대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결
[ 가등기말소회복등기 ] [집32(2)민,38;공1984.5.15.(728),699]
【판시사항】
가. 지적공부 소관청에 의한 지적측량, 지번, 경계, 확정절차없이 1필의 토지의 일부에 대한 등기가부
나. 환송받은 법원의 심판범위
【판결요지】
가. 한필의 토지를 두필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 목록으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 토지가 합병된 것이어서 구 지번표시 에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수 없는 것이니 구 지번이 있다고 하더라도 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없으므로 등기를 할 수 없다.
나. 상고법원에 의하여 사건의 환송이나 이송을 받은 법원은 환송(이송)판결이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속을 받을 뿐 그 심판의 범위가 환송(이송)판결의 파기이유로 한 부분에만 한정되는 것이 아니므로 환송을 받은 법원은 그 심급절차에 따라 변론을 속행하여 재판을 할 수 있고 소송당사자도 새로운 공격방어의 방법을 제출할 수 있다.
【참조조문】
가.지적법 제3조 가. 부동산등기법 제93조 가. 제76조 가. 민법 제186조 나. 민사소송법 제406조 제2항
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유상호
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인
【피고, 상고인 겸 피고보조참가인】 피고 4 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영
【원심판결】 서울고등법원 1983.4.29. 선고 82나994,995(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여,
원심판결에 의하면, 원심은 (1) 제1심공동피고 소외인은 수원지방법원 1978.3.7. 접수 제7983호로서 1978.3.6. 가등기해제를 원인으로 말소된 별지 제1,2,3,4 목록기재 부동산에 관한 같은법원 1977.8.6 접수 제26110호 1977.8.5 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 회복등기절차를 (2) 피고 1은 같은법원 1978.3.7 접수 제3984호로서 1978.3.6 가등기해제를 원인으로 말소된 별지 제12,13,14,15 목록기재 부동산에 관한 같은법원 1977.10.14 접수 제36338호 1977.10.14 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 회복등기절차를 (3) 피고 2는 같은법원 1978.3.7 접수 제7985호로서 1978.3.6 가등기해제를 원인으로 말소된 별지 제5,6 목록기재 부동산에 관한 같은법원 1977.8.6 접수 제26111호 1977.8.5 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 회복등기절차를 (4) 피고 2, 피고 3은 같은법원 1978.4.25 접수 제16587호로서 1978.3.6 가등기해제를 원인으로 말소된 별지 제7,8,9,10,11 목록기재 부동산에 관한 같은법원 1977.10.14 접수 제36337호 1977.10.14 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 회복등기절차를 (5) 피고 4는 위 각 말소된 가등기(제8목록 부동산 제외)의 회복등기에 대한 동의를 각 명한 제1심판결을 유지하였는바, 위 제1심판결과 원심판결에 별첨된 별지 부동산목록에 의하면, 제2목록 부동산은 경기도 화성군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 임야 18,843평방미터중 별지 제1도면표시 “아”부분 1정보[구 지번 (지번 1 생략) 임야 1정보] 제3목록 부동산은 위 같은 임야중 별지 제1도면표시 “나”부분 6단 8무보[구 지번 (지번 2 생략) 임야 6단 8무보], 제5목록 부동산은 (지번 1 생략) 임야 18,843평방미터중 별지 제1도면표시 “가”부분 2단 2무보[구 지번 (지번 3 생략) 임야2단 2무보], 제6목록 부동산은 위 같은면 □□리 (지번 4 생략) 과수원 23,669평방미터중 별지 제2도면표시 “마”부분 3,811평[구 지번 (지번 5 생략) 과수원 3,811평], 제7목록 부동산은 위 같은 임야중 별지 제2도면표시 “자”부분 3,349평 [구 지번 같은면 □□리 (지번 4 생략) 과수원 3,349평], 제9목록 부동산은 같은 면 □□리 (지번 6 생략) 전 7,692평방미터중 별지 제4도면표시 “사”부분 233평[구 지번 같은면 □□리 (지번 7 생략) 전 233평], 제10목록 부동산은 같은면 □□리 (지번 8 생략) 전 26,764평방미터중 별지 제3도면표시 “차”부분 3,260평[구 지번 같은면 □□리 (지번 8 생략) 전 3,260평], 제12목록 부동산은 같은면 □□리 (지번 6 생략) 전 7,692평방미터중 별지 제4도면표시 “카”부분 전 141평[구 지번 같은면 □□리 (지번 6 생략) 전 141평], 제13목록 부동산은 같은면 □□리 (지번 8 생략) 전 26,764평방미터중 별지 제3도면표시 “다”부분 전 3,361평[구 지번 같은면 □□리 (지번 9 생략) 전3,361평], 제14목록 부동산은 같은면 □□리 (지번 6 생략) 전 7,692평방미터중 별지 제4도면표시 “바”부분 1,953평[구 지번 같은면 □□리 (지번 10 생략) 전 1,953평], 제15목록 부동산은 같은면 □□리 (지번 8 생략) 전 26,764평방미터중 별지 제3도면표시 “라”부분 1,475평[구 지번 같은면 □□리 (지번 11 생략) 전 1,475평]으로 각 표시되어 있고 작성자 표시가 없는 일견 약도로 보이는 별지 제1내지 제4도면을 첨용하고 있다.
