근저당권이 양도된 경우 근저당권 설정자가 동 근저당권 설정등기의 말소를 청구 할 수 있는 상대방-부기등기로 권리를 취득한 자

대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 제2부판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [집16(1)민,49]
【판시사항】

근저당권이 양도된 경우 근저당권 설정자가 동 근저당권 설정등기의 말소를 청구 할 수 있는 상대방

【판결요지】

근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다 할 것이다. 

【참조조문】

부동산등기법 제153조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 제2심 서울고등법원 1968. 10. 18. 선고 67나187 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

원고가 피고 2에 대한 채무의 담보를 위하여 동인명의에 근저당권 설정등기를 경료하였던 근저당권이 피담보채권과 함께 위 피고 2로 부터 피고 1에게 양도되었고 그로 인하여 위 근저당권 설정등기에 대한 동 피고명의의 부기등기가 되어있으나 그 근저당권양도 전에 피담보채권이 변제로 인하여 이미 소멸되었던 것임을 이유로 하여 위 양인을 상대로하여 그들 각자명의의 위 각등기의 말소를 구하는 본건에 있어 원판결이 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권 설정등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는것 뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는것이 아닌만큼 위와같은 경우에 원고로서는 근저당권의 양수인인 피고 1을 상대로 그 근저당권의 설정등기의 말소를 구하면 족할것이고 피고 2는 그 말소등기 청구에 있어서의 피고적격이 없다할것이라는 취지의 판시로서 동 피고에 대한 원고의 본소청구를 각하한 조치에 법리의 오해가 있었다 할수없는 바 소론은 전시 부기등기로 인한 권리관계에 대한 독자적인 견해로서 위조치를 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일수 없다. 

동상제2점에 대하여 판단한다.

기록상 원고가 소장에서는 피고들에 대하여 본건부동산에 대한 그들 각자명의의 근저당권 설정등기와 그에 대한 부기등기의 말소등기 절차이행을 구하다가 그 사건진행중 위청구에 피고 1의 신청에 의한 청구금액을 금 50만원으로하는 그부동산의 경매개시결정에 대한 이의로서 개시결정중 그청구금액중 금 109,209원을 초과하는 부분은 이를 불허한다는 취지의 청구를 예비적으로 병합하였고, 제1심 판결이 그주청구와 예비적청구를 모두 기각하였으며, 원고가 그판결전부에 불복하여 항소하였던 것임이 명백하나, 원판결의 주문 및 이유를 기록과 대비검토한즉 원심은 위양청구중 주청구에 관하여만 심리판단함으로써 주문제2항으로서 그청구에 관한 원고의 항소를 기각하였을 뿐임을 알아차릴수 있는바이니, 위 예비적 청구는 재판의 탈누로 아직 원심에 계속중에 있는것이라고 않을수 없다, 그러한즉 원판결이 그 주문에서 위 예비적 청구에 대한 항소까지 기각 하였음을 전제로하여 그 판결이 그 예비적청구에 관한 판단을 유탈하였다고 논난하는 본논지는 이유없다 할 것이다. 

동상제3점에 대하여 판단한다.

원판결의 소론 적시부분을 살피건데, 그 전단에서는 본건 근저당권의 피담보채권인 피고 2의 원고에 대한 채권이 현금대여액이 232,390원, 약대 32,988원, 미지급이자 712,000원의 계금 925,118원이었다고 판시하고, 그후단에서는 피고 2의 원고에 대한 위채무의 원금이 금 32,988원이었던 같이 판시하였으니, 그 전후단 판시가 형식상 서로 저촉됨이 명백하다 할것이나, 그 판시전체를 통하여 보면, 위 후단의 「금 32,988원」은 전단의 현금대여액과 약대의 합산액인 「금 265,579원」의 오기었음이 뚜렸하다, 그리고 「금 265,379원」을 전제로하여 원판결중의 소론에서 논난하는 판시부분을 검토한즉 그판시에 논지가 지적하는 따위의 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이니, 본논지로 받아들일수 없다. 

