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대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결
[ 구상금등 ] [미간행]
【판시사항】
[1] 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 중에 그 근저당권설정등기가 말소된 경우, 위 말소를 구할 법률상 이익의 존부(소극)
[2] 채권자대위소송에서 채무자가 대위사실을 통지받았거나 알고 있는 경우 그 피보전권리의 처분으로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)
[3] 채권자가 채무자와 제3자 사이의 근저당권설정계약이 통정허위표시임을 이유로 채무자를 대위하여 그 말소를 구하는 소송을 제기하였는데, 그 후 채무자가 제3자가 신청한 지급명령에 이의를 제기하지 않아 강제경매절차에서 부동산이 매각됨으로써 위 근저당권설정등기가 말소된 경우, 채무자가 지급명령에 이의를 제기하지 않은 것이 대위채권자가 행사하고 있는 권리의 처분이라고 할 수 없어 제3자는 위 근저당권설정등기의 말소로 채권자에게 대항할 수 있다고 한 사례
[4] 판결이유에 불만이 있다 하여 전부 승소 판결에 불복하여 상소할 수 있는지 여부(소극)
[5] 본안의 상고가 이유 없는 때 소송비용의 재판에 대한 불복이 허용되는지 여부(소극)
【참조조문】
[1] 민사소송법 제248조 [2] 민법 제404조, 제405조 [3] 민법 제404조, 제405조 [4] 민사소송법 제390조, 제422조 [5] 민사소송법 제391조, 제425조
【참조판례】
[1] 대법원 1972. 4. 11. 선고 72다214 판결(집20-1, 민203)
대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결(공2003상, 630)
[2] 대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결(공1988, 442)
대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결(공1993하, 1551)
대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결(공2003상, 562)
[4] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결(공1992상, 1389)
대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403)
대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결(공2003하, 1757)
[5] 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2185 판결(공1981, 14153)
대법원 1995. 3. 10. 선고 94후1091 판결(공1995상, 1615)
대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결(공1998하, 2415)
【전 문】
【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 홍윤 담당변호사 박준선외 3인)
【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김양남)
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 5. 선고 2006나54905 판결
【주 문】
원고의 상고를 기각한다. 피고의 부대상고를 각하한다. 상고비용과 부대상고비용은 각자가 부담한다.
【이 유】
1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.
가. 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 중 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 등 참조).
원심이, 주식회사 수산섬유기계(이하 ‘수산섬유기계’라 한다)와 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 의한 것으로서 무효임을 주장하며 수산섬유기계에 대한 구상금채권을 보전하기 위하여 수산섬유기계를 대위하여 이 사건 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구에 대하여, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되고 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이상 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 원고가 인용하고 있는 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결은 채권자취소권의 행사에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 선례라고 할 수 없다.
나. 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 채권자에게 대항하지 못함은 그 주장하는 바와 같다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결 등 참조).
그러나 상고이유는 채권자대위권에 기한 이 사건 소 계속 중 피고가 신청한 지급명령에 대하여 수산섬유기계가 이의하지 않음으로써 지급명령에 기한 강제경매신청이 이루어지게 한 것이 채무자인 수산섬유기계의 처분행위에 해당함을 전제로 그 후 경매절차에서의 이 사건 근저당권설정등기의 말소로 원고에게 대항할 수 없다고 주장하는 것인바, 채무자인 수산섬유기계가 단지 피고가 신청한 지급명령에 대하여 이의하지 않았다고 하여 채권자대위권에 기하여 원고가 행사하고 있는 권리를 처분하였다고 할 수 없고, 이는 위 지급명령에 기하여 이 사건 각 부동산에 관한 강제경매절차가 개시되고 그 절차에서 이 사건 각 부동산이 매각됨으로써 이 사건 근저당권설정등기가 말소되기에 이르렀다 하더라도 마찬가지라고 할 것이므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
2. 다음 피고의 부대상고이유를 본다.
부대상고이유의 요지는 원심의 사실인정이 잘못되었을 뿐 아니라 소송비용 재판도 위법하다는 것이다. 그러나 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소ㆍ변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없고( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결 등 참조), 이 경우 비록 그 판결이유에 불만이 있더라도 역시 상고의 이익이 없으며( 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결 등 참조), 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고 본안의 상고가 이유 없는 경우에는 허용될 수 없다( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결 등 참조).
원심은 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심판결을 취소한 다음 원고의 주위적 청구 및 제2 예비적 청구를 각하하고 제1 예비적 청구를 기각하였으므로, 위와 같이 원심에서 전부 승소한 피고로서는 원심판결 이유 또는 소송비용 재판에 불만이 있다 하더라도 부대상고를 제기할 이익이 없어 피고의 부대상고는 부적법하다고 할 것이다.
3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 피고의 부대상고를 각하하며, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)
| 대법원 1972. 4. 11. 선고 72다214 판결 [ 근저당권설정등기말소 ] [집20(1)민,203] 【판시사항】 경락인이 경매대금을 완납하였을 때에는 경매목적 부동산위에 존재하는 저당권은 소멸하는 것이므로 직권으로 피고 등의 근저당권설정등기를 말소하는 것이나 일단 근저당권 설정등기가 등기관리의 직권에 의하여 말소된 이상 근저당권설정등기의 말소등기청구는 허용될 수없다. 【판결요지】 경락인이 경매대금을 완납하였을 때에는 경매목적 부동산 위에 존재하는 저당권은 소멸하는 것이므로 직권으로 피고 등의 근저당권 설정등기를 말소하는 것이니 일단 근저당권 설정등기가 등기관리의 직권에 의하여 말소된 이상 근저당권 설정등기의 말소등기청구는 허용될 수 없다. 【참조조문】 경매법 제3조, 민사소송법 제226조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 29. 선고 71나860 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 본다. 기록에 원심판결이유에 의하면 원심이 판시와 같이 원고가 미국에서 약혼녀 소외 1에게 송금하여온 돈으로 같은 소외인이 원고의 아버지인 소외 2의 권유와 알선으로 1966. 2. 16. 소외 3으로부터 제1, 3, 5호 목록기재 부동산을 240만원에 같은 해 7, 8 소외 4로부터 제2, 4, 6호 목록 기재 부동산을 270만원에 각 원고명의로 매수하고 같은 해 8. 17. 원고가 있는 미국에 건너가서 동거중 소외 2는 원고를 대리하여 원심판시와 같이 1966. 12. 6. 같은 달 7. 원고명의로 소유권이전등기를 마치고 이를 곱리(전세계약서의 체결과 전세금의 수령)하고 있었다고 인정한 조처에 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 위와 같이 소외 2에게 원고의 대리권이 있었다고 인정하고 그 대리권을 기초로 하여 원고 대리인 소외 2의 피고 등과의 이사건 근저당권설정계약은 민법 제126조 소정 권한을 넘는 표현대리행위로서 원고에게 책임이 있다고 설시한 원심 판시 이유는 정당하고 위법이 없다. 같은 상고 이유 제2점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 원고 소유명의로 등기되어 있는 이 사건 부동산에 서울민사지방법원 1967.11.3 같은 달 1 근저당권 설정계약으로 인한 채권최고액 340만원의 근저당권 설정등기가 피고 주식회사 조흥은행 명의로 경료 되고 같은 법원 1968.3.16 같은 달 6 근저당권 설정계약으로 인한 채권최고액 550만원의 근저당권 설정등기가 피고 2 명의로 경료되었고 같은 법원은 1970.4.3 피고 주식회사 조흥은행의 경매신청으로 경매개시결정을 하였고 같은 해 11.20 피고 2에게 경락허가결정을 하였고 이 결정이 확정되어 1971.6.16에 1970.11.20 경락허가결정으로 인한 소유권이전등기가 피고 2 명의로 경료되면서 피고 2명이 근저당권 설정등기는 같은 법원에 의하여 직권으로 말소된 사실을 확정하였다. 경매법 제3조의 규정에 의하면 경락인이 경매대금을 완납하였을 때에는 경매의 목적인 부동산 위에 존재하는 저당권은 소멸하는 것이므로 직권으로 피고 등의 근저당권 설정등기를 말소한 조치는 정당하다할 것이니, 설사, 원고의 주장대로 피고 등의 근저당권 설정등기가 원인무효의 등기이고, 이를 근거로 하여 경락허가 결정에 의한 소유권이전등기가 원인무효가 된다 하여도 일단 피고 등의 근저당권 설정등기가 위와 같이 등기관리의 직권에 의하여 말소된 이상 피고 등의 근저당권 설정등기의 말소등기청구는 허용될 수 없는 것이라고 해석되므로 원고의 당해 청구는 소의 이익이 없다고 할 것이니 이와 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세 |
