건물이 철거 멸실된 경우 그 멸실된 건물의 부지소유자는 멸실된 건물의 등기명의자를 상대로 그 멸실등기절차이행을 구할 수 있는지의 여부

대법원 1973. 7. 24. 선고 73다396 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [공1973.9.15.(472),7422]
【판시사항】

건물이 철거 기타 사유로 멸실되었을 경우 그 멸실된 건물의 부지소유자는 멸실된 건물의 등기명의자를 상대로 그 멸실등기절차이행을 구할 수 있는지의 여부

【판결요지】

건물이 철거 기타 사유로 멸실 되었을 경우 그 건물에 대한 등기는 존재하지 아니하는 건물에 대한 권리관계의 등기로서, 사실과 달리 무의미하게 남아있는 것이라 하여도 그 건물등기가 존속하는 한 그 부지 소유자의 권리행사에 방해가 된다 할 것임으로 대지 소유자는 멸실된 건물의 현재의 등기명의자에 대하여 그 멸실등기절차이행을 구할 수 있다. 

【참조조문】

부동산등기법 제101조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명

【원심판결】 서울고등법원 1973.1.31. 선고 72나2404 판결

【주 문】

원판결의 원고 패소 부분 중 멸실등기에 관한 피고 2에게 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

그 나머지 부분에 대한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유에 대하여,

(1) 원판결은 그 이유 설명에서, 토지와 건물은 각자 독립하여 권리의 객체가 되는 것이며 건물이 철거 기타 사유로 멸실된 때에는 그 건물에 대한 권리도 소멸하는 것이므로 그 권리의 공시방법인 건물등기도 이를 정리하지 않으면 아니 될 것인 즉, 이에 따라 부동산등기법 제101조는 멸실된 건물의 소유등기명의인으로 하여금 지체 없이 멸실등기를 신청하도록 규정하고 있을 뿐이고, 설혹 멸실된 건물의 소유명의인이 그러한 멸실등기를 하지 아니하여 멸실된 건물의 등기가 잔존하는 상태가 지속된다 하더라도 이는 존재하지 아니하는 건물에 대한 권리관계의 등기가 사실과 달리 무의미하게 남아 있다는 것 외에 하등 가치도 없는 것이며 더구나 건물이 멸실된 경우에 그 등기가 되지 아니하였다 하여 그 건물이 서있는 대지소유권을 방해하는 것이라 할 수 없음은 물론이라는 이유로 그 건물에 대한 현재의 소유등기명의인인 피고 2를 상대로 한 멸실등기절차이행 청구는 허용될 수 없다고 판단하였다. 

그러나 건물이 철거 기타 사유로 멸실되었을 경우 그 건물에 대한 등기는 존재하지 아니하는 건물에 대한 권리관계의 등기로서 사실과 달리 무의미하게 남아 있는 것이라 하여도 그 건물등기가 존속하는 한 그 멸실된 건물의 부지소유자는 그 지상에 건물을 신축한다 하더라도 그 신축건물에 대한 보존등기는 이중등기로서 법률상 장해가 되는 등 그 부지소유자의 권리행사에 방해가 된다 할 것이므로 대지소유자인 원고는 멸실된 건물의 등기명의자이며, 멸실등기권리자인 피고 2에게 대하여 그 멸실등기절차이행을 구할 수 있다고 해석함이 상당하여 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결 중 멸실등기에 관한 피고 2에게 대한 원고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다. 

(2) 변론의 전취지에 의하면 원고는 원심에서 멸실등기절차만을 소구하고 말소등기는 이를 구하지 않고 있는 취지로 해석되며 멸실등기는 현재의 등기명의자만이 등기권리자로 해석되어 피고 2에게 대한 멸실등기청구는 몰라도 전 소유명의자인 피고 1에게 대하여는 이를 구할 수 없다 할 것이다. 

따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제399조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수 

대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결 [ 토지소유권이전등기말소 ] [공1992.5.15.(920),1414] 【판시사항】 가. 소유권보존등기가 된 종전건물의 소유자가 이를 헐어 내고 건물을 신축한 경우에 있어 종전건물에 관하여 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기 등의 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)  나. 위 “가”항에 있어 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고 후에 그 표제부 표시를 새 건물로 변경등기한 경우 새 건물에 대한 등기로서 유효한지 여부(소극) 다. 위 “가”항과 같이 건물을 신축한 자가 위 근저당권설정등기의 효력이 새 건물에 미친다고 합의하고, 경매절차에서 위 등기의 효력을 인정하여 이의를 제기하지 않기로 한 바 있다 하더라도 무효인 등기의 말소청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 가. 소유권보존등기가 되었던 종전건물의 소유자가 이를 헐어 내고 건물을 신축한 경우에 있어 종전건물에 대한 멸실등기를 하고 새 건물에 대한 소유권보존등기를 하기 위하여 종전건물에 대한 소유권보존등기에 터잡아 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기 등의 말소를 청구할 소의 이익이 있다.  나. 위 “가”항의 경우 새 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 후에 그 표제부 표시를 새 건물로 변경등기하였다고 하여 새 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다.  다. 위 “가”항과 같이 건물을 신축한 자가 다른 소송에서 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있고, 또한 종전건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 새 건물에 미치는 것으로 하기로 합의한 바 있으며, 위 근저당권설정등기에 터잡은 경매절차가 진행중이던 때에 위 등기의 효력을 인정하고 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하기로 약정한 바 있었다고 하더라도, 그와 같은 사유들만으로써는 무효인 등기의 말소를 구하는 청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 가. 민사소송법 제226조[소의 제기], 부동산등기법 제101조 나. 민법 제186조 다. 민법 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1973.7.24. 선고 73다396 판결(공1973,7422) 나.다. 대법원 1980.11.11. 선고 80다441 판결(공1981,13396) 나. 1976.10.26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 최기학 【원심판결】 광주고등법원 1991.9.17. 선고 91나1416(본소), 91나2778(반소) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이 이 사건 건물은 원고가 종전건물을 헐어 내고 새로이 건축한 것이라고 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 원심의 증거취사나 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.  기록에 의하면 종전건물은 철근 콘크리트조 스레트 지붕의 단층 캬바레 건평 443m²인데 이 사건 건물은 수족관 및 식당, 다방, 여관, 레스토랑의 4층 건물이고 건평도 1층 717.46m², 2층 687.76m², 3층 495.88m², 4층 200.41m²로서 종전건물과 판이한 신축건물임이 분명한 것으로 보이는바, 을 제3호증(건축허가대장)이 이 사건 건물이 종전건물을 헐어 내고 새로이 건축한 것이 아니라 종전건물을 증·개축한 것이라고 인정하여야 할 처분문서라고 할 수 없고, 을 제6호증의 3(건축물관리대장)이 원심의 사실인정에 장애가 되는 것이라고 할 수 없으며, 원고가 다른 소송에서 이 사건 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있었다고 하여 이 사건에서 사실인정을 함에 있어 반드시 이에 구속받아야 하는 것도 아니고, 그와 다른 사실인정을 하였다고 하여 위법하다고 단정할 수 없다.  사실심의 전권사항을 다투는 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 원고가 원고 명의로 보존등기되었던 종전건물을 헐어내고 새로이 이 사건 건물을 신축한 것임은 원심이 적법하게 확정한 사실이고, 이렇게 되면 원고가 보존등기한 종전건물은 멸실되고 존재하지 아니함은 소론과 같다고 하겠으나, 그렇다고 하더라도 원고는 종전건물에 대한 멸실등기를 하고 이 사건 건물에 대한 보존등기를 하기 위하여 종전건물에 대한 원고의 보존등기에 터잡아 마쳐진 원인무효의 피고들 명의의 이 사건 소유권이전등기나 가등기의 말소를 청구할 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 소론과 같은 사정이 있다고 하여 원고가 위 등기의 말소를 청구하는 것이 소권의 남용에 해당한다고 할 수 없다.  따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소의 이익이나 소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  제3점에 대하여 원고가 종전건물을 헐고 새로이 이 사건 건물을 신축한 것인데 원고와 피고 2가 이 사건 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 후에 그 표제부 표시를 이 사건 건물로 변경등기 하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다. (당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결 참조)  원심의 이 부분 판단에 채증법칙을 어기거나 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다. 제4점에 대하여 을 제2호증(준비서면)의 기재에 의하면 피고 2가 원고를 상대로 제기한 대여금 청구소송에서 원고(그 사건의 피고)소송대리인이 이 사건 건물이 증·개축한 것이라는 취지의 진술을 한 적이 있음을 알 수 있으나, 그 사건에서는 이 사건 건물이 신축된 것인지 또는 증·개축된 것인지의 여부가 쟁점이 된 것으로 보이지 아니하고, 가사 원고가 피고 2와의 다른 소송에서 이와 같이 이 사건 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있고, 또는 종전건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 이 사건 건물에 미치는 것으로 하기로 합의한 바 있으며, 이 근저당권설정등기에 터잡은 경매절차가 진행중이던 때에 위 등기의 효력을 인정하고 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하기로 약정한 바 있었다고 하더라도, 그와 같은 사유들만으로써는 무효인 피고들 명의의 이 사건 등기의 말소를 구하는 원고의 청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없고(당원 1980.11.11. 선고 80다441 판결 참조), 변론주의의 원칙에 위배된다고 할 수 없으며, 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  제5점에 대하여 이 사건 건물이 서 있는 토지에 대한 근저당권자인 피고 2가 그 토지 위에 축조된 이 사건 건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 경매를 청구할 수 있음은 소론과 같다고 하겠으나, 원심이 인정한 사실에 의하면 그리고 을 제1호증의 2(부동산경매개시결정), 4(결정), 14(경락대금교부표)의 기재에 의하면, 피고 2는 위 토지와 그 지상의 종전건물에 대한 근저당권에 터잡아 경매신청을 한 것이지, 위 토지에 대한 근저당권자로서 민법 제365조에 의하여 저당권설정 후 그 토지상에 축조된 이 사건 건물에 대하여 일괄경매를 신청한 것이 아니고, 같은 피고의 이와 같은 경매신청을 민법 제365조에 따른 경매청구권의 행사라고 전환하여 볼 수도 없다. 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 [ 부당이득금반환 ] [공1993.8.1.(949),1836] 【판시사항】 가. 구건물 멸실 후 동일성이 없는 신건물이 신축된 경우 구건물에 대한 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 신건물의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극) 나. 담보책임에 관한 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 및 경매절차가 무효인 경우에도 위 규정이 적용되는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다. 나. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.   【참조조문】 가. 민법 제186조, 제356조 나. 제578조 【참조판례】 가. 대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453) 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결(공1992,1414) 나. 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991,2709) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호 【원심판결】 서울고등법원 1992. 3. 25. 선고 91나27282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심공동피고 소외 1이 채무자를 소외 2로 하여 1985. 5. 13. 설정받은 판시 대지와 그 지상의 구건물에 대한 판시와 같은 근저당권설정등기의 근저당권자로서 판시와 같이 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하고 임의경매절차가 진행되어 원고가 1987.3.26. 위 부동산 중 대지부분은 35,870,000원, 그 지상의 판시 신건물은 30,240,000원에 경락받고 같은 해 4.25. 위 경락대금을 납부한 사실, 그러나 위 부동산의 소유자이던 위 소외 2는 1985.1.경 당시 그가 소유하고 있던 판시 대지상의 등기부상 표시와 같은 구건물을 헐고 그 대지상에 새로운 건물(신건물)을 신축함에 있어서 관할 관청으로 부터는 증·개축허가만을 받고서 실지로는 토지 굴착으로 옆집과의 다툼이 있을 것을 염려하여 위 구 건물중 판시 일부 외벽만을 남기고 그 밖의 벽과 지붕 등을 헐어 내고 지하실을 크게 넓혀 같은 달 15.경 위 대지상에 신건물을 신축한 뒤 그에 따른 소유권보존등기를 하지 아니한 채 소유하고 있던 중 신건물 부분에 대하여 위와 같이 경매절차가 진행된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 등기부상 표시된 위 구건물은 멸실되었고 그 자리에 신축된 신건물은 위 구건물과는 그 재료,위치,구조까지 전혀 다른 별개의 건물이라 할 것이며, 또 신축건물의 물권변동에 따른 등기를 멸실건물의 등기부에 기재하여도 그 등기는 무효라 할 것이고 멸실된 구건물을 표상한 등기가 신건물에 유용될 수 없으므로 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 위 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없고 따라서 위 근저당권설정등기에 기하여 진행된 경매절차에 신건물을 감정평가하여 원고가 이를 경락받았다 하더라도 신건물의 소유권을 취득할 수는 없다는 취지로 판단하였다.  기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 이 사건 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없다고 본 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이러한 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이므로(당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결; 1992.3.31. 선고 91다39184 판결 등 참조) 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다(당원 1991.10.11. 선고 91다21640 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 피고의 소론주장, 즉 원고는 민법 제578조의 규정에 따라 경매채무자인 소외 2와의 사이에서 매매의 해제나 대금감액 등의 청구를 거쳐 그 대금의 반환을 청구할 수 있을 뿐 배당채권자인 피고에게 그가 받은 배당금을 부당이득금이라 하여 그 반환을 구할 수 없다는 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 매도인의 하자담보책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

