대법원 1970. 4. 28. 선고 69다1311 판결
[ 소유권이전등기 ] [집18(1)민,347]
【판시사항】
채권자 대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 스스로 행사하지 않은때에 비로소 발생하는 것이다.
나. 원인무효인 소유권이전등기의 말소청구권을 소송목적물로 하는 소송에는 유용될 수 없다.
【판결요지】
채권자 대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 스스로 행사하지 않은 때에 비로소 발생하는 것이다.
【참조조문】
민법 제404조
【참조판례】
1963.9.12. 선고 63다354 판결
1966.1.28. 선고 65다2201 판결
【전 문】
【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 서울고법 1969. 6. 26. 선고 68나1781 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 대리인들의 상고이유를 보건대,
채권자 대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 스스로 행사하지 않은 때에 비로소 발생하는 것이므로 채무자가 제3채무자를 상대로 소를 제기하고 그 권리를 행사한 경우에는 그 결과 여하를 가릴것 없이 채권자는 다시 소를 제기하고 그 권리를 대위행사할 수 없다 할 것인바, 원심은 소외인이 피고를 상대로 서울민사지법 67가12528호로써 본건 부동산에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 그 사건이 현재 항소심에 계속중인 사실을 확정한 다음 원고의 본소 청구원인에 의하면 원고는 그 소유인 본건 부동산을 위 소외인에게 신탁하고, 소외인은 이를 피고에게 명의신탁한 것이므로 소외인에 대한 신탁과 소외인을 대위하여 피고에 대한 그 명의신탁을 각 해지하고 소외인 앞으로의 그 이전등기를 청구하고 있으나 본소는 전소가 제기된 것으로 채무자인 소외인 자신이 피고에 대한 그 권리를 이미 행사한 뒤에 제기된 것이라 이 소는 대위요건을 갖추지 못한 것이라고 판시한 것은 위 설시에 따라 정당하다. 따라서 소론과 같이 위의 전소에 앞서 원고가 피고를 상대로 본건 부동산에 관한 처분금지 가처분 등기를 하였다하여 그 결과를 달리할리 없을뿐더러 그 가처분결정의 본안소송은 원고소유인 본건 부동산에 관하여 피고가 취득한 그 소유권등기는 위 소외인으로부터 가장매매를 원인으로 하여 넘겨간 무효의 등기라 하여 그 말소를 청구한데 있었으나 그 소가 취하된이상 그 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하는 위 가처분결정은 본건 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구권을 소송목적물로 하는 소송에는 유용될 수 없다할 것이므로 (대법원 1963.9.12. 선고 63다354 판결, 1966.1.28. 선고 65다2201 판결 각 참조) 원판결에는 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
그러면 본건 상고는 이유없는것이 되므로 이를 배척하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
| 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1993.1.1.(935),87] 【판시사항】 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 재판상 행사하여 패소판결을 받은 경우 채권자대위권 행사의 적부(소극) 【판결요지】 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서 채권자가 대위권을 행사할 당시는 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다 【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제47조 【참조판례】 대법원 1970.4.28. 선고 69다1311 판결(집18①민347) 1980.5.27. 선고 80다735 판결(공1980,12882) 1981.7.7. 선고 80다2751 판결(공1981,14160) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김원기 【피고, 피상고인】 피고 1외 8인 소송대리인 변호사 박종윤 【원심판결】 대구지방법원 1992.6.19. 선고 91나9846 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 원고가 이 사건 토지의 소유자인 망 소외 1로부터 이 사건 토지 중의 일부를 증여받았는데, 피고들이 등기원인도 없이 이 사건 토지에 관하여 자기들의 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고가 위 망 소외 1의 상속인들이 원심공동피고 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등에 대한 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그들을 대위하여 피고들에게 이 사건 토지 중 자기가 증여받은 부분에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 청구하고 있는바, 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수는 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도, 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없는 것인데, 채무자인위 원심공동피고들이 제3채무자인 피고들을 상대로 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소송을 제기하여 그들의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 그 판결이 1991. 1. 22. 확정된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 위 원심공동피고들을 대위하여 같은 권리를 행사하는 이 사건 소는 원고적격이 없어 부적법한 것이라고 판단하였는바, 소론 중 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간의 경과로 원고가 이 사건 토지 중의 일부의 소유권을 취득하였다는 부분은 사실심에서 주장되지도 않은 사실을 전제로 한 것이고, 달리 원심의 위와 같은 판단에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. |
| 대법원 1994. 8. 12. 선고 93므1259 판결 [ 사정변경에의한부동산가압류결정취소 ] [집42(2)특,408;공1994.9.15.(976),2302] 【판시사항】 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위한 가압류 유용의 허부 【판결요지】 가압류의 피보전권리가 변제로 소멸된 경우에는 민사소송법 제706조 제1항에 정한 "사정변경에 의한 가압류취소" 사유가 되고 / 가압류를 그 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제696조, 제700조, 제706조 제1항 【참조판례】 대법원 1970. 4. 28. 선고 69다1311 판결(집18①민347) 1976. 4. 27. 선고 74다2151 판결(공1976,9126) 1979. 9. 5. 자 79스9 결정(공1979,12234) 【전 문】 【신청인, 피상고인】 A 【피신청인, 상고인】 B (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 노경래 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1993. 10. 8. 선고 93르1794 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인의 상고이유를 본다. 1. 기록을 검토하여 보면 이 사건 가압류의 피보전권리는 피신청인의 신청인에 대한 이혼에 따른 위자료청구권뿐이고 재산분할청구권은 이에 포함되지 아니한다고 본 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 2. 가압류의 피보전권리가 변제로 소멸된 경우, 이는 민사소송법 제706조 제1항에 정한 사정변경에의한 가압류취소 사유가 되는 것이며, 위 가압류를 그 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없는 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산가압류의 피보전권리인 이혼을 원인으로 한 위자료청구채권이 재산분할청구권과 비록 청구의 기초에 있어서 다소의 동일성이 인정되나 피신청인은 본안소송에서 위자료청구채권에 대하여 피신청인 일부승소의 가집행선고부 판결을 받은 후 위 가압류에 기한 본압류절차인 강제집행에 착수하였다가 그 채권을 모두 변제받음으로써 강제집행을 취하한 이 사건에 있어서, 위 가압류의 효력은 그 피보전권리로 특정된 위자료청구채권 외에 재산분할로 인한 금전지급청구권에까지 유용할 수 없다 할 것이므로, 이 사건 가압류결정은 특별한 사정이 없는 한 그 피보전권리인 위 위자료청구채권의 변제로 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 판단하고 있는바, 기록과 위의 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |