실질관계 소멸로 무효인 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의되기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용

대법원 1961. 12. 14. 선고 4293민상893 판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [집9민,106]
【판시

근저당권설정 등기후에 피담보채무가 소멸된 뒤에 이 등기를 유용할 수 있는 한계

【판결요지】

가. 구 민법 제177조가 규정한 등기는 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태를 표시하면 족하고 그 과정 또는 태양에 있어서 사실상의 과정 또는 태양과 차이가 있어도 그 등기의 효력에 영향이 없다. 

나. 근저당에 있어서는 그 피담보채권은 근저당권 설정계약에서 약정한 확정시기에 있어서의 채권을 담보하는 것이며 또 그 확정시기는 당사자간 약정에 의하여 연장할 수 있다. 

【참조조문】

구 민법 제177조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인

【피고, 상고인】 대한석탄공사

【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고법 1960. 9. 14. 선고 60민공220 판결

【이 유】

피고가 원심에서 「피고는 소외 아주회사와 피고간 국산탄 판매 대행점 설치계약을 체결할시 동 소외 회사 사장이 원고를 대리하여 본건 근저당권과 동일 내용의 근저당계약을 하되 기히 등재된 본건 근저당권 설정등기를 이에 유용하기로 약정하였으므로 우 대행점 계약에 의거 발생한 석탄대 미불금 37,200,000환이 현존하는 이상 원고의 본소 청구는 실당한 것이라」는 취지로 예비적 주장을 하였음에 대하여 원판결은 「우 주장자체에 의한다 하더라도 기히 설정된 근저당권 설정등기는 석탄이송 보관계약으로 인하여 생한 채무를 담보하기 위한 것이고 해 계약은 종료하고 또 동 계약으로 인하여 생한 채무가 기히 완전 청산된 사실은 전현한 바이므로 동 근저당권은 기 피담보채권의 변제로써 소멸된 것이라 할 것이고 따라서 당사자는 기 등기의 말소절차를 이행하여야 할 뿐 당사자 간에 새로운 채권채무가 발생하여 기히 소멸에 귀한 본건 근저당권 설정등기를 유용하고 그 효력을 유지할 것을 약정하여도 여사한 약정은 무효」라고 판시하여 피고의 우 주장을 배척하였음이 원판결의 판문상 명백하다. 그러나 구 민법 제177조가 규정한 등기는 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태를 표시하면 족하고 그 과정 또는 태양에 있어 사실상의 과정 또는 태양과 차이가 있다하더라도 현재의 진실한 권리상태와 부합되는 한 그 등기의 효력에는 하등의 영향이 없을 뿐만 아니라 등기원인으로 표시된 권리관계가 존재치 아니하였다가 후일 그 권리관계가 발생하게된 경우에 있어서도 그 등기는 효력을 발생하며 우 법리는 소유권에 관한 등기와 저당권등 소유권 이외의 권리에 관한 등기와 간에 차이가 없는 것이다. 또 근저당권에 있어서는 그 피담보채권은 근저당권 설정계약에서 약정한 확정시기에 있어서의 채권을 담보하는 것이며 거래 도중에 있어서 채권이 극도액을 초과하거나 또는 변제 또는 상살에 의하여 소멸하는 경우에 있어서도 그 법리는 동일하며 또 확정시기는 당사자간의 약정에 의하여 연장할 수 있는 것이므로 원피고간에 피고 주장과 같이 피고 및 소외 아주회사간의 국산탄 판매대행점설정에 관하여 본건 근저당권과 동일내용의 근저당권 설정계약을 체결하였다면 그 계약이 유효함은 물론 그 근저당권 설정계약에 관하여 기히 등재된 본건 근저당권 설정등기를 유용하기로 약정하여도 제3자의 권리를 침해하지 아니하는 한 본건 근저당권 설정등기 역시 현재의 진실한 권리상태를 표시하고 있으므로 그등기는 유효라 할 것이다. 그렇다면 원판결이 피고 주장과 같이 소외 아주회사와 피고간에 국산탄 판매 대행점 설치계약을 체결하였을시 원피고간에 본건 근저당권과 동일 내용의 근저당권 설정계약이 체결된 여부 및 본건 근저당권 설정등기를 우 근저당권 설정계약에 유용하기로 약정한 여부에 대하여 하등의 심판을 함이 없이 피고의 주장 자체에 의한다 하더라도 판시와 같이 여사한 약정이 무효라고 판시하였음은 원판결에는 심리부진의 위법이 있을 뿐만 아니라 구 민법 제177조의 부동산등기와 근저당의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 

