상속재산 소송의 확정판결에 상속관계에 대한 설시가 있다 하더라도 등기공무원에 대한 기속력이 인정되는지 여부-소극

대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정
[ 등기공무원처분에대한이의 ] [공1995.3.1.(987),1115]
【판시사항】

가. 등기공무원이 등기신청에 대하여 실질적 심사권한이 있는지 여부

나. 상속재산을 둘러싼 소송의 확정판결 중 상속관계에 대한 설시부분에 등기공무원에 대한 기속력이 인정되는지 여부

다. 양자를 상속할 직계존속에 친부모도 포함되는지 여부

【판결요지】

가. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없다.

나. 상속재산을 둘러싼 소송의 확정판결에 상속관계에 대한 설시가 있다 하더라도 그 부분에 등기공무원에 대한 어떤 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 그 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다.

제46조(상속의 경우)    등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하여야 한다.

제55조(신청의 각하)   등기공무원은 다음 각호에 게기한 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 즉일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.<개정 1978·12·6, 1983·12·31, 1984·4·10>  1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 2. 사건이 등기할 것이 아닌 때 3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때 4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때 5. 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때 6. 제47조에 게기한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 게기한 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 7. 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 9. 등록세를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하 여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때 10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 가옥대장과 부합하지 아니한 때  11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때 12. 삭제<1985·9·14> 13. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기공무원의 조사결과 집합건물법 제1조에 부합하지 아니한 때

다. 신민법 시행 후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바, 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐 아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다. 

【참조조문】

가.나. 부동산등기법 제55조 제8호 나. 부동산등기법 제46조 다. 구 민법(1990.1.13.법률 제4199호로 개정되기전의 것) 제1000조 제1항, 제1003조 제1항

【참조판례】

가.나. 대법원 1990. 10. 29. 자 90마772결정(공1990.2396)
가. 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결(공 1989.663)


【전 문】

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 최상은

【원심결정】 부산지방법원 1994. 2. 24. 자 93라227 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 본다.

1. 원결정이유와 기록에 의하면, 부산 동구 (주소 1 생략) 임야 5,107m2 중 신청외 1 지분 5분의 1(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 본래 신청외 1이 1936.6.26. 불하받고 그 명의로 지분이전등기를 경료한 그의 소유인 사실, 신청외 1은 1950.3.16. 사망하였고, 그 장남인 신청외 2는 1945.9.20. 이미 사망하여 신청외 3(생년월일 생략)이 1950.3.8. 신청외 2의 사후양자로 입적한 후 호주상속하였다가 1962.4.4. 34세의 나이로 직계비속 없이 사망한 사실, 신청외 2는 처인 신청외 4 외에 신청외 5 및 망 신청외 6, 망 신청외 7 등 딸셋을 남겼고, 신청외 3의 아버지는 신청외 1의 차남인 신청외 8인데 그 역시 처인 신청외 9와 아들, 딸들을 남긴 사실, 재항고인은 신청외 4가 1991.1.1. 사망하자, 그 공동상속인인 신청외 5와 망 신청외 6, 망 신청외 7의 대습상속인들을 피고로 하여, 이 사건 부동산을 신청외 4로부터 1987.8.20. 매수하였다고 주장하면서 그 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 1992.7.22. 의제자백에 의한 승소판결을 받았고, 그 무렵 판결이 확정된 사실, 재항고인은 위 판결을 등기원인 증명서류로 하여 1993.10.14. 부산진등기소에 소유권이전등기신청을 하였으나, 등기공무원은 신청외 3의 친부모의 생존여부에 관한 소명이 없다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호, 제8호에 의하여 신청을 각하하였고, 제1심법원도 그 이의신청을 기각한 사실이 인정되는바, 원심은 양자인 신청외 3이 직계비속 없이 사망하였으므로 그 직계존속인 양부모와 친부모는 동순위의 공동상속인이 되는데, 신청외 3의 친부모가 생존하는지 여부가 불명하다면 상속인과 상속지분을 확정할 수 없으므로 이전등기신청을 수리할 수 없고, 원래 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없는 것이지만, 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인일 때에는 신청서에 상속을 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 하고 있고, 이들 서면에 의한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내인 것이고, 신청인이 주장하는 상속분이 상속재산을 둘러싼 소송에서 받아들여져서 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서는 그 확정판결의 기판력이 그대로 미치는 것은 아니고, 따라서 이 사건에서 등기신청을 함에 있어 등기원인을 증명하는 서면을 신청서에 첨부하지 않은 것임이 분명한 이상 그 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하므로 그 신청을 각하한 원결정 및 이의신청을 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하고 있다. 