대법원 1994. 6. 10. 선고 93다24810 판결 [ 약정금 ] [공1994.7.15.(972),1920] 【판시사항】 가. 매수인이 부담하기로 한 양도세액의 착오를 이유로 매도인이 매매계약을 취소할 수 있는지 여부 나. 부동산의 양도에 부과될 세액의 착오가 민법 제109조 소정의 착오에서 제외되는지 여부 다. 위 "가"항의 경우, 추가로 세금이 부과되는 사실을 알았더라면 매수인이 그것까지 부담하기로 약정하였으리라고 인정되는 경우에 그 취소가 인정되는지 여부 라. 멸실된 건물에 대한 소유권이전등기말소청구의 적부 【판결요지】 가. 매도인의 대리인이, 매도인이 납부하여야 할 양도소득세 등의 세액이 매수인이 부담하기로 한 금액뿐이므로 매도인의 부담은 없을 것이라는 착오를 일으키지 않았더라면 매수인과 매매계약을 체결하지 않았거나 아니면 적어도 동일한 내용으로 계약을 체결하지는 않았을 것임이 명백하고, 나아가 매도인이 그와 같이 착오를 일으키게 된 계기를 제공한 원인이 매수인측에 있을 뿐만 아니라 매수인도 매도인이 납부하여야 할 세액에 관하여 매도인과 동일한 착오에 빠져 있었다면, 매도인의 위와 같은 착오는 매매계약의 내용의 중요부분에 관한 것에 해당한다. 나. 부동산의 양도가 있은 경우에 그에 대하여 부과될 양도소득세 등의 세액에 관한 착오가 미필적인 장래의 불확실한 사실에 관한 것이라도 민법 제109조 소정의 착오에서 제외되는 것은 아니다. 다. 위 "가"항의 경우에, 매도인이 부담하여야 할 세금의 액수가 예상액을 초과한다는 사실을 알았더라면 매수인이 초과세액까지도 부담하기로 약정하였으리라는 특별한 사정이 인정될 수 있을 때에는 매도인으로서는 매수인에게 초과세액 상당의 청구를 할 수 있다고 해석함이 당사자의 진정한 의사에 합치할 것이므로 매도인에게 위와 같은 세액에 관한 착오가 있었다는 이유만으로 매매계약을 취소하는 것은 허용되지 않는다. 라. 건물이 멸실된 경우에 멸실된 건물에 대한 등기용지는 폐쇄될 운명에 있으므로, 그 건물에 관하여 경료된 소유권이전등기가 원인무효로 될 사정이 있다 하여도 그 건물의 종전의 소유자로서는 등기부상의 소유명의자에게 그 말소등기를 소구할 이익이 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제109조 다. 민법 제105조 가. 민사소송법 제226조, 부동산등기법 제112조 【참조판례】 가. 대법원 1978. 7. 11. 선고 78다719 판결(공1978,10978) 1990. 7. 10. 선고 90다카7460 판결(공1990,1693) 1991. 8. 27. 선고 91다11308 판결(공1991,2422) 나. 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2475 판결(공1982,41) 다. 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다46885 판결(공1992,1713) 가. 대법원 1961. 11. 9. 선고 4293민상765 판결 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결(공1992,1414) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤일영 【피고, 상고인】 주식회사 경남은행 소송대리인 변호사 허정훈 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1993. 4. 14. 선고 92나11329 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 건물에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 2. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 위 상고가 기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 기록을 살펴보면 피고 은행이 피고가 부담할 세금의 액수를 한정하는 특약을 넣게 된 것은, 피고 은행이 매도인에게 부과되는 양도소득세, 방위세 및 주민세 등도 전액 매수인인 피고가 부담하는 조건으로 매매계약을 체결하는 경우에는 과세관청이 피고가 부담하는 세금도 과세표준의 산출근거인 양도가액에 포함시켜 또다시 양도소득세 등을 부과하게 되어 피고가 부담할 세금의 액수가 거듭 늘어나고 그 액수를 확정할 수 없게 되는 문제점이 생기기 때문에 이를 예방하기 위하여 원래의 매매대금에 대한 양도소득세 등의 세금과, 피고가 위 세금을 부담할 경우 이를 양도가액에 포함시킴으로써 추가로 납부하여야 할 세금까지만을 피고가 부담하고, 다시 그로 인하여 추가로 부과되는 세금은 피고가 부담하지 않겠다는 점을 명확하게 하기 위한 것임을 알 수 있으므로, 위의 특약이 계산한 세액 자체가 잘못 산출되어 위 액수를 초과하는 세금이 부과되는 경우까지도 예상하여 이는 원고의 부담으로 한다는 취지로 볼 수는 없다고 할 것이니, 원심이 같은 취지에서 원고의 대리인인 소외 2는 이 사건 부동산의 양도와 관련하여 원고가 납부하여야 할 양도소득세 등의 세액이 금 532,399,720원뿐이고 이를 피고가 부담할 것이므로 원고의 세금부담은 전혀 없을 것으로 착오를 일으켜 이 사건 매매계약을 체결한 것이고, 매매대금의 20퍼센트 이상을 상회하는 추가세금이 부과되는 것까지 무시하고 위 매매계약을 체결한 취지는 아니라고 인정한 것은 정당하다 할 것이다. 그 외에 원심이 소론과 같이 원고는 추가로 부과되는 세금이 있더라도 이를 피고가 부담할 것으로 믿고 이 사건 계약을 체결하였다고 판시한 바는 없으므로 원심의 위와 같은 사실인정이 채증법칙에 위배된다거나 또는 원심이 인정한 바 없는 사실을 원심이 인정하였다 하여 이를 다투는 논지는 이유 없다 할 것이다.  그리고 원심은 피고의 지배인인 소외 1이 원고에게 계약서에 명기된 금 532,399,720원을 넘는 세금이 부과되더라도 이 또한 피고가 부담하겠다는 취지의 말을 한 사실을 인정하고는 있으나, 그로 인하여 피고가 원고에게 그와 같은 의무를 부담하게 되었다고 판단한 취지는 아니라고 할 것이며 그러한 판단 자체는 수긍할 수 있다고 할 것이다. 원심이 인정한 계약체결의 경과에 의하면 위 소외 1이 위 계약을 체결함에 있어서는 피고 은행 본점의 지시를 받아 계약을 체결한 것으로서 위 소외 1 단독으로 추가세액의 부담 여부에 관한 사항을 결정할 권한은 가지고 있지 않았고 위 소외 2도 그와 같은 사실을 알았다고 보일 뿐만 아니라 원고와 피고 쌍방은 이 사건 매매와 관련하여 원고가 부담하여야 할 세액의 액수를 확인하여 그 액수가 위 금 532,399,720원인 것으로 믿고 이를 초과하는 세금이 부과되지는 않으리라고 생각하여 계약을 체결한 것이라고 할 것이므로 위 소외 1이 그와 같이 말한 사실이 있다 하더라도 그것만으로 실제의 세액이 위 액수를 넘는 경우에도 피고가 이를 부담하기로 하는 명시적인 합의가 있었다고는 하기 어려울 것이기 때문이다. 