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤

대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결 [ 가등기말소등 ] [공1994.12.1.(981),3070] 【판시사항】 가. 가등기이전의 부기등기가 경료된 경우 가등기의 말소를 청구할 수 있는 상대방 나. 가등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부 다. 법적 관점 지적의무, 석명의무를 다하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 가. 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다. 나. 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다. 다. 가등기와 가등기이전의 부기등기의 말소를 구하는 소송에서 가등기의 피담보채권의 발생 여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되어 제1심에서 본안에 관하여 판단하고, 원심에서 역시 피고적격이나 가등기부기등기의 말소방법에 관한 석명이나 변론이 없이 제1심판결을 취소하고 소각하 판결을 한 사안에서, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라는 이유로 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 가. 부동산등기법 제156조의2 나. 부동산등기법 제6조 제1항 다. 민사소송법 제126조 제4항 【참조판례】 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58) 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662) 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) 다. 대법원 1994.6.10. 선고 94다8761 판결(공1994하,1933) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 하승완 【피고(피상고인), 선정당사자】 피고 1 망 소외 1의 소송수계인들 피고 2 외 3인 【원심판결】 광주고등법원 1994.2.18. 선고 93나4075 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 관하여 1983.11.7. 선정자 주식회사 계림건설(이하 선정자 회사라 한다)명의의 소유권이전청구권 가등기가 경료되고, 1985.4.25. 원고 명의의 소유권일부이전등기가 경료된 다음 1991.5.8. 선정자 소외 2 등과 피고 2 등의 피상속인 망 소외 1 공동 명의로 선정자 회사 명의의 위 가등기 이전의 부기등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 공유자의 1인으로서 위 가등기의 피담보채권이 발생하지 않을 것이 확정되었음을 이유로 위 가등기와 가등기 이전의 부기등기의 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 선정자 회사 명의의 가등기는 이미 나머지 선정자들 및 위 망 소외 1 공동 명의로 이전되었으므로 선정자 회사는 위 가등기 명의인이라고 할 수 없어 위 가등기 말소의 등기의무자가 아니므로 선정자 회사에 대하여 가등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 부기등기는 주등기가 말소되면 직권으로 말소되는 것이므로 부기등기만의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다며 원고의 청구를 받아들인 1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하고 있다.  2. 제1점에 대하여 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것 뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고 적격이 없다 할 것이고(당원 1968.1.31. 선고 67다2558 판결; 1967.6.13. 선고 67다482 판결 참조), 가등기 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다 할 것이다(당원 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결; 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 참조).  같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 가등기 이전의 부기등기의 성질이나 효력 등에 관한 법리오해의 위법은 없으며, 논지가 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.  3. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 제1심이나 원심에서 이 사건 가등기의 피담보채권의 발생여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되었을 뿐(제1심은 위 쟁점에 관한 오랜 심리끝에 본안에 관하여 판단까지 하였다), 피고적격이나 가등기 부기등기의 말소방법 등에 관하여는 아무런 석명이나 변론이 없었다. 그런데도 원심은 앞서 본 바와 같이 1심판결을 취소하고 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.  그러나 이 사건 소송수행과정이나 심리과정에 비추어 볼 때, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)