| 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 [ 근저당권말소 ] [공2003.3.1.(173),630] 【판시사항】 [1] 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 말소된 경우, 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익의 존부(소극) [2] 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법함을 이유로 소를 각하한 사례 【판결요지】 [1] 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다. [2] 원고가 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 근저당권설정등기는 상고심 계속중에 낙찰을 원인으로 하여 말소되었으므로 근저당설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었고, 따라서 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다는 이유로 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제248조 [2] 민사소송법 제248조, 제437조 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 4. 11. 선고 72다214 판결(집20-1, 민203) [2] 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결(공1995하, 3544) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95누2685 판결(공1996상, 1123) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 【피고, 상고인】 파산자 ○○○ 주식회사의 파산관재인 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 씨에이치엘 담당변호사 김성기 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 9. 4. 선고 2002나5578 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이다. 기록에 의하면, 원고들이 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 이 사건 근저당권설정등기는 원고들의 청구를 일부 인용한 원심판결이 선고된 이후 상고심 계속중에 2002. 10. 16. 낙찰을 원인으로 하여 말소되었음을 알 수 있으므로, 원고들은 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었고, 따라서 이 사건 소는 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었으므로 원심판결을 그대로 유지할 수 없다. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 원고들의 청구를 일부 인용한 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송 총비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원 |
| 대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1988.3.15.(820),442] 【판시사항】 가. 피담보채무 전액이 변제되었음을 이유로 하여 가등기와 본등기말소의 청구를 하는 경우에 있어 전액변제에 미치지 못하는 경우 위 청구에 장래이행을 구하는 취지도 포함되어 있는지 여부 나. 제소전화해의 효력 다. 채무의 일부 변제 공탁의 효력 라. 양도담보권자가 제3자에게 경료한 등기가 무효인 경우 채무자의 대위에 의한 말소등기청구의 가부 마. 채권자대위권행사의 통지가 없었으나 이를 안 채무자가 대위 행사한 권리의 처분을 가지고서 채권자에게 대항할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 가등기와 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 변제공탁금이 채무전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 위 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는장래의 소로서 미리 청구할 이익도 있다. 나. 제소전화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸한다. 다. 채무의 일부변제공탁은 그 채무를 변제함에 있어서 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 유효한 변제공탁이 될 수 없다. 라. 채무담보의 목적으로 소유권이전등기가 경료된 경우 채무자는 변제기 후라도 원리금 등 채무를 변제하고 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기가 원인무효인 이상 채무자는 채권자를 대위하여 원인무효를 이유로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있다. 마. 채권자가 민법 제404조에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하면서 그 사실을 채무자에게 통지를 하지 아니한 경우라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있는 경우에는 그 대위행사한 권리의 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제229조 나. 민사소송법 제206조 다. 민법 제487조 라. 민법 제404조, 제186조 마. 제405조 【참조판례】 가. 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결 1983. 5. 10. 선고 81다548 판결 1987. 5. 12. 선고 86다카2286 판결 나. 대법원 1977. 6. 7. 선고 77다235 판결 대법원 1984. 8. 14. 선고 84다카207 판결 다. 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카161 판결 1984. 9. 11. 선고 84다카781 판결 라. 대법원 1970. 7. 24. 선고 70다805 판결 마. 대법원 1977. 3. 22. 선고 77다118 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재운 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 노종상(피고 2에 대한) 【원심판결】 서울고등법원 1985. 7. 4. 선고 84나501 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 피고 2의 상고 소송비용은 같은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 1의 상고이유를 본다. (가) 제1점에 대하여(이는 피고 2의 상고이유 제5점과 같으므로 함께 본다), 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 원고와 피고 1은 1978.9.4 채권담보의 목적으로 경료된 피고 1 명의의 이 사건 제1,2,3부동산에 관한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 및 소유권이전등기에 관하여 원고가 1979.8.31까지 차용원금 6,000,000원과 이에 대한 이자 및 지연손해금, 위 각 부동산에 관한 위 각 등기에 따른 등록세, 방위세, 사법서사수수료, 취득세 등 제비용 등 원고가 부담하기로 한 채무를 이행하지 아니 할 때에는 위 피고가 위 담보부동산을 임의매각 처분하여도 원고는 그 소유권주장이나 기타 민사상의 청구 및 이에 관한 제소 등을 하지 아니하기로 약정한 사실 및 원고는 1979.8.23 위 차용금 6,000,000원 중 금 4,000,000원을 원금으로 변제하였으나 나머지 원금 및 이자 등 채무를 변제하지 못하고 있다가 1981.7.3 위 채무의 변제기일을 1982.11.30까지 연장키로 합의하고 위 기일까지 위 채무를 변제할 때에는 피고 1 명의의 소유권이전등기 등을 원고에게 환원하기로 약정한 사실을 확정한 다음, 원고와 피고 1간의 1978.9.4자 위 소유권귀속이나 민사상의 부제소 합의 등에 관한 약정은 위 1981.7.3자 새로운 약정으로 인하여 그 효력을 상실하였다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순, 입증책임전도 및 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. (나) 제2점에 대하여, 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 가등기와 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 변제공탁금이 채무전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 위 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당할 것이며 이는 장래의 소로서 미리 청구할 이익도 있다할 것인바(1987. 5. 12. 선고 86다카2286 판결 참조), 기록에 의하면, 원고는 당초 이 사건 피담보채무 전액을 변제할 것을 조건으로 이 사건 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하였을 뿐만 아니라 원심에 이르러 피담보채무액을 변제 내지 대위변제공탁하고 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장까지 하였음이 분명하고 이에 대하여 원심은 위 변제공탁금은 피고 1에 대한 채무액에 미달되어 그 채무전액을 소멸시키는데 미치지 못하므로 채무변제로서의 효력이 없다고 한 다음 원고의 피고 1에 대한 총채무액을 확정하고, 피고 1에게 확정된 위 채무액을 지급받는 것을 조건으로 이 사건 가등기 및 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 명하였는 바, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 판례위반 내지 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다. (다) 제3점에 대하여, 원심은, 원고가 1985.2.4 피고 1의 피고 2에 대한 채무변제조로 차용금 4,200,000원 및 이에 대한 차용일로부터 1985.2.4.까지의 이자로 도합금 9,655,538원을 대위변제 공탁하였으나 이는 실제채무액 금 9,445,396원을 초과하여 공탁한 셈이되므로 같은 날 피고 1의 피고 2에 대한 채무는 모두 소멸하였고, 원고의 피고 1에 대한 채무는 1985.2.4 현재 차용금에 대한 이자 및 지연손해금 도합 금 12,243,835원과 이 사건 부동산의 각 등기에 관련된 제비용 금 384,516원을 합한 금 12,628,351원이 되는데 원고가 같은 날 대위변제함으로써 가지게 된 위 구상채권 금 9,445,396원으로 법정 변제충당의 법리에 따라 상계 충당하면, 원고의 피고 1에 대한 채무는 결국 원금 2,000,000원과 이자 등 금 3,182,955원을 합한 금 5,182,955원이 되므로 원고는 피고 1에게 금 5,182,955원 및 그 중 2,000,000원에 대한 1985.2.5부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판시하였다. 그러나 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(등기권리증)의 기재에 의하면, 피고 1과 피고 2는 1982.1.28 서울민사지방법원에서 82자280호로 제소전 화해신청을 하여 같은 날 (1) 피고 2는 피고 1로부터 1982.2.20까지 금 4,200,000원을 수령함과 상환으로 피고 1에게 이 사건 제2부동산에 관한 가등기의 말소등기절차를 이행한다. (2) 피고 1이 피고 2에 대하여 전항의 기일까지 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 피고 1은 피고 2에게 위 부동산에 관하여 전항의 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행한다. (3) 화해비용은 각자의 부담으로 한다는 조건으로 화해조서가 작성된 사실을 인정할 수 있는 바, 제소전화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하는 것인바(1984.8.14 선고84다카207 판결 참조), 이 사건에서 피고 1의 피고 2에 대한 채무는 1982.1.28 이후부터는 위 화해금 채무 4,200,000원이라 할 것이고 그 담보목적으로 소유권이전등기를 한 이 사건 제2부동산의 피담보채권도 위 화해금채무이지 위 화해로 인하여 이미 소멸되어 버린 종전의 소비대차상의 채권은 아니라 할 것이므로 원고가 피고 2에게 위 금 4,200,000원을 초과한 금원을 채무금으로 변제공탁하였다 하더라도 피고 1에 대한 구상채권은 금 4,200,000원이라 할 것이고, 원고가 피고 2에게 위 금 4,200,000원 등 초과하여 금 9,246,814원을 변제공탁한 1984.7.24에 피고 1의 피고 2에 대한 채무는 소멸되고 동시에 위 구상채권도 그때 발생되었다 할 것이며, 한편 원고의 피고 1에 대한 1984.7.24 현재의 채무금은 도합 금 14,355,748원(금 6,000,000원에 대한 1973.4.20부터 