그러므로 원심이 피고에게 위와 같은 의무가 있다고 판단하였음을 전제로 하여 원심이 착오로 인한 취소를 인정한 것이 심리미진 내지 이유모순이라고 주장하는 논지도 이유 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 위 원심인정 사실에 의하면 원고의 대리인인 위 소외 2가 원고가 납부하여야 할 양도소득세 등의 세액이 피고가 부담하기로 한 금 532,399,720원뿐이므로 원고의 부담은 없을 것이라는 착오를 일으키지 않았더라면 피고와 이 사건 매매계약을 체결하지 않았거나 아니면 적어도 동일한 내용으로 계약을 체결하지는 않았을 것임이 명백하고, 나아가 원고가 그와 같이 착오를 일으키게 된 계기를 제공한 원인이 피고측에 있을 뿐만 아니라 피고도 원고가 납부하여야 할 세액에 관하여 원고와 동일한 착오에 빠져 있었다는 사정을 고려하면 원고의 위와 같은 착오는 이 사건 매매계약의 내용의 중요부분에 관한 것에 해당한다고 할 것이고(당원 1978.7.11. 선고 78다719 판결 ; 1990.7.10. 선고 90다카7460 판결 ; 1991.8.27. 선고 91다11308 판결 등 참조), 따라서 원고로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 위 착오를 이유로 위 매매계약을 취소할 수 있다고 보아야 할 것이며, 부동산의 양도가 있은 경우에 그에 대하여 부과될 양도소득세 등의 세액에 관한 착오가 미필적인 장래의 불확실한 사실에 관한 것이어서 민법 제109조 소정 착오에서 제외되는 것이라고도 말할 수 없다(당원 1981.11.10. 선고 80다2475 판결 참조).  다만 위 원심확정 사실에 의하면 위 계약상 피고가 부담할 세액을 금 532,399,720원으로 한정한 것은 원고와 피고가 다같이 원고가 이 사건 부동산의 양도로 인하여 납부의무를 지게 될 세금의 액수가 위 금액뿐인 것으로 잘못 안 데 기인한 것임이 명백하므로, 원고와 피고가 원고가 부담하여야 할 세금의 액수가 위 금액을 초과한다는 사실을 알았더라면 피고가 위 초과세액까지도 부담하기로 약정하였으리라는 특별한 사정이 인정될 수 있을 때에는 원고로서는 피고에게 위 초과세액 상당의 청구를 할 수 있다고 해석함이 당사자의 진정한 의사에 합치할 것이므로 그와 같은 사정이 인정될 때에는 원고가 피고에게 위 초과세액의 지급을 청구함은 별론으로 하고 원고에게 위와 같은 세액에 관한 착오가 있었다는 이유만으로 위 매매계약을 취소하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 할 것임은 소론과 같고, 또 피고의 지점장으로서 위 매수업무를 실제 담당하였던 위 소외 1은 제1심에서, 피고가 원고에게 추가로 세금이 부과될 것이라는 사정을 알았더라면 그 추가세액까지 부담하였으리라는 취지로 증언하고 있기는 하다.  그러나 이 사건의 경우에는 원고에게 추가로 부과된 세액이 피고가 당초에 부담하기로 하였던 액수에 거의 육박하는 금 377,802,450원의 거액에 이를 뿐만 아니라 기록에 의하면 위와 같이 원고에게 추가로 세금이 부과되자 원고가 위 계약상 피고측이 위 추가로 부과된 세금도 부담할 의무가 있다고 주장하여 피고측에게 그 납부를 촉구하였으나 피고는 위 매매계약서에 기재된 금액 외에는 더 이상 세금을 부담할 의무가 없다고 다투어 원고가 이 사건 소송에 이르게 된 점(기록 제307장, 제340장 등 참조, 이 사건 제1심은 위 추가세액 상당의 지급을 구하는 원고의 주위적 청구에 대하여 위와 같은 피고의 주장을 받아들여 이를 기각하였으나 이 부분에 대하여는 원고가 항소하지 아니하였다)등에 비추어 보면 원고가 부담하여야 할 세금의 액수가 위 금액을 초과한다는 사실을 피고가 알았다 하여도 그 액수를 불문하고 이를 부담하기로 약정하였을 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이어서 결국 원심이 원고의 착오를 이유로 한 취소의 주장을 받아들인데 소론과 같이 민법 제109조 소정의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 상고이유 제5점에 대하여 앞에서 살펴본 제반 사정, 특히 원고가 추가로 부과된 세액을 피고가 부담하여 줄 것을 요구하였으나 피고가 이를 거부하여 원고가 이 사건 소송에 이르게 된 점에 비추어 보면, 소론과 같이 피고가 이 사건 부동산을 매수하여 그 중 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하여 사용하고 있다고 하더라도 원고가 착오를 이유로 위 매매계약을 취소하고 위 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 어긋난다거나 권리의 남용에 해당한다고는 볼 수 없다. 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 논지는 이유 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 건물이 멸실된 경우에 멸실된 건물에 대한 등기용지는 폐쇄될 운명에 있다 할 것이므로 그 건물에 관하여 경료된 소유권이전등기가 원인무효로 될 사정이 있다 하여도 그 건물의 종전의 소유자로서는 등기부상의 소유명의자에게 그 말소등기를 소구할 이익이 없다고 할 것이다(당원 1961.11.9. 선고 4293민상765 판결 참조). 그런데 피고는 원심에서부터 위와 같이 이 사건 건물은 피고에 의하여 이미 철거되었다고 주장하고 있으므로 원심으로서는 이와 같이 이 사건 건물이 이미 철거되어 멸실된 것인지의 여부를 심리하여 그러한 사실이 판명되는 경우에는 직권으로 원고의 이 사건 소 중 위 건물 부분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 부분을 각하하였어야 할 것인데 원심이 이에 이르지 아니하고 위 부분 청구까지 인용하였음은 소의 이익에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  5. 이에 원심판결 중 건물에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하고 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 윤영철 박준서(주심)

