제소전화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 제소전화해에 반하는 청구를 하는 것이 기판력에 저촉되지 않음

대법원 1988. 9. 27. 선고 88다3116 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [공1988.11.1.(835),1336]
【판시사항】

가. 기판력의 시적 범위

나. 사실심변론 종결 이전에 생긴 사유가 아니어서 종전판결의 기판력에 저촉되지 아니한다고 한 사례

【판결요지】

가. 확정된 종국판결이 있으면 그 판결의 사실심변론종결 이전에 발생하고 제출할 수 있었던 사유에 기인한 주장이나 항변은 확정판결의 기판력에 의하여 차단되므로 당사자가 그와 같은 사유를 원인으로 확정판결의 내용에 반하는 주장을 새로이 하는 것은 허용되지 아니하나 사실심변론종결 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 전판결내용과 반대되는 청구를 하는 것은 기판력에 저촉되지 아니하므로 허용된다.

나. 갑이 이 사건과 동일한 청구원인으로 을을 상대로 소유권이전등기말소등 청구의 소를 제기하였다가 위 등기에 앞서 경료된 병 명의의 소유권이전등기의 원인이 된 제소전화해가 유효하게 존속중이라는 이유로 패소판결을 선고받고 동 판결이 그대로 확정되자, 위 제소전화해에 대한 준재심의 소를 제기하여 위 제소전화해를 취소시킨 후 이 사건 소송을 제기하였다면 위 제소전 화해가 취소되었다는 사유는 전소의 사실심변론종결 이후에 새로이 발생한 사실이라 할 것이므로 갑이나 그의 변론종결후 승계인은 위와 같은 사유를 들어 재차 동일한 소를 제기할 수 있다. 

【참조조문】

민사소송법 제202조

【참조판례】

가. 대법원 1963.9.12. 선고 63다359 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인

【원 판 결】 서울고등법원 1988.6.7. 선고 87나5404 판결

【주 문】

원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유에 대하여,

확정된 종국판결이 있으면 그 판결의 사실심변론종결 이전에 발생하고 제출할 수 있었던 사유에 기인한 주장이나 항변은 확정판결의 기판력에 의하여 차단되므로 당사자가 그와 같은 사유를 원인으로 확정판결의 내용에 반하는 주장을 새로이 하는 것은 허용되지 아니하나, 사실심변론종결 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 전판결내용과 반대되는 청구를 하는 것은 기판력에 저촉되지 아니하므로 허용된다 할 것인 바(당원 1963.9.12. 선고 63다359 판결 참조), 이 사건에서 원심이 인정한 바에 의하면 소외 1은 이 사건과 동일한 청구원인으로 원심 피고들을 상대로 1980.9.11. 서울민사지방법원 80가단5466호로서 소유권이전등기말소등 청구의 소를 제기하였으나 소외 2(1심피고) 명의로 경료된 소유권이전등기의 원인이 된 제소전화해가 유효하게 존속중이라는 이유로 패소판결을 선고받고 동 판결이 그대로 확정되자 이번에는 위 제소전화해에 대한 준재심의 소를 제기하여 동 제소전화해를 취소시킨 후 이 사건 소송을 제기하였다는 것이므로, 그렇다면 위 제소전화해가 취소되었다는 사유는 전소의 사실심변론종결 이후에 새로이 발생한 사실이라 할 것이니, 위 소외인이나 그의 변론종결후 승계인인 원고는 위와 같은 사유를 들어 재차 동일한 소를 제기할 수 있다 할 것이다. 그런데도 원심은 원고의 이 사건 청구는 전소인 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 판단하였으니 이는 기판력의 시적 한계에 관한 법리를 오해하여 대법원의 판례와 상반된 해석을 한 경우로서 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1 제3호 소정의 상고이유에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유있다 할 것이다. 

이리하여 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 

대법원 1994. 12. 9. 선고 94다17680 판결 [ 매매대금반환 ] [공1995.1.15.(984),446] 【판시사항】 가. 제소전화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 제소전화해에 반하는 청구를 하는 것이 기판력에 저촉되는 것인지 여부 나. 중간등기생략의 목적으로 제소전화해절차에 의해 직접 매수인 명의로 소유권이전등기를 함과 동시에 잔대금을 지급하기로 하는 약정과 달리 매수인이 잔대금을 지급하지 아니한 상태에서 제소전화해절차를 통하여 소유권이전등기한 경우, 매도인이 매매계약을 해제하고 매수인에게 원상회복으로서 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부  【판결요지】 가. 부동산에 관한 소유권이전등기가 제소전화해조서의 집행으로 이루어진 것이라면 제소전화해가 이루어지기 전에 제출할 수 있었던 사유에 기한 주장이나 항변은 그 기판력에 의하여 차단되므로 그와 같은 사유를 원인으로 제소전화해의 내용에 반하는 주장을 하는 것은 허용되지 않는다 할 것이나, 제소전화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 제소전화해에 반하는 청구를 하여도 이는 제소전화해의 기판력에 저촉되는 것은 아니라고 할 것이다.  나. 갑과 을 사이에 갑이 병으로부터 부동산을 매수하였으나 소유권이전등기를 마치지 않는 상태에서 부동산을 을에게 매도하기로 하되 등기명의를 병에서 직접 을 앞으로 제소전화해절차를 통하여 소유권이전등기를 마침과 동시에 을이 갑에게 잔대금을 지급하기로 약정하였는데, 을이 당초의 약정과 달리 잔대금을 지급하지 아니한 상태에서 병을 상대로 제소전화해신청을 하여 그 화해조서에 기하여 소유권이전등기를 마친 경우, 을 명의의 소유권이전등기가 병과 을 사이에 제소전화해에 의하여 이루어진 것이라 할지라도 이는 갑과 을 사이에 체결된 매매계약과 당사자들 사이에 이루어진 중간등기생략에 관한 합의에 의한 것이라면 그 매매계약상의 갑의 채무는 을이 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 전부 이행되었다고 할 것이니 을이 당초의 약정과는 달리 소유권이전등기를 마친 후에도 갑에게 잔대금을 지급하지 아니한 경우에는 갑은 적법한 최고절차를 거쳐 매매계약을 해제하고 계약 당사자로서 을에게 직접 매매계약 해제를 원인으로 한 원상회복으로서 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다. 부실법위반으로 다르게 해석해야 【참조조문】 민사소송법 제202조, 제206조, 제355조 【참조판례】 가. 대법원 1988.9.27. 선고 88다3116 판결(공1988,1336) 1993.9.14. 선고 92다1353 판결(공1993하,2743) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1994.2.23. 선고 91나8585 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 원고가 1990. 2. 19. 피고들과의 사이에 원고가 같은 해 1. 20. 소외인으로부터 매수하였으나 소유권이전등기를 마치지 아니한 이 사건 부동산을 피고들에게 매매대금 298,800,000원에 매도하기로 하되, 계약금 30,000,000원은 계약 당일에, 중도금 120,000,000원은 같은 해 3. 11.에, 잔금 148,800,000원은 같은 해 4. 5.에 각 지급받기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 계약 당일 피고들로부터 계약금 30,000,000원을, 같은 해 3. 15. 중도금 120,000,000원을 수령한 사실, 위 중도금 지급일 무렵 원고와 피고들 사이에 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 관하여 당시 등기명의자인 위 소외인으로부터 직접 피고들 앞으로 제소전화해절차를 통하여 소유권이전등기를 마침과 동시에 피고들은 원고에게 위 잔대금을 지급하기로 약정하였는데, 피고들은 원고에게 위 잔대금을 지급하지 아니한 상태에서 위 소외인을 상대로 제소전화해신청을 하여 그 화해조서에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 그 판시와 같이 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 주위적 청구 즉 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 그와 같이 소유권이전등기를 마쳤음에도 불구하고 당초의 약정과는 달리 잔대금을 지급하지 아니하여 원고의 해제통지에 의하여 이 사건 매매계약은 1991. 