1979.8.23까지 6년 126일간 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 금 9,517,808원, 금 2,000,000원에 대한 1979.8.24부터 1984.7.24까지 4년 331일간 연2할 5푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금 2,453,424원, 원금 2,000,000원, 등기 등 제비용 금 384,516원을 합한 금액)임은 계산상 분명하므로 1984.7.24 현재 위 구상채권 상당액을 법정 변제충당의 법리에 따라 상계충당하면 원금 2,000,000원과 이자 등 채무금 8,155,748원이 남게 된다 할 것이므로 결국 원고는 피고 1에게 금 10,155,748원 및 그 중 금 2,000,000원에 대한 1984.7.25부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같이 판시하였음은 화해조서의 효력을 오해한 나머지 상계충당을 잘못한 위법을 범하였다 할 것이니 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다. (2) 피고 2의 상고이유를 본다. (가) 제1, 2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 제1, 2부동산이 피고 1 명의로 가등기 및 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 피고 2 명의로 가등기, 근저당권설정등기 및 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 확정한 다음, 그 거시의 증거에 의하여 원고는 1973.4.20경 피고 1로부터 금 6,000,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 2개월후로 약정하여 차용하고 그 담보로 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 가등기를 경료한 사실, 그후 원고가 위 변제기는 물론 그후에도 위 원리금채무를 변제하지 못하자 위 피고가 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 사실, 피고 1은 1981.7.20 피고 2로부터 금 4,200,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 1982.2.20로 약정하여 차용하고, 그 담보로 이 사건 제2부동산에 관하여 가등기 및 근저당권설정등기를 경료한 사실 및 피고 1이 위 변제기까지 원리금을 변제하지 아니하자 피고 2는 1982.4.13 앞서 본 1982.1.28자화해조서에 기하여 본등기를 경료한 사실을 인정하고, 피고 2가 1981.12.31 피고 1로부터 위 부동산을 매수하였다는 피고 2의 주장을 배척하고 있는바, 원심판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 살펴보아도 적법하고 법원은 처분문서의 성립이 인정되면 반증이 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나 적당한 반증이 있으면 그 기재내용을 믿지아니할 수도 있는 것인바, 이 사건에 있어서 원심판결은 적절한 반증이라 할 수 있는 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 제2부동산에 관한 피고 2명의의 소유권이전등기는 그 원인이 매매가 아니라 담보목적으로 경료된 것이라고 판시한 조치에 소론과 같은 처분문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고, 또한 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못도 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. (나) 제3점에 대하여, 채무의 일부변제공탁은 그 채무를 변제함에 있어서 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 유효한 변제공탁이 될 수 없음은 소론과 같으나(1984. 9. 11. 선고 84다카781판결; 1983. 11. 22. 선고 83다카161 판결 각 참조)피고 1의 피고 2에 대한 채무는 앞서본 바와 같이 원고가 1984.7.24 피고 2를 공탁물수령자로 하여 피고 1의 피고 2에 대한 채무금 4,200,000원을 초과한 금 9,246,814원을 변제공탁함으로써 소멸하였다 할 것이므로, 원고의 위 변제공탁이 채무의 일부변제공탁임을 전제로 한 논지는 그 이유없다. (다) 제4점에 대하여, 채무담보의 목적으로 소유권이전등기가 경료된 경우 채무자는 변제기 후라도 원리금 등 채무를 변제하고 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기가 원인무효인 이상 채무자는 채권자를 대위하여 원인무효를 이유로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있는 법리라 할 것이고(1970.7.24 선고 70다805 판결 참조), 민법제405조에 의하면, 채권자가 민법 제404조에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지한 경우에는 채무자가 그 대위행사한 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 위의 경우 채권자가 통지를 하지 아니한 경우라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있는 경우에는 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다 할 것인바(1977.3.22 선고 77다118 판결 참조), 이 사건에서 피고 1은 피고 2에게 원고가 이 사건 소로서 채권자대위권을 행사하고 있는 원심 진행중에 위와 같은 처분행위를 하였다는 것이니 이로서 채권자인 원고에게 대항할 수 없음이 명백할 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 위 처분행위는 원고가 피고 2에게 1984.7.24 피고 1의 채무액을 변제공탁함으로써 그 채권이 소멸된 이후에 이루어진 것이므로 무효라 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. (3) 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고 2의 상고를 기각하고 같은 피고의 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희 |
| 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1993.7.1.(947),1551] 【판시사항】 가. 채권자대위소송의 채무자가 대위사실을 통지받지는 않았으나 알고 있는경우 그 처분으로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 나. 채무자인 매수인은 채권자대위소송의 소장 부본을 송달받은 이후 매도인인 제3채무자가 매매계약을 해제하려고 공탁한 매매대금을 이의 없이 수령함으로써 발생하는 매매계약해제의 효과로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 민법 제405조에 의하면 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지한 경우에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정되어 있는데, 이 경우 채권자가 채무자에게 그 사실을 통지하지 아니하였더라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있었다면 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다 나. 매도인인 제3채무자가 매매계약을 해제하려고 원상회복의 방법으로 지급받은 매매대금을 공탁한 데 대하여, 매수인인 채무자가 아무런 이의 없이 공탁의 취지에 따라 공탁금을 수령함으로써 계약당사자 사이의 합의에 의하여 매매계약이 해제되는 효과를 발생하게 하는 것은 채권자가 채무자를 대위하여 행사하고 있는 채무자의 제3채무자에 대한 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당하므로 채권자대위소송의 소장 부본이 채무자에게 송달된 이후 채무자가 제3채무자가 공탁한 매매대금을 이의 없이 수령함으로써 매매계약이 해제되는 효과를 발생하도록 승인하였다고 하더라도 이로써 채권자에게는 대항할 수 없다. 【참조조문】 가.나. 민법 제405조 나. 제487조, 제543조 【참조판례】 가. 대법원 1977.3.22. 선고 77다118 판결(공1977,9974) 1988.1.19. 선고 85다카1792 판결(공1988,442) 1989.3.14. 선고 88다카112 판결(공1989,600) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이창학 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 법무법인 대양종합법률사무소 업무담당변호사 임항준 【원심판결】 광주고등법원 1992.8.26. 선고 90나3309 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 광주고등법원에 환송한다. 2. 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 가. 원심은, 피고 1이 소외인과 함께 1987.8.8. 피고 2로부터 이 사건 부동산을 매수하였다가 1988.2.3. 위 소외인으로부터 위 매매계약상의 공동매수인의 지위를 양수하여 단독매수인이 된 사실, 피고 1이 1987.12.22. 원고에게 이 사건 부동산을 매도한 사실 등이 인정되기는 하지만, 다른 한편 피고 2는 1989.11.11. 피고 1이 자기와 체결한 매매계약에 따라 지급하여야 할 약정금 등을 지급하지 아니한다는 이유로 12.10.까지 그 채무의 이행을 최고함과 아울러 위 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하여 그 무렵 그 의사표시가 피고 1에게 도달된 사실, 피고 1이 12.10.까지 그 채무를 이행하지 아니하자 피고 2는 위 매매계약이 해제된 것으로 보고 원상회복의무의 이행으로 이미 지급받은 매매대금 중 계약금을 제외한 나머지 금원을 피고 1에게 지급하려고 하였으나 그가 수령을 거절하여 위 금원을 공탁하였는데, 피고 1이 아무런 이의없이 위 공탁금을 출급한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 피고 1과 피고 2 사이의 위 매매계약은 피고 2가 주장하는 바와 같이 피고 1이 위 공탁금을 공탁의 취지에 따라 수령함으로써 적법하게 해제되었다고 할 것이고, 따라서 원고는 위 매매계약이 유효하게 존속함을 전제로 피고 1을 대위하여 피고 2에 대하여 피고 1에게 이 사건 부동산에 관하여 1987.8.8.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 그 부동산을 인도할 것을 청구할 수 없으므로, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유가 없는 것이라고 판단하였다. 나. 그러나 민법 제405조에 의하면, 채권자가 같은 법 제404조 제1항의 규정에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지한 경우에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정되어 있는데, 이 경우 채권자가 채무자에게 그 사실을 통지하지 아니하였더라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있었다면 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다고 할 것인바(당원 1977.3.22. 선고 77다118 판결 및 1988.1.19. 선고 85다카1792 판결; 1989.3.14. 선고 88다카112 판결 등 참조), 피고 2가 위 매매계약을 해제하려고 원상회복의 방법으로 그 계약에 따라 지급받은 매매대금을 공탁한데 대하여, 피고 1이 아무런 이의없이 공탁의 취지에 따라 그 공탁금을 수령함으로써 원심이 판시한 바와 같이 계약당사자 사이의 합의에 의하여 위 매매계약이 해제되는 효과를 발생하게 하는 것은, 채권자인 원고가 이 사건 소송에서 채무자인 피고 1을 대위하여 행사하고 있는 위 피고의 피고 2에 대한 위 매매계약에 따른 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당한다고 할 것인데, 원고가 피고 1을 대위하여 그의 권리를 행사한다는 사실이 청구원인으로 기재된 이 사건 소장의 부본이 위 피고에게 송달된 것이 1989.1.19.임은 기록상 분명하므로, 위 피고가 그후(빨라도 1989.12.10. 이후)에 위와 같이 피고 2가 공탁한 매매대금을 이의 없이 수령함으로써 위 매매계약이 해제되는 효과를 발생하도록 승인하였다고 하더라도, 피고들이 이로써 원고에게는 대항할 수 없을 것임이 명백하다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고 1이 아무런 이의 없이 위 공탁금을 수령함으로 인하여 피고들 사이의 위 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 판단하였으니, 원심판결에는 채권자대위권 행사의 효과에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지도 포함되어 있는 것으로 보이는 논지는 이유가 있다. 2. 피고 1에 대한 상고에 대한 판단. 원고가 제출한 상고장이나 원고소송대리인이 제출한 상고이유서에 원심판결 중 피고 1에 대한 원고의 패소부분에 관하여는 상고의 이유가 기재되어 있지 않다. 3. 그러므로 피고 2에 대한 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송 |