대구고법 2006. 9. 15. 선고 2005나8300 판결 [ 부당이득금 ] 확정[각공2006.11.10.(39),2350] 【판시사항】 기존 건물의 일부가 멸실된 후 그 소유자가 새로이 건물을 신축하고 기존 건물의 등기부의 표제부 표시를 신축 건물에 맞추어 변경등기한 경우, 표시변경등기 전·후에 경료된 각 근저당권설정등기의 효력 범위  【판결요지】 기존 건물의 일부가 멸실된 후 그 소유자가 새로이 건물을 신축하고 기존 건물의 등기부의 표제부 표시를 신축 건물에 맞추어 변경등기한 경우, 기존 건물에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기뿐만 아니라 표시변경등기 후에 마쳐진 근저당권설정등기는 모두 신축 건물에 그 효력이 미치지 않는다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제15조, 제101조, 제101조의2 제1항 【참조판례】 대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결(공1976, 9453) 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결(공1981, 13396) 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결(공1992, 1414) 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김인수) 【피고, 항소인】 산내농업협동조합 (소송대리인 변호사 정종복 외 1인) 【피고 보조참가인】 티씨엠 코리아 인베스트먼츠 리미티드 (소송대리인 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 최석완외 2인) 【제1심판결】 대구지법 2005. 9. 13. 선고 2005가단24612 판결 【변론종결】 2006. 8. 18. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 73,419,537원과 이에 대하여 2003. 10. 14.부터 2005. 3. 19.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 7호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 가. 이 사건 등기관계 (1) 경주시 (주소 1 생략) 내지 (주소 4 생략) 지상에는 원래 별지 제1목록 기재의 건물(이하 ‘이 사건 토지 및 기존 건물’이라고 한다)이 신축되어 1985. 5. 31. 소외인 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다.  (2) 이 사건 토지 및 기존 건물에 관하여 1995. 9. 6. 채권최고액 1억 9,600만 원의 피고 명의의 1번 근저당권설정등기, 1997. 4. 29. 채권최고액 80억 원과 50억 원의 주식회사 대동은행 명의의 2, 3번(이 사건 토지의 경우는 2, 4번) 근저당권설정등기가 각각 마쳐졌다.  (3) 그 후 소외인은 이 사건 기존 건물의 일부가 멸실되자 그 지상에 새로운 건물들을 신축한 다음, 1998. 4. 23. 이 사건 기존 건물 등기부상에 별지 제2목록 기재의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)로 표시변경등기를 마쳤는데, 같은 목록 기재 건물 중 1번 내지 10번 건물은 새로 신축한 건물들(이하 ‘이 사건 신축 건물’이라 한다)이고, 11번 내지 17번 건물은 이 사건 기존 건물 중 멸실되지 않고 남은 건물들(별지 제1목록 기재 건물 중 1번 내지 7번 건물)로서 주택의 경우는 청소년수련시설로 건물용도가 변경되고 지붕의 재질이 스레이트로 바뀐 것이다.  (4) 위 표시변경등기가 경료된 후 같은 날 이 사건 건물에 관하여만 채권최고액 4억 5,000만 원의 원고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 한편 위 대동은행 명의의 2, 3번(이 사건 토지의 경우는 2, 4번) 근저당권설정등기는 1998. 12. 18. 성업공사에게, 2000. 4. 25. 보조참가인에게 순차로 이전되었다.  나. 임의경매절차 개시 및 배당 (1) 보조참가인의 신청에 의하여 이 사건 토지 및 건물을 포함하여 경주시 (주소 5 생략) 토지 등 226필지의 토지와 그 지상 건물로 구성된 ‘○○○○수련원’의 부지 및 건물 전체에 관하여 대구지방법원 경주지원 2000타경13074호로 부동산임의경매절차가 진행되어 그 경매목적물이 4,101,000,000원에 일괄매각되었다.  (2) 위 경매법원은 2003. 10. 14. 위 경매사건에 관하여 배당을 실시하면서, 피고와 보조참가인의 이 사건 기존 건물에 대한 위 각 근저당권설정등기의 효력이 이 사건 신축 건물 전체에도 미친다고 판단하여, 피고에게 이 사건 토지 및 건물에 대한 매각대금에서 채권최고액인 196,000,000원을, 보조참가인에게는 이 사건 토지 및 건물을 포함한 관련 부동산들의 매각대금에서 2,233,075,263원(2순위 914,788,765원 + 8순위 1,318,286,498원)을 각각 배당하고, 원고에게는 전혀 배당을 하지 아니하는 내용의 배당표를 작성하였다.  (3) 원고는 위 배당기일에 출석하여 보조참가인에 대한 배당액 중 450,000,000원에 대하여 이의를 제기한 다음 대구지방법원 경주지원 2003가합776호로 배당이의의 소를 제기하였고, 2005. 1. 28. 같은 법원은 보조참가인에 대한 2순위 배당액 914,788,765원을 802,961,343원으로, 원고에 대한 배당액을 0원을 111,827,422원으로 각각 변경한다는 내용의 원고 승소판결을 선고하였으며, 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 한편, 원고는 위 배당기일에 피고에 대하여는 배당이의를 제기하지 아니하여 위 배당표 중 피고에 대한 부분은 그대로 확정되었다.  2. 당사자의 주장 및 판단 가. 당사자의 주장 (1) 원고의 주장 이 사건 신축 건물에 대하여 비록 기존 건물에 대한 등기부에 표시변경의 형식으로 등기가 이루어졌으나 실질적으로 기존 건물과 다른 별개의 건물이므로, 기존 건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 신축 건물에는 미칠 수 없으므로, 이 사건 신축 건물에 대한 매각대금은 기존 건물에 대한 근저당권자인 피고나 보조참가인이 아니라 신축 건물에 대한 선순위 근저당권자인 원고에게 우선적으로 배당되어야 한다. 따라서 피고는 이 사건 신축 건물에 대한 매각대금을 배당받아야 할 아무런 권원이 없음에도 신축 건물에 대한 매각대금 185,246,959원 중 73,419,537원을 배당받음으로써 위 금액 상당의 부당이득을 얻었으므로, 이를 이 사건 신축 건물에 대한 선순위 근저당권자인 원고에게 반환할 의무가 있다.  (2) 피고의 주장 (가) 피고는 이 사건 토지 및 건물의 선순위 근저당권자로서 이 사건 토지에 대한 매각대금만으로도 그 채권의 확보가 가능하였으므로, 피고가 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이 아니다.  (나) 위 경매법원은 이 사건 토지 및 건물을 포함하여 여러 개의 부동산을 일괄매각하였고, 이에 따라 피고는 ‘배당물건번호 4’에서 배당을 받았는데, 이 사건 신축건물이 배당물건번호 4 또는 7의 어디에 포함되었는지가 불명확한데, 만약 배당물건번호 7에 포함되어 있다면, 피고에 대한 위 배당은 정당하다.  (다) 이 사건 신축 건물이 완전히 독립한 새로운 건물이어서 피고의 근저당권설정등기의 효력이 미치지 않는다면, 이 사건 신축 건물에 대하여는 새로이 소유권보존등기를 하여야 하고 기존 건물에 대한 표시변경등기로 갈음할 수 없으므로, 이 사건 기존 건물에 대한 등기부에 표시변경등기 후 마쳐진 원고의 근저당권설정등기 역시 이 사건 신축 건물에 대하여는 효력이 미칠 수 없고, 따라서 원고가 피고에 대해 부당이득반환을 구할 아무런 권원이 없다.  (라) 설사 건물표시변경등기만 마친 상태에서 설정된 원고의 근저당권설정등기가 유효하다고 하더라도, 원고의 이 사건 신축건물에 대한 근저당권설정행위는 피고에 대한 불법행위이거나 신의칙에 반하는 행위로 피고에게 그 유효성을 주장할 수 없다.  나. 판 단 (1) 기존 건물이 멸실된 후 그곳에 새로운 건물을 신축하였다면 양 건물은 동일한 건물이라고 할 수 없으니 기존 건물이 멸실된 후 그곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니한 것이어서 그 등기는 무효라고 할 것이고( 대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결 참조), 비록 신축한 건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용할 의사를 가지고 멸실된 건물등기의 표시를 신축된 건물의 내용으로 그 표시변경등기를 하였다 하여도 그 등기가 무효라는 사정에는 변함이 없으며( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결 참조), 소유권보존등기가 되어 있던 기존 건물의 소유자가 이를 헐어 내고 새로운 건물을 신축한 다음 그 신축 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 기존 건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 그 표제부 표시를 신축 건물로 변경등기를 하였다고 하더라도 신축 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다고 보아야 한다( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결 참조).  (2) 갑8호증의 1 내지 22의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외인은 경주시 (주소 5 생략) 토지 등 226필지의 토지상에 ‘○○○○수련원’을 경영하면서 (주소 6 생략) 지상에 소를 사육하는 목장을 운영하였고, 이 사건 기존 건물은 그 목장관리인의 숙소, 축사, 창고, 화장실, 목욕실 등으로 사용하였는데, 1997년 여름경 태풍으로 이 사건 기존 건물 중 일부가 무너지자 그 지상에 청소년수련시설을 새로 건축하여 영업하기로 하고, 원고가 투자한 3억 5,000만 원 등을 이용하여 이 사건 기존 건물 중 일부는 완전히 철거하고, 나머지 건물 중 단층주택은 일부 구조를 변경하고, 용도를 주택에서 청소년수련시설(숙박실)로 바꾸었으며, 역시 청소년수련시설인 이 사건 신축 건물을 새로이 추가하여 건립한 사실을 인정할 수 있고, 소외인이 1998. 4. 23. 건물표시변경등기를 마친 후 같은 날 이 사건 건물에 관하여 원고 명의로 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐준 사실은 앞서 본 바와 같다.  위 인정 사실에 의하면 이 사건 신축 건물은 기존 건물과 분리하여 새로이 건축된 별개의 건물로서 기존 건물과 그 물리적 구조뿐만 아니라, 용도와 기능의 면에서 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이고, 기존 건물의 부합물 내지 종물이라고 보기는 어렵다.  그러므로 이 사건 기존 건물에 대한 등기에 건물표시변경등기를 마쳤다고 하더라도 그 등기는 무효이고, 따라서 이 사건 기존 건물에 경료된 피고 명의의 근저당권설정등기가 이 사건 신축 건물에 대하여 효력이 미치지 않음은 물론이고, 그 표시변경등기 후에 새로 마쳐진 원고 명의의 근저당권설정등기의 효력 역시 이 사건 신축 건물에는 미치지 않는다고 보아야 하며, 위 각 근저당권의 효력을 신축 건물에 미치게 하기 위해서는 1부동산 1등기용지의 원칙에 따라 이 사건 신축 건물에 대한 건축물대장을 분리하여 새로 보존등기를 한 후 그 보존등기를 바탕으로 근저당권을 새로 설정하여야 할 것이다.  결국, 원고의 근저당권설정등기만이 이 사건 신축 건물에 그 효력이 미침을 전제로 하는 원고의 위 주장은 피고의 나머지 주장을 살펴볼 필요 없이 이유 없다(설사 건물표시등기를 마친 소유자 소외인의 의사를 고려하여 이 사건 신축 건물이 기존 건물에 부합되거나 종물에 해당한다고 해석하더라도, 이 경우에는 피고의 근저당권의 효력은 특별한 사정이 없는 한 기존 건물의 부합물 내지 종물인 이 사건 신축 건물에도 당연히 미치므로, 후순위 근저당권자에 불과한 원고의 위 부당이득반환청구는 역시 이유 없다).   3. 결 론 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. [별 지] : 제1, 2 부동산 목록 생략 판사   김창종(재판장) 권순형 김연우