대법관   최윤모(재판장) 사광욱 민복기 

대법원 1970. 12. 24. 선고 70다1630 전원합의체 판결 [ 소유권이전등기등 ] [집18(3)민,409] 【판시사항】 "갑"에 대한 귀속재산의 불하계약이 취소되고 이를 "을"이 불하하여 그 이전등기를 거쳐 "병"에게 다시 매도하고 역시 이전등기도 마쳤으나 그 후"갑"에 대한 위 불하계약의 취소처분은 이를 취소한다는 재판이 확정되었다면 의당 위 "을"과 "병" 앞으로의 이전등기는 모두 무효로 될 것이지만 그 뒤 "병"이 다시 "갑"으로부터 매수하고 아울러 위 "병" 앞으로 된 무효의 등기를 유효한 것으로 전용하는데 합의를 보았다면 그 이전등기는 유효하다.   【판결요지】 토지매매계약서와 같은 처분문서는 그 성립을 인정하는 이상 반증이 있거나 또는 이를 조신할 수 없는 합리적인 이유설시 없이는 그 기재내용을 조신할 수 없다고 하여 배척할 수 없다.  【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1961.12.14. 선고 4293민상893 판결 대법원 1963.10.10. 선고 63다583 판결 대법원 1964.9.30. 선고 64다499 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 원고 소송수계인 1 외 4명 【피고, 상고인】 대한민국 외 12명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1970. 6. 18. 선고 69나1088 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유와 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들 소송대리인들의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산을 포함한 분할 전 서울 성북구 (주소 생략) 임야 1,442평은 원래 귀속재산이었는데 피고 대한민국이 1961.11.10. 피고 2에게 매매대금 291,000원에 매도하는 귀속재산 매매계약을 체결하였다가 1962.11.28 그 계약을 취소하고 다시 이를 소외 1에게 매도한 뒤 그 중 이 사건 부동산에 대하여는 매매대금 완납에 따른 동인 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주자 나머지 피고들은 소외 1의 소유권취득을 바탕으로 하여 동 피고들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 그러자 피고 2는 피고 국을 상대로 동 피고가 위 매매계약을 취소한 행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 피고 2의 승소판결이 확정됨으로써 동 매매계약의 취소처분은 취소되고 그에 따라 위 소외 1에 대한 매매계약도 1965.4.16 피고 국에 의하여 취소된 결과 피고 2는 1965.10.22 위 매매대금을 완납하였다는 사실을 확정하고 위 소외 1 명의의 소유권이전등기는 물론 그를 바탕으로 이루어진 피고 국과 피고 2를 제외한 나머지 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 피고 국의 소외 1에 대한 위와 같은 매매계약의 취소로 인하여 모두 원인무효의 등기로 돌아갔다라고 설시하면서 피고 2에 대하여 이 사건 부동산의 소유권이전등기청구권이 있다는 원고들의 동 피고에 대한 이 사건 청구와 동 피고를 대위하여 한 나머지 피고들에 대한 원고들의 이 사건 청구를 각 인용한 다음, 위 소외 1에 대한 매매계약이 피고 국에 의하여 취소된 후 이미 매매대금을 완납하여 적법한 소유권자가 된 피고 2로부터 현등기명의자인 피고들이 각 그 해당 토지부분을 다시 매수하고 그 대금전액을 지급하였던 것이므로 위 각 등기는 결국 실체적 권리관계와 부합하게 되었을 뿐만 아니라 피고 2나 피고 국도 위 등기를 모두 유효한 것으로 전환하기로 하고 동인은 피고 국에 대한 그의 소유권이전등기청구권을 행사하지 아니할 의사로써 이미 피고 국이 나머지 피고들을 상대로 제기하였던 소유권이전등기 말소 청구소송을 취하하도록 요청하였고 피고 국 또한 이 요청에 따라서 1965.10.22 동 소송을 취하하고 그의 소유권이전등기 말소등기 청구권을 포기하였던 것이라는 피고들의 주장에 대하여 원래 귀속재산을 매각함에 있어서는 매수인이 귀속재산처리법 제9조 각호에 열거되어 있는 매수결격자가 아닌지의 여부와 동법 제10조 내지 12조에 규정된 이중매매의 경우에 해당하는지의 여부를 조사하여 이러한 조건에 저촉되지 아니할 때에만 이를 매각하게 되어 있어 한번 귀속재산이 매각되어 그 매수인이 결정되면 포괄승계의 경우와는 매수인의 지위를 관재당국의 허용없이 당사자 사이에 이루어진 의사에 기하여 당해 귀속재산이 국으로부터 직접으로 그 후자에게 불하된 양으로 매수인 명의의 변경이 허용되지 아니하는 바, 이러한 귀속재산에 대하여 매수인이 아닌 제3자 명의로 있는 무효한 등기를 당초 불하한 관재당국과는 관계없이 이해당사자 사이에 단순히 새로운 실체관계를 만들고 그 관계에 부합한다는 이유로 위 무효한 등기를 유효한 등기로 전환할 수 있다고 한다면 등기명의상으로 볼 때 매수인의변경을 실질적으로 허용함과 같은 결과를 초래하게 된다 할 것이고 또한 귀속재산처리법상 매수인 이외의 제3자에게 직접 소유권이전등기를 경료케 할 근거가 없어 귀속재산 매각에 인한 소유권이전등기는 이를 불하한 관재당국은 반드시 당해귀속재산의 당초 적격자로서 불하매수한 사람에게 이행하는 것에 대하여서만 가능하다 해석할 것이므로 이 사건에서와 같이 전 소유자인 소외 1에 대한 매매계약이 취소됨으로 인하여 일단 원인무효로 된 등기는 이후 실질적인 이해가 있는 관계 당사자간에 이를 유효한 등기로 전환하기로 하는 합의가 있거나 그와 같은 실체상 법률관계가 성립되었다고 하더라도 당초의 매도처분에 수반되어 국외 동 매수인에 대한 소유권이전등기절차 의무이행관계의 한도에 있어서는 본래 원인이 무효인 불하처분으로 인하여 이루어진 등기가 유효한 것으로 전환될 수는 없다고 봄이 귀속재산처리법의 정신에 비추어 상당하다고 할 것일 뿐만 아니라 위 피고들 주장과 같이 피고 4를 제외한 나머지 피고들과 피고 2간에 위 부동산에 대하여 그 주장과 같은 매매계약이 성립되어 그 매매대금의 지급이 완결되었다는 점에 관하여도 이에 부합하는 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언과 피고 3에 대한 당사자 본인신문결과에 의하여 각 그 성립이 인정되는 을 제1호증의 1(토지매매계약서), 을 제2호증의 1(취하요청서), 을 제3호증의 1 내지 8(각 영수증)의 각 기재내용과 위 각 증언 내지 당사자 본인신문결과는 믿기 어렵고 위 증언에 의하여 각 그 성립이 인정되는 을 제4호증의 1 내지 3(예금통장 표지와 동 내용)의 각 기재내용만으로써는 이를 인정함에 미흡하다 할 것이며 달리 위 주장사실을 인정할만한 자료가 없다고 하여 이를 배척하였다.  