대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 [ 원인무효에의한근저당권설정등기말소등 ] [공1995.7.1.(995),2262] 【판시사항】 가. 근저당권 양도의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소등기청구의 상대방 나. 근저당권설정등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부 【판결요지】 가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다. 나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.  【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제156조의2 나. 제6조 제1항 【참조판례】 가.나 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결(공1994하,3070) 가. 대법원 1967. 6. 13. 선고 67다482 판결(집15②민58) 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) 나. 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662) 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1994. 12. 16. 선고 94나6504 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심 판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 판시 소외 1의 지분에 대한 보장책으로 경료되었는데, 위 소외 1이 말소하기로 한 판시 소외 2 명의의 가등기를 말소하지 못하고 오히려 위 가등기에 기하여 본등기가 경료되어 원고 명의의 판시 소유권이전등기가 직권말소됨으로써 위 근저당권으로 담보되는 피담보채권은 전혀 존재하지 않게 되었다고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러나 직권으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관하여는 1987. 9. 15. 피고를 근저당권자로 하는 원심 판시 근저당권설정등기가 경료되었다가 1992. 9. 17. 위 근저당권이 제1심 공동 피고이었던 소외 3 앞으로 이전되는 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 사실이 인정되는 바, 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없는 것이고(당원 1967.6.13. 선고 67다482 판결; 1968.1.31.선고 67다2558 판결; 1994. 10.21.선고 94다17109 판결 등 참조), 또한 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로(당원 1988.3.8.선고 87다카2585 판결; 1988.11.22.선고 87다카1836 판결; 1994.10.21.선고 94다17109 판결 등 참조) 이 사건에 있어서는, 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 근저당권설정등기의 말소는 근저당권을 이전받은 위 소외 3을 상대로 하여 구하여야 할 것이고, 더이상 근저당권자가 아닌 피고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다.  따라서 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여도 피고에게 그 말소의무가 있다고 본 원심은 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 원심판결 중 위 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 제1심도 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여 피고에게 그 말소의무가 있다고 보았으므로, 제1심 판결도 위법함이 명백하여 이 부분 제1심 판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고는 이유없어 기각하고, 소송비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)