2. 재항고이유 제1, 2점에 대하여

등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것(당원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결 등 참조)임은 소론과 같다 하더라도, 이 사건에서 재항고인이 제출한 확정판결상의 피고들은 이 사건 부동산의 등기명의인인 망 신청외 1이 아니고 그로부터 단독으로 전전상속받았다는 신청외 4의 공동상속인들이다. 

따라서 위 확정판결에 신청외 4가 신청외 1을 단독상속하였다는 설시가 있다 하더라도, 그 부분에 등기공무원에 대한 어떤 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 위 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다(당원 1990.10.29. 선고 90마772 판결 등 참조). 

그러므로 아래에서 보는 바와 같이 신청외 3의 친부모도 신청외 3을 공동상속한 이 사건에서 등기공무원이 그 친부모의 생존여부 등을 소명할 서면을 제출하지 않았음을 이유로 하여 등기신청을 각하한 결정은 정당하고, 따라서 원심이 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지한 조치에 부동산등기법 제46조나 등기공무원의 심사권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

3. 재항고이유 제3점에 대하여

신민법 시행후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바(개정전 민법〈1958.2.22. 법률 제471호〉제1000조 제1항, 제1003조 제1항), 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다. 

따라서 이 사건에서 신청외 3의 양모인 신청외 4뿐 아니라 친부모 또는 그 대습상속인도 신청외 3을 공동상속하는 것이고, 그들의 생사여부를 가릴 수 있는 호적등본 등이 제출되지 않았다면 이 사건 부동산의 상속인과 그 지분을 확정할 수 없어 등기신청을 수리할 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심결정에 사후양자의 법적 의미 및 사후양자 사망시의 상속인의 범위에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 

4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)  

