등기부멸실에 따른 회복등기를 하지 못한 부동산의 처리방법-회복등기 기간내에 회복등기 못한 경우엔 미등기부동산으로 보존등기 신청

대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카994 판결
[ 소유권이전등기말소등 ] [공1984.5.1.(727),582]
【판시사항】

가. 등기부멸실에 따른 회복등기를 하지 못한 부동산의 처리방법

나. 일반농지의 소유권이전등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 적법추정

【판결요지】

가. 등기부멸실에 따른 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 아니한 부동산은 미등기부동산으로 처리하고 이 경우에는 소유권보존등기절차에 의하여 새로운 등기를 신청하여야 한다.

나. 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 따라 마쳐진 소유권보존등기는 동 특별조치법 소정의 적법한 절차에 의해 이루어진 것으로 추정되므로 위 등기의 말소청구를 하려면 특별조치법 소정의 서류의 허위작성이나 기타 사유로 등기가 위법하게 이루어진 것임을 주장, 입증하여야 한다. 

【참조조문】

가.민법 제186조, 부동산등기법 제130조 나. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법 제1조(폐)

【참조판례】

가. 대법원 1978.12.26. 선고 78다1895 판결
1982.7.27. 선고 82마100 판결
나. 대법원 1979.12.11. 선고 79다973 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조영일

【피고, 상고인】 주식회사 한성 소송대리인 변호사 박봉구

【원심판결】 수원지방법원 1983.3.23. 선고 82나256 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.

원심판결은 그 이유에서 이 사건 2필지의 토지들은 원래 망 소외 1의 소유로서 그 등기부가 6.25동란으로 인하여 소실되고 각 토지대장상에 만 동인소유로 등재되어 있었을 뿐 홍수로 인하여 황폐되어 경작할 수 없는 상태에서 방치되어 있었는데 1961.5.16. 이후 소외 2가 위 2필지의 토지를 포함한 그 소재지 부근일대의 황무지를 소유자가 밝혀진 토지부분은 이를 매수하고 소유자가 분명하지 아니하거나 그 거주지를 알 수 없는 토지부분은 미처 이를 매수하지 아니한 상태에서 개간하여 여러 사람에게 매도하였는데 그 당시 위 소외인은 이 사건 2필지의 토지를 망 소외 3에게 매도하여 위 소외 3이 이를 인도받아 수년 경작하다가 1965.6.경 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법 (법률제1657호) 소정의 절차에 의하여 동인이 1958.10.6. 위 소외 1로부터 위 2필지의 토지를 매수한 것처럼 보증서와 확인서를 발급받아 토지대장상의 소유자명의를 자기 앞으로 변경한 후 이에 터 잡아 1965.6.30 직접 그 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정하고 위와 같이 이 사건 2필지의 토지가 원래 소외 1의 소유이었음이 분명한 이상 위 소외 3 명의로 이루어진 이 사건 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어져 일응 원인을 결여한 무효의 것이라고 판단하고 있다. 

그러나 등기부 멸실에 따른 회복등기 기간 내에 회복등기를 하지 아니한 부동산은 미등기 부동산으로 처리하고(1981.12.23 등기 제589호 법원행정처장 통첩 참조) 또 이 경우에는 통상의 절차에 의하여 새로운 등기를 신청하여야 하는데 (당원 1978.12.26. 선고 78다1895 판결, 1982.7.27. 자 82마100 결정 참조) 그 방법은 소유권보존등기를 할 수밖에 없다고 할 것이며 (1978.3.2 등기 제67호 법원행정처장 회답요지 참조) 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법 제10조에 의하면 등기하지 아니한 일반농지로서 토지대장 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 사실상의 현 소유자 시효취득자 또는 그 대리인은 동법 제5조, 제6조, 제7조의 규정에 의하여 발급받은 보증서와 확인서를 첨부하여 구청장, 시장 또는 군수에게 토지대장의 명의변경을 신청할 수 있고(제1항) 위의 규정에 의하여 토지대장의 명의인이 된 자 또는 그 대리인은 토지대장등본을 첨부하여 소유권보존등기를 할 수 있다(제2항)고 규정되어 있으므로 원심이 확정한 바와 같이 위 소외 3 명의의 이 사건 소유권보존등기가 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법 소정의 절차에 따라 마쳐진 것이라면 위 특별조치법 소정의 적법한 절차에 의하여 이루어진 것이라고 추정된다 할 것이며 원고가 그 등기의 말소를 소구하려면 위 특별조치법 소정의 보증서 및 확인서 등이 허위로 작성되었다든가 기타 어떠한 사유로 인하여 그 등기가 위 특별조치법에 의하여 적법하게 이루어진 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 한다고 할 것이다(당원 1979.12.11. 선고 79다973 판결 참조). 