| 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결 [ 소유권이전등기 ] [집40(1)민,209;공1992.5.15.(920),1389] 【판시사항】 가. 청구인용의 승소판결에 대하여 판결이유에 불만이 있다 하여 제기한 상소의 이익 유무(소극) 나. 원고가 갑에 대하여 을을 대위하여 소유권이전등기의 말소청구를 하면서 대위소송의 피보전권리의 발생원인을 원고와 을 사이의 매매계약으로 주장하였으나 원심이 이를 양도담보약정으로 인정하여 원고 승소판결을 선고한 경우 상소의 이익이 없다고 한 사례 다. 원고가 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구한 데 대하여 원심이 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 명한 경우 원심판결에 처분권주의를 위반한 위법이 있고 그에 대한 원고의 상소의 이익이 인정된다고 한 사례 【판결요지】 가. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상소는 허용할 수 없고 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 하는 것이어서, 청구가 인용된 바 있다면 비록 그 판결이유에 불만이 있더라도 그에 대하여는 상소의 이익이 없다. 나. 원고가 갑에 대하여 을을 대위하여 소유권이전등기의 말소청구를 하면서 대위소송의 피보전권리의 발생원인을 원고와 을 사이의 매매계약으로 주장하였으나 원심이 이를 양도담보약정으로 인정하여 원고 승소판결을 선고한 경우 위 청구에 관한 소송에 있어서 직접 심판대상이 되고 판결의 기판력이 미치는 것은 어디까지나 을의 갑에 대한 소유권이전등기말소등기청구권의 존부라 할 것이고, 이에 관한 원고의 청구가 인용되어 승소한 이상, 원심이 판결이유에서 을에 대한 원고의 피보전권리의 발생원인을 잘못 인정하였다 하더라도 그 사유만으로는 상소의 이익이 있다 할 수 없다고 한 사례. 다. 원고가 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구한 데 대하여 원심이 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하였다면 판결주문상으로는 원고가 전부 승소한 것으로 보이기는 하나, 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구와는 청구원인사실이 달라 동일한 청구라 할 수 없음에 비추어, 원심은 원고가 주장하지도 아니한 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여 심판하였을 뿐, 정작 원고가 주장한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여는 심판을 한 것으로 볼 수 없어 결국 원고의 청구는 실질적으로 인용한 것이 아니어서 판결의 결과가 불이익하게 되었으므로 원심판결에 처분권주의를 위반한 위법이 있고 따라서 그에 대한 원고의 상소의 이익이 인정된다고 한 사례. 【참조조문】 가.나.다. 민사소송법 제392조 다. 민사소송법 제188조 【참조판례】 가. 대법원 1986.8.19. 선고 83누315 판결(공1986,1226) 1987.4.14. 선고 86누233 판결(공1987,820) 1989.2.28. 선고 87누496 판결(공1989,539) 다. 대법원 1976.12.14. 선고 76다1990 판결 1982.4.27. 선고 81다카550 판결(공1982,557) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이익우 외 1인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 7인 【원심판결】 마산지방법원 1991.10.8. 선고 90나2851 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 청구와 피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 원심판시 제1기재 부동산에 대한 33분의 6 지분에 관한 소유권이전등기말소청구 부분의 상고를 각하하고, 피고 1, 피고 2의 상고를 각 기각한다. 상고각하 및 기각부분의 상고비용은 각 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 대지(경남 진양군 (주소 1 생략) 대 298평방미터 중 90분의 60 지분)가 본래 소외 1의 소유였으나 1979.5.2.동인이 사망함으로써 그의 처인 피고 2와 자녀들인 나머지 피고들이 이를 공동상속하였고, 그 지상 미등기건물로서 역시 소외 1 소유이던 이 사건 가옥은 동인 사망 후인 1981.2.9. 피고 2 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실, 그런데 피고 2는 남편이 사망한 후인 1981.1.경 원고로부터 금3,500,000원을 이자 및 변제기의 정함이 없이 차용하면서 그 담보로서 이 사건 대지 및 건물에 관한 소유권을 원고에게 이전하기로 서로 약정하고 같은 해 6.10. 위 피고가 원고에게 이 사건 대지와 건물을 금 4,800,000원에 매도한다는 내용의 매매계약서(갑 제2호증)를, 같은 해 7.12. 원고가 위 피고에게 이 사건 대지와 건물을 임차보증금 1,300,000원에 임대한다는 내용의 임대차계약서(갑 제8호증)를 각 작성한 사실을 인정하는 한편, 이 사건 대지에 관하여는 그 후 1989.3.23. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 1 단독 명의로 경료되었으나, 상속재산분할협의는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 친권자가 미성년자의 특별대리인을 선임하지 아니하고서 한 상속재산분할협의는 무효라 할 것인데, 피고 2는 미성년자인 피고 8의 특별대리인을 선임하지 아니하고 친권자로서 동 피고를 대리하여 위 상속재산분할협의를 하였으므로 위 협의는 무효이고 따라서 이에 기한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 판시한 다음, 이에 의하면 피고 1은 피고 2에게 이 사건 대지 중 피고 2의 상속분인 33분의 6 지분에 관하여 그 명의로 경료된 위 원인무효인 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 2는 원고에게 위 담보제공약정에 따라 위 대지의 33분의 6지분과 이 사건 가옥에 대한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다 하여 이에 관한 원고의 청구를 인용한 반면, 이 사건 대지에 관한 위 담보제공약정에 있어서 피고 2가 나머지 피고들을 대리하였다고는 인정할 수 없고, 따라서 그들에게는 위 약정의 효력이 미친다고 할 수 없다는 이유로 위 나머지 피고들에 대한 원고의 소유권이전등기청구는 이유 없다고 기각하고, 같은 근거에서 원고가 피고 2와 피고 1을 제외한 다른 피고들을 대위하여 피고 1에 대하여 구하는 나머지 지분에 관한 동 피고 명의의 위 소유권이전등기 등에 대한 말소등기청구는 피보전권리가 없어 부적법하다 하여 이를 각하하였다. 2. 먼저 직권으로 살펴본다. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상소는 허용할 수 없고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 하는 것이어서, 청구가 인용된 바 있다면 비록 그 판결이유에 불만이 있더라도 그에 대하여는 상소의 이익이 없다(당원 1987.4.14. 선고 86누233 판결 참조). 원고가 제출한 상고장과 상고이유서의 기재를 기록과 대조하여 보면, 원고는 피고 1에 대하여 피고 2를 대위하여 동 피고에게 이 사건 대지 중 33분의 6 지분에 관하여 피고 1 명의로 된 소유권이전등기의 말소를 청구한 부분에 대하여 원심이 승소판결을 선고하였음에도 그 판결이유에 불만이 있다 하여 상고를 제기하고 있음이 분명하고, 그 불만이란 위 대위소송의 피보전권리의 발생원인을 원고는 이 사건 대지에 관한 그와 피고 2 사이의 매매계약으로 주장하였음에도 불구하고 원심은 이를 매매계약이 아닌 양도담보약정으로 인정하였으므로 실질상의 불이익이 있다는 것인바, 위 청구에 관한 소송에 있어서 직접 심판대상이 되고 판결의 기판력이 미치는 것은 어디까지나 피고 2의 피고 1에 대한 위 소유권이전등기말소등기청구권의 존부라 할 것이고, 이에 관한 원고의 청구가 인용되어 승소한 이상, 원심이 판결이유에서 소론과 같이 피고 2에 대한 원고의 피보전권리의 발생원인을 잘못 인정하였다 하더라도 그 사유만으로는 상소의 이익이 있다 할 수 없으므로 결국 이 부분 원고의 상고는 부적법하여 각하를 면할 수 없다. 그러나 원고의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구부분은, 원심판결 주문상으로는 원고가 전부 승소한 것으로 보이기는 하나, 원고의 청구원인과 관련하여 그 판결이유를 살펴보면, 원심은 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 주장하지도 아니한 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여 심판하였을 뿐, 정작 원고가 주장한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여는 심판를 한 것으로 볼 수 없어 결국 이 부분 원고의 청구는 실질적으로 인용한 것이 아니어서 판결의 결과가 불이익하게 되었으므로 원고가 이 부분 원심판결에 대하여 처분권주의를 위반한 위법을 들어 상고하였으니 그 상소의 이익이 인정된다 할 것이다. 3. 피고 1, 피고 2의 상고이유를 본다. 소론 주장의 요지는 위 갑 제2호증(매매계약서)과 갑 제8호증(임대차계약서) 등은 원고에 의하여 위조된 문서인데도 원심이 이를 증거로 채용하여 사실을 인정한 데에 심리미진 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 있다는 것인 바, 관계증거를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 위 갑 제2호증과 갑 제8호증 등의 진정성립을 인정하고 증거로 채용한 조치를 수긍할 수 있고 거기에 지적하는 바와같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 4. 원고의 상고이유를 본다. 원심은 앞에서 본 바와 같이 원고와 피고 2 사이에 체결한 이 사건 대지와 가옥에 관한 계약이 실제로는 판시와 같은 금전차용계약에 부수된 양도담보약정이라고 인정하였다. 그러나 우선 기록을 살펴보면, 원고가 피고들에 대한 각 소유권이전등기청구의 청구원인으로 주장하는 바는, 이 사건 대지와 가옥을 피고들로부터 매수하였다는 것이지 이에 관한 양도담보의 약정을 그 청구원인으로 주장하고 있지 아니하고, 동일 부동산에 대한 것이라 하더라도 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구와는 청구원인 사실이 달라 동일한 청구라 할 수 없으므로, 결국 원심은 적어도 피고들에 대한 각 소유권이전등기청구에 관하여서는 당사자가 주장한 청구에 대하여는 심판하지 아니하고 주장하지 아니한 청구에 관하여 심판한 것이어서 이는 처분권주의에 위반되어 위법하다 아니할 수 없고, 따라서 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 뿐만 아니라 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 이른 증거취사과정 자체도 다음과 같은 점에 비추어 수긍하기 어렵다. 