제1심 및 환송후 원심이 인용한 원고의 이 사건청구는 위 별지 제2,3,5,6,7,9,10,12,13,14,15 목록기재 부동산을 각 분할하여 그 부동산에 말소된 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 것인바, 지적법이 정하는 바에 의하면, 모든 토지는 지적법이 정하는 바에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적을 정하여 지적공부에 등록하여야 하고 그 소관청은 시장(구를 두는 시에 있어서는 구청장) 군수가 되며 지번은 대통령령이 정하는 바에 따라 소관청이 지번 지역별로 기번하여 정하고 그 경계는 지적측량에 의하여 이를 정하며 토지의 분할을 하고자 할 때에는 토지소유자가 이를 소관청에 신청하여야 하고 한편 부동산등기법 제93조의 규정에 의하면 갑지를 분할하여 그 일부를 을지로 한 경우에 분필의 등기를 하는 때에는 등기용지중 등기번호란에 지번을 기재하고 표시란에 분할로 인하여 등기 몇호의 토지의 등기용지로부터 이기한 취지를 기재하도록 되어 있으므로 이와 같은 규정을 모아보면, 한필의 토지를 두필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로 환송후 원심판결이나 제1심판결이 첨용한 부동산목록에 의하여서는 지적공부 소관청에 의한 위와 같은 절차의 시행이 불가능하고 따라서 지번, 경계가 특정되지 아니하여 등기 또한 할 수 없다고 할 수 밖에 없다.
이 사건 토지들은 위의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 말소된 이후에 합병되어 위 별지 부동산목록기재와 같이 구 지번표시에 의하여 일응토지를 구별할 수는 있다 하겠으나 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 등기공무원 자의에 의하여 구 지번을 표시하고 등기를 할 수는 없는 것이므로 비록 구 지번이 있다고 하더라도 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 있다고 할 수 없다.
결국 목적물이 특정되어 있지 않다는 소론 논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
2. 상고이유 제2,3점에 관하여,
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 이 사건 원고명의의 가등기말소등기신청 당시에 첨부하였던 가등기권리증이나 해지증서 및 위임장 등은 정당하게 작성된 문서라고는 도저히 볼 수 없다고 판시하고 있는바, 일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다고 보여지고 그에 이르는 과정에 채증법칙 위반의 허물이 있다고 할 수 없다.
한편 상고법원에 의하여 사건의 환송이나 이송을 받은 법원은 환송(이송)판결이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속을 받을 뿐 그 심판의 범위가 환송(이송)판결의 파기이유로 한 부분에만 한정되는 것이 아니므로 환송이나 이송을 받은 법원은 그 심급절차에 따라 변론을 속행하여 재판을 할 수 있는 것이고 따라서 소송당사자는 새로운 공격방어의 방법도 제출할 수 있는 것이다. 이 사건 환송판결의 파기이유는 원고가 소지하고 있는 가등기권리증이 이 사건 가등기말소등기신청서에 첨부되었다가 반환받은 것이라면 부동산등기법 제67조 제2항 또는 법원행정처장의 통첩에 의한 등기필의 기재가 있어야 할 것인데 이러한 등기필의 기재가 없는 이 사건에 있어서 그 사유에 관하여 납득할 수 있는 심리판단이 없이는 이 사건 원고의 청구를 배척하기 어려울 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 원고의 청구를 배척하였음은 부동산등기법의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 것이라고 함에 있으므로 이 사건의 환송을 받은 원심으로서는 그 부분에 관하여서만 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 그 이외의 이유를 들어 위와 같이 판결한 원심조치는 환송판결의 기속력에 관한 법률해석을 잘못한 것이라는 소론 논지는 독자적 견해로 받아들일 것이 되지 못한다. 논지는 모두 그 이유가 없다.
3. 상고이유 제4점에 관하여,
일건기록에 의하면, 피고등 소송대리인은 이 사건 제1심 이래 소외 ◇사장이라는 사람이 원고로부터 차용금의 변제수령 또는 이 사건 가등기의 말소절차에 관하여 원고로부터 적법한 대리권을 위임받지 않았다고 하더라도 동인은 표현대리인으로서 그의 변제수령 또는 가등기말소절차는 유효하다고 주장하고 있음에도 불구하고 원심은 이 점에 관하여 아무런 심리판단을 하지 아니하였는바, 원심의 이 점에 관한 판단유탈은 판결결과에 영향이 있음이 명백하여 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되어 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
4. 결국 상고논지는 그 제1점 및 제4점에서 이유가 있으므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
| 대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결 [ 토지분할거부처분취소 ] [공1993.2.1.(937),470] 【판시사항】 가. 거부처분 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 하였다면 새로운 처분으로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 행정심판과 행정소송 제기기간의 진행기준(=각 처분시점) 나. 지적 소관청의 토지분할신청 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(적극) 다. 건축물이 있는 대지의 분할을 제한하는 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제39조의2의 규정취지 건축법 타법개정 1991.03.08 [ 제4364호, 시행 1991.09.09] 제39조의2(대지면적의 최소한도) ① 건축물의 대지면적은 대통령령이 정하는 기준의 범위안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 규모이상이어야 한다.