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대법원 1984. 4. 24. 선고 83도973 판결
[ 폭력행위등처벌에관한법률위반(변경:폭행)·사기·사기미수 ] [공1984.6.15.(730),943]
【판시사항】
사실을 오인하거나 법률적 평가를 그릇하여 채권이 존재하는 것으로 믿고서 제소한 경우 소송사기의 성부
【판결요지】
소송사기에 있어 사기가 성립되기 위하여서는 제소당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다고 할 것이며 단순히 사실을 잘못 인식하였거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다.
【참조조문】
형법 제347조 제1항
【참조판례】
대법원 1982.9.28. 선고 81도2526 판결
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1983.2.17. 선고 81노3873 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고에 대하여
ㄱ. 소위 소송사기에 있어 사기죄가 성립되기 위하여서는 제소당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다고 할 것이며 단순히 사실을 잘못 인식하였거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 아니한다고 할 것이다(당원 1982.9.28. 선고 81도2526 판결 참조)원심판결은 이 사건에서 문제로 된 창고 3동은 본시 피고인이 사실상 관리경작하던 철도용지 위에 공소외 1이 건립한 것으로 이의 인계를 받은 공소외 2가 1966경에 피고인에게 증여한 것인데 그 때부터 피고인이 거주하면서 수리개축 등을 하여 오다가 1970.4.경 피고인이 잠시 타처에 가 있는 동안 공소외 3에게 그 점유를 침탈 당하였다가 1975. 10.24 그중 324평의 창고만을 되찾아 현재까지 거주하고 있는데 위 창고 3동이 석연치 아니한 경위로 ○○학원에 소유권보존등기가 되고 또 그후 그것이 말소되고 공소외 3 명의로 소유권보존등기가 되었기에 피고인은 위 창고건물 3동이 자기의 소유임을 주장하여 공소장기재와 같은 각 소유권확인, 명도 및 소유권보존등기말소 등의 소송을 제기한 취지의 사실을 인정하고 이에 의하면 피고인이 위 창고 3동이 그 자신의 소유에 속하지 아니한다는 점을 알고 허위의 주장입증을 하여 법원을 기망하려고 한 것이라고 볼 수 없다고 단정하였는 바 기록을 검토하건대 그 조치에 수긍이 가며 그 경로에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해가 있다고 할 수 없다.
ㄴ. 위에서 본 바와 같이 피고인은 위 창고 3동은 자기의 소유라고 믿고 있었기 때문에 그중 건평 324평 창고의 일부를 공소외 4에게 임대하여 그 보증금과 월임료를 받았다 하여 동인을 기망하여 금원을 편취하였다고 단죄할 수 없는 바이니 이런 취지에서 동 공소외 4를 기망하여 금원을 편취하였다는 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 한 원심판결의 판단은 정당하고 또한 거기에 소론과 같은 채증상의 잘못이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인의 상고에 대하여,
기록을 검토하건대, 원심판결이 인정한 폭행에 관한 범죄사실을 수긍할 수 있고 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고는 모두 이유 없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
| 대법원 1992. 4. 10. 선고 91도2427 판결 [ 사기미수 ] [공1992.6.1.(921),1637] 【판시사항】 가. 소송사기죄의 성립요건 나. 소장에 기재한 청구원인사실이 다소 사실과 다르더라도 사기의 범의를 인정할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 가. 소송사기에 있어 사기죄가 성립되기 위하여서는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다고 할 것이며, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니한다. 나. 소장에 기재한 청구원인사실의 기재가 다소 사실과 다르더라도 이는 사실의 일부를 잘못 인식한 데에 기인한 것이거나 존재한다고 믿는 권리를 이유있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 것으로서 사기의 범의를 인정하는 자료로 삼을 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 형법 제347조 【참조판례】 가. 