그러므로 위와 같은 사실관계에 비추어 살피건대, 이 사건에 있어서 순리적인 등기절차를 이행하려면 국은 소외 1에 대한 소유권이전등기를 원인무효의 것이라고 하여 그 말소를 구하고 소유명의를 피고 국으로 회복한 다음 피고 2에 대하여 매매(매각처분)를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경유하여야 할 것이며 동 피고는 다시 동 피고로부터 매수한 다른 사람 앞으로 소유권이전등기를 경유하는 것이 실질적인 권리변동의 내용에 부합되는 것이라고 할 것이지만, 그러나 부동산등기는 부동산물권의 표증방법에 지나지 않는 것으로서 그 등기가 현재의 권리관계를 여실히 표증하고 있는 이상, 그 내용에 있어서 권리변동의 경료와 일치하지 아니한다고 하더라도 유효한 것이라고 하여 그 효력을 인정함이 상당할 것이며, 등기가 유효하기 위하여는 그 표증하는 실체법상의 권리관계가 존재함을 필요로 한다고 할 것이나 이와 같은 실체적 유효요건의 흠결이 있음으로 인하여 무효라고 하여야 할 등기가 그 후에 그 등기면에 대응하는 실체관계가 존재하게 된 때에는 그 후부터는 유효한 등기가 된다고 할 것이고, 그것이 처음부터 무효한 등기였으나 그 후에 실체적 유효요건을 충족하게 되는 경우는 물론 처음에는 유효한 등기였으나 후에 실체관계의 흠결을 가져오게 됨으로 인하여 무효가 되고 그 후에 다시 권리관계의 내용에 있어서 처음의 것과 동일한 실체관계를 구비하게 된 때라 하더라도 이미 등기상 이해관계있는 자가 생긴 것이 아닌 이상, 무효등기를 유효한 것으로 유용할 수 있는 것이라고 하여야 할 것이므로 (대법원 1961.12.14 선고 4293민상893 판결, 1963.10.10. 선고 63다583 판결 참조) 이 사건 부동산의 현재의 등기명의인인 피고들은 그 등기원인이 무효가 되어 그 명의의 소유권이전등기도 무효가 되었다할지라도 이 사건 부동산을 피고 국으로부터 적법히 매수하여 이미 그 대금을 완납한 피고 2로부터 다시 매수하여 그 대금까지 전액 지급하고 동 피고와의 사이에 무효로 된 위 등기를 유효한 것으로 할 것을 합의하였다면 등기상의 다른 이해관계인에게 영향을 주지 아니하거나 그들의 이의가 없는 이상, 위 무효등기를 새로 설정된 권리관계에 부합되는 유효등기로 하자는 위의 당사자 사이의 합의의 효력을 유효한 것이라고 보는 것이 상당할 것이다. 그리고 위와 같은 법리는 귀속재산인 부동산에 관하여도 다를 리가 없다.  귀속재산에 관하여 그 매수인의 명의변경이 허용되지 아니한다는 취지의 판례(대법원 1964.9.30. 선고 64다 499 판결 참조)는 귀속재산처리법상의 매매조건에 위배함이 없도록 하기 위한 것이라고 할 것인 바, 적법한 매매계약에 의하여 귀속재산을 매수한 매수인이 매매대금 전액을 납부한 이상, 그 매수인은 국에 대하여 자기에게 그 부동산의 소유권이전등기를 이행하라는 청구를 할 권리(구민법 시행중에는 당사자 사이에 반대특약이 없는 한 그 소유권 자체를 취득할 것이다)를 취득하여 이러한 권리를 제3자에게 양도하거나 또는 기타의 처분을 할 수 있는 지위에 있다 할 것이고 이를 매각한 관재당국이 위의 제3자에 관하여 귀속재산을 취득할 수 있는 조건이 있는지, 없는지를 심사하여 그 가부를 결정할 수 있는 성질의 것이 아니므로 매매대금 전액을 납부한 귀속재산 매수인의 위와 같은 제3자에 대한 처분에 관하여 그 법률상 효력을 부인할 아무런 이유가 없고 이 사건에 있어서와 같이 이미 취득한 제3자 명의의 등기가 무효가 되었으므로 적법한 귀속재산 매수인으로부터 위의 제3자가 다시 위와 같은 권리를 취득하고 위 무효의 등기를 유효한 것으로 전용할 것을 합의한 경우에 그 등기에 위 합의에 따른 효력이 있다고 하여 법률상 이를 허용한다 하더라도 위 제3자가 귀속재산 불하처분의 당사자가 되는 것도 아니고 또 귀속재산처리법상의 귀속재산 취득자격의 심사를 받아야 하는 자가 되는 것도 아니니 위의 판례의 견해가 반드시 위 설시와 같은 해석과 저촉되는 것이라고 볼 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 원심이 귀속재산에 있어서는 불하한 관재당국은 반드시 당해 귀속재산의 당초의 적격자로서 매수한 사람에게만 그 소유권이전등기를 이행하여야 하고 불하대상자가 아닌 사람(매각처분이 취소된 사람)인 소외 1에 대한 이전등기가 무효로 돌아간 이상 후일 실질적 이해관계 당사자 사이에 등기에 부합하는 실체상 법률관계를 설정하고 무효등기를 유효등기로 전용할 합의를 하였다 하더라도 그 합의의 효력을 인정할 수 없다고 판단하였음은 위에서 설시한 귀속재산 매각에 관한 법리와 부동산등기의 법률상 효력을 잘못 이해한 위법이 있다고 할 수 밖에 없다.  그리고 또 원심은 을 제1호증의 1의 성립을 인정하면서 그 기재내용을 믿을 수 없다고 배척하고 있으나 동 호증은 피고 2와 이 사건 토지의 현재의 소유명의자인 피고들과 사이에 체결된 이 사건 토지매매계약서로서 이와 같은 문서는 그 성립을 인정하는 이상 그 반증이 있거나 또는 이를 조신할 수 없는 합리적인 이유설시 없이는 그 기재내용을 조신할 수 없다고 하여 배척할 수 없는 것이라고 할 것이니 원판결에는 처분문서의 성립을 인정하면서 정당한 이유없이 그 기재내용을 배척한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 밖에 없다.  따라서 원판결에는 귀속재산처리법 또는 등기의 효력에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 피고들 주장사실에 관한 증거를 배척한 위법이 있다는 상고논지는 이유있다 할 것이고 다른 상고논지는 판단할 것 없이 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다.  그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호

