대구고법 1969. 3. 25. 선고 67나541 제2민사부판결 : 상고
[ 소유권이전말소등기청구사건 ] [고집1969민(1),176]
【판시사항】
부부의 일상 가사대리권과 표현대리
【판결요지】
부부는 일상 가사에 관하여 서로 대리할 권한이 있다 할지라도 사회통념상 남편이 아내에게 자기소유의 부동산을 처분하거나 담보로 제공케 하여 그 등기절차를 함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례에 속한다고 할 것이므로 남편이 대리권을 수여한 것이었다고 믿을 만한 객관적 사정이 없는 한 표현대리의 성립을 인정할 수 없다.
【참조조문】
민법 제827조, 제126조, 제125조, 제129조
【참조판례】
1969.6.24. 선고 69다633 판결〔판례카아드 556호, 대법원판결집 17②민249 판결요지집 민법 제126조(53)253면〕
【전 문】
【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 1인
【원심판결】 제1심 부산지방법원(67가1625 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고등의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고에 대하여 피고 1은 부산 동구 초량동 (지번 1 생략) 대지 10평 및 같은동 (지번 2 생략) 대지 9평 1홉에 관하여 1966.3.26. 부산지방법원 접수 제6159호로서 한 1966.3.23. 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차 및 1966.9.23. 동원 접수 제23417호로서 동년 3.23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 2는 위 부동산에 관하여 1867.1.26. 동원접수 제1521호로서 동년 1.24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【항소취지】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
살피건대, 부산시 동구 초량동 (지번 1 생략) 대지 10평 및 같은동 (지번 2 생략) 대지 9평 1홉이 본래 원고의 소유였던 것이 1966.3.26. 부산지방법원 접수 제6159호로서 동년 3.23. 원고와 피고 1간의 매매예약에 인한 소유권이전등기 청구권보전을 위하여 동 피고명의로 가등기가 된 후 동년 9.23. 동원 접수 제23417호로서 동년 2.23. 매매를 원인으로 동 피고명의로 소유권이전등기가 되었다가 1967.1.26. 동원 접수 제1521호로서 동년 1.24. 피고등간의 매매를 원인으로 피고 1에게 소유권이전등기가 된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
원고소송대리인은 피고등 명의의 위 각 등기의 말소를 구하는 이유로서 원고는 위 부동산을 피고 1에게 위 등기원인 사실기재와 같이 매매하기로 예약하거나 매매한 사실이 없고 당시 원고의 처였던 소외 1이 1966.3.23. 피고 1로부터 원고 몰래 돈 300,000원을 빌려쓰면서 원고의 인장을 도용하여 그 등기관계서류를 위조한 후 동 피고명의로 전시와 같은 등기를 하였으므로 동 피고명의의 위 각 등기는 원인무효일 뿐 아니라 동 피고는 위 부동산에 관하여 무권리자이므로 동 피고로부터 그 소유권을 이어 받은 피고 2명의의 위 등기역시 원인무효라는 것이므로 우선 피고 1명의의 위 각 등기의 원인관계를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,13,15호 각증, 같은 갑 제14호증의 1,2 동 피고대리인이 성립을 인정하는 갑 제11호증의 각 기재내용에 원심증인 소외 1, 소외 2 원심 및 당심증인 소외 3의 증언에 당사자변론의 전취지를 보태어 보면 동 피고명의의 위 각 등기는 원고에 의하여 이루어진 것이 아니고 그 등기 당시 원고의 처이던 소외 1에 의한 것으로서 동 소외인은 1945.6.20. 원고와 혼인한 사이였으나 본래 성격이 허탕한 데다가 위 등기 당시 친구들과 계를 조직하여 모여 다니면서 용돈이 필요하여 1966.3.23. 동 피고로부터 원고 몰래 돈 300,000원을 이자 월 6푼, 변재기간 5개월로 정하여 차용하면서 위 부동산을 처분하거나 담보로 제공할 아무런 권한이 없음에도 불구하고 그집 캐비넷 속에 원고가 넣어둔 인장과 그 권리증을 원고부재중 가지고 나오게 됨을 기화로 동 피고에 대하여 위 변제기까지 원리금을 변제치 못할 때에는 위 부동산으로서 대물변제하기로 하였을 뿐 아니라 그 소유권이전등기 청구권보전을 위하여 미리 동 피고에게 가등기절차를 이행하기로 약속하고 그 등기를 위하여 동 소외인의 인장을 부정행사하여 원고명의의 인감증명원서를 작성한 후 친분이 있는 동회서기를 통해 원고명의의 인감증명서를 발행 교부받고 그외 매매예약서, 매도증, 위임장등 위 등기관계서류를 동 피고에게 갖추어 주므로서 동 피고는 그경 위 부동산에 관하여 전시와 같이 가등기를 한 다음 위 변제기에 이르러 위 원리금의 지급이 없음을 이유로 미리 받아둔 전시 등기관계 서류를 이용하여 전시와 같이 동 피고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 아울러 소외 1은 위 부동산의 원고소유인 대지와 가옥을 소외 4등에게 잡히고 돈을 얻어 쓰는등 가산을 탕진한 까닭에 이를 발견한 원고는 먼저 소외 4를 상대로 민사소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받아 그 재산을 환수하는 동시 소외 1을 사문서위조, 동행사 사기, 공증원서원본불실기재등 죄명으로 고소하여 처형케 하였을 뿐 아니라 그로 인하여 1967.5.20. 이혼까지 한 사실이 엿보이고 을 제1호증은 소외 1과 동 피고간의 위 인정과 같은 부정행위로 인하여 생한 것으로서 위 인정을 뒤집을 자료가 될 수 없고 위 인정에 배치되는 당심증인 소외 5, 소외 6의 증언부분은 믿을 수 없고 다른 반증이 없는 바, 그렇다면 동 피고명의의 위 각 등기는 소외 1이 아무런 권한없이 원고의 인장을 부정행사하여 한 것이고 원고에 의하여 이루어진 것이 아님은 물론 소외 1이 원고를 대리하여 한 것으로 볼 수 없으므로 이 점에 관한 원고소송대리인의 주장은 이유없고 받아들일 수 없다.
피고등 소송대리인은 소외 1의 소위가 당해의 경우에 원고를 대리할 권한이 없다 하더라도 동인은 당시 원고의 아내로서 가사관계에 있어서 원고를 대리할 권한이 있을 뿐 아니라 이건 대지는 본래 귀속재산이던 것을 불하받을 때 소외 1이 그 자금을 조달하고 원고를 대리하여 그 불하절차를 이행한 후 이를 타에 임대하여 임료를 수수한 사실이 있고 그외 이건 대지를 1965.2.경 원고를 대리하여 소외 7에게 매도담보로 제공하면서 근저당권설정계약을 하고 동인명의로 근저당권설정등기를 한 외 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기를 하게한 후 동년 6.26. 다시 본등기까지 하여 두었다가 1966.1.25. 이를 모두 말소케 한 사실이 있고 동 소외인은 이건 행위당시 원고의 인장과 인감증명 및 부동산권리증등을 제시하여 피고 1로 하여금 동 소외인이 원고를 대리할 권한이 있는 것으로 믿게 하였으므로 이는 민법 제126조 소정의 권한을 넘은 표현대리이거나 아니면 동법 제129조 소정의 대리권 소멸후의 표현대리로 주장하므로 살피건대, 민법 제827조 제1항의 규정상 부부를 일상의 가사에 관하여 서로 대리할 권한이 있기는 하나 일반사회 통념상 남편이 아내에게 자기 소유의 부동산을 타인에게 처분하게 하거나 담보로 제공하여 이에 관한 등기절차를 이행함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례적인 것이므로 아내가 특별한 수권없이 남편소유의 부동산에 관하여 이건에 있어서와 같은 행위를 한 것이 민법 제126조나 같은법 제129조 소정의 표현대리가 되려면 그 아내에게 일반적인 가사 대리권이 있었다는 것뿐 아니라 그와 거래한 상대방에게 남편이 아내에게 그 행위에 관하여 대리권을 주었다고 믿기에 충분한 객관적인 사정이 있어야 하는 것인데 이 건에 있어서 보건대, 소외 1이 위 등기 당시 원고의 정식 아내로서 가사대리권이 있었던 사실은 앞에서 본 바와 같고 동인이 피고등 소송대리인 주장과 같은 일자에 이건 부동산에 관하여 소외 7명의로 근저당권설정등기를 한 외 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기를 하고 이어 본등기까지 경유하였다가 이건 등기이전에 모두 말소한 사실은 원고 소송대리인이 자인하는 바이나 이와 같은 등기절차와 그 말소등기절차가 원고로부터 권한위임을 받아 한 것이라고 단정할 자료는 없고 을 제4호증의 1,3의 기재내용과 당심증인 소외 5의 증언은 앞에서 인정한 여러가지 사정에 비추어 믿지 아니하고 앞에 원용한 모든 증거의 내용과 이 점에 관한 당사자변론의 취지를 보태어보면 소외 7명의의 전시 등기관계 역시 소외 1이 용전에 궁한 나머지 아무런 권한없이 원고 몰래 한 것으로 인정되는 바이고 그외 소외 1에게 피고등 소송대리인 주장과 같은 대리권한이 있었다고 인정할 아무런 자료가 없으므로 소외 1이 이건 등기당시 전시와 같이 원고 몰래 훔쳐나온 원고의 인장과 부동산 권리증 및 위 인장을 부정행사하여 작성한 인감증명서등을 피고 1에게 제시하고 원고의 대리인인 것처럼 가장하였다 하여도 이와 같은 이례적인 사실에 관하여 용이하게 드러날 수 있는 그 진실을 동 피고가 발견하지 못한 잘못으로 보여지는등 위 인정의 제반사정에 비추어 소외 1의 이건 소위는 그 남편인 원고의 표현대리로 볼 객관적 사정이 있는 것으로 볼 수 없으므로 동 피고가 그시 소외 1을 원고의 대리인이라고 믿었다 하여 피고등 소송대리인 주장과 같은 표현대리관계가 성립될 수 없는 이치이므로 위 소외 1의 이건 행위에 대하여는 원고에게 책임을 질 수 없는 것인 즉 피고 1명의의 위 각 등기는 원인무효이고 따라서 동 피고는 위 부동산에 관하여 무권리자라 할 것이므로 그로부터 그 소유권을 이어 받은 피고 2명의의 위 등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이다.
피고등 소송대리인은 원고는 1966.7.중순경 피고등에 대하여 소외 1과 피고 1간의 이건 소위를 잘된 것으로 인정한 바 있고 1967.3. 중순경에는 피고 2명의의 전시 소유권이전등기까지 유효한 것으로 추인을 한 사실이 있으므로 위 등기는 모두 적법하게 되었다고 주장하나 을 제4호증의 2의 기재내용과 이 점에 관한 당심증인 소외 3의 증언으로서도 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 증거없으므로 위 주장역시 받아들일 수 없다.
그렇다면 피고등은 원고에게 위 각 등기를 말소할 의무있으므로 원고의 이건 청구는 정당하여 모두 이를 인용할 것인 바, 원판결은 결론이 같고 피고등의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자의 부담으로 할 것이므로 이에 주문과 같이 판결한다.
판사 서윤홍(재판장) 박돈식 고정권
| 대법원 1969. 6. 24. 선고 69다633 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집17(2)민,249] 【판시사항】 아내에게 남편을 대리할 권한이 있는 것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 인정할 수 없는 실례 【판결요지】 아내가 남편의 인장 및 권리증을 절취하여 부정한 방법으로 인감증명서를 교부받아 남편의 부동산을 처분하였을 경우에 전에도 아내가 그와 같이 부정한 방법으로 남편의 부동산을 처분한 사실이 있다는 사정은 표견대리의 정당한 사유에 해당하지 아니한다. 【참조조문】 민법 제126조, 제827조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김종숙) 【피고 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 엄주하) 【원 판 결】 대구고법 1969. 3. 25. 선고 67나541 판결 【주 문】 피고들의 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결을 기록과 대조검토하여 보아도 그 판결이 본소를 원고가 피고 1에 대하여 원래 원고명의에 등기되어있는 원고 소유의 부동산이었던 계쟁부동산들에 대한 위 피고명의의 1966. 3. 26.자 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기나 그 가등기에 기한 그해 9. 23.자 소유권이전의 본등기가 모두 그 부동산들에 대하여 아무런 처분권한이 없는 원고의 처 소외 1의 인장 도용에 의한 원고명의의 위 각 등기소요문서들의 위조 행사로써 이루어진 원인무효의 등기었음을 이유로 하여 그 각 등기의 말소를 구하는 부분에 관하여 소론 적시의 이유부분 중에서 그가 채택한 증거들을 종합하여 위 소외 1이 원고의 인장과 계쟁부동산들에 관한 권리증을 절취한 경위에 관한 사실(그 판시와 같은 절취의 동기내지 목적과 방법에 관한 사실)과 그 인장을 이용하여 원고의 인감증명서를 그 판시와 같은 부정방법에 의하여 벌금받았고(그 발급이 인감증명법의 본인신고 원칙에 반하는 것이었다는 점을 위 발급사실인정의 방해가 되는 사유였다고는 할 수 없다) 원고명의의 위 각 등기에 소요되는 문서들을 위조행사하였다는 사실 및 위와같은 소외 1에 의하여 계쟁부동산에 대한 원고대 위 피고간의 그 판시와 같은 내용의 대물변제 예약이 성립되었고 그 예약에 따라 위 피고명의의 전기 가등기가 경료되었다가 그 가등기를 바탕으로 하여 위 예약의 완결로 인한 전기분등기가 이루어졌다는 사실들을 인정하는 일방 그 인정에 반하는 증인 소외 2 동 소외 3의 각 증언부분을 배척하고 을제1호증은 그 인정을 뒤집을 자료가 못되는 것이라고 판시한 조치에 증거의 내용이나 가치에 관한 판단을 잘못하였고 증거들의 취사에 있어 채증상의 법칙을 위배하였으며 사리나 법리에 어긋나는 사실을 확정한 위법들이 있었다고는 인정되지 않는바 소론은 증거 및 사실이나 법리 및 사리에 관한 독자적인 견해하에 원고가 1966. 8. 하순경 이미 계쟁부동산들에 대하여 전기가등기가 경료된 사실을 알고 있었던 것임에도 불구하고 그후 위 가등기에 기한 본등기가 경료될 당시까지에 그 가등기의 원인이 불법이었다는 점에 관한 아무런 주장도 없었던 것 (소론이 들고 있는 갑제1호증이나 증인 소외 4의 증언만으로서는 원고가 1966. 8. 하순경에 이미 위 가등기가 되어있는 사실을 알고 있었다고 단정하기 어려울뿐 아니라 설사 원고가 그 사실을 알았음에도 불구하고 그 가등기의 불법을 주장하지 않았던 것이었다 할지라도 그것만으로서는 그가 동기의 원인된 사실을 묵인하였던 것이라고도 할 수 없다)이고 그후 1967. 6.월중 원고가 위 소외 1을 원고소유의 다른 부동산들 중에 관하여 인장도용 사문서위조 동행사 공정증서 원본 불실기재 동행사등 죄목으로 고소를 제기하면서 위 가등기의 원인된 사실에 대하여서는 아무런 언급도 없었던것 (기록상 원고가 위 고소당시 위 가등기 경료사실을 알면서 그 가등기 원인의 불법은 고소의 대상으로 하지 않았던 것이었다고 단정할만한 자료는 발견되지 않는다)이며 위 기간중에 소외 1은 원고명의로 원판결도 그것을 위조된 것이었다고는 인정하지 않는 갑제4호증의 1 내지 5 갑제5호증 1, 2의 각 기재내용과 같은 약속어음의 발행행위를 하여 왔다는 사실 (원판결은 위 약정어음의 발행행위들이 전기가등기의 원인된 행위의 효력을 좌우할 성질의 것은 아니라하여 그것들의 위조여부에 관한 판단을 하지 아니하였을뿐으로 그 행위들을 적법한 권한에 의한 것이었다는 사실을 긍정하는 바는 없다) 등에 비추어 전기가등기 당시 원고가 그의 처 소외 1을 대리인으로 하여 동인에게 계쟁부동산들을 매도담보로하여 원고로부터 금전을 유통케 하였던 사실을 주지할 수 있음에도 불구하고 원판결이 전술과 같은 사실들을 인정하였음이 위법이었다고 논난하는 일방 본건에서 피고들은 전기가등기 및 본등기가 원고의 대리인 위 소외 1에 의하여 적법히 이루어졌던 것이라고 주당하였던 것인즉 원심으로서 그 대리권의 유무에 관한 사항에 대하여 먼저 심리판단하여서야 할 것이었음에도 불구하고 그 점에 관한 판단을 회피하고 전술한바와 같이 소외 1이 원고의 인장도용하여 그 외 문서들을 위조행사 하였다는데 관한 사실의 인정만으로서 그 가등기와 본등기를 모두 원인무효의 등기들이었다고 단정하였음도 위법이었다고 논난(본건에서 원고소유의 계쟁부동산에 대한 전기가등기의 원인된 행위가 그 소유자가 아닌 위 소외 1에 의하여 이루어졌던 사실에 관하여는 당사자간 다음이 없고 원고는 그 행위가 위 원판시내용과 같이 불법으로 이루어졌던 것이라고 주장하였음에 대하여 피고들은 그것이 원고의 적법한 대리권수여에 의한 것이었다고 다루었음이 소론과 같으나 위 원판시 자체로서 원심이 위 원고주장사실을 인정하는 반면 그 사실에 반하는 피고들 주장사실은 이에 관한 증인 소외 2 동 소외 5의 각 증언은 믿을 수 없다하여 그 구장을 배척하였음이 뚜렷한바이니 그 판결의 위 피고들 주장에 관한 판단에 소론이 주장하는 바와 같은 위법이 있었다고 할 수 없다)하는 것이니 그 논지들은 모두 이유없다 할 것이다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 원판결이 적법히 판시한 바와 같이 민법 제827조 1항의 규정상 부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리할 권한이 있는 것이라 할지라도 일반 사회통념상 남편이 아내에게 자기소유의 부동산을 처분하거나 담보로 제공케 하고 그로 인한 등기절차를 함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례에 속한다고 할 것이니 만큼 아내가 그러한 이례적인 행위를 가하였을 경우에는 상대방에게 그 행위에 관하여 남편이 대리권을 수여한 것이 었다고 믿을 만한 충분한 객관적인 사정이 없는 한 그것을 민법 제126조나 제129조 소정의 표현대리에 해당하는 것이라고 할 수 없다는 것이 당원 판례의 견해 (이에 관한 판례등 중에는 표현상 그 취지가 다소 다른 듯한 것도 있으나 그 사안의 내용과 대비하여 봄으로써 모두 위와 같은 견해었음을 알 수 있다)이니 만큼 그판결이 원고 소유의 계쟁부동산에 대한 피고 1 명의로 된 전기 가등기의 원인행위가 원고의 아내로서 일상의 가사에 관한 대리권이 있는 소외 1의 전술과 같은 불법한 방법에 의한 것이었음을 확인한 후 피고들의 소외 1은 그 가등기 전에도 같은 부동산들에 대하여 소외 6 명의에 근저당권설정 등기와 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위한 가등기를 경료하고 이어 그 가등기에 기한 본등기까지 경료하였다가 그 각 등기들을 모두 말소한 사실이 있었던 것임으로 본건 가등기의 원인행위 당시 위 피고는 소외 1에게 원고를 대리할 권한이 있는 것으로 믿었던 것이라는 취지의 주장에 대하여는 원고도 그 주장과 같은 각 등기가 경료되었다가 말소된 사실들은 자인하는 바이나 그 각 등기의 경료에 관하여 원고로부터 그의 처 소외 1에게 대리권의 수여가 있었던 것이라고 인정할 만한 자료가 없고 갑 제4호 증의 1.3의 각 기재 내용과 증인 소외 2의 증언중 위 각 등기 경료에 관한 부분들도 믿을만한 것이 못되며 도리혀 위 판결이 채택한 각 증거에 의하면 그 각 등기들도 피고 1 명의의 본건 등기의 경우와 같이 소외 1의 불법한 방법에 의한 행위로써 이루어졌던 것임이 인정되는 바이니 (위 각 사실의 인정이나 증거의 배척에 잘못이 있었다 할 수 없다), 그것을 본건 가등기에 관한 소외 1의 원인행위를 원고의 표현대리에 해당하는 것이었다고 볼만한 객관적 사정이되는 것이라고 볼 수 없는 것이었다 하여 그 주장을 배척한 조치를 정당하였다고 할 것인바 소론은 민법 제827조 제1항의 입법취지와 민법 제126조, 제129조의 표현대리및 등기의 추정력에 대한 독자적인 견해에 의거하여 위조치를 논란하는 것이니 그 논지를 받아 들일 수 없다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 기록에 의하여 피고들의 계쟁부동산들에 대한 그들 명의 전기가등기 및 본등기나 그 본등기를 바탕으로 한 소유권이전등기들의 효력에 대하여 원고가 사후추인을 한 사실이 있었다는 점에 관한 주장의 취지와 그 주장의 입증자료들을 자세히 검토하여 보아도 원판결이 그 사실에 관한 을제4호증의 2의 기재내용과 증인 소외 7의 증언만으로서는 그 주장과 같은 추인이 있었던 것이라고 인정하기 어렵고 달리 그 추인사실을 인정할만한 자료가 없다하여 그 항변을 배척한 조치에 채증상의 법칙을 위배한 위법이 있었다고는 인정되지 않는바 소론은 상고이유 제1점에서 주장하였던 원고가 1966. 8.월 하순경 이미 전기가등기가 경료된 사실을 알았음에도 불구하고 그에 기한 본등기가 경료되고 그후 발생된 그의 처 소외 1에 대한 형사고소사건 당시까지 그 가등기의 효력에 관하여 아무런 언급도 없었던 것이라는 독자적인 주장을 (그 주장사실로서 추인사실을 인정할 수 없다는 것임) 되푸리함으로써 위 조치를 논난하는 것이니 그 논지도 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 유재방 |