그럼에도 불구하고 원심이 이 점에 관한 판단도 없이 (기록에 의하면 이를 인정할 수 있는 확증도 없다) 그 설시와 같이 이 사건 토지가 원래 소외 1의 소유이었음이 분명한 이상 위 소외 3 명의의 이 사건 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어져 일응 원인을 결여한 무효의 등기라고 단정하였음은 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법 소정 절차에 따라 이루어진 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해와 심리미진의 위법을 범하였다 할 것이고 이는 원심판결의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지 이유있다. 

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석  

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 [ 토지소유권이전등기말소 ] [공1989.11.15.(860),1557] 【판시사항】 가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력 나. 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 전등기가 경료된 경우 취득시효의 기산점 【판결요지】 가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 매수인이 그 등기원인인 매매일자에 만 9세 미만이었다고 하여 위 추정력이 깨어진다고 할 수 없으며, 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 한다. 나. 취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로 그 점유가 자주점유라면 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다.  【참조조문】 가. 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법 (실효) 제5조, 민법 제186조, 민사소송법 제261조 나. 민법 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카994 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 엽연초생산조합연합회 소송대리인 변호사 송명관 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 전주지방법원 1988. 9. 22. 선고 87나473 판결 【주 문】 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1, 2점에 대하여, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건 토지(답)에 관하여 1965.6.30. 일반농지소유권이전등기에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)에 의하여 1950.3.9. 매매를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이라고 할 것이고 피고가 (생년월일 생략)으로서 1950.3.9. 당시에는 만 9세 미만이었다고 하여 이것만 가지고 위 추정력이 깨어지는 것이라고 할 수는 없는 것이다.  그리고 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 보면, 피고가 특별조치법 소정의 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 조처를 수긍할 수가 있고 원심의 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며 일단 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 하는 것이므로 이 사건의 경우 원심이 피고의 이 사건 토지의 취득경위나 원고 모르게 피고 명의로 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 하게 된 이유, 원고에게 이 사건 토지의 인도를 구하지 아니한 이유 등을 석명하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 심리미진이 있는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유없다.  제3점에 대하여, 특별조치법에 의한 소유권이전등기는 특별조치법 제2조 소정의 일반 농지로서 등기를 하지 못하였거나 1953.7.28.부터 등기신청일까지의 사이에 토지등기부상 소유권에 변동이 없는 것에 한하여 적용이 있는 것임은 소론과 같다고 할 것이나 이 사건의 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 피고가 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 판단에는 소론의 주장사실이 인정되지 아니한다는 사실인정도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고 사실관계가 그와 같다면 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기가 적법한 것이라는 원심의 판단에 소론에 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없는 것이다. 논지도 이유없다.  제4점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1944.2.10. 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 지금까지 소유의 의사로 점유하여 오고 있으므로 원고로부터 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 1965.6.30.부터 기산하여 20년이 경과한 1965.6.30. 취득시효가 완성된 것이라는 원고의 예비적 청구에 대하여 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속된 경우 시효의 기초되는 점유가 개시된 때를 그 기산점으로 하여야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택할 수 없다고 전제하고 피고가 1965.6.30. 이 사건 토지에 대하여 그 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 원고가 점유의 태양을 계속하여 온 이상 이를 시효취득의 기산점으로 주장할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  살피건대, 취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 기산일을 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우라면 그리고 그 점유가 자주점유인 것이라면 그 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다. 왜냐하면 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수는 없는 것이고 그 소유권의 변동이 있는 경우 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다.  그렇다면 원심으로서는 나아가 원고가 원고 주장과 같이 점유를 계속하여 온 것인지, 그리고 그 점유가 자주점유인지 여부를 심리하여 원고의 예비적 청구의 당부를 판단하여야 할 터인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 취득시효의 기산점을 오해하여 심리를 미진한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 비치는 것이므로 논지는 이유있다.  그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하며 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 2008. 6. 26. 