대법원 1982.9.28. 선고 81도2526 판결(공1982,1038) 1984.4.24. 선고 83도973 판결(공1984,943) 나. 대법원 1970.9.29. 선고 70도1698 판결 【전 문】 【피 고 인】 A 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1991.8.30. 선고 91노1004 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판결 이유에서 피고인의 이 사건 소송의 제기경위와 과정을 설시한 다음, 피고인은 B로부터 C에게 속아서 매수인에 관한 착오를 일으켜 이 사건 대지를 잘못 매도하였다는 말을 듣고, D와 C가 짜고서 B를 속여 매매계약이 체결된 것으로 판단한 나머지 D를 상대로 피고인은 이 사건 대지와 인접한 대지 소유자로서 통행지역권 또는 주위토지통행권에 기하여 담장철거를 구하고, 위 B는 매매계약의 당사자로서 이를 취소하여 소유권이전등기말소를 구한 것으로써, 피고인이나 B에게는 실제로 그와 같은 청구권이 존재하거나 존재하는 것으로 믿기에 충분한 사정이 있었다고 판시하였다. 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이른바 소송사기에 있어 사기죄가 성립되기 위하여서는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다고 할 것이며, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니한다(당원 1982.9.28. 선고 81도2526 판결; 1984.4.24. 선고 83도973 판결 참조 ). 그리하여 위에서 본 사실관계에 있어서는 피고인은 제소 당시 이 사건 대지에 관한 매매계약이 매수인을 오인하고 이루어짐으로써 취소할 수 있는 것이고 따라서 매도인에게 소유권이전등기말소청구권과 담장철거청구권이 존재하는 것으로 생각하고 있었던 것이므로 피고인에게 사기의 범의를 인정할 수 없을 것이다. 피고인은 그 소장에서 D가 이 사건 대지를 통로로만 사용하기로 한 매수조건을 위반하여 담장을 설치하였다고 기재한 부분은 다소 사실과 다르나, 이러한 청구원인 사실은 피고인이 사실의 일부를 잘못 인식한 데에 기인한 것이거나, 존재한다고 믿는 담장철거청구권을 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 것으로서 사기의 범의를 인정하는 자료로 삼을 수 없는 것이다( 당원 1970.9.29. 선고 70도1698 판결 참조 ). 원심의 위와 같은 판단은정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호 |
| 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도1941 판결 [ 사기 ] [공1993.11.15.(956),3018] 【판시사항】 소송사기죄의 성립요건 【판결요지】 법원을 기망하여 승소판결을 받아 패소한 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 이른바 소송사기가 사기죄를 구성하려면, 제소 당시 주장한 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그와 같은 권리가 존재하지 않는다는 사실을 알고 있으면서도 허위 주장을 하여 법원을 기망한다는 사실을 인식하여야만 된다 할 것이므로, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 잘못하여 존재하지도 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 경우에는 사기죄가 성립되지 않는다. 【참조조문】 형법 제347조 【참조판례】 대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2526 판결(공1982,1038) 1984. 4. 24. 선고 83도973 판결(공1984,943) 1992. 4. 10. 선고 91도2427 판결(공1992,1637) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1993. 6. 18. 선고 91노1069 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1983.1.10. 피고인이 신축한 광주 북구 (주소 생략)(74.98㎡, 이 뒤에는 이 사건 아파트라고 약칭한다)를 공소외 1에게 분양대금 21,300,000원에 분양하고 분양잔대금 10,800,000원을 지급받지 못한 상태에서 1983.5.14. 