서울민사지법 1988. 10. 11. 선고 87가합4792 제10부판결 : 항소
[ 부당이득금 ] [하집1988(3.4),275]
【판시사항】
가. 화해조서에 기한 소유권보존등기가 부적법하다고 한 사례
나. 지세명기장에 '비과세지성'이라 기재된 사실만으로 그 토지가 국유화한 것이라 단정할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
| 부동산등기법 일부개정 1986.12.23 [ 제3859호, 시행 1987.03.01] 제130조(토지의 보존등기) 미등기토지의 소유권 보존등기는 다음 각호에 게기한 자가 이를 신청할 수 있다.<개정 1978·12·6, 1983·12·31> 1. 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장의 소유자로써 등록되어 있는 것을 증명하는 자 2. 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자 |
가. 부동산등기법 제130조에서 말하는 판결은 보존등기신청인에게 소유권이 있음을 실질적으로 증명하는 판결만을 의미하므로, 갑과 을 사이에서 "갑은 토지소유권보존등기를 마친 후 을에게 소유권이전등기절차를 이행한다"는 내용의 제소전 화해를 한 후 을이 그 화해조서를 소유권을 증명하는 서면으로서 첨부하여 갑을 대위하여 갑의 명의로 소유권보존등기를 하였다 하더라도 그러한 화해조서는 갑이 토지의 소유자임을 실질적으로 확정한 바 없으므로 부동산등기법 제130조에서 말하는 판결이라 볼 수 없어 갑명의의 소유권보존등기는 부적법하다
나. 지세명기장에 '비과세지성'이라 기재된 사실만으로는 그 토지가 국유화한 것으로 볼 수 없다.
【참조조문】
민법 제186조, 부동산등기법 제130조, 지세령 제1조, 동령시행규칙 제12조, 제16조, 제16조의2, 제16조의3
【참조판례】
1. 대법원 1982.5.11. 선고 81다188 판결(요민Ⅰ 민법 제186조(85) 304면 집30②민5 공684호563)
【전 문】
【원 고】 원고 1 외 2인
【피 고】 서울특별시
【주 문】
1. 피고는 원고 1에게 금 25,393,278원, 원고 2에게 금 23,550,024원, 원고 3에게 금 24,320,839원 및 각 이에 대한 1988.1.1.부터 1988.10.11.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 이를 10분하여 그중 1은 원고들의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고 1에게 금 26,970,069원, 원고 2에게 금 25,140,841원, 원고 3에게 금 25,905,791원 및 각 이에 대한 1988.1.1.부터 다 갚는 날까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】
1. 본안전항변에 관한 판단
피고는, 소외 1이 피고를 상대로 서울 강동구 ○○동 (지번 1 생략) 도로 1461평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)의 소유자임을 전제로 하여 임대료 상당의 부당이득반환청구소송을 제기하였다가 이 사건 토지의 소유자가 아니라는 이유로 청구자간의 판결을 받아 그 판결이 확정됨으로써 위 소외 1이 이 사건 토지의 소유자가 아님이 확정되었고, 원고들은 위 확정판결의 변론종결 후의 승계인에 해당하므로 원고들은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 소유권 주장을 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(판결), 2(명령)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 소외 1이 이 사건 토지의 소유자임을 주장하여 서울민사지방법원 79가합3138호로서 피고를 상대로 1974.부터 1979.까지 피고가 이 사건 토지를 점유한데 대한 부당이득금반환청구소송을 제기하여 제1심에서 패소하고 항소하였으나 항소심인 서울고등법원 80나1222 사건에서 항소기각되어 다시 상고하였으나 대법원에서 이에 대한 상고장이 각하됨으로써 위 패소판결이 확정되었고, 원고들은 뒤에서 보는 바와 같이 위 확정판결의 변론종결 후에 위 소외 1로부터 이 사건 토지를 양수한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 부당이득금반환청구소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 부당이득반환청구권의 존부 자체에만 미치는 것이고 소송물이 아닌 소유권의 존부에는 미치지 아니한다 할 것이고, 또한 원고들이 이 사건에서 청구하고 있는 부당이득금은 위 확정판결의 사실심변론종결 이후인 1982.1.1. 이후 피고가 이 사건 토지를 점유한데 대한 것임이 기록상 명백하므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 본안에 관한 판단