선고 2007다7898 판결 [ 소유권이전등기절차이행 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 등기부상 등기원인이 매매나 증여로 기재된 경우, 그 등기명의인이 참칭상속인에 해당하는지 여부(소극) [2] 공동상속인 중 1인이 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 매매 또는 증여를 원인으로 한 이전등기를 경료한 경우, 그 말소를 구하는 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(소극) [3] 단독상속받은 자기소유의 부동산에 대한 점유를 취득시효의 기초로서의 점유로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 공유자인 공동상속인 1인의 상속토지 점유를 전체 토지의 자주점유로 볼 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제999조 [2] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1982. 4. 3. 법률 제3562호, 실효) 제7조, 민법 제186조, 제999조 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결(공1997상, 604) [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다851, 852 판결(공1982, 299) 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결(공1993하, 2765) [3] 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결(공1989, 94) 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결(공1994하, 2615) 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결(공1996하, 2590) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이경철) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조병훈외 1인) 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 27. 선고 2005나15220 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 원심 별지 목록 기재 제4, 5부동산에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고에 관하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 자를 가리키는 것으로서, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자로서 참칭상속인에 해당된다고 할 것이나, 소유권이전등기에 의하여 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었는지의 여부는 권리관계를 외부에 공시하는 등기부의 기재에 의하여 판단하여야 하므로, 등기부상 등기원인이 매매나 증여로 기재된 이상 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었다고 볼 수 없다( 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결 참조). 따라서 공동상속인 중 1인이 피상속인의 생전에 그로부터 토지를 매수하거나 증여받은 사실이 없음에도 불구하고 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라고 한다)에 의하여 매매 또는 증여를 원인으로 한 이전등기를 경료한 경우 그 이전등기가 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소(또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전)를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다851, 852 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 참조).  기록에 의하면, 원심 별지 목록 기재 제4, 5부동산(이하 ‘이 사건 제4, 5부동산’이라고 한다)에 관하여 1984. 9. 20. 당시 시행중이던 구 특별조치법(법률 제3562호)에 의하여 1974. 1. 5. 증여를 원인으로 하여 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 제4, 5부동산에 대한 이 사건 소는 공동상속인 중 1인인 피고 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기가 무효라는 이유로 주위적으로 상속재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을, 예비적으로 피고의 상속지분을 초과한 부분에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 것인 사실을 알 수 있는바, 피고 명의의 위 소유권이전등기가 상속을 원인으로 마쳐진 것이 아닌 이상 이 사건 제4, 5부동산에 대한 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 수 없다.  이와 달리 원심은 이 사건 제4, 5부동산에 대한 이 사건 소를 상속회복청구의 소로 보고, 위 각 부동산에 관하여 증여를 원인으로 피고 앞으로 각 소유권이전등기가 경료됨으로써 상속권이 침해된 1984. 9. 20.로부터 제척기간 10년이 경과된 2004. 9. 20. 제기된 이 사건 제4, 5부동산에 대한 이 사건 소를 부적법하다고 보아 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 상속재산분할에 관한 협의사실을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 상속재산 협의분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고에 관하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 당시 시행중이던 구 특별조치법(법률 제4502호)에 의하여 경료된 원심 별지 목록 기재 제1 내지 3부동산(이하 ‘이 사건 제1 내지 3부동산’이라고 한다)에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 ‘ 소외 1 또는 원고로부터 매수하였다’는 보증서의 각 기재 내용과 피고가 새로이 주장하는 사인증여 사실이 모두 진실이 아님을 의심할만큼 증명이 되었으므로 그 등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였는바, 이러한 원심판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 구 특별조치법상의 등기의 추정력에 관한 판례 위반 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결은 피고의 망부 소외 2가 이 사건 제1 내지 3부동산의 점유를 개시한 시점인 1963. 4. 16.부터 20년이 경과한 1983. 4. 16.경 점유취득시효가 완성되었다는 피고의 주장에 대한 판단을 누락하고 있으나(피고는 상고이유로서 원심판결은 등기부취득시효 항변에 대하여도 판단을 누락하였다고 주장하나, 피고는 등기부취득시효를 이 사건 제4, 5부동산에 대하여 주장하였을 뿐이고, 이 사건 제1 내지 3부동산에 대하여는 주장한 바 없다), 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 제1 내지 3부동산은 피고의 망부가 단독상속받은 것이므로 망부의 점유는 자기소유 부동산에 대한 점유로서 취득시효의 기초로서의 점유로 볼 수 없고( 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 참조), 또 망부가 사망한 1984. 1. 19. 