8. 12.경 적법히 해제되었으므로 피고들은 계약해제에 따른 원상회복의무로서 원고에게 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 위 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장에 대하여, 원심은 부동산을 매수한 자가 그 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중에 제3자가 매도인을 상대로 하여 제소전화해신청을 하여 그 화해조서에 기하여 그 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 매수인으로는 위 화해조서가 당연무효이거나 준재심의 소에 의하여 취소되지 아니한 이상 매도인에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위한 방편으로 매도인을 대위하여 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 없는 것이라 할 것인데 피고들 앞으로의 이 사건 소유권이전등기가 피고들과 위 소외인 사이의 제소전화해에 기하여 이루어진 이상 위 화해조서가 당연무효이거나 준재심의 소에 의하여 취소되었다는 아무런 주장 입증이 없으므로 위 주위적 청구는 이유 없다고 판단하였다.  그러나 부동산에 관한 소유권이전등기가 제소전화해조서의 집행으로 이루어진 것이라면 위 제소전화해가 이루어지기 전에 제출할 수 있었던 사유에 기한 주장이나 항변은 그 기판력에 의하여 차단되므로 그와 같은 사유를 원인으로 위 제소전화해의 내용에 반하는 주장을 하는 것은 허용되지 않는다 할 것이나, 제소전화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 제소전화해에 반하는 청구를 하여도 이는 제소전화해의 기판력에 저촉되는 것은 아니라고 할 것인바(당원 1993.9.14.선고 92다1353 판결, 1988.9.27.선고 88다3116 판결 등 참조), 이 사건에 있어 피고들 명의의 소유권이전등기가 위 소외인과 피고들 사이의 제소전화해에 의하여 이루어진 것이라 할지라도 이는 원고와 피고들 사이에 체결된 이 사건 매매계약과 당사자들 사이에 이루어진 위 중간등기생략에 관한 합의에 의한 것이라면 이 사건 매매계약상의 원고의 채무는 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 전부 이행되었다고 할 것이니 피고들이 당초의 약정과는 달리 소유권이전등기를 마친 후에도 원고에게 잔대금을 지급하지 아니한 경우에는 원고는 적법한 최고절차를 거쳐 이 사건 매매계약을 해제하고 계약 당사자로서 피고들에게 직접 매매계약 해제를 원인으로 한 원상회복으로서 피고들에게 그 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이고, 이는 위 제소전화해의 기판력에 저촉되는 것은 아니라고 할 것이다.  따라서 원심으로서는 원고 주장과 같이 과연 이 사건 매매계약이 위 제소전화해가 이루어진 후에 적법하게 해제되었는지 등에 관하여 더 심리를 하였어야 하고, 원고가 원소유자인 위 소외인을 대위하여 구하는 이 사건 주위적 청구 속에 원고가 계약당사자로서 계약해제의 효과인 원상회복청구권에 기하여 직접 피고들에 대하여 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 취지도 포함된 것인지의 여부 등에 관하여 석명권을 행사한 연후에 원고의 이 사건 주위적 청구에 대한 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원고의 이 사건 주위적 청구가 위 제소전화해의 기판력에 반한다고 성급하게 판단하고 만것은 필경 제소전화해의 기판력이나 매매계약해제로 인한 원상회복의무에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 더 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1995. 