이 사건 토지에 관하여 1977.9.6.자로 소외 2 명의의 소유권 보존등기와 이에 터잡은 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐지고, 이어서 1987.7.9.자로 이 사건 토지 중 1461분지 661지분에 관하여 원고 1 명의의, 1461분지 331지분에 관하여 원고 2 명의의, 1461분지 469지분에 관하여 원고 3 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
피고는, 위 소외 2 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡은 위 소외 1 및 원고들 명의의 등기는 부적법한 등기로서 그 추정력을 갖지 못한다고 주장하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(구 토지대장, 갑 제9호증의 1과 같다), 을 제1호증의 5(등기신청서 사본송부), 6(등기신청서), 7(화해조서정본), 8(송달증명원), 9(사실조회회신), 13, 14(각 미복구 미등기토지에 대한 토지대장등본발급 공문)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지가 피고시의 관할구역에 편입되기 이전에는 용인세무서에서 그 지적사무를 취급하여 왔는데, 6.25사변을 전후하여 위 세무서에서 관장하던 이 사건 토지를 포함한 모든 토지에 대한 지적공부가 소실된 사실, 이에 위 세무서는 1953.3.20. 당시 미등기토지이던 이 사건 토지에 대한 토지대장을 복구함에 있어서 아무런 법령상의 근거없이 과세편의를 위한 참고자료로서 소유자란에 소외 3을 소유자로 복구, 등재하여 놓은 사실, 그후 1963.1.1.자 행정구역변경으로 이 사건 토지가 피고시에 편입되면서 이와 같이 복구된 토지대장이 피고시로 이관되었는데, 1976.시행된 지적법시행령 제10조 및 같은법시행령부칙 제6조의 규정에 의하여 멸실된 지적공부를 복구함에 있어서 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고는 복구등록할 수 없도록 하고, 종전에 소관청이 참고로 소유자란을 임의로 기재한 것에 대하여도 위 원칙에 따라 새로이 복구하도록 규정함으로써 당시 위 토지를 관장하고 있던 피고소속 강남구청장은 이 사건 토지에 관한 위 토지대장의 소유자란에 ' 지적법시행령부칙 제6조 해당지(미복구)'라고 쓴 부전지를 첨부하여 놓은 사실, 그 결과 위 토지대장에 의하여서는 소유권보존등기를 할 수 없게 되자, 위 소외 1은 이 사건 토지는 원래 망 소외 4의 소유이었는데 그가 1938.2.9.사망하여 위 소외 3이 단독상속하고 그 역시 1951.5.29. 사망함으로써 그의 장남인 위 소외 2가 단독상속하였는데 그가 위 소외 1에게 채무담보조로 제공하였다고 주장하면서 위 소외 2를 상대로 서울지방법원 남부지원에 77자39호로 제소전 화해신청을 하여 1977.8.29. 위 소외 2는 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 위 소외 1에게 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 화해가 성립되자, 그 화해조서를 소유권을 증명하는 서면으로 첨부하여 위 소외 2를 대위하여 그의 명의로 소유권보존등기신청을 함과 동시에 자기 명의로 소유권이전등기신청을 함으로써 앞서 본 바와 같은 위 소외 2 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 부동산등기법 제130조의 규정에 의하면, 미등기토지의 소유권보존등기는 토지대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장상의 소유자로 등재되어 있는 것을 증명하는 자 및 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자만이 신청할 수 있도록 되어 있고, 여기에서 판결이라 함은 보존등기신청인에게 소유권이 있음을 실질적으로 증명하는 판결만을 의미하는 것이라 할 것인데 위 화해조서는 당사자 사이에 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 점만을 확정하였을 뿐 위 소외 2가 이 사건 토지의 소유자임을 실질적으로 확정하거나 더우기 그의 피상속인에게 이 사건 토지에 대한 실질적인 소유권이 있었는지에 관한 판단을 포함하고 있지 않음이 명백하여 위 화해조서는 부동산등기법 제130조에서 말하는 판결에 해당하는 것이라고 볼 수 없다 할 것이니 위 화해조서를 근거로 한 위 소외 2 