명의수탁자로부터 신탁재산을 증여받은 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배임행위에 적극 가담하였는지 여부를 판단할 때 고려할 요소

대법원 2025. 9. 4. 선고 2024다306721 판결
[ 근저당권말소 ] [미간행]
【판시사항】

[1] 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다는 것이 확정된 경우, 근저당권 설정등기를 말소하여야 하는지 여부(적극) 및 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다는 주장이 있는 경우, 그러한 법률행위가 있었다는 점에 대한 증명책임의 소재(=법률행위의 존재를 주장하는 측) 

[2] 명의수탁자로부터 신탁재산을 증여받은 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배임행위에 적극 가담하였는지 여부를 판단할 때 고려할 요소

【참조조문】

[1] 민법 제357조 제1항, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 민법 제103조

【참조판례】

[1] 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결
대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다225011 판결
[2] 대법원 2015. 1. 15. 선고 2014다62831 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 한정현 외 1인)

【피고(선정당사자), 피상고인】 주식회사 ○○건축 (변경 전 상호: 주식회사 ○○건축사사무소) (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 정중호)

【원심판결】 서울중앙지법 2024. 10. 24. 선고 2023나42630 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다.

이 사건 토지를 비롯한 이 사건 사업 대상 토지들에 관하여 매도인 소외 1과 매매계약을 체결한 실제 매수인은 이 사건 조합이고, 이 사건 토지에 관하여 소외 2 명의로 마친 지분소유권이전등기는 3자간 등기명의신탁에 해당하여 무효이다. 이와 같이 무효인 지분소유권이전등기에 기하여 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고 한다) 및 선정자 2 명의의 각 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 각 근저당권설정등기’라고 한다)와 선정자 3 명의의 지분소유권이전등기(이하 ‘이 사건 지분소유권이전등기’라고 한다)가 마쳐졌다(이하 피고와 선정자들을 통틀어 ‘피고 등’이라고 한다). 그런데 원고들이 제출한 증거만으로는 피고 등이 소외 2의 배신행위에 적극 가담하였다거나 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 않는다고 보기 어려우므로, 피고 등은 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제4조 제3항에 의하여 명의신탁약정 및 이에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동의 무효로써 대항하지 못하는 ‘제3자’에 해당한다. 따라서 이 사건 각 근저당권설정등기와 지분소유권이전등기가 말소되어야 한다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.  

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 이 사건 각 근저당권설정등기 말소청구에 관하여(제1 상고이유)

1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권 설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 피담보채권이 존재하지 않는다는 것이 확정된 때에는 근저당권설정등기를 말소하여야 한다. 한편 근저당권 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다는 주장이 있는 경우 그러한 법률행위가 있었다는 점에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결, 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다225011 판결 등 참조). 

2) 이러한 법리에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 각 근저당권설정등기 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다고 다투는 이 사건에서 그러한 법률행위의 존재에 대한 증명책임은 이를 주장하는 피고에게 있고, 그에 관한 피고의 증명이 부족하다면 이 사건 각 근저당권설정등기는 무효로 되어 이를 말소하여야 한다. 그런데도 원심은 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐진 이상 그 등기는 적법하게 이루어진 것으로 추정되므로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 부존재를 원고들이 증명하여야 한다는 전제에서, 이에 대한 원고들의 증명이 부족하다는 이유로 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 존재에 대한 증명책임의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

나. 이 사건 지분소유권이전등기 말소청구에 관하여(제2 상고이유)

1) 명의신탁에 있어서 명의수탁자와 제3자 사이의 명의신탁재산 처분에 관한 법률행위가 사회질서위반이 되어 무효가 되려면 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배임행위에 적극 가담할 것이 요구되지만, ‘제3자가 명의수탁자의 자녀이고 처분행위가 증여 기타 무상행위인 경우’와 ‘제3자가 명의수탁자와 아무런 이해관계가 없는 사람이고 처분행위 또한 매매 기타 유상행위인 경우’ 사이에 사회질서위반이 되기 위하여 요구되는 적극 가담의 정도는 다르다고 보아야 한다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2014다62831 판결 참조). 

2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실 및 사정을 알 수 있다.

가) 소외 2는 이 사건 토지에 관하여 자신 명의로 등기된 지분(1,367/2,734) 중 일부(1,367/5,468)를 딸인 선정자 3에게 증여하고 이 사건 지분소유권이전등기를 마쳐주었다.

나) 위 증여 당시 소외 2와 원고들을 비롯한 이 사건 사업의 투자자들 사이에 잔여재산 분배 등에 관한 분쟁이 있었다.

다) 피고는 선정자 3이 소외 2의 배임행위에 적극 가담한 것은 아니라고 부인할 뿐 위 증여의 경위에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 

라) 소외 2는 선정자 3에게 이 사건 지분소유권이전등기를 마쳐주었을 뿐만 아니라, 그 전 인접한 시기에 자신이 사내이사로 있는 피고 및 자신의 배우자인 선정자 2에게 이 사건 각 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 

3) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의신탁재산의 처분에 해당하는 이 사건 지분소유권이전등기를 마쳐준 소외 2의 배임행위에 선정자 3이 적극 가담하였다고 볼 여지가 크다. 그런데도 원심은 소외 2와 선정자 3 사이의 증여계약 체결 경위 등에 관하여 면밀히 살펴보지 아니한 채 이 사건 지분소유권이전등기의 말소를 구하는 원고들의 청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 명의수탁자로부터 명의신탁재산을 증여받은 경우 사회질서위반이 되는지 여부의 판단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장도 이유 있다. 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

[별 지] 선정자명단: 생략

대법관   오경미(재판장) 권영준 엄상필(주심) 박영재

대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 [ 제3자이의 ] [공2004.7.1.(205),1069] 【판시사항】 [1] 통정허위표시에 의한 채권을 가압류한 자가 민법 제108조 제2항의 '제3자'에 해당하는지 여부(적극) 및 위 '제3자'에 무과실이 요건인지 여부(소극)  [2] 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위가 민법 제103조에 해당하는 반사회질서의 법률행위인지 여부(소극)  [3] 근저당권이 유효하기 위하여 근저당권설정행위와 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 필요한지 여부(적극) [4] 근저당권의 피담보채권이 부존재하는 경우, 그 채권에 대한 가압류명령의 효력(무효) 및 가압류권자가 무효인 근저당권의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무를 부담하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 민법 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다. [2] 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다. [3] 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다. [4] 근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제108조 제2항, 민사집행법 제276조 [2] 민법 제103조 [3] 민법 제357조 제1항 [4] 민사집행법 제276조, 부동산등기법 제171조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결(공2000하, 1861) [2] 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결(공1994상, 1444) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대전지법 2003. 11. 13. 선고 2003나4738 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 민법 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다.  따라서 원심이, 피고가 원고와 소외인 사이의 근저당권설정계약이 유효하다고 믿고 그 피담보채권에 대하여 가압류하였음을 전제로 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 통정허위표시의 제3자에 대한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결 참조).  원심판결의 이유 설시에 적절치 않은 점이 있기는 하지만, 이 사건 근저당권을 설정한 행위가 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 주장과 같은 반사회질서의 법률행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고가 소외인과 통모하여 허위의 의사로 채권최고액 1억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 이에 따른 근저당권을 경료하였는데, 소외인이 피고에게 위 근저당권설정계약서를 제시하면서 금원을 빌려줄 것을 요청하여, 피고가 소외인에게 3,200만 원을 대여해 준 다음, 근저당권설정등기의 피담보채권 중 3,200만 원 부분에 대하여 근저당권부 채권가압류결정을 받아 그 기입등기가 경료된 사실을 인정한 뒤, 피고가 통정허위표시인 근저당권설정계약이 유효하다고 믿고 그 피담보채권에 대하여 가압류결정을 받은 선의의 제3자에 해당하는 한 원고가 피고에 대하여 근저당권설정계약의 무효를 주장하거나, 피담보채권이 부존재한다거나 무효라고 볼 수도 없으므로 피고는 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단을 그대로 수긍하기는 어렵다. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다.  한편, 근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.  기록에 의하면, 원고와 소외인은 근저당권설정계약만 체결하였을 뿐, 피담보채권을 성립시키는 의사표시가 있었다고 볼 만한 자료가 없으므로 위 근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효라고 볼 여지가 있다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 원고와 소외인 사이에 근저당권에 의하여 담보되는 채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대하여 충분한 심리를 하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 대한 심리를 전혀 하지 아니한 채 원고의 청구를 배척하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 근저당권이 있는 채권의 가압류에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국