소유권이전등기를 경료하여 주었으나 위 공소외 1로부터 위 분양잔대금을 지급받지 못하게 되자, 1983.11.23. 공소외 2가 위 분양잔대금 중 금 8,000,000원을 위 공소외 1을 대신하여 변제하기로 채무를 인수하고, 1984.1.22.까지 금 5,000,000원을, 1984.2.28.까지 금 3,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 차용증서 2통을 작성하여 피고인에게 교부하였으나, 위 공소외 2가 위 채무를 이행하지 못하고 있던 중, 1985.8.31. 공소외 3이 다시 위 공소외 2를 대신하여 위 금 8,000,000원을 피고인에게 지급하기로 채무를 인수하여 1987.6.27. 이자를 포함하여 금 8,700,000원을 피고인에게 변제하였으므로, 위 공소외 2로부터 받은 채권액 합계 금 8,000,000원의 차용증서 2통은 그 효력이 없음에도 불구하고, 이를 소지하고 있음을 기화로 위 차용증서를 이용하여 위 공소외 2로부터 금원을 편취할 것을 마음먹고, 1989.12.5. 광주지방법원에 위 공소외 2를 피고로 하는 소장에 위 차용증서 2통을 첨부하여 위 채무 금 8,000,000원에 대한 대여금청구소송을 제기하여 그 담당법관을 기망하여 그 법관으로 하여금 1990.3.7. 위 금 8,000,000원 및 이에 대한 1983.11.23.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 의제자백에 의한 승소판결을 하게 하고, 그 판결이 확정됨으로써 위 공소외 2로부터 같은 액 상당의 재산상 이익을 편취한 것이다. 2. 당원의 판단 가. 법원을 기망하여 승소판결을 받아가지고 패소한 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 이른바 소송사기가 사기죄를 구성하려면, 원고가 제소할 당시 주장한 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그와 같은 권리가 존재하지 않는다는 사실을 알고 있으면서도 허위의 주장을 하여 법원을 기망한다는 사실을 인식하여야만 된다고 할 것이므로, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 잘못하여 존재하지도 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 경우에는 사기죄가 성립되지 않는다고 할 것이다(당원 1982.9.28. 선고 81도2526 판결; 1984.4.24. 선고 83도973 판결; 1992.4.10. 선고 91도2427 판결 등 참조). 나. 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 공소외 1이 피고인에게 아파트 분양잔대금 10,800,000원을 지급하지 아니하고 있던 중, 피고인이 위 잔대금 중 금 8,000,000원을 공소외 2로부터 지급받기로 하여 1983.11.23. 위 공소외 2로부터 차용증 2통(금 5,000,000원짜리와 금 3,000,000원짜리)을 교부받았다가, 1985.8.31.에는 위 공소외 2의 채무 금 8,000,000원을 공소외 3으로부터 지급받기로 하고, 1987.6.27. 위 공소외 3으로부터 이자를 포함하여 금 8,700,000원을 지급받은 사실, 피고인이 그 후 1989.12.5. 광주지방법원에 위 공소외 2를 상대로 위 차용증서 2통에 기하여 대여금 8,000,000원과 이에 대한 1983.11.23.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 청구하는 지급명령을 신청하여 법원이 지급명령을 하자, 위 공소외 2가 지급명령에 대하여 이의신청을 함에 따라 소송으로 이행되었으나 위 공소외 2가 변론기일에 출석하지 아니함으로써 상대방이 주장한 사실을 자백한 것으로 간주되어 1990.3.7. 피고인의 청구를 인용하는 판결이 선고되고, 그 판결이 그대로 확정된 사실 등을 인정할 수 있다. 다. 그러나 피고인이 위와 같이 위 공소외 2를 상대로 지급명령을 신청하여 승소판결을 받게 된 경위를 살펴보면 다음과 같다. 