대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정 [ 등기공무원처분에대한이의 ] [공1990.12.15.(886),2395] 【판시사항】 가. 호주인 갑의 사망으로 어머니인 을이 호주상속을 하였다가 사후양자로 병을 선정한 후 을이 사망함으로써 병이 갑의 사망 전에 출가한 딸인 정과 함께 을의 재산을 공동상속하는 경우는 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에 해당하지 않는다고 한 사례  나. 등기공무원의 실질적 심사권한 유무(소극) 다. 상속등기신청에 대한 등기공무원의 심사에 그 상속재산에 관한 소송에 있어서의 확정판결의 기판력이 미치는지 여부(소극) 라. 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명하는 서면에 의한 상속분의 산정이 등기공무원의 상속등기신청에 대한 형식적 심사권한 범위 내인지 여부(적극)   마. 상속등기신청시에 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우 그 지분이 법정상속분과 다르게 변동된 사실을 증명하는 서면의 제출 요부(적극)와 이를 제출하지 아니하는 경우 등기신청을 각하할 것인지 여부(적극) 【판결요지】 가. 호주인 갑이 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 을이 호주상속을 한 후 1970.12.3. 병이 갑의 사후양자로 선정되어 입적하면서 을로부터 호주상속을 받고 을은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 을에게는 갑 외에 네 아들이 있고 갑에게는 사후입적된 병 외에 갑의 사망 전에 출가한 딸 정이 있는 경우 피상속인인 을은 사망 당시 가족으로 있었고 호주가 아니었음이 분명하므로 병 및 정의 피대습자인 갑은 위 을의 호주상속인이 될 수 없어서 위 을의 재산은 장남인 갑과 네 아들이 같은 지분이율로 공동상속하는 것이고, 나아가 현행 민법에 따라 전호주인 위 갑의 사후양자로 선정된 병은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 정과 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법 제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 을로부터 상속한 것이므로 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니한다.  나. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다. 다. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없다. 라. 등기원인이 상속인 때 부동산등기법 제46조가 신청서에 첨부하도록 한 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면의 조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내라 할 것이다. 마. 공동상속을 원인으로 한 상속등기신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속본에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이며 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않은 경우 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수 없다.  【참조조문】 나.다.라.마.부동산등기법 제55조 라.마. 제45조 , 제46조 가. 민법 제867조 , 제980조 제4호 , 제1009조 제1항 다. 민사소송법 제202조 【참조판례】 가. 대법원 1969.2.4. 선고 68다587 판결(집17민155) 나. 대법원 1966.7.25. 자 66마108 결정 1987.9.22. 선고 87다카1164 판결(공1987,1628) 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공1989,663) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 전주지방법원 1990.8.20.자 90라15 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 원결정 이유와 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 전주지방법원 1924.3.17. 접수 제3629호로서 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있는데, 위 소외 1은 1940.5.14. 사망하여 그의 장남인 소외 2가 호주상속을 하고 위 소외 2가 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 소외 3(위 소외 1의 처)이 호주상속을 한후 1970.12.3. 신청인이 위 소외 2의 사후양자로 선정되어 입적하면서 위 소외 3으로부터 호주상속을 받고 위 소외 3은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 위 소외 3에게는 위 소외 2 외에 2남 소외 4, 3남 소외 5, 4남 소외 6, 장녀 소외 7, 5남 소외 8이 있었는데 위 소외 2에게는 사후입양된 신청인 외에 1978.12.1. 사망한 처 소외 9와 1946.1.15. 출가한 딸 소외 10이 있고, 1945.5.25. 분가한 위 소외 4는 1958.12.9. 사망하여 그 슬하에 호주상속한 장남 소외 11과 2남 소외 12, 1972.2.17. 출가한 딸 소외 13을 두었으며,위 소외 6은 1950.9.29.에, 위 소외 7은 1934.11.14.에 각 미혼인 채로 자녀 없이 사망하였다는 것이고, 그 후 신청인은 1989.12.20. 