대법원 2012. 10. 29.자 2012마1235 결정 [ 부동산강제경매 ] [미간행] 【판시사항】 기존 건물이 멸실되고 새로이 건물이 세워진 경우, 기존 건물에 대한 등기가 신축건물에 대한 등기로서 유효한지 여부(소극) 【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제40조 제1항, 제43조 【참조판례】 대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결(공1976, 9453) 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결(공1981, 13396) 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결(공1992, 1414) 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 【채무자, 재항고인】 채무자 【원심결정】 서울중앙지법 2012. 7. 18.자 2012라242 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 기존 건물이 멸실되고 새로이 건물이 세워진 경우 신축된 건물과 멸실된 건물이 그 재료, 위치, 구조 기타 면에 있어서 상호 유사한 면이 있다고 하더라도 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로, 그 등기는 신축건물에 대한 등기로서 유효하다고 할 수 없다(대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결, 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 등기부상 건물은 1968년 도로개설로 철거되었는데, 채무자는 그 부지 일대가 문화재보호지역인 관계로 건물신축허가를 받을 수 없어 관할 관청의 이축승인을 받아 현재의 장소에 이 사건 현존 건물을 신축하였으나 현존 건물에 대한 등기는 경료하지 아니하고 등기부상 건물의 등기부를 그대로 사용하였다는 것이다.  사정이 위와 같다면, 이 사건 등기부상의 건물은 이미 철거되었고, 이 사건 현존 건물과 동일하다고 할 수 없어 이 사건 등기가 이 사건 현존 건물에 대한 등기로서 유효하다고 할 수 없으므로, 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되더라도 매수인이 소유권을 취득할 수 없는 이상 이 사건 경매개시결정은 위법하고, 그 경매신청은 기각되어야 한다.  그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정들만 가지고 비록 등기부상 건물이 철거되고 이 사건 건물이 이축되어 부동산등기부의 기재와 현황이 일치하지 않게 되었다 하더라도 등기부상 건물의 부동산등기부는 이 사건 건물을 표상하는 등기로 유효하다고 판단하여 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각한 제1심결정을 취소하였으니, 원심결정에는 등기부상 표시와 실제 건물의 동일성 여부 및 등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

