부동산처분금지가처분채무자의 가집행선고부 가처분취소판결의 가집행과 가처분채권자의 손해와의 사이에 상당인과 관계가 있는지 여부(소극)

대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카3101 판결
[ 손해배상(기) ] [집36(2)민,9;공1988.6.15.(826),951]
【판시사항】

가. 위약금 약정의 성질과 실손해배상청구의 가부

나. 가집행선고의 실효와 손해배상의 범위

다. 부동산처분금지가처분채무자의 가집행선고부 가처분취소판결의 가집행과 가처분채권자의 손해와의 사이에 상당인과 관계가 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

가. 매매당사자가 계약금으로 수수한 금액에 관하여 매수인이 위약하면 이를 무효로 하고 매도인이 위약하면 그 배액을 상환하기로 하는 뜻의 약정을 한 경우에 있어서 그 위약금의 약정은 민법 제398조 제4항이 정한 손해배상의 예정으로 추정되는 것이고, 이와 같은 약정이 있는 경우에는 채무자에게 채무불이행이 있으면 채권자는 실제손해액을 증명할 필요없이 그 예정액을 청구할 수 있는 반면에 실제손해액이 예정액을 초과하더라도 그 초과액을 청구할 수 없다.

제398조(배상액의 예정) ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다. ② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. ③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다. ④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다. ⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.

나. 본안판결의 취소변경으로 가집행선고가 실효된 경우 가집행채권자가 가집행채무자에게 배상할 손해는 그 가집행과 상당인과 관계가 있는 손해에 한한다.

다. 부동산처분금지가처분채무자가 가집행선고부 가처분취소판결에 기하여 가처분등기를 말소한 후에 그 판결을 취소, 변경하는 판결이 선고되기 전에 그 부동산을 타에 처분함으로써 가처분채권자(가집행채무자)가 그 부동산을 취득할 수 없게 된 경우에 있어서 비록 가처분채권자가 그로 인하여 손해를 입었다 하더라도 그 손해는 가처분채무자(가집행채권자)의 별도의 처분행위에 의한 것일뿐 가집행선고부판결의 가집행으로 인한 것이라고는 볼 수 없으므로 그 취소변경된 판결의 가집행과 가처분채권자의 손해와의 사이에는 상당인과관계가 있다할 수 없다. 

【참조조문】

가. 민법 제398조 제4항 나.다. 민사소송법 제201조, 민법 제393조

【참조판례】

가. 대법원 1965.6.22. 선고 67다751 판결
나. 대법원 1979.9.25. 선고 79다1476 판결
1984.12.26. 선고 84다카1695 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문재인

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 부산고등법원 1987.11.19. 선고 87나24 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

매매당사자가 계약금으로 수수한 금액에 관하여 매수인이 위약하면 이를 무효로 하고 매도인이 위약하면 그 배액을 상환하기로 하는 뜻의 약정을 한 경우에 있어서 그 위약금의 약정은 민법 제398조 제4항이 정한 손해배상의 예정으로 추정되는 것이고 또 이와 같은 약정이 있는 경우에는 채무자에게 채무불이행이 있으면 채권자는 실제손해액을 증명할 필요없이 그 예정액을 청구할 수 있는 반면에 실제손해액이 예정액을 초과하더라도 그 초과액을 청구할 수 없게 된다.(당원 1965.6.22. 선고 67다737 판결 참조)  

따라서 원심이 원·피고 사이에 이 사건 매매계약에 즈음하여 수수된 계약금에 관하여 "매도인이 위약시에는 매수인으로부터 영수한 계약금에 대하여 배액을 매수인에게 지불하고 매수인이 위약시에는 매도인에게 지불한 계약금을무효로 하는 동시에 계약은 해약되는 것"으로 하는 위약금의 약정을 한 사실을 확정하고 같은 취지에서 이를 손해배상의 예정으로 추정한 다음 채무불이행(이행불능)을 이유로 위 예정액을 초과하여 구하는 이 사건 손해배상청구를 배척한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 계약금의 성질과 손해배상의 예정 또는 이행불능으로 인한 전보배상 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.  

주장은 이유없다.

제2점에 대하여,

본안판결의 취소변경으로 가집행선고가 실효된 경우 가집행채권자가 가집행채무자에게 배상할 손해는 그 가집행과 상당인과관계가 있는 손해에 한하는 것이고(당원 1984.12.26. 선고 84다카1695 판결 참조) 이와 같은 이치는 가집행채무자가 당해 본안사건에서 신청으로 손해배상을 구하지 아니하고 별소로서 이를 구하는 경우에도 마찬가지라 할 것이며 또 부동산처분금지 가처분채무자가 가집행선고부 가처분취소판결에 기하여 가처분등기를 말소한 후에 그 판결을 취소, 변경하는 판결이 선고되기 전에 그 부동산을 타에 처분함으로써 가처분채권자(가집행채무자)가 그 부동산을 취득할 수 없게 된 경우에 있어서 비록 가처분채권자가 그로 인하여 손해를 입었다 하더라도 그 손해는 가처분채무자(가집행채권자)의 별도의 처분행위에 의한 것일뿐 가집행선고부판결의 가집행으로 인한 것이라고는 볼 수 없으므로 그 취소변경된 판결의 가집행과 가처분채권자의 손해와의 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 수 없다.  