대법원 1972. 8. 22. 선고 72다1059 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집20(2)민,169] 【판시사항】 등기가 부동산물권 변동의 효력 발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산 물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 하고, 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.  【판결요지】 등기가 부동산물권 변동의 효력 발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산 물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 하고, 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.  【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1967. 4. 4. 선고 67다133 1970. 12. 24. 선고 70다1630 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울민사지방 1972. 5. 19. 선고 71나74 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점 기록에 의하여 원심채택의 각 증거를 검토하면 이를 종합하여 원고가 1969. 10. 28. 그 제부인 소외 1을 대리인으로 하여 소외 2로부터 전매할 목적으로 이사건 임야를 대금 평당 130원씩 합계 900,900원을 지급하고 매수하여 당일 원고명의로 소유권이전등기를 마치고 그 무렵 위 소외 1에게 평당 200원에 매수 할 사람이 있으면 이사건 임야를 그대로 매도처분하던지 그렇지 못하면 개간을 하여 처분하라고 위임하여 이사건 임야의 처분에 관한 대리권을 수여하고 개간신청이나 처분에 사용하도록 인감증명서 3통을 교부하였다는 원심인정 사실을 인정 못할 바 아니며 부동산을 전매의 목적으로 매수하였다고 하더라도 이를 매수한 이상 자기 앞으로 그 소유권이전등기를 경료함이 통상의례에 속한다 할 것이므로 원고가 자기 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다고 하여 그 부동산을 전매할 의사가 없었든 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이고 또 원판결이유에 의하면 원고는 이사건 임야의 개간 신청만을 위 소외 1에게 부탁하였다는 것이 아니며 그대로 매도처분하는 것이 불여의하면 개간신청을 하여 개간을 하라는 취지의 부탁을 하고 이에 소요되는 서류로서 그 인감증명서 3통을 교부하였다는 것일 뿐만 아니라 인감증명서를 교부하였다는 사실만으로 대리권 수여의 사실을 인정한 취지가 아니고 또 이사건 임야의 매도대금 평당 금 270원이 싯가에 비하여 헐값이라는 사실을 인정한 취지가 아니고 다만 원고가 이사건 임야의 이전등기 청구를 거부함에 있어서 싯가보다 헐하다는 구실로 이를 거부하였다는 취지의 이유설시를 한 것임이 분명하니 원심의 위와 같은 사실인정이 반드시 소론과 같이 경험칙에 위배된 것이라고 단정할 수는 없다.  그리고 증인 소외 1, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언을 검토하여 보아도 그 증인의 증언에 소론과 같은 사정이 있다고 하여 반드시 이들이 허위증언을 한 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이니 원심이 위의 각 증언들을 위와 같은 사실인정의 자료로 채택하였다고 하여 증거의 취사선택을 잘못한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심의 적법한 증거의 취사선택과 그 가치판단을 비난하는 취지의 상고논지는 이유없다.  제2점 법률행위로 인한 부동산물권의 득실변경은 등기를 하여야만 그 효력이 생기는 것이므로 부동산을 매수한 자라고 할지라도 그 등기가 이루어지기전에는 그 소유권을 취득한 것이라고 할 수 없고 또 위조문서를 이용하여 한 등기는 그 절차에 있어서 부적법한 것임은 소론과 같으나 등기가 부동산물권변동의 효력발생요건이 되었다고 할지라도 원래부터 그것이 부동산물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 할 것이고 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시 방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당할 것이며 이와 같은 결론은 현행민법(신민법) 시행으로 인하여 달리하여야할 이유가 없으니 같은 취지의 당원의 판례는 변경할 필요를 느끼지 아니한다. (대법원 1967.4.4선고 67다 133 판결, 1970.12.24선고, 70다 1630판결 등 각 참조)할 것이니 이와 같은 견해아래 원심이 피고명의의 이 사건 소유권이전등기가 위조된 등기신청서류에 의하여 이루어졌다 하더라도 피고가 원고의 대리인으로부터 이 사건 임야를 적법하게 매수한 이상 위 등기는 실체적 권리관계에 부합하게 되어 유효하다 할 것이라고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 이와 견해를 달리하여 원판결에는 등기에 관한 법률의 해석을 그릇하였거나 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.  그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

대법원 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1987.2.1.(793),145] 【판시사항】 무효인 등기를 유용키로 합의한 경우, 그 등기의 효력 【판결요지】 당사자가 실체적 권리의 소멸로 인하여 무효로 된 가등기를 이용하여 거래를 하기로 하였다면 그 구등기에 부합하는 가등기설정계약의 합의가 있어 구등기를 유용하기로 하고 거래를 계속하기로 한 취의라고 해석함이 타당하여 위 등기유용합의 이전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한 위 가등기는 원래의 담보채무소멸후에도 유효하게 존속한다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제3조 【참조판례】 대법원 1963.10.10 선고 63다583 판결 1970.12.24 선고 70다1630 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 송기성 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중한 【원심판결】 서울고등법원 1986.1.30. 선고 85나1315 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 주식회사 동우화학(이하 소외 회사라고 한다)은 피고에 대하여 금 10,000,000원의 차용금 채무를 지고 있던 중 1980.3.4.경 피고로부터 다시 금 20,000,000원을 이자는 월4푼, 변제기일을 1981.2.28.로 정하여 차용하면서 그 지급을 위하여 소외 회사가 발행한 액면금 각 금 10,000,000원으로 된 약속어음 2장을 피고에게 교부한 사실, 원고는 소외 회사의 대표이사로서 위 차용일 소외 회사의 피고에 대한 위 새로운 차용금 20,000,000원에 대한 채무의 담보를 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하여 준 다음 같은해 3.31 다시 피고와 사이에 서울민사지방법원 80자2357 제소전 화해신청사건에서 피고는 원고로부터 1981.2.28.까지 금 19,500,000원을 수령함과 상환으로 위 가등기의 말소등기절차를 이행하되 원고가 피고에게 위 기일까지 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 원고는 피고에게 위 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행하고 담보권실행을 위하여 이 사건 부동산을 명도하기로 하는 내용의 제소전 화해가 성립된 사실, 그후 원고는 피고와 합의하여 피고에게 소외 회사의 자금으로 소외 회사와 피고사이에 약정한 이자를 제때에 지급하면서 위 차용금의 변제기일을 수차 연장하고 그때마다 피고에게 차용당시 교부한 소외 회사발행의 약속어음등을 개서하여준 바, 피고는 그 소지하고 있던 위 개서어음 중 1장을 1982.7.30.에, 나머지 1장을 같은해 11.30. 각 교환에 돌려 그 어음금 합계 금 20,000,000원을 추심한 사실, 그런데 피고는 1983.12.5. 이 사건 부동산에 관하여 위 화해조서 정본에 의해 피고 명의로 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실을 인정하고 있다.  나아가 원심은 위 인정사실에 의하여 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 위 가등기 및 본등기로 담보된 소외 회사 또는 원고의 피고에 대한 채무는 모두 변제되어 소멸되었다 할 것이므로 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 위 가등기 및 본등기를 말소할 의무가 있다고 전제한 다음 피고의 다음과 같은 주장 즉 피고는 위 가등기설정당시 원고와 사이에 가등기경료 이후 원고와 피고와의 금전거래등으로 인한 원고의 모든 채무 또는 소외 회사와 피고사이의 금전거래 등으로 인한 소외 회사의 모든 채무를 위 가등기에 의하여 담보하기로 약정하였는 바, 피고는 원고 또는 소외 회사와의 금전거래로 인하여 원고 또는 소외 회사에 대하여 현재 합계 금 52,500,000원의 대여금 채권이 있고, 또한 피고는 원고 소유의 이 사건 부동산에 관한 근저당권자인 주식회사 제일은행에 위 근저당권을 담보로 소외 회사에 대출한 대출원리금 합계금 35,976,484원을 1983.11.29. 위 은행에 대위 변제하여 원고 또는 소외 회사에게 위 금원의 구상채권이 있으므로 원고로부터 위 채권을 변제받기 전에는 위 가등기 및 본등기를 말소할 수 없다고 주장하고 있으나 가사 피고가 그 주장과 같은 채권을 원고나 소외 회사에 대하여 가지고 있다 할지라도 이 사건 부동산에 관한 가등기는 소외 회사가 1980.3.4.경 피고로부터 차용한 금 20,000,000원의 채무만을 담보하기 위한 것이라 함은 이미 앞서 인정한 바와 같고, 이에 배치되는 증거는 이미 배척한 바 있으므로 위 인정과 달리 위 가등기가 원고나 소외회사의 피고에 대한 위 주장채무를 모두 담보함을 전제로 하는 피고의 주장은 그 이유가 없고 또한 피고가 이 사건 부동산에 설정된 근저당권으로 담보되는 소외 회사의 주식회사 제일은행에 대한 채무를 대위변제하였다는 사실만으로 원고의 위 가등기등의 말소청구를 거부할 수는 없는 것이므로 이를 내세우는 듯한 피고의 위 주장 역시 그 이유가 없다고 판시하고 있다. 그러나 기록에 비추어 피고의 주장을 살펴보면, 피고는 위 가등기를 담보로 금전거래를 계속하여온 결과 아직 변제받지 못한 돈과 구상금채권이 그 주장과 같이 남아 있으므로 이를 변제받기 전에는 원고 청구에 응할 수 없다는 것으로서(1984.4.30.자 피고 준비서면 44면, 1984.9.11.자 준비서면 167면) 그 주장취지는 명확하지 아니하나 원심이 설시한 바와 같이 단지 가등기설정당시 위 가등기경료 이후에 피고와 원고 또는 원고가 대표이사로 있는 소외 회사와의 금전거래로 인한 모든 채무를 담보하기로 약정하였다는 의미만이 아니고 위 가등기경료 이후 당초 가등기에 의하여 담보하기로 한 금 20,000,000원 이외에도 피고와 소외 회사사이에 이루어지는 소외 회사의 피고에 대한 모든 채무를 담보하기로 하는 내용의 합의가 있었고 이에 기하여 위 가등기를 담보로 금원을 대여하거나 소외 회사의 채무를 대위변제하였다는 취지까지 포함된 것으로 볼 여지도 있는 것이다. 기록에 의하면, 실제로 원고가 위 대여금 채무를 모두 변제하고 가등기가 말소되지 않은 1982.11.30. 이후에 소외 회사로부터 별도의 담보제공 없이 소외 회사에게 금원을 대여하여 현재 그 채권금액이 금 52,500,000원에 이른 외에 원고 소유의 이 사건 부동산에 관한 근저당권자인 주식회사 제일은행이 원고에게 경매통지를 하자 피고는 1983.11.29. 원고의 요구에 의하여 다른 담보의 제공도 받지 않고 근저당 채무자인 소외 회사의 위 은행에 대한 채무원리금 35,976,484원을 대위변제하여 원고 및 소외 회사에게 동액상당의 구상금 채권을 가지게 되었다는 피고의 주장을 시인할 만한 자료도 있다.(갑 제2의 1, 2 각 등기부등본, 제1심증인 소외인의 증언, 을 제10호증의 5 진술조서등 참조) 계속적 금전대차관계가 아닌 1회적인 금전대차관계로 인하여 발생한 채무를 담보하기 위하여 가등기가 경료된 경우 그 피담보채권이 모두 변제되면 그 가등기는 무효의 등기로 되는 것임은 원심판단과 같다.  그러나 당사자가 실체적 권리의 소멸로 인하여 무효로 된 위 가등기를 이용하여 거래를 하기로 하였다면 그 구등기에 부합하는 가등기설정계약의 합의가 있어 구등기를 유용하기로 하고 거래를 계속하기로 한 취의로 해석함이 타당하다. 다시 말하자면 위 등기유용합의 이전에 등기상 이해관계있는 제3자가 나타나지 않는 한 위 가등기는 원래의 담보채무소멸후에도 유효하게 존속한다 할 것이다(당원 1963.10.10. 선고 63다583 판결, 1970.12.24. 선고 70다1630 판결 각 참조). 한편 이 사건의 경우 기록에 편철된 등기부등본(갑 제2호증의 1,2)을 보면, 당초 위 가등기에 의하여 담보된 채무금 20,000,000원이 변제소멸된 이후에 등기부상 이해관계있는 제3자가 생기지 않았음이 분명하다.  그렇다면 원심으로서는 석명권을 행사하여 피고의 주장취지를 명백히 하여 가등기에 의하여 담보되는 채권의 범위를 가려야 할 터인데 이에 이르지 아니한 것은 당사자의 주장취지를 오해하여 판단을 유탈하였거나 심리미진 또는 이로 인한 채증법칙 위배의 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 해당한다 하겠다. 상고논지에는 이 점도 지적하는 취지로 못볼 바 아니므로 논지는 이유있다.  이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1989.12.15.(862),1770] 【판시사항】 가. 무효등기의 유용이 허용되는 경우 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계  나. 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용 전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계  【판결요지】 가. 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다.  나. 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 전소유자와의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 가등기 명의인이던 갑 명의로 마쳐진 소유권이전의 본등기는 그 등기유용의 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 을에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되므로, 위 갑 명의 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 병명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 을 명의 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서 그 말소회복등기가 되기 전이라도 을은 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 소유자로 추정된다.  【참조조문】 가.나. 민법 제186조 나. 부동산등기법 제3조, 제175조 【참조판례】 가. 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다카583 판결 1970. 12. 24. 선고 70다1630 판결 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결 1986. 12. 9. 선고 86다카716 판결 나. 대법원 1982. 1. 26. 선고 80다카2329 판결 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결 1988. 10. 25. 선고 87다카1232 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김정웅 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 나항윤 【원심판결】 서울민사지방법원 1986. 12. 12. 선고 86나397 판결 【주 문】 1. 상고를 모두 기각한다. 2. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 3. 제1심 판결의 주문 1.의 나. 항에 "제822호"로 기재된 것을 "제882호"로 경정 한다. 【이 유】 1. 원심이 인정한 사실관계의 개요는 다음과 같다. (가) 이 사건 계정토지의 소유자이던 소외 1이 1977.12.19. 피고 1과 간에 위 토지를 대금 6,450,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고, 1978.1.5.경까지 계약금과 중도금 및 잔대금의 일부로 합계 금 6,200,000원을 지급받은 다음 1978.2.20. 위 피고의 명의로 1978.2.17. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여 주었다. (나) 위 피고가 1978.9.13. 위 소외인에게 매매잔대금 250,000원을 변제공탁하고 대전지방법원 홍성지원에 위 소외인을 상대로 위 토지에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하였으나, 위 피고가 농지개혁법 제19조 소정의 소재지관서의 증명을 구비하지 못하였다는 이유로 위 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 대법원 1981.4.14. 선고 80다1757 판결로 제1심 판결이 그대로 확정되자, 위 소외인은 1981.7.14.경 위 피고인에 대하여 위 매매계약을 해제할 의사표시를 하고, 위 매매계약이 해체되었음을 원인으로 위 피고에게 가등기필증의 반환을 반대급부로 하여 이미 지급받은 매매대금 6,200,000원을 변제공탁하였던바, 위 피고는 매매계약해제의 효력을 다투면서 1981.7.23. 공탁금수령거절의 통지를 하였다. 매매계약에서계약금은 물론 중도금과 잔대금 일부를 지급하였다면 특별한 사정이 없는 한 계약은 이행단계에 있으므로 일방의 계약해지는 불가 제19조  상환을 완료하지 아니한 농지수분배자가 절가전업이거로 인하여 이농하거나 또는 농지의 전부 혹은 일부를 반환할 때에는 정부는 기상환액의 전액 혹은 일부, 지상물 또는 농지의 개량시설이 있을 때에는 전액을 보상하여야 한다. <개정 1950.3.10.>  1. 삭제<1950.3.10>  2. 삭제<1950.3.10>  3. 본법에 의하여 분배받지 않은 농지 급 상환을 완료한 농지는 소재지 관서의 증명을 얻어 당사자가 직접 매매할 수 있다. (다) 한편 위 소외인은 위 피고와 같이 매매계약이 해제된 것으로 생각하고 1981.11.16. 원고 1과 간에 위 토지를 대금 110,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 1982.4.23. 위 원고와 간에 위 토지에 관한 위 피고명의의 가등기등 모든 법률상의 하자를 위 원고가 책임지고 해결하기로 하되, 매매대금을 금 95,000,000원으로 감액하여 중도금 20,000,000원은 위 토지에 대한 근저당권자인 소외 2에 대한 소외 1의 채무금 20,000,000원을 위 원고가 인수하여 변제하는 방법으로 지급하고, 잔대금 55,000,000원은 만기를 1년후로 하고 액면을 같은 금액으로 한 약속어음을 위 원고가 위 소외인에게 발행교부하여 만기에 지급하는 것으로 매매계약의 내용을 변경하기로 약정하였다. 이 약정에 따라 위 원고는 만기를 1983.4.23.로 한 액면 합계금 55,000,000원의 약속어음 5통을 발행하여 위 소외인에게 교부하고, 위 소외인은 1982.5.3. 위 토지에 관하여 위 원고의 명의로 1982.4.23. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. 위 원고는 그날 위 토지에 대한 2분의 1지분에 관하여 원심공동 원고 2(1989.3.14. 사망함으로써 원고 1을 제외한 나머지 원고들이 그의 유산을 상속하여 소송절차를 수계하였음)가 명의로 1982.4.26. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. (라) 위 소외인은 원고 1로부터 교부받은 약속어음 5통을 제3자에게 교부하여 어음할인을 하였으나 1983.4.25. 모두 지급거절되자, 다시 1983.7.1. 피고 2와 간에 위 토지를 대금 170,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받고, 소유권이전등기절차에관하여는 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 넘기는 것이 불가능하므로 피고 1의 명의로 되어 있는 위 가등기에 기한 본등기를 위 피고의 명의로 일단 마친 다음 피고 2가 피고 1로부터 위 토지를 직접 매수한 것처럼 가장하여 피고 1의 명의로부터 피고 2의 명의로 넘김으로써 피고 1 명의의 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기로 약정하였다. (마) 이에 따라 위 소외인은 피고 1에게 이와 같은 사정을 알려주고, 1980.7.9. 위 피고와 간에 위 피고가 위 가등기에 관한 권리를 포기하여 위 소외인과 피고 2로 하여금 위 가등기를 유용하도록 하고, 이에 대한 대가로 위 소외인이 피고 1에게 금 32,500,000원을 11.5.까지 지급하기로 하되, 그중 금 6,200,000원은 위 소외인이 위 (나)항에서 본 바와 같이 1981.7.14.위 피고에게 변제공탁한 금 6,200,000원을 위 피고가 수령하여 충당하기로 합의하였다. 이 합의에 따라 위 피고는 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금수령 거절의 의사를 철회하고 8.22. 공탁금 6,200,000원을 수령하여 금 32,500,000원의 일부변제에 충당하는 등 10.8.까지 위 소외인으로부터 합계 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 위 소외인의 동의하에 피고 2와 간에 나머지 금 12,500,000원에 금 7,500,000원을 더하여 금 20,000,000원을 위 피고로부터 직접 지급받기로 약정한 후, 1984.11.20. 위 피고로부터 금 20,000,000원을 지급받음과 동시에 마치 자신이 위 피고에게 위 토지를 대금 20,000,000원에 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하여 주었다.  (바) 위 소외인이 피고 1과 간의 무효등기의 유용에 관한 위 합의에 따라 1985.1.25.위 토지에 관하여 위 피고의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 하여 주었고, 이 등기를 기초로 하여 같은 날 피고 2의 명의로 1985.1.24. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. (사) 피고 1 명의의 위 가등기 이후에 마쳐진 원고들(원고 1과 원심공동 원고 2를 가리킨다. 이 뒤에도 같다) 명의의 각 소유권이전등기는 직권으로 말소되지 아니한 채 그대로 남아있다. 2. 