증축등기가 경료되지 아니한 상태로 건물이 멸실된 경우 그 건물 멸실등기   제정 1991.10.09 [등기선례 제3-638호] 증축된 부분에 대한 등기가 경료 되지 아니하여 등기부의 건물면적과 건축물대장의 건물면적이 다소 차이가 있는 상태에서 그 건물이 멸실된 경우 등기부상의 건물과 건축물대장상의 건축물사이에 동일성이 인정된다면 증축된 부분에 대한 표시변경등기를 경료한 후 다시 멸실등기를 신청하는 절차를 생략하고 곧 바로 멸실등기를 신청할 수 있다.  91.10.9 등기 제2068호 대한법무사협회장 대 질의회답 참조예규 : 340항 , 377항 , 391항

건물의 증축으로 인한 표시변경등기를 경료하기 전에 건물이 멸실한 경우 등기절차 제정 2004.09.02 [등기선례 제7-327호] 증축된 부분에 대한 등기가 경료되지 아니하여 등기부의 건물면적과 건축물대장의 건물면적이 다소 차이가 있는 상태에서 그 건물이 멸실된 경우 등기부상의 건물과 건축물대장상의 건축물 사이에 동일성이 인정된다면 증축된 부분에 대한 표시변경등기를 경료한 후 다시 멸실등기를 신청하는 절차를 생략하고 곧바로 멸실등기를 신청할 수 있으나, 구체적인 사건에서 동일성 인정 여부는 등기관이 판단할 사항이다. (2004. 9. 2. 부등 3402-446 질의회답) 참조판례 : 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결 참조선례 : 등기선례요지집 Ⅲ 제368항 , 제638항