원심이 같은 취지에서 피고가 이 사건 부동산에 대한 원고의 가처분의 취소를 명하는 가집행선고부 제1심판결의 가집행으로 그 부동산에 대한 가처분등기를 말소한 후 위 제1심판결을 취소하는 제2심판결의 선고전에 위 부동산을 타에 처분함으로써 원고가 위 부동산을 취득할 수 없게 되어 손해를 입었다 하더라도 위 제1심판결의 가집행과 원고의 위 손해와의 사이에는 상당인과관계가 없다고 판단하여 가집행의 실효로 인한 원고의 예비적 손해배상청구를 배척한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 

그리고 원심의 위와 같이 위 가집행과 손해와의 사이에 상당인과관계 없다고 판단한 이상 원고의 위 청구가 일반불법행위의 요건을 구비한 여부에 까지 심리판단하지 아니하였다 하여 이를 들어 판결에 영향을 미친 심리미진이나 판단유탈이 있었다고 할 수 없다. 

주장은 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김형기(재판장) 박우동 윤관 

대법원 1979. 9. 25. 선고 79다1476 판결 [ 징발보상금 ] [집27(3)민,69;공1979.11.15.(620),12226] 【판시사항】 가집행선고의 실효로 인한 지급물반환의 경우와 집행비용 【판결요지】 강제집행의 집행비용은 가집행선고로 인한 지급물 자체라고는 할 수 없으나, 원고의 집행에 의하여 피고가 부담하게 된 손해라 할 것이므로 원고가 수령한 금액에서 이를 공제하여서는 아니된다. 【참조조문】 민사소송법 제201조 제2항 【참조판례】 대법원 1967.3.21. 선고 67다87 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 우창록, 윤영근, 송우석, 유철균, 전병운 【원 판 결】 서울고등법원 1979.7.3. 선고 76다54 판결 【환송판결】 대법원 1975.11.25. 선고 70다235 판결 【주 문】 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 대저 가집행선고는 승소판결에 의한 승소당사자의 권리의 실현이 패소 당사자의 이유없는 상소에 의하여 부당하게 지연되는 것을 방지하기 위한 제도로서, 당해 판결이 상소에 의하여 변경될 개연성이 희박한 경우에 법원에 의하여 부여되는 것이라 할 것인 바, 그러나 가집행선고부 판결이라 하더라도 상소에 의하여 승소판결 자체가 변경될 수 있는 것이므로, 법원이 가집행선고를 부여하였다 해도 그 본안 판결의 확정을 기다리지 아니하고 미리 집행을 한 당사자는 권리의 조기실현의 이익을 향수하는 반면, 만일 그 기초가 되는 판결이 후에 상소심에서 변경되는 경우에는 그 집행에 의하여 상대방이 입은 손해를 배상하도록 함으로써 승소당사자와 패소당사자의 이해의 조화를 도모한 것이 민사소송법 제201조 제2항의 취지라 할 것이다. 따라서 본안 판결의 변경으로 가집행선고가 실효되는 경우에는 가집행채권자는 그의 고의 또는 과실의 유무에 불구하고 가집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고(대법원 1965.5.31 선고 65다54 판결 참조) 또한 그 손해배상의 범위는 통상의 손해배상의 경우와 비교하여 특별히 제한해야 할 이유는 없는 것이므로 가집행과 상당인과관계에 있는 모든 손해를 포함하는 것이라고 할 것이다.  여기에서 이 사건으로 돌아가 살펴보건대 원심 판결이유에 의하면, 원고는 1970.1.22 본건에 관한 가집행선고부 환송전 제2심 판결에 기한 강제집행으로 금 1,004,000원(그중 4,000원은 집행비용)을 피고로부터 변제받았는 바, 동 판결은 1975.11.25 대법원에서 파기환송되었으므로, 피고는 원고에 대하여 원고가 가집행으로 수령해간 금 1,004,000원의 반환과 이에 대한 강제집행시인 1970.1.22부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 손해의 배상을 구하였고, 이에 대하여 원심은 위 집행비용 4,000원은 반환신청의 대상이 되지 아니하고 또 가집행선고의 실효로 인한 지급물의 반환은 성질상 부당이득 반환이라 할 것이므로 수익자는 부당이득반환의 소가 제기된 때부터 악의로 본다고 하여 결국 원고가 변제받은 금 1,004,000원 중에서 집행비용 4,000원을 공제한 나머지 금 1,000,000원과 이에 대하여 피고가 법원에 위 지급물 반환신청을 한 날임이 기록상 명백한 1977.3.21부터 완제시까지 연 5푼의 율에 의한 이자를 지급하는 한도내에서 피고의 위 신청을 인용하였음이 분명하다.  그러나 위와 같은 강제집행의 집행비용은 가집행선고로 인한 지급물 자체라고는 할 수 없으나, 원고의 집행에 의하여 피고가 부담하게 된 손해라 할 것이므로 원고가 수령해간 금액에서 이를 공제하여서는 아니될 것이고(대법원 1967.3.21. 선고 67다87 판결 참조) 또 위 금액에 대한 강제집행시로부터 연 5푼의 율에 의한 이자 상당의 손해 역시 피고가 입은 통상의 손해라 할 것이어서 원고에게 그 손해의 배상의무가 있다 할 것임에도 불구하고 이 부분에 관한 피고의 신청을 기각하였음은 위법이라 할 것이고, 논지는 이유있다.  따라서 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고 등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