이 사건 부동산에 관하여 별지기재의 신청인 주장 상속분에 따라 상속등기신청을 하였으나 위 법원등기공무원은 피상속인인 위 망 소외 3의 재산에 대하여 민법에 따른 정당한 상속분은 별지기재와 같으므로 이와 달리 상속분을 신청한 신청인의 위 상속등기신청은 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때에 해당한다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호의 규정에 의하여 이를 각하하였고, 제1심도 위 등기공무원의 결정이 정당하다 하여 신청인의 이의신청을 기각하자, 원심은 신청인 등의 정당한 상속분은 신청인이나 등기공무원의 각 주장과는 달리 별지기재와 같으므로 이 점에서 등기공무원 산정의 상속분 및 이를 정당하다고 유지한 제1심결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나 등기공무원이 신청인의 등기신청을 각하한 것이나 제1심이 이를 유지한 결론에 있어서는 정당하다고 판단하고 있다. 이에 대하여 소론은 위 등기공무원의 상속분 산정은 잘못되었다는 것이나, 사실관계가 위와 같다면 피상속인인 망 소외 3은 사망 당시 가족으로서 호주가 아니었음이 분명하므로 신청인 및 소외 10의 피대습자인 망 소외 2는 위 망 소외 3의 호주상속인이 될 수 없어서 위 망 소외 3의 재산은 장남인 위 망 소외 2, 2남인 망 소외 4, 3남인 소외 5, 5남인 소외 8 등이 같은 지분비율로 공동상속하는 것이고,나아가 현행 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 전호주인 위 망 소외 2의 사후양자로 선정된 신청인은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 소외 10과 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 위 망 소외 3으로부터 상속한 것이므로( 당원 1969.2.4. 선고 68다1587 판결 참조). 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니하고, 반면에 위 망 소외 4의 호주상속인으로서 그 재산을 소외 12, 소외 13 등과 함께 공동상속하는 위 소외 11은 위 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에 해당하므로 그 고유의 상속분의 5할을 가산하여야 할 것이니, 위 법리에 따라 신청인 등의 대습상속분을 산정한 위 등기공무원의 결정이나 이를 그대로 유지한 제1심결정은 옳고, 이와 달리 상속분을 산정한 신청인의 주장은 잘못된 것이므로(원결정의 상속분 산정부분도 이 점에서는 잘못이다), 논지는 이유없다. 소론은 다시 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된바 있으므로 이에 반하여 다른 상속분을 내세워 신청인의 등기신청을 각하한 위 등기공무원의 결정은 위 확정판결의 기판력에 저촉될 뿐만 아니라 등기공무원의 형식적 심사권의 범위를 넘어 실체법상의 권리관계까지 심사한 것이 되어 부당함에도 원심이 위 각하결정이 적법하다 하여 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지하고 신청인의 항고를 기각하였음은 위 확정판결의 기판력과 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 그러나 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서( 당원 1989.3.28.선고 87다카2470 판결; 당원 1987.9.22. 선고 87다카1164 판결; 당원 1966.7.25. 선고 66마108 판결 등 참조), 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할수는 없고, 한편 이른바 확정판결의 기판력이라 함은 사적이해의 대립당사자 사이에서 확정판결이 있으면 이후 동일사항이 소송상 문제가 되었을 경우에 당사자나 법원은 그 주문에 포함된 법률적 판단의 내용과 저촉되는 주장 내지 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이므로( 당원 1987.6.9. 선고 86다카2756 판결 참조), 설사 소론과 같이 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 실제등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없는 것이니, 논지도 이유없다. 그리고 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나, 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리여부를 결정할 수 있도록 한 것이므로, 이들 서면조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라 할 것이고, 따라서 공동상속을 원인으로 한 상속등기 신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속분에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이다. 그런데 이 사건 등기신청에 있어서 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않았음은 신청인 의 주장자체에 의하여 명백하므로 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수가 없는 것이고, 다만 위 등기공무원이 위 흠결을 같은 법 제55조 제7호의 경우에 해당한다고 본 것이나 이 판단을 정당하다고 하여 신청인의 이의신청 및 항고를 기각한 제1심결정 및 원결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나, 신청인이 위 상속등기 신청이 정당한 상속분에 근거하여 한 것이 아닌 이상 위 등기신청을 각하하거나 각하한 결정을 유지한 결론에 있어서는 모두 옳고, 여기에 소론과 같은 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니, 논지도 결국 이유 없음에 돌아간다. 