즉, 우선 원고의 피고 2에 대한 금전대차내용이 원심인정과 같이 무이자이고 변제기의 약정도 없었다면, 원고가 그 담보를 위하여 위 피고가 거주하는 가옥과 대지의 소유권을 이전받기로 약정한다는 것은 통상 있기 어려운 이례적인 일이라 아니할 수 없고, 원심판결이 거시한 증거들을 살펴보아도 이러한 양도담보약정사실을 인정할 뚜렷한 증거를 찾기 어렵다. 반면, 원심이 배척한 제1심 증인 1과 원심증인 1 등의 증언내용은 각각 원고가 위 매매계약체결 후 두 차례에 걸쳐 위 증인들에게 의뢰하여 원고의 비용으로 이 사건 가옥에 대한 대대적인 수리를 한 사실이 있다는 것으로서, 그 증언 내용이 구체적일 뿐 아니라, 제1심 증인 2와 원심증인 2 등의 증언도 모두 이에 부합되고 있어 그 신빙성을 쉽게 부정할 수는 없다고 보여지고, 그밖에 원심이 배척하지 아니한 갑 제9호증의 1내지 7(각 영수증)의 각 기재에 의하면 원고는 위 매매계약체결 후 지금까지 계속 위 건물과 대지의 제세공과금을 자신이 납부하여 온 사실도 인정되는 바, 이러한 증거들에 의하여 인정되는 원고의 행위는 이 사건 가옥과 대지의 매수인으로서의 행위라면 몰라도 단지 양도담보권자로서 취할 수 있는 행위라고는 결코 볼 수 없다. 결국 원심판결에는 경험칙과 논리칙에 위반된 증거취사와 판단으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 것이다. 또한 원심은 피고 2가 다른 피고들을 대리하여 원고와 이 사건 대지에 관한 매매계약을 체결하였다는 주장을 배척하였으나, 갑 제1호증(제적등본)의 기재와 제1심의 피고 2 본인신문결과 등에 의하면 그들 중 피고 1을 제외한(원심판결주문을 보면, 원고의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구부분에 대하여는 원심이 재판을 유탈하고 있어 이 부분 원고의 청구는 원심에 계속 중인 것으로 보아야 할 것이므로, 동 피고에 관련된 사항에 관하여는 당원이 판단하지 아니한다) 자들은 위 계약 당시 미성년자들이거나 성년을 갓 넘은 피고 2의 친자녀들로서 그 계약에 의한 처분의 대상이 된 대지 및 그 지상 가옥에 친모와 함께 거주하고 있었으므로, 비록 매매계약서 상에 그들의 상속분까지 함께 매도처분한다고 표시하지 아니하였다 하더라도 그 후 그들이 계약 후 수년간 이에 대한 이의를 제기하였다는 등 사정을 기록상 엿볼 수 없는 이 사건에 있어, 피고 2의 처분행위 속에는 그 자녀들인 위 피고들의 지분도 함께 처분한다는 취지가 포함된 것이라고 해석 못할 바 아니고, 그렇다면 위 계약 당시 미성년자인 피고들에 대하여는 피고 2가 친권자로서 법정대리권이 있어 그들을 위한 대리행위는 유효한 것이고, 당시 이미 성년에 이른 나머지 피고들에 대한 관계에 있어서도 원고가 그들이 피고 2에게 이 사건 대지의 처분에 관한 명시적 또는 묵시적인 대리권을 수여하였다는 취지로 주장하고 있는 만큼, 원심으로서는 이에 관하여 심리하여 과연 위 매매계약이 그들 피고들에 대하여 효력이 미치는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 설시 이유만으로 원고의 주장을 배척한 데에는 채증법칙위배와 심리미진 등의 위법이 있다 아니할 수 없다. 그리고 원고와 피고들 사이의 이 사건 매매계약의 존부 및 그 유효여부의 점에 관한 원심의 이러한 잘못된 판단은 원고가 피고 1에 대하여 다른 피고들(다만 피고 2는 제외)을 대위하여 하고 있는 각 소유권이전등기말소등기청구의 소를 원고의 피보전권리를 인정할 수 없다는 이유로 각하하고 있는 이 사건에 있어서 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지 역시 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 청구 및 피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 원고 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 피고 1에 대한 주문기재 33분의 6 지분에 관한 소유권이전등기말소청구부분의 상고는 이를 각하하며, 피고 1, 피고 2의 상고는 이를 각 기각하고, 상고각하 및 기각부분의 상고비용은 각 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
| 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 [ 배당이의 ] [공1998.2.1.(51),403] 【판시사항】 [1] 전부 승소한 판결에 불복하여 상소할 수 있는지 여부(소극) [2] 소멸시효 주장을 원용할 수 있는 자의 범위 【판결요지】 [1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다. [2] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제360조, 제392조 [2] 민법 제162조, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결(공1996상, 1538) 대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859) 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결(공1997하, 3571) [2] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 12038) 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결(공1991, 1269) 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결(공1995하, 2761) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 차성호) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 【피고1의보조참가인】 유한회사 ○○○ 【피고2의보조참가인】 피고2의보조참가인 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 2. 선고 96나27171 판결 【주 문】 원고 1에 대한 상고를 모두 각하하고, 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고 보조참가인들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 1에 대한 상고를 본다. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고들의 항소를 받아들여 원고 1의 청구를 일부 인용한 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 위 원고의 청구를 기각하였음이 분명하므로 이와 같이 위 원고에 대한 관계에서 전부 승소한 피고들 및 피고 보조참가인들이 위 원고에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하므로 각하를 면치 못한다고 할 것이다. 2. 피고들 및 피고 보조참가인들의 원고 2, 원고 3에 대한 상고이유를 본다. 가. 제1점에 대하여 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없음은 논지가 지적하는 바와 같다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결, 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1 소유의 판시 부동산에 대한 경매절차에서 가등기담보권자인 피고들에게 부당하게 많은 금액을 배당한 반면 후순위 채권자인 원고들에게 부당하게 적은 금액을 배당하는 것으로 배당표가 잘못 작성되었음을 이유로 원고들이 피고들을 상대로 제기한 배당이의 사건인 이 사건 소송에서 피고 1 및 소외 2 회사의 위 소외 1에 대한 채권은 시효로 인하여 소멸하였다는 원고들의 주장을 받아들여 원고 2 및 원고 3의 청구를 일부 인용하였는바, 기록에 의하면 채무자인 위 소외 1은 판시 부동산에 대한 경매절차가 개시된 이래 무자력의 상태에 빠져 있음을 알 수 있으므로 위 소외 1의 채권자인 원고들로서는 위 소외 1에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자인 위 소외 1을 대위하여 위 소외 1의 피고들에 대한 채무가 시효로 소멸하였다는 주장을 할 수 있다 할 것이다. 원심도 원고들의 소멸시효 주장을 원고들이 무자력 상태에 놓인 위 소외 1을 대위하여 위 소외 1의 피고 1 및 소외 2 회사에 대한 채무가 시효로 소멸하였다고 주장하는 취지로 보아 이를 받아들인 것으로 보이므로 원심판결에 소론과 같은 소멸시효 및 변론주의에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 제2, 3점에 대하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 1 및 소외 2 회사의 소멸시효 중단 및 소멸시효의 이익 포기 주장을 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 석명권 불행사, 소멸시효 중단에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 다. 제4점에 대하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 2의 채권은 모두 변제되었을 뿐 아니라, 위 피고는 판시 부동산에 대한 경매절차에서 경매법원에 가등기권리자로서의 권리신고를 하지 않았다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 변제 및 채권신고에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 라. 제5점에 대하여 논지는 가등기의 설정은 가압류, 가처분보다 훨씬 강력한 채권 보호 장치인데 소멸시효 중단사유에 가압류, 가처분을 포함시키면서 가등기의 설정을 제외한 민법 제168조는 헌법상의 평등권 내지 재산권 보장 조항에 위반된다는 것이다. 그러나 기록에 의하면 피고들은 원고들의 소멸시효 주장에 대하여 다른 사유를 들어 다투었을 뿐 채무자인 위 소외 1이 자기 소유의 판시 부동산에 대하여 피고들 앞으로 가등기를 마쳐 줌으로써 위 소외 1의 피고들에 대한 채무의 소멸시효가 중단되었다고 주장한 바가 전혀 없음을 알 수 있으므로 가등기 설정을 소멸시효 중단사유로 명시하지 아니한 민법 제168조가 헌법상의 평등권 내지 재산권 보장 조항에 위반되는지 여부는 이 사건의 결론에 하등 영향을 미치지 아니하여 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다(채무자가 채권자에 대하여 자기 소유의 부동산에 담보 목적의 가등기를 설정하여 주는 것은 민법 제168조 소정의 채무의 승인에 해당한다고 볼 수 있으므로 위 조항이 헌법상의 평등권이나 재산권 보장 조항에 위반된다고도 볼 수 없다). 논지 역시 이유 없다. 3. 그러므로 원고 1에 대한 상고를 모두 각하하고, 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택 |