대법원 1984. 12. 26. 선고 84다카1695 판결 [ 동산인도 ] [집32(4)민,184;공1985.3.1.(747),247] 【판시사항】 가집행 선고의 실효로 인한 손해배상책임 및 그 금액을 정함에 있어서도 가집행채무자의 과실을 참작하여야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 본안판결의 취소변경으로 가집행선고가 실효된 경우, 그 가집행채권자는 고의, 과실유무에 불구하고 가집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있고 그 손해배상의 범위는 가집행과 상당인과관계에 있는 모든 손해를 포함한다 할 것이나 한편, 그 가집행에 관하여 그 가집행채무자에게 과실이 있는 때에는 민법 제396조 또는 동법 제763조의 규정을 준용하여 가집행채권자의 손해배상책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.   【참조조문】 민사소송법 제201조 제2항, 민법 제396조, 제763조 【참조판례】 대법원 1970.11.30. 선고 70다2218 판결 1979.9.25. 선고 79다1476 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용채 【원심판결】 광주고등법원 1984.6.29. 선고 83나750 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면, 원고는 민사소송법 제201조 제2항의 규정을 근거로 하여 피고에게 가집행실효로 인한 손해배상청구를 하였고 원심은 원고의 청구에 따라 피고에게 가집행 실효로 인한 손해배상 책임이 있는지의 여부를 심리판단 하였음이 명백하므로 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법사유가 있다고 할 수 없다.  논지는 이유없다. 2. 가집행선고부 승소판결에 의한 가집행은 그 본안판결의 확정을 기다리지 않고 권리의 조기실현을 허용하는 것으로서 승소당사자에게 이익을 주게 되나 반면 가집행 후에 그 기초가 되는 판결이 상소심에서 취소되고 아울러 그 가집행선고가 실효되는 경우 그 가집행은 결과적으로 부당집행을 한 것으로 되어 패소당사자에게 불이익을 주게 되므로 위와 같은 가집행으로 인한 승소당사자와 패소당사자 사이의 이해관계를 공평하게 해결하기 위하여 규정된 것이 민사소송법 제201조 제2항의 취지라 할 것이다.  그러므로 본안판결의 취소변경으로 가집행선고가 실효된 경우 그 가집행채권자는 그의 고의, 과실유무에 불구하고 가집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있고 그 손해배상의 범위는 가집행과 상당인과 관계에 있는 모든 손해를 포함한다 할 것이다(당원1979.9.25. 선고 79다1476 판결 참조)한편 그 가집행에 관하여 그 가집행채무자에게 과실이 있는 때에는 민법 제396조 또는 같은 법 제763조의 규정을 준용하여 가집행채권자의 손해배상책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이다. (당원 1970.11.30. 선고 70다2218 판결참조)  그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 이건 가집행으로 인하여 원판시의 영업상 손해를 입은 사실을 인정하고 피고는 고의, 과실유무를 가릴 것 없이 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바 이와 같은 원심의 인정과 판단은 위에서 본 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 위법이 있다고 할 수 없다 하겠으나 한편 기록에 의하면 원고는 원판시 제1심판결 변론종결시까지 선의취득의 항변은 하지 아니한 상태에서 패소하였다가 그 항소심에서 처음으로 선의취득의 항변을 하므로써 그 항변이 이유있는 것으로 받아들여져 위 1심판결이 취소됨과 동시에 가집행선고가 실효된 사실 및 원고는 위 1심 패소판결에 불복항소하면서도 그 1심판결에 의한 강제집행에 대하여는 이를 저지시키는 아무런 법적조치도 취하지 아니한 사실 등이 엿보이고 피고는 위와 같은 사실을 들어 위 가집행에는 원고 자신에게도 과실이 있으니 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어서는 이를 참작하여야 한다는 취지의 과실상계의 항변을 하고 있으므로 과연 원고에게 피고 주장과 같은 과실이 있는지의 여부를 심리하고 원고의 과실이 인정된다면 이는 피고가 배상할 손해금을 산정함에 있어 참작되어야 할 것인바, 원심은 이에 관한 심리판단을 하지 아니한 채 피고는 이건 가집행으로 인하여 원고에게 입힌 영업상의 손실전액을 배상할 의무가 있다고 판단하였으니 이 점에서 원심판결은 가집행실효로 인한 손해배상금액을 산정함에 있어서 과실상계에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진을 하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.  논지는 이유있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유를 살펴볼 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