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결 [ 손해배상(기) ] [집37(1)민,156;공1989.5.15.(848),663] 【판시사항】 등기공무원의 심사권한과 주의의무 【판결요지】 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에 없으나, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울이면 제출된 등기권리증 등이 진정하게 작성된 것이 아님을 식별할 수 있음에도 불구하고 이를 간과하였다면 이는 그 형식적 심사권한을 행사함에 있어서 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이다.  【참조조문】 부동산등기법 제55조, 국가배상법 제2조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이석선) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1987.8.25. 선고 86나1753 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다(상고이유 보충서 기재 이유는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충 하는 한도 내에서 판단한다). (1) 상고이유 제1점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 소외 1이 1984.7.경 이 사건 토지에 관한 소외 2 명의의 등기권리증(갑제7호증의 1), 소외 1에 대한 매도증서, 등기신청위임장, 인감증명서(갑제20호증의 4)를 모두 위조한 다음 이들 서류를 첨부하여 피고산하 강동등기소에 소유권이전등기신청을 하여 그 내막을 모르는 등기공무원으로 하여금 그 신청에 따라 소외 1 명의로의 소유권이전등기를 하게 하고 그에 관한 등기권리증(갑제3호증)까지 교부 받은 사실을 인정함으로써 소외 1이 위조한 소외 2 명의의 등기권리증이 바로 원고가 갑제7호증의 1로 제출한 등기권리중이라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진이나 이유불비의 위법이 없으니 이점 논지는 모두 이유 없다.  (2) 상고이유 제2점 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에 없음은 소론과 같으나, 제출된 등기권리증 등이 등기공무원으로서 통상의 주의를 기울였다면 진정하게 작성된 것임이 아님을 식별할 수 있음에도 불구하고 이를 간과하였다면 이는 등기공무원이 그 형식적 심사권한을 행사함에 있어서 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이라고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 위조하여 등기소에 제출한 소외 2의 등기권리증은 첫째로, 거기에 기재된 등기 접수번호가 등기원부에 등재되어 있는 소외 2 명의로의 소유권이전등기 접수번호와 다르고, 둘째로, 거기에 기재된 등기접수일자는 1983.1.10.인데도 이례적으로 접수번호는 벌써 28524호까지 나간 것으로 되어 있었고, 셋째로, 거기에 찍힌 등기소장 직인의 인영은 평소 사용하던 인장의 인영과 다르고, 넷째로, 등기필증의 이면과 매도증서 전면사이의 간인이 없이 단지 매도증서의 표면에만 간인의 흔적이 있을 뿐이었으며, 또한 소외 2의 위조된 인감증명서에는 이례적으로 검인이 찍혀 있어, 이를 수리한 등기공무원으로서는 위 등기권리증의 기재를 등기부와 대조해 보거나 그 등기권리증에 기재되거나 찍힌 간인과 직인의 인영 및 위 인감증명서의 형태를 조금이라도 눈여겨보았더라면 이들 서류가 위조된 것임을 쉽사리 알아낼 수 있었을 것임에도 불구하고 이를 간과한 과실이 있다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론과 같은 등기공무원의 형식적 심사권한에 관한 법리를 오해하거나 당원판례와 상반된 판단을 한 위법이 없으니 이점 논지도 이유 없다.  (3) 상고이유 제3, 4점 논지는 원고와 소외 1 사이의 이 사건 부동산매매계약 체결 경위와 원고의 과실유무에 관한 원심판단에 사실오인과 형평의 원칙위반 및 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다는 것이나, 어느 것이나 사실심의 전권에 속하는 적법한 사실확정을 다투는 것에 지나지 않을 뿐 아니라 기록에 의하여 살펴보면 원심판단에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없다.   또 원심판결이 원고가 이 사건 매매대금을 지급한 1984.10.5.부터 완제시까지 그 지연손해금의 지급을 명하고 있는 조치는 정당하고 소론과 같은 이유모순 또는 이유불비의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.  (4) 상고이유 제5내지 7점 원심확정 사실에 비추어 보면, 원심이 앞에서 본바와 같이 등기공무원이 소외 1이 위조하여 제출한 등기권리증, 인감증명서 등 소유권이전등기서류를 제대로 심사하지 아니한 과실로 위조된 것을 간과하고 부적법한 등기를 함으로써 원고로 하여금 그 등기부등본과 등기필증을 보고 위 소외인이 진정한 소유자인 것으로 오인케 하여 매매대금액 상당의 금품을 편취당하게 하였으니 피고는 위 등기공무원의 사용자로서 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 조치에 수긍이 가고 아무런 위법이 없다.   논지는 등기공무원의 심사과정에서 이 사건 손해발생에 대한 예견가능성이 없고 또 이 사건 손해발생과 등기공무원의 과실간에는 상당한 인과관계가 없다는 것이나, 독단적인 주장에 불과하여 이유 없다.  이 밖에도 논지는 원심판결에 채증법칙위반과 심리미진 등의 위법이 있다고 주장하나 모두 이유 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 이회창 김주한