대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21386 판결 [ 근저당권말소 ] [미간행] 【판시사항】 근저당권설정등기의 말소와 별도로 근저당권이전의 부기등기의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는지 여부(소극) 【참조조문】 부동산등기법 제6조 제1항, 제156조의2, 민사소송법 제248조[소의제기] 【참조판례】 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결(공2000하, 2302) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정현) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박도하) 【원심판결】 광주지법 2009. 2. 6. 선고 2008나5727 판결 【주 문】 원심판결 중 별지 부동산 목록 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심은, 원고가 원고 소유이던 원심 판시 이 사건 별지 부동산 목록 제1 내지 20항 기재 각 부동산에 관한 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고 한다) 및 선정자 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등의 피상속인인 망 소외 5(1995. 10. 2. 사망) 명의의 1994. 11. 2.자 각 근저당권설정등기가 원인무효라고 주장하면서, 그 중 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관하여는 피고를 상대로 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하는 피고 명의의 2006. 11. 30.자 각 근저당권이전등기의, 나머지 제10 내지 20항 기재 각 부동산에 관하여는 피고 등 위 선정자들을 상대로 망 소외 5 명의의 1994. 11. 2.자 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시 각 사실관계에 비추어 갑 제3호증(각서)은 그 진정성립을 인정하기 어려워 원고 주장의 증거로 삼을 수 없고, 원고가 제출한 그 밖의 증거들만으로는 위 주장사실을 인정하기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 심리미진 혹은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다는 취지의 원고의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  그러나 직권으로 살피건대, 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것으로, 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것인바( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 등 참조), 이 사건 별지 부동산목록 중 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관하여는 원고가 처음부터 원인무효라고 주장하는 1994. 11. 2.자 소외 5 명의의 각 근저당권설정등기의 말소를 위 협의분할에 의한 상속인인 피고를 상대로 구할 수 있을 뿐, 위 각 근저당권설정등기에 기초한 2006. 11. 30.자 피고 명의의 근저당권이전의 부기등기의 말소를 별도로 구할 소의 이익은 인정되지 않는다 할 것이다.  따라서 이 사건 별지 부동산 목록 중 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관한 2006. 11. 30.자 피고 명의의 각 근저당권이전의 부기등기의 말소를 구할 소의 이익이 있음을 전제로, 피고에게 그 말소등기의무가 있다고 본 원심은 근저당권이전의 부기등기에 관한 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 부분 원심판결을 파기하되, 민사소송법 제407조에 의하여 이를 자판하기로 하고, 원심판결과 같은 취지의 이 부분 제1심판결 역시 위법함이 명백하므로 이를 취소하며, 그 부분 소를 각하하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대구지법 2011. 5. 18. 선고 2010가합5094 판결 [ 전세권설정등기말소등기등 ] 확정[각공2011하,895] 【판시사항】 [1] 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 등기말소청구의 소가 적법한지 여부(소극) [2] 전세권 양도의 부기등기가 경료된 경우, 전세권설정등기 말소등기청구의 상대방(=양수인) [3] 전세권이전의 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는 경우 [4] 전 소유자의 사망 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기의 추정력(한정 적극) [5] 갑이 각 부동산을 경락받아 자신 명의로 소유권이전등기를 마치고 을에게 전세권설정등기를 마쳐준 후 각 부동산에 관하여 전세권변경의 부기등기를 마쳤는데, 지역축산업협동조합 병이 갑 명의로 대출을 해주면서 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 이후 을이 사망하여 다시 전세권변경의 주등기 및 정 법인에게 전세권이전의 부기등기가 행해지자 병 조합이 근저당권에 기한 방해배제청구권 행사로 을의 상속인 무와 정 법인을 상대로 위 전세권설정등기 등의 말소를 구한 사안에서, 무를 상대로 전세권설정등기 등의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 정 법인에 대한 청구 중 전세권변경의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익이 없어 부적법하며, 전세권변경의 주등기와 전세권이전의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익 자체는 인정되나, 전세권이전등기는 원인무효의 등기로 볼 수 없고, 전세권변경의 주등기는 일응 원인무효의 등기이지만 그로 인하여 갑의 근저당권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 등기의무자, 즉 등기부의 형식상 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다. [2] 전세권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 전세권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 전세권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 말소등기청구에서 피고 적격이 없다. [3] 부기등기는 기존 