9. 29. 선고 94다46817 판결 [ 토지소유권이전등기 ] [공1995.11.15.(1004),3599] 【판시사항】 가. 기판력의 시간적 범위 나. 을로부터 병에게 소유권이전등기가 되어 있기 때문에 갑이 을을 상대로 한 소유권이전등기 청구 소송이 패소 확정된 후 병의 등기가 말소된 경우, 갑이 을을 상대로 다시 동일한 소송을 제기한 것이 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 가. 기판력은 사실심 변론종결 당시에 있어서 권리관계의 존부에 관하여 생기기 때문에 후소 법원은 위 표준시에서의 기판력 있는 판단에 반하는 판결을 할 수 없고, 후소에서 전소의 표준시 이전에 존재하였던 사실 및 증거자료를 제출하여 전소에서 확정된 권리관계를 뒤엎을 수 없는 작용을 하는 것이지만, 표준시 이후에 생긴 법률관계에 관하여서까지 후소에서 주장할 수 없다는 것은 아니다. 나. 을로부터 병 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있기 때문에 을의 갑에 대한 소유권이전등기 의무가 이행불능이라는 이유로 갑이 을을 상대로 한 소유권이전등기 청구 소송에서 청구기각 판결이 확정된 후, 을이 병을 상대로 소유권이전등기 말소청구 소송을 제기하여 승소판결을 받아 등기부상 소유권을 회복한 경우, 을은 갑에 대하여 소유권이전등기 의무를 부담한다고 봄이 신의성실의 원칙상 당연하므로, 종전의 갑 패소판결 확정 후 사정변경이 생긴 이상 을에 대하여 갑 앞으로 소유권이전등기 절차의 이행을 명한 원심판결이 종전의 갑 패소판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 가.나. 민사소송법 제202조 나. 민법 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1988.9.27. 선고 88다3116 판결(공1988,1336) 1994.12.9. 선고 94다17680 판결(공1995상,446) 나. 대법원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339) 1991.6.25. 선고 90다14225 판결(공1991,1999) 1994.2.8. 선고 93다42016 판결(공1994상,1007) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이덕수 【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 윤영철 【원심판결】 광주고등법원 1994.8.31. 선고 93나6460 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하면, 원고는 1969년경 피고들의 피상속인인 망 소외 1과 소외 2를 상대로 제기한 소유권이전등기말소등청구소송에서 위 소외 1을 상대로 이 사건에서와 동일한 청구취지 및 청구원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하였으나 광주지방법원 장흥지원 1970.10.14. 선고 69가205 판결로 원고의 청구가 기각되고, 항소심인 광주고등법원 1971.4.20. 선고 70나268 판결로 항소기각되었으며, 대법원 1971.7.27. 선고 71다1076 판결로 상고기각되어 원고패소판결이 그대로 확정된 사실을 알아볼 수 있으므로, 원심으로서는 이 사건 소가 위 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부를 직권으로 판단하여야 할 것이다.  그러나 기판력은 사실심 변론종결 당시에 있어서 권리관계의 존부에 관하여 생기기 때문에 후소법원은 위 표준시에서의 기판력 있는 판단에 반하는 판결을 할 수 없고, 후소에서 전소의 표준시 이전에 존재하였던 사실 및 증거자료를 제출하여 전소에서 확정된 권리관계를 뒤엎을 수 없는 작용을 하는 것이지만, 표준시 이후에 생긴 법률관계에 관하여서까지 후소에서 주장할 수 없다는 것은 아니다. 