관계 증거와 기록에 의하면, 위 공소외 2는 별다른 직업 없이 위 공소외 1이 경영하는 기원에서 다른 손님들을 상대로 내기바둑 등을 두고 있던 중 위 공소외 3과 내기바둑을 두게 되었는데, 나중에는 두 사람이 모두 돈이 떨어져 현금을 지급할 수 없게 되자 위 공소외 1이 책임지고 두사람으로부터 돈을 받아주기로 하고 내기바둑을 두었던바, 위 공소외 3이 1983년말부터 1984년초까지 위 공소외 2와의 내기바둑으로 합계 금 8,000,000원의 채무를 지게 되었던 사실, 위 공소외 1이 위 공소외 3에게 자신에게 줄 위 금 8,000,000원(공소외 1을 통하여 공소외 2에게 줄 돈이다)을 피고인에게 지급하라고 부탁하여 위 공소외 3이 위 공소외 2의 피고인에 대한 위 금 8,000,000원의 채무를 인수하기로 위 공소외 2 및 피고인과 약정한 사실(수사기록 154장, 155장), 위 공소외 1이 이 사건 아파트에 관하여 1985.9.26. 위 공소외 2의 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 경료하고, 그 후 위 공소외 3이 채무를 인수한 금 8,000,000원을 제외한 나머지 액의 채무를 담보하기 위하여 피고인의 명의로 1986.4.2. 채권최고액 금 3,500,000원, 4.4. 채권최고액 금 2,200,000원의 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 위 공소외 2가 1986.5.6. 피고인에게 위 가등기는 위 공소외 1이 자신의 의사와는 관계없이 임의로 경료한 것이고, 자신은 가등기에 대하여 아무런 권리도 없고 채권도 존재하지 않음을 확인한다는 취지의 확인서를 작성하여 준 사실(공판기록 173장 내지 175장), 피고인은 위 공소외 3이 채무를 인수한 금 8,000,000원 이외의 나머지 액의 채무를 위 공소외 1로부터 변제받지 못하게 되자 위 아파트를 분양한 때로부터 6년여가 지난 1989.4.13. 광주지방법원에 위 공소외 1을 상대로 매매대금청구의 소를 제기하였던바(공판기록 93장 내지 96장), 위 공소외 1은 1989.4.27. 위 공소외 3이 인수한 채무의 변제와 위 각 근저당권의 설정 등으로 위 분양잔대금 10,800,000원이 모두 변제되었다는 취지의 답변서를 제출하였으나(공판기록 105장 내지 108장), 결국 1989.11.15. 위 공소외 1은 피고인에게 금 8,416,000원과 이에 대한 1985.9.1.부터 1989.4.19.까지는 연 2할 4푼의, 1989.4.20.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결이 선고되고(수사기록 87장 내지 90장, 공판기록 151장), 위 공소외 1이 항소를 하지 아니하여 그 판결이 그대로 확정된 사실, 한편 위 공소외 1은 1989.5.28. 공소외 4에게 이 사건 아파트를 금 28,000,000원에 매도하고(공판기록 177장), 6.14. 위 공소외 2의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 다음(이에 따라 위 가등기가 경료된 후에 경료된 피고인 명의의 각 근저당권설정등기는 모두 말소되었다), 6.21. 위 공소외 4와 공소외 5 및 공소외 6을 거쳐 최종적으로 이 사건 아파트를 매수한 공소외 7의 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고인이 1989.6.20. 위 공소외 2에 대하여 금 8,000,000원의 채권이 있다고 주장하여 이 사건 아파트를 가압류한 사실, 피고인이 위와 같이 위 공소외 1을 상대로 제기한 소송에서 승소판결을 받았으나 별다른 재산이 없는 위 공소외 1이 이 사건 아파트에 관하여 이미 제3자의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 버렸기 때문에 위 승소판결로는 이 사건 아파트에 대하여 강제집행을 할 수 없게 되자, 위 공소외 2에 대한 채무명의를 얻어 가지고 그를 채무자로 하여 가압류하여 놓은 이 사건 아파트에 대하여 강제집행을 하여 자신의 채권을 변제받을 생각으로, 앞서 나.항에서 본 바와 같이 1989.12.5. 위 공소외 2를 상대로 지급명령을 신청한 사실(수사기록 35장, 36장), 위 공소외 2가 지급명령에 대하여 이의신청을 함에 따라 소송으로 이행되었으나 변론기일에 출석하지 아니하여 1990.3.7. 피고인의 청구를 인용하는 판결이 선고되고, 위 공소외 2가 항소를 하지 아니하여 그 판결이 그대로 확정된 사실, 피고인으로서는 이 사건 아파트가 자신이 신축하여 분양한 것일 뿐만 아니라, 위 공소외 1과 공소외 2의 관계로 보아 이 사건 아파트에 관하여 경료된 위 공소외 2 명의의 위 가등기나 본등기는 아무런 등기원인도 없이 경료된 것으로서 이 사건 아파트는 공소외 1의 소유임이 틀림없고, 위 두사람에게는 이 사건 아파트 이외에 다른 재산이 없으므로, 어떤 방법으로든지 이 사건 아파트에 대하여 강제집행을 하여야 된다고 생각하였고, 위 김재식과 공소외 2도 이와 같은 사정을 용인하여 위 가압류결정에 대하여 이의를 신청하지 아니하고, 판결에 대하여도 항소를 하지 아니한 것으로 보이는 사실, 피고인은 위 공소외 2에 대한 승소판결에 의하여 1990.5.경 광주지방법원에 이 사건 아파트에 대한 강제경매를 신청하여(수사기록 115장, 116장), 강제경매절차가 진행된 결과 1990.12.18. 경락대금에서 금 8,000,000원을 지급받은 사실(나머지 금 28,620,250원은 제3취득자인 위 공소외 7에게 지급되었다. 공판기록 178장), 피고인이 위와 같이 위 공소외 2를 상대로 지급명령을 신청하여 승소판결을 받게 되자, 위 공소외 7은 피고인과 위 공소외 2가 공모하여 위와 같이 피고인의 명의로 이 사건 아파트를 가압류하고 승소판결을 받는 등 소송사기를 한 것이라고 주장하여 1990.5.3. 광주지방검찰청에 피고인과 위 공소외 2를 사기죄로 고소한 사실, 위 공소외 1과 공소외 2는 그때까지 위에서 본 바와 같이 가압류결정에 대하여 이의를 신청하지 아니하고 판결에 대하여도 항소를 하지 아니하고 있다가 고소에 따르는 자신들의 책임을 면하려고 피고인이 허위의 채권을 주장하여 위 공소외 2를 상대로 지급명령을 신청하였다고 극력 주장하기에 이르렀고, 수사가 진행된 결과 피고인만이 이 사건 소송사기죄로 구속되어 공소가 제기된 사실 등을 인정할 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 피고인은 위 공소외 1로부터 아파트 분양잔대금을 지급받지 못하고 있던 중, 이 사건 아파트에 관하여 경료된 위 공소외 2 명의의 위 가등기가 원인이 무효인 등기라고 믿고 자신의 명의로 근저당권설정등기를 경료하여 놓았었는데, 이 사건 아파트를 분양한 때로부터 6년 이상이 지나도록 분양잔대금을 지급받지 못하여 위 공소외 1을 상대로 매매대금청구소송을 제기하자, 위 공소외 1과 공소외 2가 위 공소외 2의 명의로 경료되어 있는 위 가등기에 기한 본등기를 경료하여 피고인 명의의 근저당권설정등기가 말소되게 한 다음, 위 공소외 7의 명의로 이 사건 아파트의 소유권이전등기를 경료하고도 위 공소외 1이 피고인에 대한 분양잔대금 채무를 변제하지 아니하는데다가, 피고인은 위 공소외 1에 대하여 승소판결을 받았으나 강제집행할 재산이 없어 이 사건 아파트에 대하여 강제집행을 하기 위하여는 위 공소외 2에 대하여 승소판결을 받아야 한다고 생각하고, 소지하고 있던 위 공소외 2 명의의 위 차용증서 2통을 가지고 위 공소외 2를 상대로 지급명령을 신청한 것으로 이해되는바, 그렇다면 피고인이 위 공소외 2를 상대로 지급명령을 신청할 당시 위 차용증서 2통에 따라 위 공소외 2에 대하여 금 8,000,000원과 이에 대한 1983.11.23.부터 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 청구할 권리가 없었다고 하더라도, 피고인으로서는 위 공소외 2를 상대로 지급명령을 신청함에 있어서 자신에게 그와 같은 권리가 없음을 알면서 허위의 주장을 하여 법원을 기망한다는 사실을 인식하고 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 사정들에 대하여는 제대로 심리도 하지 아니한 채 제1심판결이 채택한 증거들에 의하면 피고인의 이 사건 사기 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고만 판단하였으니, 원심판결에는 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송 |
| 대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1819 판결 [ 사기미수 ] [공1994.12.1.(981),3166] 【판시사항】 소송사기죄의 성립요건 【판결요지】 소송사기에 있어 사기죄가 성립하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요하고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니한다. 【참조조문】 형법 제347조 【참조판례】 대법원 1984.4.24. 선고 83도973 판결(공1984,943) 1992.4.10. 선고 91도2427 판결(공1992,1637) 1993.9.28. 선고 93도1941 판결(공1993하,3018) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1994.5.26. 선고 93노2265 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 소송사기에 있어 사기죄가 성립하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요하고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니한다. 원심은, 피고인이 이 사건 임야가 국가의 소유임을 알면서도 이 사건 임야를 자신의 명의로 소유권보존등기하여 편취할 의사로 시효취득을 주장하여 민사소송을 제기하였다는 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였는바, 관계증거들과 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) |