명의의 소유권보존등기는 부적법한 것으로서 그 소유권에 관한 추정력이 인정되지 아니한다 할 것이고, 따라서 위 소외 2 명의의 소유권이전등기에도 그 소유권에 관한 추정력이 인정되지 아니한다 할 것이나, 한편 위에 나온 갑 제2호증(구 토지대장), 을 제1호증의 6(등기신청서), 7(화해조서정본), 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1, 2(호적등본), 갑 제8호증의 2(토지조사부), 을 제3호증의 1, 2(사실조회회신 및 지세명기장)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 원래 서울 강동구 ○○동(행정구역 변경전은 경기 광주군 △△면 ○○리) (지번 2 생략) 전 1,586평(이하 종전토지라고 칭한다)에서 분할된 토지로서 일정시대인 1913년 구 토지조사령(1912년 제령 제2호)에 따라 조선총독부 임시토지조사국에서 작성한 토지조사부에는 종전토지가 위 망 소외 4의 소유로 조사 등재되어 있는 사실, 종전토지는 그후 1938.9.16. 서울 강동구 ○○동 (지번 3 생략) 전 262평, (지번 1 생략) 전 265평, (지번 4 생략) 전 1,059평으로 분할되고, 위 (지번 4 생략) 전 1,059평은 그후 1942.4.1. 다시 (지번 4 생략) 전 882평과 (지번 5 생략) 전 177평으로 분할되었다가 1953.5.20. 위 (지번 5 생략) 전 177평과 위 (지번 1 생략) 전 265평이 합병되어 이 사건 토지인 (지번 1 생략) 도로 1,461평방미터(442평)가 된 사실, 위 망 소외 4는 1938.2.9. 사망하여 그의 장남인 망 소외 3이 그의 재산을 단독상속하였다가 위 망 소외 3 역시 1951.5.29. 사망하여 그의 장남인 위 소외 2가 그의 재산을 단독 상속한 사실, 위 소외 2는 1977.5.5. 위 소외 1과 사이에 이 사건 토지에 관하여 양도담보계약을 체결하였는데 위에서 본 바와 같이 위 소외 2 또는 그 피상속인 명의의 소유권보존등기가 되어 있지 않아 자기 앞으로의 소유권이전등기도 할 수 없게 되자 이와 같은 제소전화해조서를 이용하여 위 소외 2 앞으로의 소유권보존등기 및 자기 앞으로의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 종전토지에 관하여 소유자로 토지조사부에 등재된 위 망 소외 4는 구 토지조사령에 정해진 이의, 재심절차에 의하여 사정내용이 변경되었다는 반증이 없는 이 사건에 있어서 종전토지의 소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이므로 이 사건 토지를 포함한 종전토지를 원시취득하였다 할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지는 그의 사망으로 인하여 위 소외 3을 거쳐 위 소외 2에게 순차로 상속됨으로써 결국 위 소외 2 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이고 위 소외 2 명의의 소유권보존등기가 유효한 이상 이에 터잡은 위 소외 1 및 원고들 명의의 이전등기 또한 유효한 등기라 할 것이다.
피고는, 위 망 소외 3 명의의 지세명기장(을 제3호증의 2)에 의하면, 종전 토지는 위에서 본 바와 같이 1938.9.16. 서울 강동구 ○○동 (지번 3 생략) 전 262평과 (지번 1 생략) 전 265평, (지번 4 생략) 전1,059평으로 분할되는 한편, 같은 날짜로 위 (지번 1 생략) 전 265평에 관하여 '비과세지성'으로 신고되어 위 (지번 1 생략)에 관한 사항이 위 지세명기장에서 말소된 것으로 기재되어 있는 바, 이를, 당시 시행되던 지세령이 제1조에서 토지의 지목을 그 종류에 따라 (1) 전, 답, 재, 지소, 잡종지 (2) 임야, 사사지, 분묘지, 공원지, 철도용지, 수도용지, 도로, 하천, 구거, 유지, 제방, 성엽, 철도로지, 수도로지로 구별하면서 위 (1)에서 규정한 토지에 대하여는 지세를 부과하고 국유의 토지에 대하여는 지세를 부과하지 않도록 규정하고 있는 점, 지세령시행규칙 제16조가 지세를 부과하는 토지가 지세를 부과하지 아니하는 지목의 토지로 된 경우에는 소정양식(비과세지성 신고서)에 따라 세무서장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는 점, 같은 규칙 제12조가 토지대장에 등록된 1지번의 토지 중 일부분이 지세가 부과되던 토지이었다가 지세를 부과하지 아니하는 지목의 토지로 된 경우에는 그 토지를 분할하고, 소유자(또는 질권자등 이해관계자)가 이를 세무서장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는 점등에 비추어 보면, 위 (지번 1 생략) 전 265평은 지세를 부과하는 