그런데 위에서 본 바와 같이 원고의 피고에 대한 종전의 패소판결은 그 사건의 변론종결 당시에는 이 사건 대지에 관하여 위 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있기 때문에 망 소외 1의 원고에 대한 이 사건 대지에 관한 지분소유권이전등기 의무가 이행불능이 되었다고 하여 원고의 청구를 기각한 것이고, 한편 기록에 의하면 위와 같은 내용의 원고 패소판결이 확정된 후 위 소외 1이 소외 2를 상대로 이 사건 대지에 관하여 동인 명의로 경료된 소유권이전등기등의 말소등기 청구소송을 제기하여 위 소외 1의 승소판결이 선고되고 그 판결이 그대로 확정됨에 따라 등기부상으로도 이 사건 대지에 관하여 위 소외 1의 명의로 소유권이 회복되었고, 그 후 원고가 망 소외 1과 사이의 이 사건 지분이전등기 약정을 해제하지 않고 있는 사이에 위 소외 1의 원고에 대한 이 사건 대지에 관한 지분소유권이전등기의무의 이행이 가능하게 되었음이 분명하므로, 위 소외 1은 원고에게 그 지분소유권이전등기 절차를 이행하여야 할 의무를 부담한다고 봄이 신의성실의 원칙상 당연하다 할 것이니(대법원 1991.6.25. 선고 90다14225 판결; 1994.2.8. 선고 93다42016 판결 참조), 종전의 원고 패소판결의 확정 후 위와 같은 사정변경이 생긴 이상 위 소외 1의 소송수계인들인 피고들에 대하여 이 사건 대지에 관한 지분소유권이전등기 절차의 이행을 명한 이 사건 원심판결은 종전의 원고패소판결의 기판력에 저촉된다고 볼 여지가 없게 되었다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 소가 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부에 관하여 직권으로 판단하지 아니하였다 하여 판결에 영향을 미친 무슨 위법을 저질렀다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2,3점에 대하여 원심판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 망 소외 1은 그 소유인 이 사건 대지 위에 건물을 축조하여 극장을 경영하기 위하여 1964.1.4. 건축허가를 받아 극장 건물을 건축하던 중 자금이 부족하자 원고에게 투자를 권유하였고 이에 따라 원고는 같은 달 하순경부터 같은 해 6. 2.까지 사이에 위 소외 1에게 합계 금 1,650,000원을 투자비 명목으로 지급하였는데, 위 건축공사가 진행중이던 같은 해 6. 25. 원고와 위 소외 1은 준공 후 공동으로 극장을 경영하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어서, 위 소외 1은 같은 해 7. 15.까지 극장건물을 준공하고 영화상영 시설일체를 완비하며, 원고가 투자한 위 금 1,650,000원은 계약 당일 위 소외 1에게 지급된 것으로 간주하여 그 대가로 이 사건 대지 및 그 지상의 위 극장건물과 영화상영 시설일체에 관한 권리의 10분의 3 지분을 원고에게 양도하기로 약정하였다는 것인 바, 위와 같은 동업약정의 내용에는 원고가 투자한 금 1,650,000원에 대한 대가 명목으로 위 소외 1이 원고에게 이 사건 대지와 극장건물 및 극장시설 일체에 대한 10분의 3 지분을 이전하여 주기로 한 약정과 위와 같은 약정에 의하여 원고와 위 소외 1의 공유로 된 이 사건 대지와 극장건물 및 극장시설 일체의 이용권을 출자재산으로 하여 극장을 공동으로 경영하기로 하는 약정이 혼합되어 있는 것이라고 보아야 할 것이므로, 위 극장동업계약의 성립과 동시에 위 소외 1은 원고에게 이 사건 대지와 극장건물에 대한 위 소외 1 소유의 10분의 3 지분에 대한 소유권이전등기의무를 부담하게 되었다고 보아야 할 것이다. 원고의 이 사건 청구는 동업계약 체결과 더불어 이루어진 위와 같은 별도의 약정에 기한 것으로 보여지므로 그 후에 원고와 위 소외 1 사이의 동업계약이 종료되었는지 여부에 관계없이 위 소외 1은 원고에 대하여 이 사건 대지에 관한 10분의 3 지분에 관하여 위와 같은 약정에 기한 소유권이전등기 의무를 부담한다고 볼 것이므로 같은 취지의 원심판결은 그 이유 설시가 다소 적절하지 아니하나, 원심이 피고들에 대하여 위와 같은 약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차이행을 명한 이상 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 이유모순, 조합의 청산에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