| 대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결 [ 보증금등 ] [공2003.9.1.(185),1757] 【판시사항】 [1] 전부 승소한 판결에 불복하여 상소할 수 있는지 여부(소극) [2] 민법 제548조 제2항 소정의 이자 반환의 법적 성질(=부당이득반환) 및 위 이자에 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 이율을 적용할 수 있는지 여부(소극) [3] 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행으로 금전의 반환을 명하는 판결을 선고하는 경우 소장을 송달받은 다음날부터 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용하여야 하는지 여부(적극) [4] 재심에 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다. [2] 민법 제548조 제2항은 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행으로 반환하는 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가산하여야 한다고 하고 있는바, 위 이자의 반환은 원상회복의무의 범위에 속하는 것으로 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이지 반환의무의 이행지체로 인한 손해배상은 아니라고 할 것이고, 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항은 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에 있어서 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정이므로, 위 이자에는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용할 수 없다. [3] 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행으로 금전의 반환을 구하는 소송이 제기된 경우 채무자는 그 소장을 송달받은 다음날부터 반환의무의 이행지체로 인한 지체책임을 지게 되므로 그와 같이 원상회복의무의 이행으로 금전의 반환을 명하는 판결을 선고할 경우에는 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정인 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용하여야 한다. [4] 재심은 상소와 유사한 성질을 갖는 것으로서 부대재심이 제기되지 않는 한 재심원고에 대하여 원래의 확정판결보다 불이익한 판결을 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제390조, 제422조 [2] 민법 제548조 제2항, 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 [3] 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 [4] 민사소송법 제415조, 제455조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) [2] 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다47728 판결(공1995상, 1731) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다28892 판결(공1996상, 1504) 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다9123 판결(공2000하, 1636) 대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다16275, 16282 판결(공2000하, 1755) 【전 문】 【원고(재심피고), 피상고인 겸 상고인】 원고(재심피고) (소송대리인 강남종합법무법인 담당변호사 권기수) 【피고(재심원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(재심원고) 【원심판결】 서울고법 2001. 10. 18. 선고 2001재나192 판결 【주 문】 원심판결 중 월차임 선지급분인 금 80,000,000원에 대한 법정이자 부분에 관한 원고(재심피고)의 상고를 각하한다. 원심판결 중 임차보증금 지급 합계분인 금 570,000,000원에 대한 2003. 6. 1.부터 완제일까지의 지연손해금에 관한 원고(재심피고) 패소 부분을 파기하고, 그에 해당하는 피고(재심원고)의 재심청구를 기각한다. 원고(재심피고)의 나머지 상고 및 피고(재심원고)의 상고를 모두 기각한다. 재심 전후의 소송총비용은 이를 4분하여 그 1은 원고(재심피고)가, 나머지는 피고(재심원고)가 각 부담한다. 【이 유】 1. 기록과 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고(재심피고, 이하 '원고'라고만 한다)는 1999. 8. 11. 수원지방법원 99가합15774호로 피고(재심원고, 이하 '피고'라고만 한다)를 상대로 하여, 원고는 1997. 12. 22. 피고와 사이에 당시 피고가 신축하기로 한 건물을 임차하기로 하는 임대차계약을 체결하고 같은 날 금 70,000,000원, 1998. 2. 14. 금 100,000,000원, 1998. 3. 17. 금 150,000,000원, 1998. 4. 21. 금 100,000,000원, 1998. 5. 12. 금 100,000,000원, 1998. 5. 30. 금 50,000,000원 등 합계 금 570,000,000원의 임차보증금을 피고에게 지급하였고, 한편 피고는 1998. 5. 30. 같은 해 6. 30.까지 건물을 완공하되 이를 이행하지 못할 경우에는 피고가 그동안 수령한 임차보증금 합계 금 570,000,000원에 대하여 연 3할의 지연손해금을 지급하기로 약정하였는데, 피고가 건물을 완공하지 못하였으므로 피고의 채무불이행을 이유로 위 임대차계약을 해제한다고 주장하면서, ① 임차보증금 지급 합계분 금 570,000,000원 및 이에 대하여 각 지급일부터 1998. 6. 30.까지는 연 5푼의 법정이자, 그 다음날부터 완제일까지는 위 1998. 5. 30. 자 약정에서 정한 연 3할의 지연손해금, ② 피고의 요청으로 1998. 12. 23. 지급한 월차임 선지급분 금 204,000,000원 및 이에 대하여 그 지급일부터 소장송달일까지는 연 5푼의 법정이자, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 지연손해금, ③ 위약금 70,000,000원 및 이에 대한 소장송달 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 지연손해금을 구하는 소를 제기하였고, 그 소장부본은 1999. 11. 5. 피고에게 송달되었다. 나. 제1심법원은, 원고는 1998. 12. 23. 월차임 선지급분으로 금 80,000,000원만을 지급하였다고 인정하는 한편, 위 1998. 5. 30. 자 약정에 의하여 당초의 임대차계약에서 정한 위약금 약정은 변경되었다고 판단하여, 피고는 원고에게 계약해제로 인한 원상회복으로, ① 임차보증금 지급 합계분 금 570,000,000원 및 이에 대하여 각 지급일부터 1998. 6. 30.까지는 민법 제548조 제2항에 따른 연 5푼의 법정이자, 그 다음날부터 완제일까지는 위 1998. 5. 30. 자 약정에 따른 연 3할의 지연손해금, ② 인정된 월차임 선지급분 금 80,000,000원 및 이에 대하여 그 지급일부터 제1심판결 선고일까지는 연 5푼의 법정이자, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하였다. 다. 제1심판결에 대하여 피고가 서울고등법원 2000나20504호로 항소하고 원고가 부대항소하자 항소심법원은, 당초 임대차계약에서 정한 위약금 약정과 연 3할의 지연손해금을 지급하기로 한 위 1998. 5. 30. 자 약정은 모두 손해배상의 예정이라고 할 것인데, 위약금 70,000,000원에 임차보증금 지급 합계분 금 570,000,000원에 대한 연 3할의 비율에 의한 지연손해금을 가산한 손해배상의 예정액은 과다하므로 이를 위 임차보증금 지급 합계분에 대한 연 1할 2푼의 비율로 감액함이 상당하고 여기에 민법 소정 연 5푼의 법정이자를 더하여 위 임차보증금 지급 합계분에 대한 법정이자 및 지연손해금은 위 1998. 5. 30. 자 약정에서 정한 기한의 다음날부터 연 1할 7푼이 되어야 하며, 한편 계약해제로 인한 원상회복으로 금전의 반환을 구하는 경우에는 민법 제548조 제2항에 따라 연 5푼의 법정이자를 가산하여 반환하면 족하므로 월차임 선지급분 금 80,000,000원에 대하여 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼을 적용하지 않는다고 판단하면서, 제1심판결을 '피고는 원고에게 금 650,000,000원 및 이중 금 570,000,000원에 대하여 각 지급일부터 1998. 6. 30.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 1할 7푼의 각 비율에 의한 금원과 금 80,000,000원에 대한 그 지급일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.'는 것으로 변경하는 내용의 판결(이하 '재심대상판결'이라 한다)을 선고하였다. 라. 재심대상판결에 대하여 피고가 대법원 2001다4651호로 상고하였으나, 대법원은 2001. 3. 12. 상고를 기각하는 판결을 선고하였다. 마. 그 후 피고는 재심대상판결에서 사실인정의 증거로 삼은 소외 1, 소외 2의 증언이 허위진술이라는 유죄의 확정판결이 났으므로 재심대상판결에는 재심사유가 있다면서 이 사건 재심의 소를 제기하였다. 바. 이에 원심은, 임차보증금 지급 합계분 금 570,000,000원에 대하여 연 3할의 지연손해금을 정한 위 1998. 5. 30. 자 약정에 관한 재심대상판결의 판단 부분에는 재심사유가 있으나, 재심대상판결 중 월차임 선지급분 금 80,000,000원에 관한 부분(이 금원에 대한 법정이자 부분 포함)에는 재심사유가 없다고 한 다음, 재심사유가 있는 부분인 재심대상판결 및 제1심판결 중 위 1998. 5. 30. 자 약정에 기한 손해배상 예정액의 청구 부분에 대하여 심판하기로 하되, 위 약정의 효력이 피고에게 미친다고 할 수 없어 위 약정에 따른 손해배상 예정액의 지급을 구하는 원고의 청구는 받아들일 수 없다는 이유로, '재심대상판결 중 금 650,000,000원 및 이중 금 570,000,000원에 대한 각 지급일부터, 금 80,000,000원에 대한 그 지급일부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고, 제1심판결의 금 570,000,000원에 관한 부분 중 금 570,000,000원 및 이에 대한 각 지급일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 재심청구를 기각한다.'는 내용의 판결을 선고하였다. 2. 원심판결 중 월차임 선지급분 금 80,000,000원에 대한 법정이자 부분에 관한 원고의 상고를 본다. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없는 것인바(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 참조), 원심은 재심대상판결 중 월차임 선지급분 금 80,000,000원에 관한 부분(이 금원에 대한 법정이자 부분 포함)에 대한 피고의 재심청구를 기각하였음이 분명하여 이에 관하여 전부 승소한 원고가 제기한 상고는 상고의 이익이 없으므로 원심판결 중 위 금 80,000,000원에 대한 법정이자 부분에 관한 원고의 상고는 각하를 면치 못한다고 할 것이다. 3. 원고의 나머지 상고에 관한 상고이유를 본다. 민법 제548조 제2항은 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행으로 반환하는 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가산하여야 한다고 하고 있는바, 위 이자의 반환은 원상회복의무의 범위에 속하는 것으로 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이지 반환의무의 이행지체로 인한 손해배상은 아니라고 할 것이고, 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항은 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에 있어서 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정이므로, 위 이자에는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용할 수 없지만(대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다16275, 16282 판결 참조), 원상회복의무의 이행으로 금전의 반환을 구하는 소송이 제기된 경우 채무자는 그 소장을 송달받은 다음날부터 반환의무의 이행지체로 인한 지체책임을 지게 되므로 그와 같이 원상회복의무의 이행으로 금전의 반환을 명하는 판결을 선고할 경우에는 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정인 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용하여야 할 것이다. 그런데 원심은, 임차보증금 지급 합계분 금 570,000,000원에 대하여 연 3할의 지연손해금을 정한 위 1998. 5. 30. 자 약정의 효력이 피고에게 미치지 않는다고 한 다음, 피고가 위 금전의 반환을 구하는 소장부본을 송달받아 그 이행지체로 인한 지체책임을 지게 되는 1999. 