피고들 소송대리인 변호사 나 항윤의 상고이유제1점에 대하여 판단한다(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 피고들 소송대리인 변호사 나항윤과 피고 2 소송대리인 변호사 이수엽이 제출한 각 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 상고이유 제2점에 대하여도 같다). (가) 원심은 제1항에서 본 바와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 인정사실에 의하면 피고 1이 1983.7.29. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,500,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리를 포기하기로 합의하고, 이 합의에 따라 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써, 그렇지 않다고 하더라도 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급받음으로써, 위 가등기의 등기원인이 된 위 피고와 위 소외인 간의 위 토지에 관한 1977.12.19. 자 매매계약이나 1978.2.17. 자 매매예약은 모두 실효되었다고 할 것이고, 따라서 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 위 가등기에 기하여 마쳐진 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 피고 2의 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기는, 모두 이미 실효된 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기 위하여 위 소외인과 피고들이 통정한허위의 법률행위를 원인으로 마쳐진 것으로서 원인이 무효인 등기라고 할 것이므로(피고 2와 위 소외인간에 진정하게 매매계약이 체결되였다고 하더라도, 위 가등기의 유용합의 이전에 원고들이 새로운 이해관계있는 제3자로서 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상, 피고 2는 원고들에 대한 관계에서는 자기명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한등기임을 주장하여 대항할 수 없을 것이다), 달리 특별한 사정이 없는 한 피고들은 위 토지의 공유자로 추정되는 원고들에게 각자들 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 판단하여, 원고들의 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심이 채용한 증거들을 기록하고 대조하여 검토하면, 원심이 피고 1이 1983.7.9. 소외 1과 간에 위 소외인으로부터 금 32,000,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리(소유권이전청구권)를 포기하기로 합의하고 금 32,500,000원을 전부 지급함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심의 이 점에 관한 사실인정과 의사표시의 해석에 관한 판단에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 계약의 해제, 공탁금수령의 효과나 통정한 허위의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 위 피고가 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다고 본 원심의 판단이 소론과 같이 잘못된 것이라고 하더라도 원심은 그와 같은 판단을 한데 이어 바로 위 피고가 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급하므로써 위 가등기의 등기원인 이 실효되었다고 정당하게 판단하고 있으므로, 원심의 이와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다. 소론이 내세우는 당원의 판례(1964.10.1. 선고 64다563 판결; 1967.3.21.선고 64다255 판결)는, 농지개혁법 제19조 소정의 소재지 관서의 증명이 없더라도 농지의 매매당사자 간에 채권계약으로서의 매매계약이 유효하게 성립될 수 있고, 매매를 원인으로 하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 할 수도 있다는 취지에 불과함으로, 원심이 소론과 같이 대법원판례와 상반되는 판단을 하였다고 볼 수도없다. 그리고 실질관계의 소멸은 무효로 된 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 무효등기의 유용이 허용되는 것인 바(당원 1986.12.9. 선고 86다카716 판결; 1974.9.10.선고 74다482 판결; 1970.12.24. 선고 70다1630 판결; 1963.10.10. 선고 63다583 판결등 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와같이 피고 1이 소외 1과 간에 위 가등기를 유용하기로 합의한 1983.7.9. 이나 위 가등기의 등기원인이 실효된 1984.11.20. 이전인 1982.5.3.에 이미 원고들의 명의로 위 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 위 피고와 위 소외인 간의 위 가등기의 유용에 관한 합의는 원고들에 대한 관계에서는 효력을 발생할 수 없다고 볼 것이고, 따라서 그 범위내에서는 위 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실질관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없으므로, 이와 취지를 같이한 원심의 판단에 무효등기의 유용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. (나) 또 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원고 1이 소외 1과 간에 위 토지에 관한 매매계약을 체결하고 잔대금 55,000,000원의 지급에 관하여 만기가 1년후인 1983.4.23.로 된 약속어음을 발행교부할 당시, 일단 위 원고의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 위 소외인의 처의 명의로 근저당권설정등기를 하여 주기로 하되, 만일 위 원고가 근저당권설정등기를 하여 주지 아니하거나 만기에 약속어음금의 지급이 거절되는 경우에는, 해제의 의사표시를 할 필요없이 매매계약이 당연히 해제되는 것으로 보기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 본 원심의 증거취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. (다) 결국 논지는 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다. 3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 부동산에 관하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 이후에 제3자의 명의로 소유권이전등기가 된 경우 그후 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에는, 등기공무원이 가등기이후에 된 제3자 명의의소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이므로(소론이 지적한 당원 1962. 12. 24. 자 4294민재항675 전원합의체 결정; 1963. 9. 26. 선고 63다447 판결등 참조), 위 토지에 관한 피고 1 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐짐으로써 위 가등기 이후에 된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 직권으로 말소되어야 할 것임은 소론과 같다(피고들 소송대리인이 제출한 등기부등본의 기재에 의하면 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 1985.3.5.에 이미 직권으로 말소되었음을 알 수 있다). 그러나 이 사건의 경우와 같이 위 피고 명의의 소유권이전의 본등기가 위 피고와 소외 1 간의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 위 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 마쳐진 것이어서, 무효등기의 유용에 관한 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 원고들에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되는 이상, 위 피고 명의의 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서(당원 1983.3.8. 선고 82다카1168 판결; 1982.1.26. 선고 80다카2329,2330 판결등 참조), 그 말소회복등기가 되기 전이라도 원고들이 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 위 토지는 원고들의 공유로 추정되는 것이므로(당원 1988.10.25. 