<개정 1986ㆍ12ㆍ31> ② 건축물이 있는 대지는 제1항ㆍ제27조ㆍ제39조ㆍ제40조ㆍ제41조 및 제41조의2의 규정에 의한 기준에 미달되게 분할될 수 없다.<개정 1980ㆍ1ㆍ4> [전문개정 1972ㆍ12ㆍ30] 라. 지적법상의 토지분할의 의의 및 지적측량이나 도시계획법상의 토지분할허가와의 관계 【판결요지】 가. 거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 한 경우에는 새로운 처분이 있은 것으로 보아야 할 것이며, 이 경우 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행된다. 나. 지적법 제17조 제1항, 같은법시행규칙 제20조 제1항 제1호의 규정에 의하여 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되거나 토지소유자가 필요로 하는 때 토지의 분할을 신청할 수 있도록 되어 있음에도 지적공부 소관청이 이에 기한 토지분할신청을 거부하는 경우에, 분할거부로 인하여 토지소유자의 당해 토지의 소유권에는 아무런 변동을 초래하지 아니한다 하더라도, 부동산등기법 제15조, 지적법 제3조 내지 제6조 등의 관계규정에 의하여 토지의 개수는 같은 법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필로 분할하여 등기하려면 반드시 같은 법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록되어야 하고, 이러한 절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이니 토지의 소유자는 자기소유 토지의 일부에 대한 소유권의 양도나 저당권의 설정 등 필요한 처분행위를 할 수 없게 되고, 특히 1필지의 일부가 소유자가 다르게 된 때에도 그 소유권을 등기부에 표창하지 못하고 나아가 처분도 할 수 없게 되어 권리행사에 지장을 초래하게 되는 점 등을 고려한다면, 지적 소관청의 이러한 토지분할신청의 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이다. 다. 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제39조의2의 규정은 대지평수에 대한 그 위의 건물크기의 비율 등에 관한 제한규정일 뿐 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아니다. 라. 토지의 분할이란 지적공부에 등재된 1필지의 토지를 소관청이 2필지 이상의 토지로 하여 지적공부에 등록하는 행위를 말하는 것으로서, 여기서 분할은 지적공부에 등록되어 있는 도면상의 경계를 나누어 놓는 것을 말하며, 토지대장의 정리도 포함된다 할 것이지만 이를 위하여 필수적으로 선행되는 지적측량절차와는 별개의 것임은 물론이고, 도시계획법상 도시계획구역 관할행정청이 행하는 토지분할의 허가와도 그 성질을 달리하는 것이다. 【참조조문】 가. 행정심판법 제18조, 행정소송법 제20조 나.라. 지적법 제17조 제1항, 같은법시행규칙 제20조 제1항 1호 나. 행정소송법 , 19조 다. 구 건축법(1991.5.31 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 39조의2 라. 지적법 제2조 제13호, 도시계획법 제4조 제1항, 측량법 제2조 1호 【참조판례】 가. 대법원 1982.7.27. 선고 81누37 판결(공1982,823) 1991. 6.11. 선고 91누10292 판결(공1991,1935) 1992.10.27. 선고 92누1643 판결(공1992,3314) 나. 대법원 1984.3.27. 선고 83다카1135,1136 판결(공1984,699) 1990.12.7. 선고 90다카25208 판결(공1991,441) 다. 1980.1.15. 선고 79다1870 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 중앙시장주식회사 소송대리인 변호사 박두환 【피고, 상고인】 성남시 수정구청장 소송대리인 변호사 윤승영 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.2. 선고 91구10598 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 채택증거들에 의하여 다음과 같은 사실관계를 인정하였다. (가) 원고는 1970.3.경 시장개설운영을 목적으로 설립된 회사로서 경기 광주군 (주소 1 생략) 대 415평(행정구역변경으로 성남시 (주소 2 생략) 대 415평으로 변경되었다가 다시 (주소 3 생략) 대 3,361.4평방미터의 일부로 되었다. 이하 이 사건 시장부지라고 한다)을 매수하여 같은 해 7.3. 소유권이전등기를 경료하고 그 지상에 연건평 306평의 중앙시장 구관건물을 축조하여 시장을개설운영하여 왔다. (나) 서울특별시가 이 사건 시장부지 일대에 광주대단지사업을 시행하게 되었는데 그 기본계획에 의하면 시장부지는 최소한 1,000평 이상을 요하는 것으로 되어 있었던 관계로 교섭끝에 원고는, 같은 해 6.1. 서울특별시와 사이에 서울특별시가 원고에게 이 사건 시장부지가 포함된 부근의 1,000평을 타시장 부지에 준하여 그 무렵의 시가를 감정하여 그 감정가격으로 불하하여 주는 것을 조건으로 위 415평을 서울특별시의 전답에 대한 수용가격인 평당 금 350원씩으로 매도하되 그 매매대금은 차후 위 1,000평의 불하시 그 대금에서 공제하여 정산하기로 하는 취지의 매매계약을 체결하고, 이에 따라 같은 달 12. 서울특별시에게 이 사건 시장부지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다. (다) 이 사건 시장부지는 위와 같이 서울특별시 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후 경기도 명의를 거쳐 성남시 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데성남시 (주소 2 생략)으로 변경되었다가 1974.9.7.자로 위 지번이 폐쇄되었고, 한편 이 사건 시장부지를 비롯한 인접지역 1,003평 2홉은 성남시가 토지구획정리사업을 하면서 모두 그 소유권을 취득하고 1976.8.22. 