서울지법 1999. 10. 6. 선고 98가합107234 판결 : 확정 [ 토지매매계약무효확인 ] [하집1999-2, 231] 【판시사항】 [1] 제소전 화해조서에 터잡아 소유권이전등기의무가 생긴 후 제소전 화해 이후에 발생한 매수인의 채무불이행에 터잡은 계약 해제를 청구원인으로 한 매도인의 소유권이전등기의무 부존재확인청구가 위 제소전 화해의 기판력에 저촉되는지 여부(소극) [2] 소유권이전의 의사표시를 내용으로 하는 제소전 화해조서에 대하여 청구이의의 소가 허용되는지 여부(소극) [3] 매수인이 소유권이전의 의사표시를 내용으로 하는 제소전 화해조서에 터잡아 소유권이전등기를 마치는 것이 사실상 불가능하고, 매수인이 매도인의 매매계약 해제 사실을 적극 다투고 있는 경우, 매도인이 매수인을 상대로 소유권이전등기의무 부존재확인판결을 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 제소전 화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 제소전 화해에 반하는 청구를 하는 것은 제소전 화해의 기판력에 저촉되지 아니하므로, 제소전 화해조서에 터잡아 소유권이전등기의무가 생겼다고 하더라도 제소전 화해 이후에 발생한 매수인의 채무불이행에 터잡은 계약해제를 청구원인으로 한 매도인의 소유권이전등기의무 부존재확인청구는 위 제소전 화해의 기판력에 저촉되지 않는다. [2] 소유권이전의 의사표시를 내용으로 하는 제소전 화해조서가 작성되면 그 강제집행은 이로써 완료되기 때문에 그에 대한 청구이의의 소는 허용되지 않는다. [3] 매수인이 매도인과 사이에 성립한 소유권이전의 의사표시를 내용으로 하는 제소전 화해조서에 터잡아 소유권이전등기를 마치는 것이 사실상 불가능하고, 매수인이 매도인의 매매계약 해제 사실을 적극 다투고 있는 경우, 매도인이 매수인을 상대로 소유권이전등기의무 부존재확인판결을 구하는 것은 매도인의 소유권 행사에 따른 불안·위험을 즉시 제거하는 데 필요할 뿐만 아니라, 그 불안·위험을 제거함에 가장 유효 적절한 수단이 된다.    【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조, 제206조, 제356조 [2] 민사소송법 제206조, 제505조 [3] 민사소송법 제228조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다17680 판결(공1995상, 446) [2] 대법원 1970. 6. 9.자 70마851 결정 대법원 1979. 5. 22.자 77마427 결정(공1979, 11984) 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이재성 외 1인) 【피 고】 피고 1 외 13인 (소송대리인 법무법인 삼풍종합법률사무소 담당 변호사 김구일) 【변론종결】 1999. 9. 8. 【주 문】 1. 원고는 피고들에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 1990. 4. 20. 맺은 매매 계약에 터잡은 소유권 이전 등기 의무가 없음을 확인한다. 2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다.(원고는 처음에 아래 매매 계약의 무효 확인을 구하 다가, 아래 화해 조서에 터잡은 소유권 이전 등기 의무 부존재 확인을 구하는 것으로 청구 취지를 변경하였고, 이어 선택적으로 그 매매 계약의 무효 확인 또는 해제 확인을 구하는 것으로 청구 취지를 변경하였는데, 원고의 위와 같은 주장과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 보면, 원고가 아래 매매 계약이 해제됨으로 말미암은 주문과 같은 법률 관계에 대한 확인을 구하는 것으로 선해할 수 있다.)  【이 유】 1. 이 사건 매매 계약의 해제 가. 매매 계약의 체결과 제소전 화해 (1) 원고는 1990. 4. 20. 피고들에게 별지 목록 기재 각 부동산을 4억 9천 3백만원에 매도하면서(피고들 매수 부분은 별지 화해 조항 기재와 같이 특정되어 있다.), 같은 날 계약금으로 4천 5백만원을 수령하였으며, 나머지 매매 대금은 1990. 5. 15.에 중도금으로 2억원, 같은 해 6. 10.에 잔금으로 2억 4천 8백만원을 각 지급받기로 약정하였다.(위 매매 계약을 직접 맺은 사람은 원고를 대리한 길신경과 피고들을 대리한 피고 1이었다.)  (2) 원고와 피고들은 1990. 6. 1. 수원지방법원 성남지원 90자74호 소유권 이전 등기 사건에서 별지 화해 조항 기재와 같이 제소전 화해를 하였는데, 다만 토지 거래 허가 절차를 거치지 않기 위하여 매매 계약일을 1988. 11. 20.자로 하였다.  (3) 그러나, 위와 같은 제소전 화해 절차에 따라 작성된 화해 조서의 첨부 도면이자 이전 등기의 목적물은 당사자가 임의로 그린 도면에 터잡은 것이고, 위 각 부동산을 위 도면과 같이 분할하는 것은 사실상 불가능하므로, 피고들은 위 화해 조서에 터잡아 그들이 특정하여 매수한 지분에 대한 소유권 이전 등기를 마칠 수가 없는데, 피고들은 그러한 이유로 지금까지 그들 명의의 소유권 이전 등기를 마치지 못하고 있다.  (4) 한편, 피고 1은 원고와 위와 같은 내용의 매매 계약을 맺었음에도 나머지 피고들에게는 위 각 부동산을 평당 약 35만원에 구입하는 것처럼 속여, 1990년 말까지 나머지 피고들한테서 위 각 부동산의 매매 대금으로 모두 646,100,000원을 지급받았다.  (5) 그럼에도, 피고 1은 원고에게 계약금 4천 5백만원만을 지급하였을 뿐, 나머지 중도금이나 잔금을 횡령하여 임의로 소비하였다. 나. 위 매매 계약의 해제 (1) 원고는 피고들한테서 위 매매 계약에 따른 중도금과 잔금을 그 지급 기일까지 지급받지 못하였을 뿐만 아니라 그 후 8년여가 지날 때까지 이를 지급받지 못하는 상황에 이르자, 소유권 이전 등기에 필요한 서류 일체를 구비한 다음, 1998. 10. 28. 피고들에게 통지를 받은 날에서 15일 이내에 위 중도금과 잔금을 지급할 것을 최고하는 내용이 담긴 통지서를 각 내용 증명 우편물로 발송하였는데, 그 통지서에는 위 최고일까지 중도금과 잔금을 지급하지 아니하면 위 매매 계약이 다른 해제 통지 없이 자동 해제된다는 내용이 아울러 기재되어 있었다.  (2) 피고 1., 2., 8.~14.는 그 무렵 위 통지서를 수령하였지만, 나머지 피고들에게는 주소 불명으로 위 통지서가 배달되지 아니하여, 원고는 민법 제113조에 따른 공시 송달을 신청하였고, 그에 따라 이 법원이 1998. 11. 23. 나머지 피고들을 피신청인으로 한 의사 표시의 공시 송달 결정을 함으로써, 위 통지서는 나머지 피고들에게 공시 송달되었다.  (3) 그럼에도, 피고들은 지금까지 위 매매 계약에 따른 중도금과 잔금을 지급하지 아니하고 있다. [ 증 거 ] 인정 증거 : 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3의 1~14, 갑 4의 1, 2, 갑 5의 2, 을 11의 1, 을 14의 1~6의 각 기재, 갑 5의 1, 을 1의 1~3에서 을 9까지의 각 일부 기재, 변론의 전취지  배척 증거 : 갑 5의 1, 을 1의 1~3에서 을 9까지, 을 15의 각 일부 기재 2. 판 단 살피건대, 위 인정 사실에 따르면, 위 매매 계약은 피고들이 위 통고서 또는 통고서에 담긴 의사 표시를 수령한 때로부터 15일이 지난 시점에 각 해제되었고, 제소전 화해 조서에 터잡은 소유권 이전 등기 의무가 생겼다고 하더라도, 제소전 화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 제소전 화해에 반하는 청구를 하는 것은 제소전 화해의 기판력에 저촉되지 아니하므로, 위 제소전 화해 이후에 발생한 피고들의 채무 불이행에 터잡은 계약 해제를 청구 원인으로 한 원고의 이 사건 청구는 위 제소전 화해의 기판력에 저촉되지 않는다.  그리고, 위 화해 조서는 소유권 이전의 의사 표시를 그 내용으로 하는 것이어서 화해 조서가 작성되면 그 강제 집행은 이로써 완료되기 때문에 그에 대한 청구 이의의 소가 허용되지 않고, 피고들이 위 화해 조서에 터잡아 소유권 이전 등기를 마치는 것도 사실상 불가능하며, 현재 피고들이 위 계약 해제 사실을 적극 다투고 있는 상황인바, 이러한 경우에 원고가 피고들을 상대로 이 사건 청구와 같은 확인 판결을 구하는 것이 원고의 소유권 행사에 따른 불안, 위험을 즉시 제거하는 데 필요할 뿐만 아니라, 그 불안, 위험을 제거함에 가장 유효 적절한 수단이 된다.  따라서, 위 매매 계약의 해제로 말미암아 원고는 피고들에게 주문 기재 소유권 이전 등기 의무가 없고, 앞서 본 바와 같은 이유로 확인의 이익도 있다.  3. 피고들의 주장에 대한 판단 피고들은, 피고 1이 원고의 대리인 자격으로 위 매매 계약을 맺은 뒤 나머지 피고들에게서 같은 자격으로 매매 대금을 지급받았고, 가사 피고 1에게 대리권이 인정되지 않는다고 하여도 원고가 피고 1의 무권 대리 행위를 추인하였다고 주장하나, 위 주장에 부합하는 듯한 갑 5의 1, 을 3의 1~3호증에서 9호증까지, 을 15의 각 일부 기재는 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 모두 이유 없다.(을 3의 1~3호증에서 갑 8호증까지에는 피고 1이 원고의 대리인인 듯한 기재와 원고의 인영이 현출되어 있는 증거 서류가 있기는 하지만, 앞서 배척하지 아니한 증거들에 따르면, 피고 1이 임의로 원고 명의로 된 도장을 만든 뒤 마치 자신이 원고의 대리인 지위에 있는 것처럼 계약서 또는 영수증을 만들면서 아울러 위 도장을 날인한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 이는 피고 1이 나머지 피고들을 속이는 과정에서 작성된 서류로 판단된다.)  4. 결 론 따라서, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다. 판사   이성룡(재판장) 함석천 김선일