 

대법원 2011. 6. 2.자 2011마224 결정 [ 등기관의처분에대한이의신청 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 미등기건물이 보전처분의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 보전처분을 하고 등기관에 대하여 기입등기를 촉탁한 경우, 등기공무원이 갖는 심사의 권한 범위  [2] 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이더라도 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 경우 [3] 등기관이 미등기건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류기입등기의 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 할 때, 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 심사하여야 하는지 여부(적극) [4] 갑이 구분건물에 대하여 부동산가압류를 신청하였고, 법원은 집행관의 부동산현황조사를 거쳐 가압류 결정을 하고 등기관에 대하여 소유권보존등기 및 가압류 기입등기를 촉탁하였으나 등기관이 구 부동산등기법 제55조 제2호에 따라 각하한 사안에서, 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기의 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행 제29조 참조) [2] 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제3항, 민사집행규칙 제42조 제2항, 제218조 [3] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항(제22조 제2항 참조), 제55조 제12호(제29조 참조), 제131조의2 제1항(현행 제46조 제1항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 [4] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행 제29조 참조)  【참조판례】 [1][3] 대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정(공2008상, 605) [1] 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정(공1995상, 1115) [2] 대법원 2009. 5. 19.자 2009마406 결정 【전 문】 【재항고인】 서귀포농업협동조합 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 이장호) 【원심결정】 제주지법 2011. 1. 14.자 2010라86 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로( 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 미등기건물이 보전처분의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 보전처분을 하고, 등기관에 대하여 기입등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 기입등기의 촉탁을 각하하여야 한다 ( 대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정 참조).  한편 「민사집행법」제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 「민사집행규칙」제42조 제2항은 「민사집행법」제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하며, 「민사집행규칙」제218조는 보전처분의 집행에 관하여는 특별한 규정이 없으면 강제집행에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이나, 그에 이르지 못한 경우에는 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이다( 대법원 2009. 5. 19.자 2009마406 결정 참조).  또한 구「부동산등기법」(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제131조의2 제1항에 의하면 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고, 같은 법 제55조 제12호에 의하면 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에서 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사 결과 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조 또는 제1조의2와 맞지 아니한 경우에는 등기관은 신청을 각하하여야 하며, 같은 법 제27조 제2항은 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로, 등기관으로서는 미등기건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류기입등기의 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 관하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다 ( 위 대법원 2006마920 결정 참조).  원심결정 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 건물은 제주시 (주소 생략) 외 3필지 3,008㎡ 지상에 지하 1층, 지상 4층의 주건축물 3동, 총 28개의 구분건물로 이루어진 연면적 2,468.05㎡의 공동주택 및 제2종 근린생활시설로 건축허가된 사실, 그런데 이 사건 건물의 신축공사는 3개의 주건축물 골조공사만 이루어진 상태에서 중단되었고, 다동 주건축물의 지하층은 4개의 구분건물로 건축허가되었으나 구분건물을 특정할 수 있는 칸막이 공사가 전혀 되지 아니하였으며, 다동 1, 2층은 제2종 근린생활시설 용도로 건축허가를 받았으나 실제로는 공동주택 용도로 골조공사가 이루어진 사실, 신청인(재항고인)은 제주지방법원에 이 사건 각 구분건물에 대하여 부동산가압류를 신청하였고, 위 법원은 집행관의 부동산현황조사를 거쳐 2010. 10. 4. 가압류 결정을 하고 같은 날 제주지방법원 등기과에 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기를 촉탁하였으나, 등기관은 구「부동산등기법」제55조 제2호에 따라 이를 각하한 사실을 알 수 있다.  사실관계가 위와 같다면, 이 사건 건물 중 다동 지하층의 각 구분건물은 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조 및 제1조의2가 정한 구분건물로 보기 어렵고, 따라서 표시에 관한 등기를 하여야 하는 다동의 나머지 구분건물은 그 등기능력을 갖춘 것으로 볼 수 없다. 여기에 가동, 나동 주건축물의 공사진행 정도 등 기록에 나타난 여러 사정을 보태어 보면, 공사가 중단된 이 사건 각 구분건물이 건축허가의 내용과 그 구조적인 면에서 사회통념상 동일하다고 인정하기는 어려울 것이므로, 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기의 촉탁을 각하한 등기관의 처분은 적법하다.  원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 등기관의 처분에 대한 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지한 것은 정당하다. 원심결정에는 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   전수안(재판장) 김지형(주심) 이상훈