11. 6.부터 완제일까지의 기간에 대하여 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용하지 아니한 채(피고가 그 이행의무의 존부나 범위를 항쟁함이 상당하다고 인정하여 사실심판결 선고시까지 위 조항을 적용하지 아니할 것인지는 별론으로 한다.) 민법 소정 연 5푼의 법정이율을 적용하고 말았으니, 거기에는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러나 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 중 '대통령령이 정하는 이율' 부분에 대하여 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 전문 개정된 것)은 위 개정 법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있는 한편, 피고의 원고에 대한 임차보증금 지급 합계분 금 570,000,000원의 지급의무는 민사채무이고 그에 대하여 피고에게 효력이 미치지 아니하는 위 1998. 5. 30. 자 약정 외에 달리 약정이율에 관한 정함이 있었다고 볼 자료가 없으므로 인용된 금원에 대하여 이 사건 소장송달 다음날인 1999. 11. 6.부터 위 개정 법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금이, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금이 지급되는 것인바, 그렇다면 1999. 11. 6.부터 2003. 5. 31.까지의 기간에 대하여 개정 전 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용하지 아니하고 민법 소정 연 5푼의 법정이율을 적용한 원심판결은 그 결론에 있어서 정당하다고 할 것이므로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으나, 2003. 6. 1.부터 완제일까지의 기간에 대하여 민법 소정 연 5푼의 법정이율을 적용한 원심판결에는 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이되, 다만 재심은 상소와 유사한 성질을 갖는 것으로서 부대재심이 제기되지 않는 한 재심원고에 대하여 원래의 확정판결보다 불이익한 판결을 할 수 없는 것이므로 위 기간에 대하여는 위 개정 법률에 따른 연 2할의 비율 범위 내에서 재심대상판결이 인정한 연 1할 7푼의 비율에 의한 지연손해금이 지급될 수밖에 없고, 따라서 위 기간의 지연손해금에 관한 재심대상판결은 결국 그 결론에 있어서 정당하다고 할 것이므로 원심으로서는 이 부분에 관한 재심청구를 기각하였어야 할 것이다. 원고의 상고이유에서의 주장은 위 범위 내에서 이유 있다. 4. 피고의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 원고로부터 차임을 수령하여 공사대금에 충당하는 방법에 관하여 전적으로 소외 3에게 위임하였다고 보아야 할 것이고, 비록 소외 3이 원고로부터 매월 차임을 받아 공사대금에 충당하지 않고 그 중 일부를 한꺼번에 지급받았다고 하더라도 이것이 피고의 위임의 본지에 반한다고 할 수 없으므로 소외 3의 차임수령의 효력은 피고에게 미친다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위임장에 나타난 위임인의 의사를 자의적으로 해석하고 대리권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 피고의 상고이유에서의 주장은 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 원심판결 중 월차임 선지급분 금 80,000,000원에 대한 법정이자 부분에 관한 원고의 상고를 각하하고, 임차보증금 지급 합계분인 금 570,000,000원에 대한 2003. 6. 1.부터 완제일까지의 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 이 부분에 관한 재심대상판결은 정당하므로 그에 해당하는 피고의 재심청구를 기각하고, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하며, 재심 전후의 소송총비용은 이를 4분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원 |
| 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2185 판결 [ 계약금반환 ] [공1981.9.1.(663),14153] 【판시사항】 가. 계약을 위반할 때에는 계약금의 배액을 배상하기로 하는 약정에 있어서의 '위약'의 의미 나. 소송비용재판에 대한 불복방법 【판결요지】 가. 계약을 위반할 때에는 계약금의 배액을 배상하기로 하는 약정에 있어서의 '위약'이라 함은 특별한 사정이 없는 한 본래의 계약내용을 위반하여 그에 따른 의무를 이행하지 않는 것을 가리키는 것이고, 계약해제에 따른 계약금반환의무를 지체하는 것은 이에 포함하지 않는다. 나. 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유있는 경우에 한하여 허용되는 것이고, 본안의 상고이유가 없는 경우에는 허용될 수 없다. 【참조조문】 민법 제398조, 민사소송법 제361조, 제395조 【참조판례】 대법원 1970.3.24. 선고 69다592 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박종배 【원심판결】 서울고등법원 1980.8.13. 선고 80나970 판결 【주 문】 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다. 계약을 위반할 때에 계약금의 배액을 배상하기로 하는 약정에 있어서의 위약이라 함은 특별한 사정이 없는 한 본래의 계약내용을 위반하여 그에 따른 의무를 이행하지 않는 것을 가리키는 것이라고 할 것이고, 계약해제에 따른 계약금반환의무를 지체하는 것은 이에 포함된다고 볼 수는 없는 것이며, 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유있는 경우에 한하여 허용되는 것이고 본안의 상고이유가 없는 경우에는 허용될 수 없다 할 것이니(당원 1970.3.24. 선고 69다592 판결) 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유와 기록을 대조하여 보면, 원심이 이 사건 계약체결 당시 피고가 그 판시와 같이 원고를 기망하였다고 인정함에 거친 증거의 취사, 사실인정은 적법한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하였거나 토지매매의 통념을 잘못 해석한 위법을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유 없다. 3. 따라서 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우 |
| 대법원 1995. 3. 10. 선고 94후1091 판결 [ 권리범위확인 ] [공1995.4.15.(990),1615] 【판시사항】 가. 기본의장이 기간만료로 소멸함으로써 유사의장인 피심판청구인의 등록의장도 합체의 효과로서 소멸되었다고 보아 심판청구인의 소극적 권리범위확인심판청구를 각하한 원심결의 조치를 정당하다고 한 사례 나. 본안에 대한 상고논지가 이유 없는 경우, 원심결의 심판비용에 대한 위법 주장이 허용되는지 여부 【판결요지】 가. 의장권에 관한 소극적 권리범위확인 심판청구사건에서 기본의장이 기간만료로 소멸함으로써 유사의장인 피심판청구인의 등록의장도 합체의 효과로서 같은 날 소멸되었다 할 것이어서 심판청구인은 더 이상 권리범위확인을 구할 여지가 없게 되었고, 따라서 그 심판청구를 각하한 원심결의 조치는 정당하다고 한 사례. 나. 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고 본안의 상고이유가 이유 없는 때에는 허용될 수 없으므로, 본안에 대한 상고논지가 이유 없는 이상 원심결의 심판비용의 심판에 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 【참조조문】 가. 구 의장법 (1990.1.13. 법률 제4208호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조, 제20조 나. 구 의장법 제56조(현행 제75조 창조), 구 특허법 (1990.1.13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제149조, 민사소송법 제361조, 제395조 【참조판례】 가. 대법원 1970.3.10. 선고 68후21 판결(집18①행51) 1993.6.8. 선고 92후1400 판결 나. 대법원 1981.7.7. 선고 80다2185 판결(공1981,14153) 1991.12.30. 자 91마726 결정(공1992,1260) 【전 문】 【심판청구인, 상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 김원식 외 1인 【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 김병진 외 1인 【원 심 결】 특허청 1994.4.30. 자 93항당451 심결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 이 사건 심판청구는 심판청구인의 (가)호 의장이 피심판청구인의 (등록번호 생략)의 유사1호 의장(이하 이 사건 등록의장이라 한다)의 권리범위에 속하지 않는다는 소극적 확인을 구하는 것으로서 그 청구의 이유는 이 사건 등록의장이 출원전에 이미 공지, 공용된 것으로서 그 권리범위를 인정할 수 없다고 함에 있음이 명백하다. 그런데 피심판청구인의 이 사건 등록의장은 기본의장인 (등록번호 생략) 의장이 1993. 7. 20. 기간만료로 인하여 소멸함으로써 유사의장인 이 사건 등록의장도 합체의 효과로서 같은 날 소멸되었다 할 것이어서 심판청구인은 더이상 이 사건 권리범위확인을 구할 여지가 없게 되었다 할 것이고 따라서 이 사건 심판청구를 각하한 원심결의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고 본안의 상고이유가 이유없는 때에는 허용될 수 없다 할 것이므로(당원 1981.7.7. 선고 80다2185 판결 및 1991.12.30. 자 91마726 결정 참조), 앞서 본 바와 같이 본안에 대한 상고논지가 이유없는 이상 원심심결의 심판비용의 심판에 위법이 있다는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 가사 원심결에 심판비용에 대한 심판의 탈루가 있다고 한다면 아직 이 부분에 대하여는 원심에 심결이 계속중이라 할 것이므로 어차피 이 부분에 대한 상고는 그 대상이 없어 부적법한 것이 되므로(당원 1992.10.13. 선고 92다18283 판결 참조), 결국 논지는 이유없음에 돌아간다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈 |
| 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결 [ 손해배상(기) ] [공1998.10.1.(67),2415] 【판시사항】 [1] 불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우, 손해액 산정 방법 [2] 본안의 상고가 이유 없는 때 소송비용의 재판에 대한 불복이 허용되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우, 수리가 가능하면 그 수리비가 통상의 손해이며, 훼손 당시 그 건물이 이미 내용연수가 다 된 낡은 건물이어서 원상으로 회복시키는 데 소요되는 수리비가 건물의 교환가치를 초과하는 경우에는 형평의 원칙상 그 손해액은 그 건물의 교환가치 범위 내로 제한되어야 할 것이고, 또한 수리로 인하여 훼손 전보다 건물의 교환가치가 증가하는 경우에는 그 수리비에서 교환가치 증가분을 공제한 금액이 그 손해이다. [2] 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고, 본안의 상고가 이유 없는 때에는 허용될 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제393조, 제763조 [2] 민사소송법 제361조, 제395조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결(공1996상, 663) [1] 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1926 판결(공1988, 167) 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다3964 판결(공1994하, 2970) 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다19129 판결(공1995하, 2962) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다13008 판결(공1995하, 3585) [2] 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2185 판결(공1981, 14153) 대법원 1991. 12. 30. 자 91마726 결정(공1992, 1260) 대법원 1995. 3. 10. 선고 94후1091 판결(공1995상, 1615) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 공증인가 법무법인 세명 담당변호사 박기택 외 1인) 【원심판결】 대구고법 1998. 4. 16. 선고 97나2413 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우, 수리가 가능하면 그 수리비가 통상의 손해이며, 훼손 당시 그 건물이 이미 내용연수가 다 된 낡은 건물이어서 원상으로 회복시키는 데 소요되는 수리비가 건물의 교환가치를 초과하는 경우에는 형평의 원칙상 그 손해액은 그 건물의 교환가치 범위 내로 제한되어야 할 것이고(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1926 판결 참조), 또한 수리로 인하여 훼손 전보다 건물의 교환가치가 증가하는 경우에는 그 수리비에서 교환가치 증가분을 공제한 금액이 그 손해라 할 것이다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 수리비는 피고 소유 건물의 철거시 안전조치 미흡으로 인하여 직접 발생한 원고 소유 건물의 전면 벽 또는 기둥 그리고 지붕의 훼손 부분에 대하여 산정된 것임을 인정할 수 있고, 한편, 이 사건에서는 위 수리비가 원고 소유 건물의 교환가치를 초과한다거나 수리로 인하여 위 건물의 교환가치가 증가한다고 볼 만한 사정이 없으므로 위 수리비를 피고가 배상할 재산상 손해로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 건물 훼손으로 인한 수리비 인정에 있어서의 형평원칙을 위배하였거나 심리미진, 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고, 본안의 상고가 이유 없는 때에는 허용될 수 없으므로(대법원 1995. 3. 10. 선고 94후1091 판결, 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결 참조), 본안에 대한 상고논지가 이유 없는 이상 원심판결의 소송비용의 재판에 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성 |
| 대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결 [ 소유권이전등기 ] [집60민,360;공2012하,1080] 【판시사항】 채권자대위권행사 통지 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 통지 전 체결된 약정에 따라 계약이 자동 해제되거나 제3채무자가 계약을 해제한 경우, 제3채무자가 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부 (원칙적 적극) 【판결요지】 민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다. 그런데 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, 채권이 압류·가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민법 제405조 제2항 【참조판례】 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결(공2003상, 562)(변경) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한신 담당변호사 오욱환 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 김영범 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2011. 9. 7. 선고 2010나117766 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 채무의 일부 변제제공은 채무의 본지에 따른 이행의 제공이라 할 수 없고, 이행제공의 효력이 발생할 수 없으므로 채권자는 그 수령을 거절할 수 있다(대법원 1984. 9. 11. 선고 84다카781 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 2009. 7. 14.경 세무사에게 의뢰하여 양도소득세율이 인하되기 전과 후의 각 양도소득세를 계산해 본 결과 전자가 741,473,667원이고, 후자가 419,800,306원이었던 사실을 인정한 다음, 엠에스산업개발 주식회사(이하 ‘채무자’라고 한다) 측이 양도소득세 명목으로 제공하려 한 2억 4,500만 원은 소외인이 채무자와 피고가 허위로 도급계약을 체결한 것처럼 꾸며 양도소득세를 줄이자며 제안한 방안에 기초하여 일방적으로 산정한 양도소득세액에 불과하므로, 채무의 정당한 이행제공이 아니어서 채권자인 피고는 그 수령을 거절할 수 있고, 피고가 부당하게 수령을 거절한 것이 아니라는 취지로 판단하였다. 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채권자의 수령거절에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다고 할 것이다. 그런데 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, 채권이 압류·가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다고 할 것이다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 그 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다. 이와 달리 채무자가 채권자대위권 행사사실을 통지받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것이 언제나 채무자가 그 피대위채권을 처분하는 것에 해당하므로 이를 가지고 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자 또한 그 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 없다는 취지의 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채무자가 2007. 12. 12. 피고와 이 사건 매매계약을 체결하면서 피고에게 매매대금 잔금 14억 원과 별도로 양도소득세 상당액을 지급하기로 약정한 사실, 채무자는 2008. 6. 9. 매매대금 잔금 및 양도소득세 상당액의 지급기일이 도래하였는데도, 이를 지급하지 못하여 피고로부터 2008. 7. 20.까지 지급기일을 연장받으면서 이를 지키지 못할 경우 계약금을 비롯한 모든 권리를 포기하기로 약정한 사실, 채무자는 그 후로도 매매대금 잔금 중 일부만 지급하였을 뿐 위 연장된 지급기일까지 매매대금 잔금과 양도소득세 상당액을 지급하지 못하여 2008. 11. 25. 변제기를 다시 2009. 2. 28.까지로 연장받으면서 위 변제기까지 이 사건 매매계약상 의무를 이행하지 아니하면 계약에 따른 모든 매수인의 권리를 포기하기로 약정하였고 이와 같은 내용을 2009. 1. 6. 상호간에 재차 확인한 사실, 채무자는 2009. 2. 25. 피고에게 이 사건 토지에 관한 매매대금 잔금은 모두 지급하였으나, 양도소득세 상당액은 지급하지 못한 사실, 이에 채무자는 2009. 2. 25. 다시 양도소득세 상당액 지급기일을 2009. 8. 31.까지로 연장받으면서 피고에게 위 지급기일까지 양도소득세 상당액을 지급하지 아니하면 이 사건 매매계약과 관련된 채무자의 모든 권리를 포기하고, 채무자의 채무불이행으로 피고가 입은 모든 손해도 보상하겠다는 내용의 각서를 작성해 준 사실, 그러나 채무자는 2009. 8. 31.까지도 피고에게 이 사건 토지에 관한 양도소득세 상당액을 지급하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 적어도 위 각서가 작성된 2009. 2. 25.에는 채무자가 피고에게 최종적으로 2009. 8. 31.까지 이 사건 토지에 관한 양도소득세 상당액을 지급하지 아니하면 그 채무불이행 자체로써 이 사건 토지에 관한 매매계약을 실효시키는 것으로 하는 특약을 맺은 것이라 할 것이므로, 채무자가 위 최종 변제기인 2009. 8. 31.까지 피고에게 이 사건 토지에 관한 양도소득세 상당액을 지급하지 못함으로써 이 사건 매매계약은 실효되었고, 이와 같은 채무자의 채무불이행으로 위 2009. 2. 25.자 특약에 의하여 이 사건 매매계약이 실효된 것을 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후 제3채무자인 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 처분한 것으로 평가할 수 없다고 판단하였다. 채무자와 피고 사이에 체결된 위 2009. 2. 25.자 특약이 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만, 실질적으로는 채무자와 피고 사이의 합의해제로 볼 수 있다거나, 채무자와 피고가 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라고 볼 만한 특별한 사정을 발견할 수 없는 이 사건에서 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채권자대위권행사 통지 후의 채무자의 처분권 제한에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없으며, 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 매매계약의 체결 및 이행과정, 매매대금과 양도소득세 상당액의 액수 등에 비추어 보면 채무자가 부담하는 양도소득세 상당액 지급의무가 이 사건 매매계약의 부수적 채무에 불과하다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부수적 채무불이행을 원인으로 한 계약해제나 권리남용금지 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 박일환 김능환 전수안 안대희(주심) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 |
| 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4759 판결 [ 일반교통방해·집회및시위에관한법률위반 ] [미간행] 【판시사항】 형사소송절차에서 본안의 상소가 이유 없는 때 소송비용의 재판에 대한 불복이 허용되는지 여부(소극) 【참조조문】 형사소송법 제191조 제2항 【참조판례】 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 5. 14. 선고 2008노400 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고, 본안의 상소가 그 이유가 없는 경우에는 허용되지 아니하며( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결, 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결 등 참조), 이러한 법리는 형사소송절차에서 소송비용의 재판에 대한 불복이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 기록에 의하면, 피고인은 상고이유로 원심의 소송비용 재판에 위법이 있다는 내용을 주장하고 있으나(피고인은 다른 상고이유를 추가할 예정이라고 기재하고 있으나 법정기간 내에 다른 상고이유가 추가로 제출된 바 없다), 본안의 재판과 분리하여 소송비용의 재판에 관하여만 독립하여 다투는 것은 허용되지 아니하고( 형사소송법 제191조 제2항 참조), 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 피고인의 상고이유는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이를 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심) |