성남시 (주소 3 생략) 대 3,316.4평방미터로 지번, 지적을 부여한 1필지의 토지가 되었다. (라) 원고는 성남시가 위 매매계약을 부인하자 이 사건 시장부지 415평에 관한 서울특별시 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 성남시 명의의 소유권이전등기 역시 무효라는 이유로 성남시 (주소 3 생략) 대 3,316.4평방미터 중 이 사건 시장부지 415평에 대한 성남시 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행과 이 사건 시장부지가 원고의 소유임을 확인한다는 소송을 제기하여 최종적으로 1987.1.15. 서울고등법원(86나872)에서 원고승소판결이 선고되고 그 무렵 확정되었다. (마) 원고는 위 확정판결에 따른 말소등기절차의 이행을 위하여 1989.12.22. 이래 여러 차례 피고에게 이 사건 시장부지에 대한 지적정리를 요구하여 오다가 1991.4.18. 대한지적공사 성남시 수정구출장소에 이 사건 시장부지 415평에 대한 분할을 위한 지적측량을 신청하면서, 같은 날 피고에게 성남시 (주소 3 생략) 대 3,316.4평방미터(1,003.2평)중 이 사건 시장부지 415평을 분할하여 토지대장 등 토지공부를 정리하여 줌과 아울러 대한지적공사 성남시 수정구 출장소가 원고의 지적분할측량 신청을 받아들여 분할측량을 하도록 감독권(지시)을 행사하여 달라는 신청을 하였다. (바) 피고는 1991.4.25. 토지분할에 따른 대장정리는 토지분할신청서와 측량성과도가 첨부되어 재출되어야 처리가 가능하나 원고가 요구하는 이 사건 토지의 지상에 건축물이 구축되어 있어 지적측량이 불가하며, 측량신청접수는 대한지적공사 성남시 수정구출장소에서 접수 처리하고, 피고의 지시나 승낙을 받아 업무를 수행하는 것은 아니라는 내용의 회신을 하였고, 대한지적공사 성남시 수정구출장소도 같은 날 본건 분할측량은 건물 관계로 측량이 불가하다는 회신을 하였다. 2. 원심의 판단 원고가 1991.4.15. 피고에게 성남시 (주소 3 생략) 대 3,316.4평방미터 중 이사건 시장부지 415평에 대한 분할을 신청하였으며, 같은 달 28. 피고가 이를 거부한 사실이 인정되고 원고에게 이 사건 시장부지 415평에 대한 분할을 신청할 권리도 있다 할 것이고, 또한 1필지의 토지 중 특정부분에 관하여 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정된 경우에는 토지대장소관청에 판결정본과 확정증명을 첨부하여 특정부분 토지에 대한 대위분할신청을 하여 등기소에 그 분할 된 토지의 대장등본과 판결정본, 판결확정증명등을 첨부하여 특정부분 토지를 분필하는 대위등기신청을 하고, 그 분필된 토지의 등기용지에 전사된 위 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 있는 점에 비추어 그 보호의 필요성도 있다 할 것이므로, 원고의 분할신청을 거부한 피고의 위 회신은 행정쟁송의 대상이 되는 거부처분으로 봄이 상당하다고 판단하고, 이어 위 인정사실과 관계법규정들의 취지를 종합하면, 토지소유자 또는 이를 대위하는 채권자는 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되거나 토지소유자가 필요로 하는 때에는 토지분할을 소관청인 피고에게 신청할 수 있고, 토지분할을 하기 위한 지적측량은 피고가 이를 하되, 피고가 대행법인인 대한지적공사로 하여금 이를 대행하게 할 수 있고, 지적측량의 신청을 받은 대한지적공사는 즉시 피고에게 측량대행계획서를 제출하여야 하고, 작성한 측량성과도는 피고의 사전검사와 확인을 거쳐 신청인에게 교부되며, 내무부예규에 의하더라도 법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우의 측량성과는 지적법령이 정하는 바에 따라 사실심사방법에 의하여 결정하여야 하고, 이 경우 새로이 설정할 경계가 지상건물 등을 침범하거나 관통하는 경우에는 그 지상건물 등의 위치현황을 측정하여 측량원도에 표시하도록 하고 있는 점에 비추어 피고는 자신의 대행기관인 대한지적공사가 비합리적 이유로 즉, 이 사건 시장부지 415평의 지상에 건물이 있어 지적측량을 할 수 없다고 하고 있음에도 대한지적공사에 대하여 감독권한을 행사하여 지적측량을 하도록 하지 아니한 채 대한지적공사 작성의 측량성과도가 없음을 이유로 확정판결에 의하여 성남시 (주소 3 생략) 대 3,316.4평방미터 중 이 사건 시장부지 415평에 관한 성남시 명의의 소유권이전등기를 말소하기 위하여 한 원고의 이 사건 분할신청을 거부한 처분은 위법하다고 판단하였다. 3. 상고이유에 대한 판단 제1점에 대하여 거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 그 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 한 경우에는 새로운 처분이 있은 것으로 보아야 할 것이며( 당원 1982.7.27. 81누37 판결 및 1991.6.11. 90누10292 판결 참조), 이 경우 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행되고 종전 처분에 대한 쟁송기간이 도과하였다 하여 그 이후의 새로운 거부처분에 대하여 행정쟁송을 할 수 없게 되는 것은 아니라 할 것이다. 기록에 의하면 원고는, 피고의 이 사건 1991.4.25.자 토지분할신청 거부처분에 대하여 적법하게 행정심판을 제기한 후 이 사건 소를 제기하였음이 인정되므로, 원심이 행정소송의 제소기간에 관한 법리를 오해하였다거나 그 점에 관한 심리판단을 다하지 아니하였다는 논지는 채용할 바가 못된다. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고에게 이 사건 토지분할신청을 함에 있어, 분할신청에 있어 필수적인 지적측량을 대한지적공사 수정구출장소가 거부하므로 이를 시정해 줄 것을 그 감독기관인 피고에게 아울러 요청한 사실과 피고가 이를 모두 거부한 사실을 인정하고 있음을 알 수 있으니, 원고가 피고에게 지적측량만을 신청하였고, 피고가 이를 거부하였을 뿐이었음을 전제로 이러한 지적측량 거부행위가 처분이 아니라는 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡은 것으로서 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다. 