이후의 피고의 점유는 공유자인 공동상속인 1인의 점유로서 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자인 공동상속인의 상속지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없어서( 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결 참조), 피고의 점유취득시효 항변은 결국 배척될 것이 명백하므로 원심의 위와 같은 판단누락은 판결 결과에 어떤 영향을 미쳤다고 할 수 없고, 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 이 사건 제4, 5부동산에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다78801 판결 [ 소유권이전등기말소등 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 공동상속인 중 1인 명의로 상속재산에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌으나 등기부상 등기원인이 매매, 증여 등 다른 원인으로 기재되어 있는 경우, 등기명의인을 참칭상속인이라고 할 수 있는지 여부(소극) [2] 적법하게 공동상속등기가 마쳐진 부동산에 관하여 상속인 중 1인이 자기 단독명의로 소유권이전등기를 한 경우, 다른 상속인들이 그 이전등기의 말소를 구하는 소가 상속회복청구의 소에 해당하여 민법 제999조 제2항의 제척기간이 적용되는지 여부(소극) 제999조(상속회복청구권)  ① 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있다.  ② 제1항의 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다. <개정 2002.1.14> [전문개정 1990.1.13] [3] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 깨지는지 여부(적극) 및 등기부취득시효의 요건으로서 점유 개시에 대한 ‘무과실’의 의미  【참조조문】 [1] 민법 제999조 [2] 민법 제999조 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결(공1997상, 604) 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007다7898 판결 [2] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2443 판결(공1987, 966) [3] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다49627 판결(공2005상, 732) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다66699 판결(공2011상, 330) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 김주택 외 2인) 【피고, 상고인】 망 소외 2의 소송수계인 겸 망 소외 3의 소송수계인 망 소외 2의 소송수계인 피고 1 외 8인 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 박우동) 【원심판결】 서울고법 2009. 9. 2. 선고 2008나112911 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 상속회복청구의 소는 상속을 원인으로 소유권을 취득하였다고 주장하는 사람이 참칭상속인을 상대로 침해된 상속권의 회복을 구하는 것으로서, 참칭상속인이란 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 사람을 말하는바, 소유권이전등기에 의하여 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었는지 여부는 권리관계를 외부에 공시하는 등기부의 기재에 의하여 판단하여야 하므로, 등기원인이 상속이 아닌 매매, 증여 등 다른 원인으로 되어 있다면 소유권이전등기를 한 등기명의인이 공동상속인 중의 1인이라고 하더라도 참칭상속인이라고 할 수 없고( 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007다7898 판결 등 참조), 일단 적법하게 공동상속등기가 마쳐진 부동산에 관하여 상속인 중 1인이 자기 단독명의로 소유권이전등기를 한 경우 다른 상속인들이 그 이전등기가 원인 없이 마쳐진 것이라 하여 말소를 구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당하지 아니하여 민법 제999조 제2항이 정하는 소의 제기에 관한 제척기간이 적용되지 아니한다 ( 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2443 판결 참조). 이는 상속권이 침해되었음을 이유로 그 회복을 구하는 것이 아니라 상속으로 일단 취득한 소유권이 그 후 위법하게 침해되었다는 이유로 소유권의 회복을 구하는 것이기 때문이며, 공동상속등기와 그에 이은 이전등기 사이의 시간적 간격이 짧다거나 공동상속등기와 이전등기가 상속인 중 1인에 의하여 동일한 기회에 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 소가 상속회복청구의 소로서 제척기간이 경과한 후에 제기되어 부적법하다는 피고들의 항변에 대하여, 이 사건 부동산에 관하여 1974. 12. 30. 이 사건 상속인들 공동명의로 적법하게 상속등기가 마쳐졌다가 다음날 소외 3 단독명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌으므로, 소외 3이 등기부의 기재상 상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었다고 할 수 없어 참칭상속인에 해당하지 않는다는 이유로 피고들의 위 항변을 배척하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정한 판시의 사실에 기초하여, 이 사건 상속인들이 ‘장남인 소외 3이 망 소외 4의 모든 채무를 책임지고 변제하는 대신 이 사건 부동산을 단독 상속하기로 하는 협의’를 하였으므로 소외 3 명의의 등기는 상속재산분할협의에 기한 유효한 등기라는 피고들의 주장을 배척하였는바, 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.  3. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되지만, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 자주점유의 추정이 깨어진다 ( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 나아가 등기부취득시효에 있어서는 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하고, 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데 과실이 없음을 말한다( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 이 사건 부동산에 관한 소외 3의 점유는 악의의 무단점유에 해당하여 자주점유의 추정이 깨어졌고, 소외 2는 이 사건 일부 부동산을 점유함에 있어 일부 지분이 다른 상속인들의 소유임을 알았거나 적어도 이를 알지 못한 데 과실이 있었다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 취득시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 [ 제3자이의 ] [공2016하,1798] 【판시사항】 부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 부동산을 점유하는 경우, 위 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(소극) 및 이때 취득시효의 요건인 점유가 개시되는 시점(=소유권 변동 시)  【판결요지】 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.   그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손영삼) 【피고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 율하 담당변호사 최병주) 【원심판결】 부산지법 2016. 5. 11. 선고 2015나45373 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 해당 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.  