토지이었다가 지세를 부과하지 아니하는 국유지로 되었기 때문에 위 망 소외 4가 이를 종전토지에서 분할하여 신고한 것이고 그 신고에 따라 위 망 소외 4 명의의 지세명기장에서 '비과세지성'이라 전제되면서 삭제되었음이 명백한 즉, 이 사건 토지 중 위 (지번 1 생략)이 합병된 부분인 265평에 관한 한 원고들의 소유가 될 수 없다고 주장하므로 살피건대, 피고가 들고 있는 위 규정들을 검토하여 보면 사유지인 과세지가 비과세지로 되는 경우가 꼭 국유지로 되는 경우만에 한정되는 것이 아니고 그 소유권을 그대로 두면서 비과세지인 도로, 하천 등으로 지목이 변환되는 경우 즉 사유의 비과세지로 되는 경우도 상정할 수 있음에 비추어 '비과세지성'이라고 기재되었다 하여 꼭 국유로 된 것이라고는 단정할 수 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다(피고는, 소유권이 바뀌지 않은 채 지목변환으로 비과세지가 되는 경우에는 지세명기장에 '도로성'등으로 변환된 지목을 기재하지 '비과세지성'이라고는 기재하지 않는다고 주장하나 을 제4호증의 1(토지대장), 2(지세명기장)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다).
한편, 위에 나온 증거들에 의하면, 이 사건 토지는 원래 농지이었는데 일정시대 조선총독부에서 이 사건 토지 중 일부를 포함한 부근일대의 토지를 도로에 편입시켜 그 이래 도로로서 점유 사용되어왔고 1963.1.1. 행정구역개편으로 피고시에 편입되자 피고가 관리청으로서 이를 도로로 관리하여 오다가 1971. 봄에는 노폭을 6미터에서 15미터로 확장하고 그 전체에 아스팔트포장공사를 하여 시내버스를 운행케 하면서 이 사건 토지전체를 도로로서 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 법률상 원인없이 이 사건 토지를 도로부지로 사용함으로써 이익을 얻고 이로 인하여 원고들 및 전소유자인 위 소외 1에게 동액 상당의 손해를 끼쳤다고 할 것이므로 피고는 그 이익을 반환할 의무가 있다할 것인 바, 나아가 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 특별한 사정이 없는 한 그 이득액은 이 사건 토지에 대한 임료상당액이라 할 것인데, 공문서부분은 성립에 다툼이 없고 사문서부분은 증인 소외 5의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(양도통지서), 위 증인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(양도증서)의 각 기재와 이 법원의 검증결과 및 감정인 소외 6의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지의 연간 임료상당액은 1982년도가 금 6,939,750원, 1983년도가 금 8,473,800원, 1984년도가 금 13,879,500원, 1985년도가 금 15,486,600원, 1986년도가 금 16,217,100원, 1987년도가 금 17,020,650원인 사실, 위 소외 1은 1987.7.9. 원고들에게 위 소외인이 피고에 대하여 가지고 있는 그때까지의 부당이득반환청구권 중 3분의 1씩을 각 양도하고 같은 해 9.3. 피고에게 그 뜻을 통지한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으나 한편, 지방재정법 제53조의 규정에 의하면 지방자치단체에 대한 권리로서 금전의 지급을 목적으로 하는 것은 소멸시효가 5년으로 규정되어 있으므로 위 소외 1이 피고에 대하여 가지는 청구권 중 이 사건 소제기일임이 기록상 명백한 1987.9.7.로부터 5년전인 1982.9.7. 이전의 것은 시효로 인하여 소멸되었다 할 것이므로 이를 제외하고 위 소외 1이 가지는 부당이득 청구권의 액수를 계산하면 금 65,103,560원{=1982년도분 금 2,186,496원(=6,939,750원×115/365)+1983년도분 금 8,473,800원+1984년도분 금 13,879,500원+1985년도분 금 15,486,600원+1986년도분 금 16,217,100원+1987년도분 금 8,860,064원(=17,020,650원×190365), 원고들 계산방식에 따라 원미만 버림, 이하 같다}이 되고 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 취득한 이후부터 원고들이 구하는 1987.12.31.까지의 부당이득금의 액수는 금 8,160,585원(=17,020,650원×175/365)이 됨이 계산상 명백한데 이를 각 원고들별로 나누면 별지계산서 기재와 같이 원고 1은 금 25,393,078원, 원고 2는 금 23,549,824원, 원고 3은 금 24,320,639원이 된다.
3. 결 론
그렇다면, 피고는 원고 1에게 금 25,393,278원, 원고 2에게 금 23,550,024원, 원고 3에게 금 24,320,839원 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 1988.1.1.부터 이 판결선고일인 1988.10.11.까지는 민법에 정해진 연 5푼(원고들은 이 판결선고일까지도 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 정해진 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 피고가 이 사건 손해배상 의무의 존재나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이 판결선고일까지는 위 특례법을 적용하지 아니한다) 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법에 정해진 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조를 적용하고, 가집행의 선고는 이를 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되므로 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박용상(재판장) 이석웅 신동윤
| 대법원 1982. 5. 11. 선고 81다188 판결 [ 부당이득금반환 ] [집30(2)민,5;공1982.7.15.(684),563] 폐기 : 대법원 1986.6.10. 선고 84다카1773 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 가. 토지조사부상의 소유자란에의 등재와 토지소유권의 확정 여부 나. 지적법시행령 제10조의 적용범위 다. 화해조서에 기한 소유권보존등기와 소유권의 추정력 【판결요지】 가. 토지사령부에 의한 토지사정 당시 작성된 토지조사부의 소유자란에 소유자로 등재된 사실만으로는 토지사정을 거쳐 그 소유권이 확정된 것이라고 단정할 수 없다. 폐기 : 대법원 1986.6.10. 선고 84다카1773 판결에 의하여 폐기 나. 6·25동란으로 인하여 지적공부가 멸실된 뒤 1953년에 이르러 세무서가 과세의 편의상 법령의 근거없이 임의로 토지대장상의 소유자란을 복구 기재한 것은 부적합하여 지적법 시행령 부칙 제6조 소정의 소유자가 복구등록되지 아니한 경우에 해당하고 소관청이 토지대장의 소유자란을 복구함에 있어서는 현행지적법 시행령 제10조에 의해야 한다. 다. 소유권보존등기는 물권의 존재자체를 확정하는 절차가 필요한 것인데, 소유자라고 주장하는 당사자들 간에서 이루어진 화해조서가 그 당사자들 사이에 소유권이전의무가 있다는 점에 대한 판단일 뿐, 실질적인 소유권의 유무에 관한 판단이 포함되어 있지 아니하다면 그 같은 화해조서에 기한 소유권보존등기에는 소유권의 추정력이 상실된다. 【참조조문】 가. 조선토지조사령 제4조, 제9조, 제15조, 제17조 나. 지적법 제13조, 지적법시행령 제10조, 지적법시행령 부칙 제6조 다. 민법 제186조, 부동산등기법 제130조 【참조판례】 가. 대법원 1981.6.23. 선고 81다92 판결 \ 나. 1980.9.9. 선고 80다1684 판결 \ 다. 1976.6.22. 선고 74다1997 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이병용 【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방 【원 판 결】 서울고등법원 1980.12.17. 선고 80나409 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 일정시 토지조사령에 의한 토지사정 당시 경기 광주군 ○○면 △△리(현재 서울 강동구 △△동) (지번 1 생략) 전 2,164평은 망 소외 1(소외 2의 조부) 명의로, 같은리 (지번 2 생략) 전 744평은 소외 3 명의로, 같은 곳 (지번 3 생략) 전 1106평은 소외 4 명의로 토지조사부에 각 소유자로 등재되었던 사실과 위 각 토지가 판시와 같은 경위로 각 분할되고 일정시 지세명기장에 위 각 토지의 최초의 납세의무자는 소외 2의 망부 소외 5로 기재되어 있었던 사실등을 인정하고 6·25사변당시 위 △△리 일대의 지적공부가 멸실되자 1953.3.20 그 일대의 토지대장의 소관청이던 용인세무서는 과세의 편의상 부득이 토지대장 원부를 재제함에 있어 위 △△리 (지번 1 생략) 전에서 분할된 같은 곳 (지번 4 생략)과 (지번 5 생략) 전을 합병하여 같은곳 (지번 4 생략) 도로 405평으로, 위 △△리 (지번 2 생략) 전에서 분할된 같은 곳 (지번 6 생략) 전 82평은 도로 82평으로, 위 △△리 (지번 3 생략) 전에서 분할된 같은 곳 (지번 3 생략)의 전 및 (지번 7 생략) 전을 합병하여 같은 곳 (지번 8 생략) 도로 165평으로 기재하고, 그 소유자란에는 위 (지번 4 생략) 도로는 소외 1을, 위 (지번 6 생략) 및 (지번 8 생략) 도로는 망 소외 5로 각 표시하여 놓았던 바, 1963년 행정구역 개편으로 위 재제된 토지대장 원부는 피고시에 이관되어 판시와 같은 경위로 현재 강동구청의 소관이 되었고 소관청에서의 토지대장등본의 발급은 모두 위 원부에 의하여 오다가 1975.12.31 법률 제2801호로 지적법이 전면개정되면서 동 법 제13조 및 동 법 시행령(1976.5.7. 령제8110호)제10조에 멸실된 지적공부의 복구에 관한 규정이 신설되게 되자, 피고시는 위 규정에 따라 판시 각 토지에 대하여 판시와 같이 각 지번, 지목, 지적을 복구하고 소유자에 관한 사항은 위 시행령 제10조, 부칙 제6조에 의하여 복구하지 못하고 다만 토지대장등본의 발급에 있어서는 1976.12.22자 내무부장관의 미복구, 미등기로 토지에 대한 대장등본발급 요령에 따라 그 이후부터는 소유자란을 사선으로 삭제하고 변동원인란에 “미복구”라고 붉은색으로 날인하여 발급하여온 사실을 인정하고 있다. 요컨대, 원심판시취지는 이 사건 토지의 원래의 대장은 6·25사변으로 멸실되고 용인세무서장이 이를 복구함에 있어 소유자란에 소외 1, 소외 5를 기입한 것이 소관청이 참고자료로 임의로 등재한 것에 지나지 아니하여 실질적 소유자로는 볼 수 없다 하여 이를 이관받은 강동구청에서 현행지적법 시행에 따라 새로 작성된 토지대장의 소유자란에 위 소외인 등을 소유자로 복구하지 아니하였다는 취지인바 원심이 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 기록에 비추어 살펴보면 정당하고 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없으며 위 인정과 같은 사실관계 하에서는 위 용인세무서장이 복구한 토지대장의 소유자란 기재만으로는 이 사건 토지가 위 소외인등의 소유라고 추정할 자료가 되지 못하며 앞서본 토지조사부에 소외 1이 분할 전 이 사건 별지목록 1 기재 토지의 소유자라고 기재되어 있었다는 사실만으로는 토지사정을 거쳐 그 소유권이 확정된 것이라고 단정할 자료는 되지 못하고(당원 1981.6.23. 선고 81다92 판결 참조)또한 위 지세명기장에 소외 5가 이 사건 토지의 납세자로 기재되어 있었다는 사정만으로 소외 5가 이 사건 토지의 소유자로 추정받을 수 없음은 물론(당원 1980.7.8. 선고 80다766 판결, 당원 1981.12.8. 선고 80다3073 판결 각 참조), 기록에 의하면 임야세명기장에 계쟁토지들은 1938년 이후 말소되어 있어서 최종의 납세의무자가 동 소외인이었다고 볼 수도 없어 소론의 토지대장의 기재와도 일치하지 아니하니 원심이 용인세무서가 재제한 이 사건 부동산에 관한 토지대장 원부에 기재된 소유권에 관한 사항이 실체관계를 반영할 수 없다고 한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유의 모순이 있다고 볼 수도 없다. 또한 소론은 현행 지적법 및 그 시행령은 1953.3.20 용인세무서에서 재제한 이 사건 토지대장에 소급 적용될 수 없다는 취지이나 동 법 제13조에 " 소관청은 지적공부가 멸실된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 지체없이 복구하여야 한다" 고 되어 있고 동 령 제10조에 " 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고는 복구등록할 수 없다" 고 규정하고 그 부칙 제 6 조에는 " 이령 시행 당시의 지적공부중 토지표시에 관한 사항은 복구되고 소유자는 복구되지 아니한 것(소관청이 참고자료로서 임의로 소유자의 표시를 한 것을 포함한다)에 대하여는 제10조의 규정을 적용한다" 고 규정되어 있는 점에 비추어 보면 동 법 및 그 시행령은 과세편의상 법령상의 근거없이 용인세무서장이 임의로 소유자란을 복구기재하여 놓은 이 사건 토지대장의 복구에도 적용된다 할 것이므로 이와 반대의 견해에서 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 제 2 점, 현행지적법이나 그 시행령이 실시 되기전의 지적법(법률 제165호) 및 그 시행령(령 제497호)에는 멸실된 지적공부의 복구에 관하여 이를 규정한바 없고 위 법 제 9조 및 위 령 제 3 조는 지적공부의 복구에 관한 것이 아니어서 지적공부 소관에서는 과세의 편의상 법령상의 근거없이 이를 복구 작성한 폐단이 없지 아니하였기 때문에 현행지적법 및 그 시행령에서 비로소 멸실된 지적공부의 복구에 관한 사항을 규정하게 된 것이고(당원 1980.9.9 선고80다1684 판결 참조) 이 사건 토지대장이 6·25사변으로 멸실되어 용인세무서장이 이 사건 토지표시에 관한 사항 및 소유자란을 판시와 같이 작성한 위 토지대장이 위 구 지적법 제9조에 의하여 적법히 복구되었다는 논지는 이유없음에 돌아간다. 제 3 점, 원심은 계쟁토지에 관하여 소론의 제소전화해가 판시와 같은 경위로 이루어졌고 그 화해조서에 의하여 판시와 같은 소유권보존 및 이전등기가 되고, 이를 토대로 판시와 같이 토지대장의 소유자란에 원고가 소유자로 등재된 사실을 확정한 후 이 사건 토지에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 한 근거서류인 화해조서는 당사자들 스스로 소유자임을 주장하는 사람들 사이의 소유권이전등기 의무에 관한 합의를 하였음을 나타내고 있을 뿐이고 소유자라고 주장하는 사람들이 진정한 소유자인가에 관한 판단이 나타나 있는 것은 아니므로 이러한 화해조서에 근거한 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 소유권을 표상한다는 추정력을 상실한 것이라고 판단하고 있는바, 소유권보존등기는 새로 등기용지를 개설함으로써 그 부동산을 등기부상 확정하고 이후는 이에 대한 권리변동은 모두 보존등기를 시발점으로 하게 되는 까닭에 등기가 실체법상의 권리관계와 합치할 것을 보장하는 관문이며 따라서 그 외의 다른 보통 등기에 있어서와 같이 당사자 간에 상대적 사정만을 기초로 하여 이루어질 수 없고 물권의 존재자체를 확정하는 절차가 필요한 것이므로(당원 1976.6.22 선고 74다1997 판결 참조) 이 사건에 있어서와 같이 스스로 소유자라 주장하는 사람들 사이에 이루어진 위 화해조서는 당사들 사이에 소유권이전등기의무가 있다는 점에 대한 판단일 뿐이고 위 소외 2가 이 사건 토지의 소유자임을 실질적으로 확정하거나 더우기 위 소외인의 피상속인에게 이 사건 토지에 관하여 실질적으로 소유권이 있었는지에 관한 판단은 포함되어 있지 않음이 명백하여 위 화해조서로서는 이 사건 토지에 대하여 위 소외 2의 소유권을 확정한 것으로 볼 수 없으니 이에 기한 위 소외인 명의의 소유권보존등기는 실질적 권리에 부합하는 바가 아니니 그 소유권의 추정력은 번복된다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 준재심에 의하여 위 화해조서가 무효로 되지 아니하는 한 이에 기한 위 등기가 추정력이 없거나 무효의 등기가 될 수 없다는 논지는 이유없다. 따라서 원고의 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철 |