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니므로, 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이어서 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이나, 전세권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 전세권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 전세권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다. [4] 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에, 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없고, 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다. [5] 갑이 각 부동산을 경락받아 자신 명의로 소유권이전등기를 마치고 을에게 전세권설정등기를 마쳐준 후 각 부동산에 관하여 전세권변경의 부기등기가 행해졌는데, 지역축산업협동조합 병이 갑 명의로 대출을 해주면서 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 이후 을이 사망하여 다시 전세권변경의 주등기 및 정 법인에게 전세권이전의 부기등기가 행해지자 병 조합이 근저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로 을의 상속인 무와 정 법인을 상대로 위 전세권설정등기 등의 말소를 구한 사안에서, 무를 상대로 전세권설정등기 등의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 정 법인에 대한 청구 중 전세권변경의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익이 없어 부적법하며, 전세권변경의 주등기와 전세권이전의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익 자체는 인정되나, 전세권이전등기는 등기원인이 이미 존재하고 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자인 을에 대하여 상속이 개시되어 을이 살아 있었다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 특별한 경우에 해당하므로 원인무효의 등기로 볼 수 없고, 전세권변경의 주등기 부분은 일응 원인무효의 등기이지만, 근저당권설정등기보다 후순위이므로 근저당권에 대항할 수 없고 경매절차에서 근저당권설정등기보다 후순위로 마쳐진 전세권변경등기는 소멸할 것이므로, 위 원인무효의 전세권변경등기 존재로 인하여 갑의 근저당권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조 [3] 민사소송법 제248조 [4] 민법 제186조 [5] 민사소송법 제248조, 민법 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결(공1994상, 1093) [2] 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) [3] 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결(공2000하, 2302) 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결(공2005하, 1130) [4] 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결(공2004하, 1644) 【전 문】 【원 고】 대구축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이성철) 【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 강윤구) 【변론종결】 2011. 4. 27. 【주 문】 1. 원고의 피고 1에 대한 소 및 피고 영농조합법인 농촌마을에 대한 소 중 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 동대구등기소 2006. 6. 28. 접수 제27623호로 마친 전세권변경등기의 말소청구 부분을 각 각하한다. 2. 원고의 피고 영농조합법인 농촌마을에 대한 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여, 대구지방법원 동대구등기소 1999. 5. 19. 접수 제48487호로 마친 전세권설정등기의, 같은 등기소 2006. 6. 28. 접수 제27623호로 마친 전세권변경등기의, 같은 등기소 2007. 1. 5. 접수 제617호로 마친 전세권변경등기의, 같은 등기소 2007. 7. 6. 접수 제26108호로 마친 전세권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 인정 사실 가. 소외 1은 1999. 5. 19. 이 사건 각 부동산을 경락받아 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 소외 2에게 위 각 부동산에 관하여 전세금 13억 5,000만 원, 존속기간 1999. 5. 19.부터 2000. 5. 18.까지로 하는 내용의 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다.  나. 그 후 이 사건 각 부동산에 관하여 2001. 12. 24. 전세금 5억 6,000만 원, 존속기간 2000. 5. 19.부터 2008. 5. 18.까지로 하는 내용의 전세권변경의 부기등기가, 2006. 6. 28. 전세금 1억 원, 존속기간 2000. 5. 19.부터 2026. 12. 31.까지로 하는 내용의 전세권변경의 부기등기(이하 ‘이 사건 ① 전세권변경등기’라 한다)가 각 마쳐졌다.  다. 원고는 소외 1 명의로 18억 8,000만 원을 대출해 주면서 2006. 6. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 한 원고 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다.  라. 이 사건 전세권자인 소외 2가 2006. 7. 31. 사망하였는데, 2007. 1. 5. 이 사건 각 부동산에 관하여 2007. 1. 4.자 변경계약(전세금을 1억 원에서 5억 9,000만 원으로 증액)을 원인으로 한 전세권변경의 주등기(이하 ‘이 사건 ② 전세권변경등기’라 한다)가, 2007. 7. 6. 위 각 부동산에 관하여 2006. 6. 30.자 양도계약을 원인으로 하여 피고 영농조합법인 농촌마을(이하 ‘피고 영농조합’이라 한다) 앞으로 전세권이전의 부기등기(이하 ‘이 사건 전세권이전등기’라 한다)가 각 마쳐졌다.  마. 한편 근저당권자인 원고의 임의경매신청에 따라 2007. 11. 7. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정( 대구지방법원 2007타경32788호)이 내려져서 현재 임의경매절차가 진행 중이며, 소외 3, 4, 5, 6, 7, 8과 피고 1은 소외 2의 공동상속인이다.  [인정 근거] 갑 1호증의 1 내지 8, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 이 사건 전세권설정등기, ①·② 전세권변경등기, 전세권이전등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기 등’이라 한다)에는 다음과 같은 원인무효 사유가 있으므로, 원고는 이 사건 근저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 위 전세권설정등기 등의 말소를 구하는바, 피고 1은 이 사건 전세권의 실질적인 권리자 내지 등기부상 전세권자이던 소외 2의 상속인으로서, 피고 영농조합은 명의상 전세권자로서, 원고에게 각자 위 전세권설정등기 등을 말소해 줄 의무가 있다.  ① 피고 1은 소외 1 명의로 이 사건 각 부동산을 경락받은 후 장래 위 각 부동산에 관한 경매가 개시될 경우를 대비하여 모친인 소외 2 및 동서인 소외 1과 통모하여 소외 2 명의의 이 사건 전세권설정등기를 마친 것이므로, 통정허위표시에 해당하여 무효이고, 그와 같은 무효인 등기에 기하여 마쳐진 이 사건 ①·② 전세권변경등기 및 전세권이전등기도 모두 무효이다.  ② 가사 이 사건 전세권설정등기가 통정허위표시에 의하여 마쳐진 등기가 아니라 하더라도, 민법 제312조 제1항 주1 ) 에 따라 이 사건 전세권은 그 존속기간이 변경된 최후의 시점인 2000. 5. 19.부터 기산하더라도 10년이 경과한 2010. 5. 18. 존속기간이 만료되어 소멸하였으므로, 이 사건 전세권설정등기 등은 모두 말소되어야 한다.  ③ 마지막으로 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기는 전세권자인 소외 2가 2006. 7. 31. 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 마쳐진 등기이므로 모두 원인무효이다. 3. 판단 가. 피고 1에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단 1) 피고 1이 실질적 권리자임을 전제로 한 주장 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이고( 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 등 참조), 민법 제186조에서는 부동산물권변동에 관하여 성립요건주의를 규정하고 있으므로 등기를 경료하지 않은 채 물권인 전세권을 취득할 수는 없는바, 피고 1이 이 사건 전세권설정등기 등의 등기명의인이 아님은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 1이 실질적 권리자임을 전제로 한 위 전세권설정등기 등의 말소청구의 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.  2) 피고 1이 소외 2의 상속인임을 전제로 한 주장 가) 이 사건 전세권설정등기의 말소청구 부분 전세권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 전세권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 전세권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없는바( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 등 참조), 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 전세권설정등기의 말소는 전세권을 이전받은 피고 영농조합을 상대로 하여 구하여야 할 것이고, 더 이상 전세권자가 아닌 소외 2의 상속인인 피고 1을 상대로 위 전세권설정등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.  나) 이 사건 ①·② 전세권변경등기 및 전세권이전등기의 말소청구 부분 부기등기는 기존의 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이어서, 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이나( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 등 참조), 전세권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 전세권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 전세권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 참조).  살피건대, 원칙적으로 부기등기인 이 사건 ① 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소를 구할 소의 이익이 없고, 예외적으로 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 그 효력을 다투는 경우라고 하더라도, 이 사건 전세권의 양수인인 피고 영농조합을 상대로 하지 않고 양도인 소외 2의 상속인에 불과한 피고 1을 상대로 그 부기등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.  한편 이 사건 ② 전세권변경등기는 부기등기가 아니라 주등기의 방법으로 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으나, 현재 이 사건 전세권 명의자인 피고 영농조합을 상대로 하지 않고 양도인 소외 2의 상속인인 피고 1을 상대로 위 전세권변경등기의 말소를 구하는 것은, 역시 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.  3) 소결론 따라서 원고의 피고 1에 대한 소는 모두 부적법하다. 나. 피고 영농조합에 대한 청구에 관한 판단 1) 본안전항변에 관한 판단 가) 피고 영농조합은, 전세권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 전세권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로, 원고로서는 이 사건 전세권설정등기에 대한 말소등기만을 구하면 족하고, 그에 기하여 마쳐진 이 사건 ①·② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소등기까지 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.  나) 먼저 이 사건 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분에 관하여 보건대, 원고의 이 사건 전세권의 존속기간이 만료되었다는 주장은 위 ① 전세권변경등기의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 것이 아니고, 또한 원고의 위 주장이 받아들여져 이 사건 전세권설정등기가 말소되면 위 ① 전세권변경등기의 부기등기도 직권으로 말소되는 것이므로, 위 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다.  