등기부상 소유권 변동사항 등이 건축물대장에 등록되지 않은 채 멸실된 경우 그 건물 멸실등기 제정 1992.03.13 [등기선례 제3-639호] 건물 멸실등기를 신청하는 경우 멸실건축물대장에 등기부상 소유권 변동사항, 등기명의인의 주소의 변경 등이 등록되지 않은 채 멸실 되었더라도 건축물대장상 소유자나 주소표시가 등기부에 의하여 전 소유자 이었거나 전 주소임이 나타나면 그 건축물대장으로 현 등기명의인이 바로 멸실등기를 신청할 수 있을 것이다.  92.3.13. 등기 제629호 참조예규 : 391항 참조선례 : 638항

건물 부존재의 경우 건물대지의 소유자가 건물소유권의 등기명의인을 대위하여 건물 멸실등기를 신청할 수 있는 기산점 제정 2015.11.02 [등기선례 제9-132호] 건물소유권의 등기명의인이 존재하지 아니하는 건물에 대하여 멸실등기를 신청하지 아니하면 건물대지의 소유자가 건물부존재증명서를 발급받아 건물소유권의 등기명의인을 대위하여 멸실등기를 신청할 수 있고, 이 경우에는 건물이 멸실된 경우와 달리 건물부존재증명서를 발급받은 지 1개월이 경과하지 않았더라도 건물의 대지소유자는 건물 멸실등기를 대위하여 신청할 수 있다.  (2015. 11. 2. 부동산등기과－2513 질의회답) 참조조문 : 법 제44조제2항 , 제43조제2항

건물일부멸실등기의 신청을 하여야 할 것을 전부멸실등기로 신청하여 건물등기부가 폐쇄된 경우, 일부멸실에 따른 등기신청절차 제정 2001.08.23 [등기선례 제6-387호] 건물의 일부가 멸실되었으나 건축물대장에 건물이 전부멸실된 것으로 기재되어 건물멸실등기가 경료되고 그에 따라 건물에 대한 등기용지가 폐쇄된 경우( 부동산등기법 제112조 제1항 ), 폐쇄등기부상의 소유권의 등기명의인은 위 대장의 기재가 착오에 의한 것임을 소명하는 자료를 첨부하여 폐쇄된 등기용지의 부활을 신청할 수 있으며, 위 신청에 의하여 폐쇄된 등기용지가 부활되면 그 등기부에 건물의 일부멸실에 따른 등기를 할 수 있다.  (2001. 8. 23. 등기 3402-582 질의회답) 참조예규 : 제763호