| 대법원 1995. 4. 21. 선고 95도357 판결 [ 사문서위조·사문서위조행사·사기·사기미수 ] [공1995.6.1.(993),2005] 【판시사항】 가. 이른바 소송사기를 사기죄로 인정하기 위한 요건 나. 진정성립, 작성경위 등이 의심스러운 문서의 기재와 신빙성과 근거가 박약한 피해자의 진술을 그대로 믿어 소송사기 미수를 인정한 원심판결을 채증법칙 위배, 심리미진 등을 이유로 파기한 사례 【판결요지】 가. 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 나. 진정성립, 작성경위 등이 의심스러운 문서의 기재와 신빙성과 근거가 박약한 피해자의 진술을 그대로 믿어, 피고인이 피해자에게 대물변제한 토지를 명의신탁한 것이라고 허위의 주장을 하면서 명의신탁계약해지를 원인으로 소유권이전등기청구소송을 제기하였다고 섣불리 단정하여 사기미수의 유죄를 인정한 원심판결을 채증법칙 위배, 심리미진 등을 이유로 파기한 사례. 【참조조문】 가.나. 형법 제347조, 제352조 나. 형사소송법 제308조 【참조판례】 가. 대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2526 판결(공1982,1083) 1984. 4. 24. 선고 83도973 판결(공1984,943) 1992. 4. 10. 선고 91도2427 판결(공1992,1637) 1993. 9. 28. 선고 93도1941 판결(공1993하,3018) 나. 대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결(공1992,1208) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 1995. 1. 20. 선고 94노995, 94노1167(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심의 판결이유에 의하면 "피고인은 토건업에 종사하는 자로서 원심공동피고인과 공동하여 1989.11.15. 전남도지사로부터 전남 완도군 ○○면 △△리 1186의 6 지선의 공유수면매립공사 면허를 받아 피해자 공소외 1로 하여금 위 매립공사를 하도록 한 다음 피해자가 매립공사대금 약 4억 5천 만원의 지급을 독촉하자 1992.9.23.경 매립지인 전남 완도군 ○○면 △△리 1186의 7 외 4필지 대지 8,152㎡를 위 피해자에게 위 공사대금의 지급에 갈음하여 소유권이전등기를 해주어 그 대지에 대한 소유권자는 위 피해자가 되었는바, 피고인 등에 대한 다른 채권자들의 독촉이 심하자 위 피해자에게 대물변제 해준 위 토지에 관하여 실제 소유권자가 피고인 등인데 위 피해자에게 명의신탁한 것처럼 하여주면 우선 다른 채권자들의 독촉을 피할 수 있으니 명의신탁각서를 하여달라고 간청하여 위 피해자가 그에 동의하여 위 피해자 명의로 명의신탁각서를 작성하여 인증까지 받아주자 피고인은 피해자에게 위 명의신탁각서는 법적 효력을 발생할 수 없다는 취지의 인증서각서를 해 주었고, 나아가 위 공유수면매립공사에 대해 전남도지사로부터 준공필증을 받는 데 필요하니 건설공사도급계약서와 공사대금을 모두 지불하였다는 영수증을 작성하여 달라고 위 피해자에게 간청하여 동인으로부터 건설공사도급계약서와 공사대금지불영수증을 교부받아 위 서류등을 보관하고 있음을 기화로 위 명의신탁각서와 건설공사도급계약서, 영수증만 있으면 그에 터잡아 위 피해자에게 해준 소유권이전등기에 대하여 명의신탁계약해지를 이유로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 다시 그 땅을 찾을 수 있다고 판단한 나머지 허위의 소송을 제기하여 위 부동산을 편취할 것을 결의하고, 1994.1.13.