다) 다음으로 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소청구 부분에 관하여 보건대, 원고는 이 사건 전세권이전등기는 전세권자인 소외 2의 사망 이후에 이루어진 등기이므로 무효라고 주장하여 주등기인 이 사건 전세권설정등기와는 별도로 부기등기만의 효력을 다투고 있고, 한편 이 사건 ② 전세권변경등기는 부기등기가 아니라 주등기의 방법으로 마쳐졌음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 피고 영농조합을 상대로 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소를 구할 소의 이익 자체는 인정된다고 할 것이다.  라) 따라서 피고 영농조합의 이 사건 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분에 관한 본안전 항변은 이유 있으나, 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소청구 부분에 관한 본안전항변은 이유 없다.  2) 본안에 관한 판단 가) 통정허위표시라는 주장 살피건대, 소외 2 명의의 이 사건 전세권설정등기는 적법한 등기원인에 기초하여 마쳐진 것으로 추정되므로 그 등기가 원인 없이 마쳐진 무효의 등기라는 점에 관하여는 원고가 입증책임을 부담하는바, 갑 1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재와 증인 소외 9의 증언만으로는 이 사건 전세권설정등기가 통정허위표시에 기하여 마쳐진 원인무효의 등기라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  나) 존속기간 만료로 인한 전세권 소멸 주장 전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못하고( 민법 제312조 제1항), 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하는 것이지만, 당해 전세권설정등기 또는 전세권이전의 부기등기는 전세금의 우선변제 등을 담보하는 담보권적 기능은 유지한다고 할 것이다.  위 인정 사실에 의하면, 등기부상 이 사건 전세권의 존속기간은 2000. 5. 19.부터 2026. 12. 31.까지로 기재되어 있지만 그 존속기간은 10년으로 단축되어 위 전세권은 이미 그 존속기간이 만료되어 소멸하였다고 할 것이나, 이 사건 전세권설정등기 등은 전세금의 우선변제 등을 담보하는 담보권적 기능은 유지하고 있으므로, 전세금을 변제하지 않은 채 존속기간의 만료만을 이유로 이 사건 전세권설정등기 등이 말소되어야 한다는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.  다) 이 사건 전세권이전등기의 말소청구 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없고, 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결 등 참조).  살피건대, 소외 2가 2006. 7. 31. 사망한 이후 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 전세권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 1호증의 1 내지 8, 을 10호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 소외 2는 2006. 6. 30. 피고 영농조합에게 이 사건 전세권을 양도하였으나 그에 따른 전세권이전등기를 마치지 못한 상태에서 2006. 7. 31. 사망한 사실, 소외 2의 상속인들은 소외 2의 사망 이후인 2007. 7. 6. 위 전세권양도 약정에 기하여 피고 영농조합에게 위 전세권이전등기를 마쳐준 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 전세권이전등기는 그 등기원인이 이미 존재하고 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자인 소외 2에 대하여 상속이 개시되어 소외 2가 살아 있었다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 특별한 경우에 해당하므로 원인무효의 등기로 볼 수 없다.  따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 라) 이 사건 ② 전세권변경등기의 말소청구 소외 2가 2006. 7. 31. 사망한 이후 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 ② 전세권변경등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 전세권변경등기의 원인이 이미 존재하고 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시되었다거나 등기신청을 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 ② 전세권변경등기는 일응 원인무효의 등기라고 할 것이다.  이에 대하여 피고 영농조합은 위 ② 전세권변경등기는 이 사건 근저당권보다 후순위이므로 위 근저당권에 기한 방해배제청구권의 행사 대상이 될 수 없다고 주장하므로 보건대, 이 사건 ② 전세권변경등기는 이 사건 전세권설정등기의 부기등기가 아니라 주등기의 방법으로 이 사건 근저당권설정등기보다 후순위로 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 ② 전세권변경등기에 의해서는 이 사건 근저당권에 대항할 수 없고, 경매절차에서 위 근저당권설정등기보다 후순위로 마쳐진 위 ② 전세권변경등기는 소멸할 것이므로, 위 원인무효의 ② 전세권변경등기의 존재로 인하여 원고의 이 사건 근저당권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 볼 수 없다.  따라서 이 사건 ② 전세권변경등기에 의하여 이 사건 근저당권에 대한 침해 내지 침해의 우려가 있음을 전제로 하는 원고의 위 주장도 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 소 및 피고 영농조합에 대한 소 중 이 사건 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분은 부적법하여 각 각하하고, 원고의 피고 영농조합에 대한 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 목록 : 생략] 판사   권순형(재판장) 김주미 장동민 주1 ) 민법 제312조 제1항 전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 이를 10년으로 단축한다.