대법원 1991. 1. 11. 선고 90다8053 판결 [ 불입금 ] [공1991.3.1.(891),719] 【판시사항】 가. 공업단지관리공단과 입주업체간의 입주계약시 관리공단에게 공업단지관리법 제15조 제1항 제1호 소정의 계약해지권과는 다른 약정해제권을 유보한 경우 위 입주계약의 효력 유무(적극) 나. 손해배상액을 예정한 경우 채무불이행 사실만으로 채권자는 손해액의 입증 없이 채무자에 대하여 손해배상 예정액을 청구할수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 가. 공업단지관리법 제15조 제1항 제1호에 의한 계약해지는 공업용지를 양수한 입주업체가 정당한 사유 없이 정해진 기간 내에 공장 기타시설의 건설에 착수하지 아니하는 경우 공업단지의 효율적 이용이라는 측면에서 관리공단에게 일방적으로 그 입주계약을 해지할 수 있는 권한을 준 것일 뿐 관리공단이 사경제주체로서 공장용지의 분양계약시 이와 다른 약정해제권을 유보하는 것 자체를 금한 것으로 볼 수 없으므로 위 약정해제권을 유보한 관리공단과 입주업체간의 위 입주계약이 무효라고 할 수 없다. 나. 채권자와 채무자 사이에 채무불이행을 원인으로 한 손해배상액을 예정한 경우에는 손해발생 및 손해액에 대한 입증은 필요하지 아니하고, 그 예정액이 과다하여 감액될 사정이 없는 한 채무불이행 사실만으로 채권자는 채무자에 대하여 손해배상예정액을 지급할 것을 청구할 수 있다.  【참조조문】 가. 민법 제543조 나. 제398조 가. 공업단지관리법 제15조 제1항 제1호 【참조판례】 나. 대법원 1988.5.10. 선고 87다카3101 판결(공1988,951) 【전 문】 【원고, 상고인】 조선선재주식회사 소송대리인 변호사 정철섭 【피고, 피상고인】 창원기계공업공단 소송대리인 변호사 윤재창 【원 판 결】 부산고등법원 1990.8.23. 선고 89나3458 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공업단지관리법 제15조 제1항 제1호에 의한 계약해지는 공업용지를 양수한 입주업체가 정당한 사유없이 정해진 기간 내에 공장 기타시설의 건설에 착수하지 아니하는 경우 공업단지의 효율적 이용이라는 측면에서 관리공단에게 일방적으로 그 입주계약을 해지할 수 있는 권한을 준 것일 뿐 관리공단인 피고가 사경제주체로서 공장용지의 분양계약시 이와 다른 약정해제권을 유보하는 것 자체를 금한 것으로 볼 수 없으므로 위 약정해제권을 유보한 원.피고간의 위 입주계약이 무효라고 하는 원고의 주장을 배척하고 있는바, 원심의 판단은 정당하고 여기에 공업단지관리법의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지 이유없다.  2. 상고이유 제2점을 본다. 채권자와 채무자 사이에 채무불이행을 원인으로 한 손해배상액을 예정한 경우에는 손해발생 및 손해액에 대한 입증은 필요하지 아니하고, 그 예정액이 과다하여 감액될 사정이 없는 한 채무불이행사실만으로 채권자는 채무자에 대하여 손해배상예정액을 지급할 것을 청구할 수 있으므로 이와 다른 견해에서 나온 주장은 이유없다.  3. 그러므로 상고를 이유없다 하여 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30320 판결 [ 손해배상(기) ] [공1993.2.15.(938),571] 【판시사항】 소유권이전등기의무의 이행불능시 전보배상의무와 손해배상액의 예정에 관한 특약과의 관계 【판결요지】 채무자의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 경우 채무자는 이행불능 당시의 시가상당액을 전보배상하여야 할 책임이 있으나, 매매계약시 미리 손해배상액의 예정에 관한 특약을 하였다면 계약의 해제 여부에 관계없이 그에 따라야 한다.  【참조조문】 민법 제393조, 제398조 제1항 【참조판례】 대법원 1988.5.10. 선고 87다카3101 판결(공1988,951) 1988.9.27. 선고 86다카2375,2376 판결(공1988,1321) 1991.1.11. 선고 90다8053 판결(공1991,719) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 노승두 【피고, 피상고인】 인화개발주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 김정섭 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.17. 선고 91나29523 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 기록을 통하여 살펴보면, 이 사건 매매계약의 매도인인 피고 인화개발주식회사(이하 피고 회사라고 한다)가 계약을 위약하면 계약금의 배액을 배상하고, 매수인이 위약하면 계약금을 몰수하기로 특약하였다고 인정하고, 이 특약은 이 사건 매매계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상액을 예정한 것으로 볼 것이라는 이유로, 피고 회사의 이행불능으로 인하여 매수인에게 지급하여야 할 돈은, 원상회복으로서 이미 지급받은 계약금 10,000,000원과 중도금 20,000,000원, 손해배상예정액으로서 계약금상당액인 금 10,000,000원을 합한 금 40,000,000원이라고 