선고 87다카1232 판결; 1982.12.28. 선고 81다카870 판결; 1982.9.14. 선고 81다카923 판결 등 참조), 원고들이 위 토지의 공유자로 추정된다고 본 원심의 판단에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 대법원판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하되, 제1심 판결에 오기가 있는 것이 명백하므로 직권으로 주문 제3항과 같이 경정하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다. 대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결 [ 토지소유권이전등기등 ] [집42(1)민,120;공1994.3.15.(964),823] 【판시사항】 원인무효인 등기를 유용하기로 하는 합의의 등기상 이해관계인에 대한 효력 【판결요지】 갑과 을 사이에 을의 갑에 대한 채무담보조로 을 소유의 부동산에 이미 경료되어 있던 병 명의의 원인무효인 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 갑 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 한 경우 갑과 을 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 병 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 갑 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 갑 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 위 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 정에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다.  【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1970.12.24. 선고 70다1630 판결(집18③민409) 1986.12.9. 선고 86다카716 판결(공1987,145) 1989.10.27. 선고 87다카425 판결(공1989,1770) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조준희 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이웅원 【원심판결】 대전지방법원 1993.6.2. 선고 93나1518 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 제1심 공동피고이던 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 대하여 1991.8.9. 제1심 공동피고이던 소외 2 앞으로 경료된 근저당권설정등기는 그들 사이에 근저당권설정에 관한 합의가 이루어지지 아니한 상태에서 마쳐진 것이어서 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 확정한 바와 같이, 원고를 대리한 소외 3이 1990.4.20. 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하고 같은 달 30.까지 그 대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 하지 아니하고 있다가 1991.9.6. 위 소외 1을 상대로 한 처분금지가처분 결정을 받아 같은 날 그 기입등기가 경료되었는데, 그 후인 같은 해 9.17. 위 소외 2로부터 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었던 것이라면, 설사 피고 주장과 같이 위 소외 1이 피고에 대한 금 200,000,000원의 채무담보조로 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정하여 주기로 하면서 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기를 말소하고 새로이 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료하는 대신 이미 경료되어 있던 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 위와 같이 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 경료한 것이라 하더라도, 피고와 위 소외 1 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 피고 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 피고 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 그 범위 내에서 위 근저당권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 아니할 수 없을 것인바, 이와 같은 취지에서 위 근저당권이전등기가 실체관계에 부합한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  위와 같이 피고가 원고에 대하여 위 등기유용에 관한 합의를 주장할 수 없는 것인 이상, 위 소외 1과 피고 사이에 등기유용에 관한 합의가 없었다거나, 위 등기의 유용이 배임행위에 적극 가담한 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 한 원심의 인정판단에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 결과에 영향이 없는 것이라 할 것이다. 결국 논지는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1994.6.1.(969),1426] 【판시사항】 담보가등기가 경료된 부동산이 경매되어 경락인이 소유권을 취득한 후 담보가등기에 기하여 경료된 본등기의 효력 【판결요지】 가등기담보등에관한법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 위 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다.  【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제15조, 부동산등기법 제3조 【참조판례】 대법원 1989.10.27. 선고 87다카425 판결(공1989,1770) 1992.4.14. 선고 91다41996 판결(공1992,1579) 1992.5.12. 선고 91다26546 판결(공1992,1833) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 수원지방법원 1993.9.7. 선고 93나2619 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 원심은 그 거시증거에 의하여 1985. 12. 10. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권이전청구권의 가등기는 대여금채권 담보의 목적으로 경료된 것으로서 당시 목적물의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과한다고 인정하고 위 가등기는 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  위 법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 원심 인정과 같이 이 사건 부동산 중 소외인 소유의 1/2지분에 관하여 1991. 2.경 채무명의에 기한 경매신청이 있었고 그 경매절차에서 1992. 1. 28. 원고가 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 위 소외인의 소유지분에 관한 피고의 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 따라서 그 후인 1992. 5. 14.자 피고의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 위 소외인의 소유지분에 관한 한 원인을 결여한 무효의 등기라 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다고 할 것이다.  그리고 위 경매절차에서 경매법원이 피고에 대하여 공시송달의 방법으로 위 법률 제16조 제1항 소정의 최고를 하였다 하여 그 사유만으로 위 경매절차 내지 원고에 대한 경락이 무효로 된다고는 할 수 없고 / 가사 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기가 소론과 같이 위 소외인과의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 위 소외인 소유지분을 원고가 취득한 후에 무효인 위 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효라 할 것이다.  논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득