그리고 지적공부에 일정한 사항을 등록하거나 등재사항을 변경하는 행위는 행정사무집행상의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 그 등재 또는 변경으로 인하여 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다고 하는 것이 당원의 판례임은 소론이 지적하는 바와 같다. 그러나 지적법 제17조 제1항, 동시행규칙 제20조 제1항 제1호의 규정에 의하여 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되거나 토지소유자가 필요로 하는때 토지의 분할을 신청할 수 있도록 되어 있음에도 지적공부 소관청이 이에 기한 토지분할신청을 거부하는 경우에, 비록 이러한 분할거부로 인하여 토지소유자의 당해 토지의 소유권에는 아무런 변동을 초래하지 아니한다 하더라도, 부동산등기법 제15조, 지적법 제3조 내지 제6조 등의 관계규정에 의하여 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필로 분할하여 등기하려면 반드시 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록되어야 하고, 이러한 절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이니( 당원 1984.3.27. 선고 83다카1135,1136 판결 및 1990.12.7. 선고 90다카25208 판결 참조), 토지의 소유자는 자기소유 토지의 일부에 대한 소유권의 양도나 저당권의 설정 등 필요한 처분행위를 할 수 없게 되고, 특히 1필지의 일부가 소유자가 다르게 된 때에도 그 소유권을 등기부에 표창하지 못하고 나아가 처분도 할 수없게 되어 권리행사에 지장을 초래하게 되는 점 등을 고려한다면, 지적소관청의 이러한 토지분할신청의 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 피고의 이 사건 토지분할신청의 거부처분을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 행정처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니며 논지는 이유 없다. 제3점 및 제4점에 대하여 건축법 제39조의2의 규정은 대지평수에 대한 그 위의 건물크기의 비율등에관한 제한규정일 뿐 그 대지자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아닐뿐 아니라 ( 당원 1980.1.15. 선고 79다1870 판결 참조), 도시계획법 제4조 제1항, 동법시행령(1992.7.1. 대통령령 제13684호로 개정되기 이전의 것) 제5조 제3항 단서의 규정에 의하면, 도시계획구역안에서 건축법 제39조의2 소정의 대지최소면적이하로의 토지분할을 하고자 할 경우에 미리 시장, 군수의 허가를 받도록 하되, 다만 확정판결에 기한 토지분할의 경우에는 건축법 제39조의2 소정의 대지최소면적에 관한 제한을 받지 않도록규정하고 있는 것이므로, 원심이 이 사건 분할신청이 건축법 제39조의2의 적용대상인지 여부에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 무슨 잘못이 있다고 할수 없다. 그리고 토지의 분할이란 이미 지적공부에 등재된 1필지의 토지를 소관청이 2필지 이상의 토지로 하여 지적공부에 등록하는 행위를 말하는 것으로서( 지적법 제2조 제13호), 여기서 분할은 지적공부에 등록되어 있는 도면상의 경계를 나누어 놓는 것을 말하며, 토지대장의 정리도 포함된다 할 것이지만 이를 위하여 필수적으로 선행되는 지적측량절차와는 별개의 것임은 물론이고, 도시계획법상 도시계획구역관할행정청이 행하는 토지분할의 허가와도 그 성질을 달리하는 것이다. 원심판결을 기록과 대비하여 검토해 볼 때, 원심은 원고가 피고에게 구하였던 이 사건 신청이 도시계획법에 따른 분할허가신청이나 지적측량신청이 아니라 지적법 제17조 제1항에 따른 지적공부상의 토지분할신청이었음을 적법하고 인정하고 있으니, 원심이 증거 없이 사실을 인정하였다거나 그 이유에 모순이 있다고 할 수 없고, 도시계획법이나 지적법에 관한 법리를 오해하여 토지분할신청을 지적측량신청이나 도시계획법상의 토지분할허가와 혼동하고 있다고도 볼 수 없다. 원심이 취소한 이 사건 거부처분이 도시계획법 소정의 토지분할허가나 지적측량의 거부임을 전제로 한 논지는 모두 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 |
| 대법원 1993. 3. 23. 선고 91누8968 판결 [ 지적공부상분할신청거부처분무효확인 ] [공1993.5.15.(944),1302] 【판시사항】 가. 지적 소관청의 토지분할신청 거부행위가 항고소송의 대상인 행정처분인지 여부(적극) 나. 지적 소관청의 토지분할신청 내용에 대한 실질심사권 유무(소극) 다. 지적업무처리지침의 법적 성질 【판결요지】 가. 토지소유자가 지적법 제17조 제1항, 같은법시행규칙 제20조 제1항 제1호의 규정에 의하여 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되었음을 이유로 토지분할을 신청하는 경우, 1필지의 토지를 수필로 분할하여 등기하려면 반드시 같은 법이 정하는 바에 따라 분할절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록되어야 하고 이러한 절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없기 때문에 만약 이러한 토지분할신청을 거부한다면 토지소유자는 자기소유 부분을 등기부에 표창할 수 없고 처분도 할 수 없게 된다는 점을 고려할때, 지적 소관청의 위와 같은 토지분할신청에 대한 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미친다고 할 것이므로 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 한다. 나. 지적관계법령에 지적 소관청이 토지소유자의 분할신청 내용에 대하여 실질심사를 하도록 규정하고 있지 아니하므로 토지소유자가 토지분할신청을 하여 온 경우 신청 내용이 법령에 위배되는 경우 또는 신청취지가 불분명하거나 명백한 오류가 있는 등의 경우가 아닌 이상 신청 내용에 따라 분할하여 줄 의무가 있다. 다. 지적업무처리지침이 측량성과를 사실심사의 방법에 의하여 결정하도록 하고 또 건물을 관통하는 분할을 할 수 없게 규정하고 있기는 하나 이는 행정내부의 지침에 불과하여 일반 국민이나 법원을 구속하지 못한다. 【참조조문】 가.나.지적법 제17조 제1항, 같은법시행령 제17조, 같은법시행규칙 제20조 제1항 제1호, 제33조 다.같은 법 제1조 【참조판례】 가. 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결(공1984,699) 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결(공1991,441) 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결(공1993,470) 다. 대법원 1975. 9. 23. 선고 75누167 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 장세두 【피고, 상고인】 안성군수 【원심판결】 서울고법 1991. 7. 25. 선고 90구14494 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 지적 소관청이 지적공부에 일정한 사항을 등록하거나 등재사항을 변경하는 행위가 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것에 불과한 경우에는 그 등재 또는 변경으로 인하여 권리관계에 영향이 없으므로 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이지만, 토지소유자가 지적법 제17조 제1항, 같은법 시행규칙 제20조 제1항 제1호의 규정에 의하여 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되었음을 이유로 토지분할을 신청하는 경우, 1필지의 토지를 수필로 분할하여 등기하려면 반드시 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록되어야 하고 이러한 절차를 거치지 아니하는한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없기 때문에 만약 이러한 토지분할신청을 거부한다면 토지소유자는 자기 소유 부분을 등기부에 표창할 수 없고 그 부분의 처분도 할 수 없게 된다는 점을 고려할때 지적소관청의 위와 같은 토지분할신청에 대한 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미친다고 할 것이므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고,(당원 1992.12.8. 선고 92누7542 판결 참조) 신청인이 이러한 처분의 신청을 함에 있어 관계법상의 신청요건을 미비하였다 하여 달리 볼 것은 아니다. 같은 취지에서 원심이 피고의 이 사건 토지분할신청의 거부처분을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 본 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 내세우는 당원의 판례는 이 사건과는 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다. 주장은 이유 없다. 2. 원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 등기부상 소외인들과 공유로 되어 있으나 실질적으로는 특정하여 구분 소유하면서 점유·사용하여 오고 있던 이 사건 토지 중 자기 소유 부분을 분할하기 위하여 수원지방법원에 위 소외인들을 상대로 위 토지 부분에 관하여 각자의 지분에 따라 원고에게 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행하라는 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 다음 위 토지 부분에 관한 소유권이전등기를 하기 위하여 피고에 대하여 현황측량감정도면이 붙은 위 판결을 첨부하여 토지분할신청을 하였던바, 피고는 위 도면상 원고의 점유 부분이라 하여 분할을 명한 토지의 면적이 피고가 실측한 면적을 훨씬 초과하고 있을 뿐 아니라 그에 따라 토지를 분할하는 경우 그 분할 경계선의 일부가 다른 사람의 건물을 관통하게 된다는 이유로 위 분할신청을 거부하였다는 것이다. 지적관계법령을 살펴보아도 지적소관청은 토지소유자의 분할신청 내용에 대하여 실질심사를 하도록 규정하고 있지는 아니하므로 토지소유자가 토지분할신청을 하여 온 경우에는 신청인의 신청내용이 법령에 위배되는 경우 또는 신청취지가 불분명하거나 명백한 오류가 있는 등의 경우가 아닌 이상 그 신청 내용에 따라 분할하여 줄 의무가 있다고 할 것인바, 이 사건 확정판결에 첨부된 측량도면의 분할경계선이 실제현황과 차이가 있다고 하여도 이는 관계 당사자가 민사소송절차에서 다투었어야 할 사항으로서 판결경정사유에 해당하는 명백한 오류가 있는 경우라고도 볼 수 없다 할 것이므로 이를 이유로 토지분할신청을 거부할 수 없다 할 것이다. 지적업무처리지침이 측량성과를 사실심사의 방법에 의하여 결정하도록 하고 또 건물을 관통하는 분할을 할 수 없게 규정하고 있기는 하나 이는 행정 내부의 지침에 불과하여 일반 국민이나 법원을 구속하지 못한다(당원 1975.9.23. 선고 75누167 판결 참조). 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 거부처분이 위법하다고 본 것은 정당하고 거기에 아무런 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송 |
| 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다4615 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1995.8.1.(997),2494] 【판시사항】 가. 지적법상 분필절차를 거치지 않은 채 이루어진 분필등기의 효력 나. 일필의 토지의 특정방법 및 그 토지 소유권의 범위의 결정기준 다. 지적공부 소관청의 분필절차를 거치지 않은 채 등기부상만으로 분할된 토지에 대한 등기부취득시효가 인정되는지 여부 【판결요지】 가. 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로서 1필지의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 지적법이 정하는 바에 따라 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여진 후 지적공부에 등록되는 등 분할의 절차를 밟아야 되고, 가사 등기부에만 분필의 등기가 이루어졌다고 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없다. 나. 일정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록된 경우, 그 토지의 소재지번, 지목, 지적 및 경계는 일응 그 등록으로써 특정되고 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정된다. 다. 등기부상만으로 어떤 토지 중 일부가 분할되고 그 분할된 토지에 대하여 지번과 지적이 부여되어 등기되어 있어도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적, 지목, 경계확정 등의 분필절차를 거친 바가 없다면 그 등기가 표상하는 목적물은 특정되었다고 할 수는 없으니, 그 등기부에 소유자로 등기된 자가그 등기부에 기재된 면적에 해당하는 만큼의 토지를 특정하여 점유하였다고 하더라도, 그 등기는 그가 점유하는 토지부분을 표상하는 등기로 볼 수 없어 그 점유자는 등기부취득시효의 요건인 “부동산의 소유자로 등기한 자“에 해당하지 아니하므로 그가 점유하는 부분에 대하여 등기부시효취득을 할 수는 없다. 【참조조문】 가.다. 지적법 제3조, 제17조, 제19조 나. 지적법 제6조 다. 민법 제245조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135 판결(공1984,699) 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결(공1991,441) 나. 대법원 1982. 6. 8. 선고 81다611 판결(공1982,636) 【전 문】 【원고, 상고인】 여흥민씨문도공파여성군자손 길목회 소송대리인 변호사 서홍직 【피고, 피상고인】 대한민국 외 2인 피고들의 소송대리인 동화법무법인 담당변호사 임두빈 외 5인 【원심판결】 서울고등법원 1993. 12. 16. 선고 93나2751 판결 【주 문】 원심판결 중 경기 파주군 (주소 생략) 임야 13정 1단 4무보에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 원고는 조선임야조사령(1918.5.1. 제령 제5호)에 의하여 시행된 임야조사가 행하여지고 있던 무렵, 원심판결 별지 제1목록 기재의 “분할 전 토지“(이하 이 사건 제1토지라고 한다)와 같은 제2목록 기재 3필지의 토지(이하 이 사건 제2, 3, 4토지라고 한다)에 대하여 원고의 종중원이었던 망 소외 1 명의로 명의신탁에 의한 사정을 받았는데, 위 각 토지에 관한 등기부와 지적공부는 6.25사변으로 모두 멸실된 사실, 원고는 이 사건 제1토지에 관하여 1970. 12. 11. 위 사정명의자인 소외 1의 장남인 소외 2의 명의로 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의한 소유권보존등기를 마쳤으나, 이 사건 제2, 3, 4토지에 관하여는 아직 원고나 원고의 명의수탁자 앞으로 소유권보존등기를 마친 바가 없고, 이 사건 제1토지 중 97020분의 49650 지분에 관하여 1976.1.28. 소외 3 앞으로, 1980.10.21. 피고 대한민국 앞으로 순차로 지분소유권이전등기가 마쳐진 사실, 한편 이 사건 제1토지의 일부로서 그 등기부상 표시를 경기 파주군 (주소 생략) 임야 13정 1단 4무보로 하고 있는 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)와 이 사건 제2, 3, 4토지에 관하여 1955.3.22. 망 소외 4 명의의 각 소유권보존등기가 마쳐진 후 이에 터잡아 원심판결 별지 등기명세표 1, 2의 각 기재와 같이 각 망 소외 5와 그의 상속인들인 소외 6외 5인 및 피고들 명의로 순차로 소유권이전등기 및 지상권설정등기가 마쳐진 사실, 이 사건 토지에 관하여 이루어진 소외 4 명의의 위 소유권보존등기는 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 이루어진 등기가 아닌 사실을 인정한 다음, 위 각 토지에 관하여 이루어진 소외 4 명의의 각 소유권보존등기는 위 각 토지에 관하여 사정을 받은 사람이 따로 있고 그가 양도사실을 부인하고 있으므로 특단의 사정이 없는 한 무효의 등기라고 판단하고, 나아가 이 사건 토지와 이 사건 제2, 3, 4 각 토지에 관하여 피고 재단법인이 등기부취득시효의 완성으로 소유권을 취득하였으므로 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장에 대하여, 피고 재단법인이 위 각 토지에 관하여 1965.2.24.부터 1977.1.27.까지 10년 이상 소유자로 등기부에 등재되어 있었던 사실, 망 소외 5는 1955.3.22.(원심의 1965.는 1955.의 오기임이 명백하다) 위 각 토지를 당시 등기부상 소유명의자로 등기되어 있던 위 소외 4로부터 매수하여 그의 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 피고 재단법인은 소외 5로부터 위 각 토지를 상속받아 등기부에 소유권자로 등기되어 있던 통일교 신도인 소외 7외 5인으로부터 위 각 토지를 포함한 인근의 수십필지의 토지를 증여받아 1965.2.24. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 후 곧바로 위 각 토지를 소외 7외 5인으로부터 인도받고 위 무건리에 거주하던 망 소외 8과 소외 9로 하여금 위 각 토지를 관리하게 하였고, 1970.4.경부터는 통일교도로서 인근에 거주하던 소외 10으로 하여금 위 각 토지를 관리하도록 한 사실, 위 소외 8과 소외 9 및 소외 10은 당시 위 각 토지의 주위에 군대의 포사격장이 있어 화재가 자주 발생하므로, 그때마다 화재진화작업에 참여하기도 하고 인근주민들의 벌목을 방지하기도 하였으며, 특히 위 소외 10은 위 각 토지에 잣나무 조림사업을 하여 1976년에는 산림청장으로부터 잣나무조림왕으로 표창받기도 하였고, 일부 개간된 밭에서는 작물을 심어 경작하기도 하였음에 반하여 원고는 설치한지 오래된 원고 종중원 묘 몇기를 방치하였을 뿐 위 각 토지에 관하여 소유자로서 아무런 권리행사를 한 바도 없었기 때문에 인근주민들은 위 각 토지를 피고 재단법인의 소유로 알고 있었던 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 피고 재단법인은 위 각 토지를 증여받고 인도받아 그 소유권이전등기를 마치고 점유를 개시한 이래 10년 이상 계속 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 왔다고 할 것이고, 한편 통일교 신도로부터 위 각 토지를 인근의 수십필지의 다른 토지와 함께 증여받고 점유를 개시하였던 점 및 증여자인 위 소외 6외 5인이 등기부상 소유명의자로 등기되어 있었던 점에 비추어 피고 재단법인이 위 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 점유를 개시한데 대하여 어떤 과실이 있다고도 볼 수 없으므로 이 사건 토지와 이 사건 제2, 3, 4 각 토지는 피고 재단법인이 민법 제246조 제2항의 등기부시효취득에 관한 규정에 의하여 시효취득하였다고 할 것이고, 따라서 피고 재단법인 명의의 위 각 소유권이전등기와 위 등기에 기초하여 이루어진 피고 2, 피고 대한민국 명의의 위 각 소유권이전등기 역시 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다. 살피건대, 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 지적법이 정하는 바에 따라 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여진 후 지적공부에 등록되는 등 분할의 절차를 밟아야 되고, 가사 등기부에만 분필의 등기가 이루어졌다고 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없으며(대법원 1990.12.7.선고 90다카25208 판결, 1984.3.27.선고 83다카1135 판결 등 참조), 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 등록된 경우 그 토지의 소재 지번, 지목, 지적 및 경계는 일응 그 등록으로써 특정되고 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되어진다(대법원 1982.6.8.선고 81다611 판결 참조) 할 것이므로, 등기부상만으로 어떤 토지 중 일부가 분할되고 그 분할된 토지에 대하여 지번과 지적이 부여되어 등기되어 있다고 하더라도 위와 같은 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적, 지목, 경계확정 등의 분필절차를 거친 바가 없다면 그 등기가 표상하는 목적물은 특정되었다고 할 수는 없다고 할 것이니, 그 등기부에 소유자로 등기된 자가 그 등기부에 기재된 면적에 해당하는 만큼의 토지를 특정하여 점유하였다고 하더라도 그 등기는 그가 점유하는 토지부분을 표상하는 등기로 볼 수 없어 그 점유자는 등기부취득시효의 요건인 “부동산의 소유자로 등기한 자“에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 그가 점유하는 부분에 대하여 등기부시효취득을 할 수는 없다고 할 것이다. 이 사건에 있어 원심이 확정한 사실에 의하더라도 원고가 그의 종중원 명의로 사정받은 이 사건 제1토지에 관한 등기부와 지적공부는 6.25사변으로 모두 소실되었고, 그에 대한 지적공부는 1967.4.1.에야 비로소 복구되어 원고의 종중원인 소외 2가 1970.11.2. 소유권보존등기를 마친 후 1975.12.18. 임야대장상으로 위 무건리 산 119의 1, 2, 3, 4의 4필지로 분필하였다는 것이니, 사실관계가 그러하다면 이 사건 제1토지에 대한 지적공부가 복구되기도 전인 1955.3.22. 등기부상만으로 이 사건 제1토지로부터 분할된 것처럼 기재된 이 사건 토지에 관한 등기부는 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적, 지목, 경계확정 등의 분필절차를 거친 바가 없어 그 등기부의 목적물이 특정되었다고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 피고 재단법인이 위와 같이 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 10년 이상 이 사건 제1토지 중 이 사건 토지에 관한 등기부 기재의 면적에 해당하는 만큼의 토지를 특정하여 점유하였다고 하더라도 피고 재단법인이 소유자로 등기된 위 등기부는 위와 같이 처음부터 그 목적물이 특정될 수 없어 피고 재단법인이 점유하는 부분을 표상하는 등기라고 볼 수는 없으므로 결국 피고 재단법인으로서는 그가 점유하고 있는 토지에 관하여 민법 제245조 제2항에서 규정한 “부동산의 소유자로 등기된 자“의 요건이 흠결되어 그가 점유하는 부분에 대하여 등기부시효취득하였다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수가 없어 위 각 등기가 유효함을 전제로 한 피고들의 위 주장은 배척되어야 할 것임에도 불구하고 피고들이 위 주장을 받아들여 원고의 청구를 배척한 원심은 필경 등기부취득시효에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 이를 지적하는 상고이유 제1점은 이유 있다 할 것이다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 상고이유 제1점에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 제2, 3, 4 각 토지에 관하여 등기부상 소유자로 등기된 피고 재단법인이 위 각 토지를 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 과실 없이 점유함으로써 그 소유권을 취득하여 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 상고이유 제2점의 주장은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수가 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 토지에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) |