판단한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는, 위의 약정에서 말하는 매도인의 위약이란 기일안에 매매목적인 토지에 대한 매립을 준공하고, 잔금을 지급받음과 동시에 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 수 있는 상태를 갖추어 놓는다는 약정에 대한 위반을 가리키는 것이고, 계약금의 배액을 배상한다는 것은 피고 회사에 대한 위 약정의 이행을 강제하기 위한 제재로서의 위약벌을 규정한 것일 뿐, 매도인의 소유권이전등기가 이행불능됨으로 인하여 매수인이 입게 될 손해에 대한 배상의 액수까지 약정한 것이 아니라는 것이나, 이 사건 부동산 매매계약서인 갑 제2호증의 1, 2 의 내용을 기록에 비추어 보면 위의 약정을 그렇게 해석할 수는 없다. 논지는 이유가 없다.  제2점에 대하여 채무자의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 때에는 채무자는 이행불능 당시의 시가상당액을 전보배상하여야 할 책임이 있음은 당연한 것이나, 매매계약시에 미리 손해배상액의 예정에 관한 특약을 하였다면 그 계약의 해제여부에 관계없이 그에 따라야 할 것이다.  그러므로 원심이 부동산매매에 있어 매도인이 그 목적물을 2중으로 양도하여 제3자에게 소유권이전등기를 하여 줌으로써 매수인에 대한 소유권이전등기가 이행불능된 경우, 그 손해배상의 액은 특별한 사정이 없는 한 제3자에게 소유권이전등기를 넘겨준 날 현재의 시가상당액이라 할 것이나, 이 사건의 경우는 위와 같은 특약이 있으므로 피고들이 지급하여야 할 돈은 원상회복으로서 피고 회사가 지급받은 계약금 10,000,000원 및 중도금 20,000,000원과 손해배상예정액으로서 계약금 10,000,000원이라고 판단한 것은 정당하다.  논지는 이행불능으로 인한 손해의 전보배상의무와 계약해제로 인한 원상회복의무는 함께 발생할 수 없는 법리이고, 또 그 원상회복의무는 대금의 지급일에 소급하여 발생하므로 그에 대한 지연손해금도 그 지급일로부터 발생하는데 원심이 이행불능 당일인 1988.12.16.부터 지급을 명한 것은 잘못이라는 것이나, 이 사건의 경우는 손해배상액의 예정을 한 것이므로, 그 채무불이행으로 인한 손해배상액은 이행불능의 경우에도 손해배상액의 예정에 관한 약정에 따라 정하여져야 할 것이고, 원고들은 이 사건에서 1988.12.16.부터 지연손해금의 지급을 구하고 있으므로 원심이 이날부터 지연손해금의 지급을 명한 조처에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1995. 9. 29. 선고 94다23357 판결 [ 손해배상(기) ] [집43(2)민,240;공1995.11.15.(1004),3589] 【판시사항】 가. 무조건 이행을 명한 가집행선고부 제1심판결을 항소심이 변경하여 상환이행을 명하면서 다시 가집행선고를 붙인 경우, 제1심의 가집행선고가 실효되는 범위 나. “가” 항의 경우, 상환으로 수령하였어야 할 임차보증금을 늦게 지급받게 된 이자 상당의 손해가 제1심판결의 가집행과 상당인과관계 있는 손해인지 여부 다. 가집행 채무자에게 가집행에 관하여 과실이 있는 경우, 가집행 채권자의 손해배상 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작할 것인지 여부  【판결요지】 가. 항소심이 무조건 이행을 명한 가집행선고부 제1심판결을 변경하여 상환 이행을 명하면서 다시 가집행선고를 붙인 경우, 제1심판결에서 인정된 소송의 목적인 권리가 항소심에서도 여전히 인정되는 점은 아무런 변경이 없고, 다만 가집행 채권자는 항소심판결에 따라 상환조건을 성취하여야만 강제집행을 할 수 있게 되었을 뿐이므로, 무조건 이행을 명한 제1심판결의 가집행선고는 그 차이가 나는 한도 내에서만 실효되었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 경우에 가집행 채무자로서는 민사소송법 제201조 제2항에 의하여 제1심판결의 가집행선고로 인한 지급물의 반환을 구할 수 없음은 물론, 소송의 목적인 권리가 인정되지 아니함을 전제로 하는 손해도 특별한 사정이 없는 한 제1심판결의 가집행과 상당인과관계에 있는 손해라고 할 수 없으므로 이에 대하여 같은 조항에 의한 배상을 구할 수 없다. 나. 임대차 종료로 인한 건물명도 청구 소송에서 무조건 이행을 명한 제1심판결이 가집행됨으로써, 원래대로라면 상환으로 수령하였어야 할 임차보증금을 늦게 지급받게 된 손해를 입은 경우, 그 손해액은 특별한 사정이 없는 한 가집행에 의한 명도일로부터 임차보증금을 반환받는 날까지 그 임차보증금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 이자 상당액이고, 이는 제1심판결의 가집행과 상당인과관계에 있는 손해이다. 다. 가집행 채무자에게 가집행에 관하여 과실이 있는 때에는, 가집행 채권자의 손해배상 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 한다.  【참조조문】 가.나.다. 민사소송법 제201조 제2항 나. 민법 제393조 다. 제396조 【참조판례】 가. 대법원 1992.8.18. 선고 91다35953 판결(공1992,2739) 나.다. 대법원 1984.12.26. 선고 84다카1695 판결(공1985,247) 나. 대법원 1988.5.10. 선고 87다카3101 판결(공1988,951) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박재봉 【원심판결】 부산지방법원 1994.4.8. 선고 93나16021 판결 【주 문】 원심판결 중 임차보증금에 대한 법정이자 배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원심판결의 이유의 요지는 다음과 같다. 원심은 그 거시의 증거에 의하여 ① 원고가 1989.4.1. 피고 소유의 부산 영도구 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 지상의 4층 건물 중 1층 점포 및 4층 주택(이하 이 사건 건물이라 한다)을 임차보증금 50,000,000원, 임차기간 1991.2.20.까지로 하는 채권적 전세계약의 방법으로 임차하여 이 사건 건물의 1층 점포에서 식당 및 식육점을 경영해 온 사실, ② 한편 피고는 위 임대차계약이 종료하였음을 이유로 부산지방법원 91가단23741호로 이 사건 건물에 대한 명도청구의 소를 제기하여 1992.2.28. 원고는 피고에게 이 사건 건물을 명도하라는 가집행선고부 피고 승소판결을 선고받고, 그 판결에 기하여 같은 해 4.2. 이 사건 건물에 대한 강제집행을 실시한 사실, ③ 원고는 위 제1심판결에 불복하여 같은 법원 92나3431호로 항소를 한 후, 그 항소심에서 비로소 자신의 이 사건 건물 명도의무가 피고의 임차보증금반환의무와 서로 동시이행관계에 있다는 항변을 하였고, 항소심은 이를 이유 있는 것으로 받아들여 1992.7.9. 위 제1심판결을 변경하여 원고는 피고로부터 위 임차보증금을 수령함과 상환으로 이 사건 건물을 명도하라는 가집행선고부판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정한 다음, 민사소송법 제201조 제2항에 의거하여 위 제1심판결의 가집행으로 인한 손해의 배상을 구하는 원고의 이 사건 청구 중, (1) 먼저 명도 집행시 작업인부들에 의하여 물건이 파손, 부패됨으로써 입은 손해 금 7,925,000원, 명도 집행일부터 임차보증금의 공탁일까지 7개월간 이 사건 건물에서 영업을 하지 못함으로 인한 손해 금 10,500,000원, 명도 집행으로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 금 5,000,000원의 각 청구부분에 관하여는, 무조건 명도를 명한 가집행선고부판결이 항소심에서 위 임차보증금을 수령함과 동시에 명도하라는 상환이행 판결로 변경된 경우에는 그 변경된 범위 내에서 가집행선고가 실효되었다고 할 것이므로 가집행채권자인 피고는 그 실효된 가집행으로 인하여 가집행채무자인 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 피고에게 명도를 구할 권리가 있다는 점은 제1심과 제2심을 통하여 변경이 있다고 할 수는 없고, 다만 무조건에서 '금 50,000,000원을 수령함과 동시에'라는 범위 내에서만 가집행이 실효되었다고 할 것이므로, 원고로서는 명도 집행된 이 사건 건물의 원상회복을 구할 수는 없다고 할 것이어서 이 사건 건물에 대한 명도 집행의 원상회복이 가능함을 전제로 하는 원고 주장의 위 각 손해는 위 실효된 가집행과 상당인과관계에 있는 손해라고 할 수 없고, (2) 다음으로 명도 집행일부터 피고가 임차보증금을 공탁한 날까지의 임차보증금에 대한 연 5푼의 법정이자 상당의 손해 금 1,564,207원의 배상을 구하는 청구부분에 관하여는, 위 이자 상당액은 피고가 제1심에서 무조건의 가집행선고부 판결을 받았다고 하더라도 피고가 명도를 받은 이상 원고에 대하여 임차보증금에 대한 지체책임을 지게 되는 것이라고 할 것이므로, 이를 가집행의 실효에 따른 손해라 할 수는 없고, 다만 임차보증금반환 채무의 불이행으로 인한 손해에 불과하다고 판단하여, 원고의 청구를 모두 배척하였다.  2. 상고이유를 본다. 가. 항소심이 무조건 이행을 명한 가집행선고부 제1심판결을 변경하여 상환이행을 명하면서 다시 가집행선고를 붙인 경우, 제1심판결에서 인정된 소송의 목적인 권리가 항소심에서도 여전히 인정되는 점에서는 아무런 변경이 없고, 다만 가집행채권자는 항소심판결에 따라 상환조건을 성취하여야만 강제집행을 할 수 있게 되었을 뿐이므로, 무조건 이행을 명한 제1심판결의 가집행선고는 그 차이가 나는 한도 내에서만 실효되었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 경우에 가집행 채무자로서는 민사소송법 제201조 제2항에 의하여 제1심판결의 가집행선고로 인한 지급물의 반환을 구할 수 없음은 물론, 소송의 목적인 권리가 인정되지 아니함을 전제로 하는 손해도 특별한 사정이 없는 한 위 제1심판결의 가집행과 상당인과관계에 있는 손해라고 할 수 없으므로 이에 대하여 위 같은 조항에 의한 배상을 구할 수는 없다고 할 것이다.  나. 이 사건에서 원고가 주장하는 손해 중 명도 집행시 물건이 파손 또는 부패됨으로써 입은 손해나 명도 집행일부터 임차보증금의 공탁일까지 이 사건 건물에서 영업을 하지 못함으로 인한 손해 및 명도 집행으로 입은 정신적 손해는 원고의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 건물에 대한 피고의 명도청구권이 인정되지 아니함을 전제로 하는 것이라고 볼 수밖에 없다 할 것인데, 원심이 확정한 사실관계에 의하면 피고에게 이 사건 건물의 명도를 구할 권리가 있다는 점은 위 명도청구사건의 제1심판결과 제2심판결을 통하여 변경이 없다는 것이므로, 위에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 원고 주장의 위 각 손해는 위 제1심판결의 가집행과 상당인과관계가 있는 손해라고 할 수 없다.  이와 같은 취지에서 위 각 손해에 대한 원고의 배상청구를 모두 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 점에 관한 논지는 모두 이유가 없다.  다. 그러나 원심이 확정한 바에 의하더라도 원고는 상환이행을 명한 위 항소심판결에 의하여 피고로부터 위 임차보증금을 수령함과 상환으로 이 사건 건물을 명도할 의무가 있음에 그치게 되었는데도 이미 제1심판결에 붙여진 가집행선고에 기하여 임차보증금을 수령함이 없이 이 사건 건물에 대한 명도 집행을 당하였다는 것이고, 따라서 원고로서는 무조건 명도를 명한 제1심판결이 가집행됨으로써 원래대로라면 이 사건 건물의 명도와 상환으로 수령하였어야 할 위 임차보증금 50,000,000원을 위 가집행 당시 지급받지 못한 손해, 즉 위 임차보증금을 늦게 지급받게 된 손해를 입게 되었음은 분명하고, 그 손해액은 특별한 사정이 없는 한 위 가집행에 의한 명도일로부터 위 임차보증금을 반환받은 날까지 위 임차보증금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 이자상당액으로서, 이는 위 제1심판결의 가집행과 상당인과관계에 있는 손해라고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 이를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 원고의 이 부분 손해배상청구도 배척하였음은 가집행선고의 실효에 따른 손해배상에 관한 법리를 오해한데서 기인한 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  다만 가집행 채무자에게 가집행에 관하여 과실이 있는 때에는 가집행 채권자의 손해배상책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이므로(당원 1984.12.26. 선고 84다카1695 판결 참조), 원심으로서는 원고가 이 사건 건물에 대한 명도청구사건의 위 제1심에서 임차보증금에 대한 동시이행항변을 하지 아니하여 전부 패소하였다가 항소심에 이르러서야 비로소 그 항변을 함으로써 위 제1심판결이 변경된 과정에서 원고에게 과실이 있는지 여부를 살펴보아 그 과실이 인정된다면 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어서 이를 참작하여야 할 것이다.  3. 이에 원심판결 중 임차보증금에 대한 법정이자 배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 이 부분 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결 [ 약정금 ] [공1995.12.15.(1006),3912] 【판시사항】 가. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부에 대한 판단 기준 나. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부를 판단함에 있어 실제 손해액을 심리할 필요가 있는지 여부 【판결요지】 가. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 나. 손해배상 예정액의 과다 여부 판단에 있어 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없고, 다만 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우 그 예정액과 대비하여 보면 족하다 할 것이며, 실제의 손해액이 예정액에 미치지 못한다는 점은 그 예정액이 부당히 과다하다고 주장하는 채무자가 입증할 필요가 있다.  【참조조문】 민법 제398조 제2항 【참조판례】 가.나. 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결(공1987,964) 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결(공1993하,1528) 가. 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18140 판결(공1994하,3087) 1995. 3. 24. 선고 94다10061 판결(공1995상,1713) 나. 대법원 1975. 11. 11. 선고 75다1404 판결(공1975,8701) 1988. 5. 10. 선고 87다카3101 판결(공1988,951) 【전 문】 【원고, 피상고인】 학교법인 육하학원 외 1인 (원고들 소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 문영길) 【피고, 상고인】 주식회사 동남교통 (소송대리인 변호사 전정구) 【원심판결】 서울고법 1995. 6. 21. 선고 93나40661 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원고들과 피고가 1988.10.15.자 갱신약정(이하 '갱신약정'이라 한다)을 체결할 때 1979.3.22.자 약정(이하 '당초 약정'이라 한다)에서 정한 손해배상액 예정에 관한 약정을 재차 확인하고 이를 그 계약 내용으로 삼았다고 인정한 원심의 조처는 수긍이 가고, 소론 지적의 1987.7.21.자 각서(갑 제3호증의 2)나 갱신약정에 의하여 당초 약정 중 손해배상액 예정에 관한 내용이 실효되거나 실손해만을 배상하는 것으로 변경되었다고 보이지 아니한다.  그리고 원고들이 피고로부터 이 사건 토지를 반환받아 제3자에게 임대하였는지 여부와 관계없이 피고가 손해배상을 하기로 약정한 것은 이 사건 토지에 대하여 아래의 시설결정이 해제되지 않을 경우 원고들이 이 사건 토지를 다른 용도로 사용할 수 없고 이를 타에 임대하더라도 여객자동차 정류장으로서의 임료 수익밖에 얻을 수 없는 사정을 고려한 것으로서, 이 사건 토지의 시가나 임료가 폭등한 이후인 갱신약정시에도 당초 약정에서 정한 손해배상액 예정에 관한 약정을 재확인하고 이를 그 계약내용으로 한 바 있으므로, 위 약정에 따른 원고들의 이 사건 청구가 소론과 같이 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다(원고들이 피고로부터 이 사건 토지를 반환받아 제3자에게 임대하여 임료를 받고 있는 사정은 원심이 손해배상 예정액을 감액함에 있어 충분히 참작한 것으로 보인다).  이와 같은 취지의 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 제3점에 대하여 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 당초 약정 및 갱신약정의 취지는, 피고가 원고들로부터 이 사건 토지를 임차하여 차고지로 사용함에 있어 피고의 편의를 위하여 이 사건 토지에 관하여 여객자동차 정류장으로 도시계획시설결정 및 지적고시(이하 '시설결정'이라 한다)를 받는 대신 이 사건 토지를 반환할 경우에는 시설결정이 해제되지 아니하여 대지 본래의 용도로 사용할 수 없게 됨으로써 원고들이 입게 될 손해를 고려하여 피고가 그 책임하에 시설결정 해제에 필요한 요건을 구비하고 절차를 이행하여 관할관청으로부터 시설결정 해제를 받아 주기로 하되 그 해제가 되지 않는 경우에 대비하여 손해배상액을 예정한 것이라 할 것인 바, 당초 약정 및 갱신약정의 취지가 위와 같은 것이라면 적어도 피고가 원고들에 대하여 시설결정 해제에 필요한 요건을 구비하고 절차를 이행할 의무를 부담하기로 한 부분은 그 목적이 불능이어서 무효라고 할 수는 없고, 더구나 기록에 의하여 살펴 보면, 원심 변론종결시까지 시설결정 해제가 지연되고 있는 것은 피고가 그 인가받은 대수만큼의 다른 차고지를 확보하지 못하는 등 시설결정 해제에 필요한 요건을 구비하여 그 해제를 바라는 민원을 제출하지 못한 피고의 책임 있는 사유에 기인한 것이라는 취지로 본 원심의 조처는 수긍이 가며, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 석명권을 제대로 행사하지 아니한 위법이 있다 할 수 없으므로, 피고는 최소한 원심 변론종결시까지는 위 약정에 따른 책임을 면할 수 없다 할 것이다.  이와 결론을 같이 한 원심판결은 결국 옳고, 원심 변론종결시까지 제출하지 아니한 자료나 원심 변론종결 이후에 있었던 사실을 들어 원심판결을 비난할 수는 없다 할 것이다. 논지는 받아 들일 수 없다.  3. 제2점에 대하여 채권자와 채무자 사이에 채무불이행을 원인으로 한 손해배상액을 예정한 경우에는 손해발생 및 손해액에 대한 입증은 필요하지 아니하고 그 예정액이 과다하여 감액될 사정이 없는 한 채무불이행 사실만으로 채권자는 채무자에 대하여 손해배상 예정액을 지급할 것을 청구할 수 있는바(당원 1991.1.11.선고 90다8053 판결 참조), 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 판단하는 것으로서(당원 1987.5.12.선고 86다카2070 판결 ; 1993.4.23.선고 92다41719 판결 등 참조), 이 경우 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없고(위 당원 1987.5.12.선고 86다카2070 판결 참조), 다만 기록상 실제의 손해액 또는 예상손해액을 알 수 있는 경우 그 예정액과 대비하여 보면 족하다 할 것이며, 실제의 손해액이 예정액에 미치지 못한다는 점은 그 예정액이 부당히 과다하다고 주장하는 채무자가 입증할 필요가 있다 할 것이다.  원심이 원고들의 이 사건 청구를 일부 인용한 것은 위와 같은 견해에 따른 것으로 옳고, 원심이 실손해의 정도를 파악하기 위하여 이 사건 토지의 개별토지 가격을 일응의 기준으로 삼은 것이 잘못이라 할 수 없으며, 기록에 의하여 살펴 보아도 원심이 이 사건 손해배상 예정액을 감액한 정도가 과소하여 부당하다고는 보이지 아니하며, 원심의 위와 같은 조처가 소론이 지적하는 판례에 위배된 것은 아니다. 논지는 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선