그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 그 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 등 참조). 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 1993. 10. 28. 소외 회사 소유의 이 사건 부동산에 대하여 부산지방법원 93카합4169호로 가압류결정을 받았고, 1993. 11. 2. 그에 따른 가압류등기가 마쳐졌다.  2) 원고는 1992. 2. 29. 소외 회사로부터 이 사건 부동산을 매수한 다음 1993. 11. 22. 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득하였다.  3) 피고는 2014. 5. 27. 부산지방법원 2008가단146130 판결의 집행력 있는 정본에 기초하여 울산지방법원 2014타경8839호로 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 2014. 5. 28. 이 사건 부동산에 관하여 위 가압류를 바탕으로 한 강제경매개시결정의 등기가 마쳐졌다.  다. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 원고는 1993. 11. 22.부터 20년간 이 사건 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성되어 이 사건 부동산을 원시취득하였고 그에 따라 피고의 가압류는 소멸되어야 하므로 그에 기하여 이루어진 강제집행은 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 점유취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였다.  라. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 그 소유권을 취득하여 그동안 소유자로서 이를 점유하였다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고의 점유취득시효 주장은 자기가 소유하는 이 사건 부동산에 대하여 소유권 취득 이전부터 존재하던 가압류의 부담에서 벗어나기 위한 것에 지나지 아니하여 사실상태를 권리관계로 높여 보호하거나 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 사건 부동산에 대한 점유를 가리켜 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효의 목적물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  상고이유로 들고 있는 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결은 부동산에 관하여 이른바 계약명의신탁을 하고 명의신탁자가 그 부동산을 점유하면서 명의수탁자에 대하여 점유취득시효를 주장한 사안에 관한 것으로서, 이 사건에 원용할 수 있는 적절한 선례가 아니다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 부동산에 대한 강제경매신청이 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙 또는 권리남용금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결 [ 소유권이전등기말소등 ] [공2022하,1721] 【판시사항】 부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우, 그 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(원칙적 소극) 및 위 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유로 볼 수 있는 예외적인 경우  【판결요지】 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.  부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다. 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다.  【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결(공2016하, 1798) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 변호사 전희정) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한송희) 【원심판결】 대전지법 2016. 12. 13. 선고 2016나105785 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 취득시효 완성으로 원고의 가압류가 소멸되는지 여부 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. 소외 1은 1985. 11. 25. 소외 2에게 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 해주었다. 소외 1의 채권자인 원고는 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가압류등기를 하였다. 소외 2는 2005. 9. 15. 이 사건 가등기에 기한 본등기를 하고 그 무렵 점유를 개시하였으며, 이로 말미암아 2005. 10. 24. 이 사건 가압류등기가 직권으로 말소되었다. 피고들은 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하고 2015. 7. 3. 이 사건 부동산에 관하여 1/2 지분씩 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하였다.  나. 원심판단 이 사건 가등기는 매매예약 완결권이 제척기간 경과로 소멸하여 실효되었으나, 이후 소외 1과 소외 2가 가등기 유용 합의를 하고 이에 따라 소외 2 명의로 본등기를 마친 것이므로 이에 기초한 피고들 명의 소유권이전등기는 유효하다. 다만 이 사건 가등기로 인한 이 사건 가압류등기의 직권말소는 법률상 원인 없이 이루어져 무효이며, 이 사건 부동산의 소유자인 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 가압류등기의 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  피고들은 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효가 완성되어 아무런 제한이 없는 소유권을 취득하였다고 항변하는데, 설령 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 등기부취득시효 완성에 따라 소유권을 취득하였더라도 그 소급효는 소외 2의 점유개시일 이전에 마쳐진 이 사건 가압류등기에 영향이 없으므로 피고들의 항변은 이유 없다.  다. 대법원 판단 (1) 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.  부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 등 참조). 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다.  (2) 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 부동산은 피고들이 적법·유효한 소유권이전등기까지 마치고 소유하고 있으므로 그 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없다. 이 사건 부동산에 대한 취득시효 완성을 전제로 하는 피고들의 항변은 더 이상 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 원심판결 이유에 부적절한 부분이 있지만 피고들의 항변을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다.  2. 신의칙 위반 또는 권리남용 여부 원심은 원고의 예비적 청구가 현저히 부당하다고 보기 어렵고, 상대방으로 하여금 이를 수인하도록 하는 것이 공평에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 정도는 아니라고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구