경 광주지방법원 해남지원에서 공소외 2변호사를 통하여 위 피해자를 상대로 위 5필지(다만 그 사이에 일부토지가 분할되어 총면적 5,806㎥)에 대하여 명의신탁계약이 해지되었으니 위 피해자는 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 이전하여야 한다는 취지로 소유권이전등기청구소송(해남지원 94가합37호)을 제기하여 위 부동산을 편취하려고 하였으나, 위 패해자가 응소함으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다"는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 살피건대, 피고인은 검찰 이래 원심공판정에 이르기까지 당초 위 매립공사 중 성토와 채석공사를 맡아 약 9천만원의 공사대금이 남아있는 위 공소외 1에게 위 매립지 중 위 1186의 7, 12 등 2필지 합계 3,104㎡를 명의신탁하려고 하였으나, 다른 채권자들이 채권확보를 위하여 위 매립지에 대하여 가압류를 하려고 하므로 나머지 위 1186의 13, 14, 16 등 3필지를 포함하여 합계 5필지(이하 이 사건 각 토지라 한다) 전부에 대하여 위 공소외 1에게 이전등기하고는 1992.9.24. 위 1186의 7, 12 대 2필지에 관하여는 명의신탁각서까지 교부받았는 데, 위 공소외 1이 1992.10.경 피고인에게 관할세무서에서 위 매립지에 대한 투기성조사를 한다고 하면서 이를 피하기 위한 해명자료를 작성하는 데 필요하다고 히여 피고인으로 부터 위 공유수면매립의 공동면허권자인 피고인의 처 공소외 3의 인감증명서와 인감도장을 교부받은 것을 기화로 이 사건 각 토지가 대물변제된 것이라는 취지의 인증서각서, 거래사실확인용, 확인용이라는 제목의 각 문서를 작성한 다음 이를 근거로 공사대금 4억 5천만 원의 변제에 갈음하여 이 사건 각 토지를 이전받은 것이라고 주장하므로 이를 되찾아오기 위하여 위 공소외 3 및 다른 공동면허권자인 원심공동피고인과 함께 위 공소외 1을 상대로 명의신탁계약의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기한 것에 불과하다고 진술하고, 이에 대하여 위 피해자라는 공소외 1은 피고인에 대하여 약 4억 5천만 원 상당의 공사대금 및 대여금채권이 있어 이를 변제받는 대신에 이 사건 각 토지를 이전받은 것이고, 위 명의신탁각서는 피고인의 다른 채권자들이 피고인을 고소하려고 하니 위 명의신탁각서를 해주면 다른 채권자들에게 보여주어 고소를 하지 못하도록 하겠다고 간청하므로 위 명의신탁각서를 작성하여 주면서 위 명의신탁각서를 다른 곳에 사용하지 못하도록 위 명의신탁각서는 형식상 작성한 것으로 아무런 법적효력을 발생할 수 없다는 내용의 인증서각서를 피고인으로부터 받은 것이라고 진술하면서 자신의 진술을 뒷받침하는 증거로서 인증서각서(소송기록 67면), 거래사실확인용(소송기록 68면, 수사기록 제1권 97면), 공사대금미불확인용(소송기록 70면, 수사기록 제1권 102면), 확인용(소송기록 72면, 수사기록 제1권 99면), 공사대금각서(수사기록 1권 101면), 공사대금미불증서(수사기록 1권 544면)등을 제출하고 있다. 3. 그러나 다음에서 보는 바와 같이 피해자라는 위 공소외 1의 진술은 의심스러운 점이 많고, 그가 제출하는 위 각 문서등의 진정성립이나 용도, 작성경위에 관하여도 의심스러운 점이 있어 그것만으로는 적어도 위 명의신탁각서에 기재된 위 1186의 7, 12 대 2필지가 위 공소외 1에게 대물변제된 것이라고 인정하기는 어렵다고 할 것이다. (1) 1992.9.24. 위 공소외 1이 작성한 명의신탁각서(소송기록 82면)는 위 1186의 7, 12 대지 3,104㎡에 대하여 피고인, 공소외 3과 사전협의하여 판매할 수 있다는 내용으로 되어 있고, 같은 날 작성된 것으로 기재되어 있는 위 인증서각서(소송기록 67면)는 1992.9.24. 작성한 명의신탁각서는 형식상 작성한 것이므로 아무런 법적 효력을 발생할 수 없다는 내용으로 되어 있다. 그러나 첫째로 위 명의신탁각서와 인증서각서는 문서들의 상호관계로 보아, 위와 같이 같은 날짜에 작성되었다면, 어느 한 문서에 관하여 공증인의 인증을 받게 되면 다른 한 문서도 의당 인증을 받았을 터인데도 피고인의 변소에 부합하는 명의신탁각서는 공증인가 무등합동법률사무소의 인증이 있고, 위 공소외 1이 내세우는 인증서각서에는 그와 같은 인증이 없는 점, 둘째 위 피고인과 위 공소외 3 연명으로 되어 있는 위 인증서각서에는 위 공소외 3의 인장만이 날인되어 있고 피고인의 이름 밑에는 인장이 날인되어 있지 아니한 점에 비추어 보면 위 인증서각서가 작성 명의자인 피고인과 그의 처인 위 공소외 3의 의사에 따라 작성된 것인지 여부에 대하여 의문이 생긴다고 할 것이다. (2) 또한 기록을 살펴보면, 이 사건 각 토지에 관하여 위 공소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 다음인 1992.10.10.경 위 공소외 1은 피고인의 요구에 따라 피고인의 채무변제에 대신하여 위 명의신탁각서에 기재된 2필지 중 하나인 위 1186의 7에서 분할된 1186의 24 대 198㎡를㎡ 공소외 4에게, 위 같은 토지에서 분할된 1186의 25 대 99㎡를 공소외 5에게, 역시 같은 토지에서 분할된 1186의 26 대 386㎡를 공소외 6에게, 1993.4.30. 위 2필지 중 다른 하나인 위 1186의 12에서 분할되어 나온 1186의 27 대 331㎡를 공소외 7에게, 같은 토지에서 분할된 1186의 28 대 341㎥를 공소외 8에게 각 이전하여 주었던 것을 알 수 있는바, 만약 위 2필지의 토지가 피고인의 위 공소외 1에 대한 채무의 변제에 갈음하여 소유권이전이 된 것이라면 현재도 손해를 보고 있다고 주장하고 있는 위 공소외 1이 피고인이 간청한다고 하여 아무런 대가 없이 위 2필지의 토지의 일부를 분할하여 피고인의 채권자들에게 소유권이전등기를 경료하여 주었을 것인지 선뜻 납득하기 어렵다고 할 것이다. 특히 원심의 증인으로 나온 공소외 9는 1992.11.말경 위 공소외 6과 공동으로 위와 같이 위 1186의 12에서 분할되어 나온 1186의 26 대 386㎥를 금 4,000만원에 매수하기로 하는 계약을 피고인과 체결하고, 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받기 위하여 위 공소외 1을 찾아갔을 때 그는 아무런 이의 없이 그 서류를 교부하여 주었으며, 당시 위 공소외 6이 매매대금 중 자신이 부담할 금 2,000만원을 피고인에게 지급하려고 하자 피고인은 위 공소외 1에게 공사대금을 지급하지 못하였으니 그에게 지급하라고 하여 위 공소외 1에게 이를 지급하였다고 진술하고 있고(소송기록 제591-592면), 원심의 증인 공소외 10도 1992.9.22.경 공소외 11, 공소외 12가 있는 자리에서 위 공소외 1로부터 피고인의 채무관계가 복잡하여 매립지를 명의신탁받았다는 취지의 이야기를 들었다고 진술하고 있어(소송기록 447면) 적어도 위 2필지가 대물변제된 것이라는 위 공소외 1의 진술을 그대로 믿기는 어렵다고 할 것이다. (3) 그리고 위 확인용, 공사대금미불확인용, 거래사실확인용, 공사대금미불각서 등 문서에는 문서작성 명의인의 한사람으로 되어 있는 위 원심공동피고인의 이름을 공소외 13이라고 기재하는 등의 오류가 있고 그의 날인이 누락된 것도 있어 이 문서들이 피고인이나 위 원심공동피고인이 참여하여 작성된 것인지의 여부가 의심스럽고, 위 공사대금각서, 공사대금미불각서는 이 사건 각 토지를 공사대금 4억 5천만 원에 대신하여 이전한다는 내용이나, 1심법정에서 위 공소외 1 스스로도 피고인에 대한 채권은 공사비 1억 3천만 원, 대여금 1억 3천만 원과 그 이자 정도라고 진술하고 있고(소송기록 277면), 기록상 위 피해자가 지급받을 공사금액등이 금 4억 5천만원에 이른다고 볼 자료도 없어 그 신빙성이 의심스럽다. 4. 그리고 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다고 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 이 사건 각 토지 중 위 2필지가 피고인의 위 공소외 1에 대한 채무변제에 갈음하여 소유권이 이전된 것이라고 보기 어렵다면, 가사 채무의 담보조로 소유권이전등기가 된 것이라고 하더라도, 그 법률적인 평가를 그르쳤다고 할 수 있을지언정 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다는 사유만으로는 피고인이 타인의 재물을 편취하기 위하여 법원을 기망할 의사를 가졌다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 5. 그럼에도 불구하고 원심은 위에 지적한 바와 같은 의문점들이 해명되지 아니한 상태에서 위에서 본 바와 같이 신빙성과 근거가 박약한 위 피해자의 진술을 그대로 믿어 피고인이 위 공소외 1에게 대물변제된 이 사건 각 토지 중 위 2필지를 명의신탁된 것이라고 허위의 주장을 하면서 소송을 제기하였다고 섣불리 단정한 것은 증거가치에 대한 판단을 그르쳤거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 5. 그렇다면 원심판결 중 위 사기미수죄 부분은 그대로 유지될 수 없음이 분명한바, 원심이 유죄로 인정한 다른 공소된 범죄사실 부분은 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우이므로, 원심판결 중 유죄부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 하여금 다시 심리·판단하게 하기 위하여 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |