계약의 합의해제의 성립 요건, 당사자가 채무의 이행불능 항변을 하지 않은 경우, 법원이 이행불능을 이유로 청구를 배척할 수 있는지 여부(소극)

대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결
[ 소유권이전등기등 ] [공1996.4.15.(8),1103]
【판시사항】

[1] 계약의 합의해제의 성립 요건

[2] 당사자가 채무의 이행불능 항변을 하지 않은 경우, 법원이 이행불능을 이유로 청구를 배척할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로, 계약당사자의 일방이 계약해제에 따른 원상회복 및 손해배상의 범위에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해제가 성립된다. 

[2] 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 원심 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제543조 [2] 민사소송법 제188조, 민법 제390조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결(공1992, 2252)
대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결(공1994하, 2640)
[2] 대법원 1967. 2. 7. 선고 66다2206 판결(집15-1, 민90)
대법원 1987. 2. 24. 선고 86다215, 86다카1071 판결(공1987, 513)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 임채홍)

【원심판결】 서울고법 1995. 8. 25. 선고 95나13120 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 이 사건 매매계약의 해제권유보의 특약에 의해 매매계약을 해제할 수 있는 권능이 매매계약 당사자 쌍방에게 부여된 것이 아니라 원고에게만 부여된 것이라고 인정·판단한 조치는 정당하다고 할 것이고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로(당원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결 각 참조), 계약당사자의 일방이 계약해제에 따른 원상회복 및 손해배상의 범위에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해제가 성립된다 할 것이다. 

설사 논하는 바와 같이 피고들이 합의해제 주장을 한 것으로 본다 하더라도, 기록에 의하면, 원고는 1987. 7. 중순경 이 사건 매매계약의 해제를 요청하는 피고 1에게 원고가 매매대금 및 매매교섭비용으로 지급한 금 25,500,000원의 반환 및 원고가 입은 손해를 배상할 것을 요구하였으나, 위 피고는 원고가 지급한 금 25,500,000원만 반환하겠다고 하여 원고가 이를 받아들이지 않았기 때문에, 위 피고가 같은 해 8. 12. 금 25,500,000원을 공탁하기에 이르른 사실을 인정할 수 있으므로, 원고와 피고 1 사이에 이 사건 매매계약을 해제하기로 한 합의가 성립되었다고 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 원심이 피고들의 합의해제 주장에 대해 판단을 유탈한 것은 어차피 판결결과에 영향이 없다 할 것이어서, 논지는 결국 이유가 없는 것이다. 

상고이유 제3점에 대하여

채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 논하는 바와 같이 피고들의 각 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 원심 변론종결시까지 피고들이 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 원고의 청구를 배척할 수 없다 할 것이어서(당원 1967. 2. 7. 선고 66다2206 판결, 1987. 2. 24. 선고 86다215, 86다카1071 판결 각 참조), 원고의 청구를 인용한 원심판결에 어떠한 위법이 있다고는 볼 수 없으며, 또 논하는 바와 같이 피고 1 명의의 지분이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정되었다 하더라도 그 판결이 집행되어 위 피고 명의의 지분이전등기가 말소되지 아니한 이상 위 피고 및 피고 2의 각 지분이전등기 채무가 이행불능 상태에 이르렀다고 볼 수도 없으므로, 논지는 어느 모로 보나 이유가 없다. 

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   정귀호(재판장) 김석수 이임수(주심) 

대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 92다4147 판결 [ 임차보증금반환등 ] [공1992.8.15.(926),2252] 【판시사항】 가. 계약의 합의해제 또는 해제계약의 의의 및 요건 나. 임차보증금의 반환에 관한 아무런 약정도 없이 임대차계약을 합의해제함과 경험칙 【판결요지】 가. 계약의 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것(합의)을 그 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 되는 것이다.   나. 계약을 합의해제할 때에 원상회복에 관하여 반드시 약정을 하여야 하는 것은 아니지만, 임대차계약을 합의해제하는 경우에 이미 지급된 임차보증금의 반환에 관하여는 아무런 약정도 하지 아니한 채 임대차계약을 해제하기만 하는 것은 우리의 경험칙에 비추어 이례에 속하는 일이다.  【참조조문】 가.나. 민법 제543조 나. 민법 제548조, 민사소송법 제187조 【참조판례】 가. 대법원 1960. 10. 6. 선고 4293민상275 판결(집8민157) 나. 대법원 1948. 5. 17. 선고 4280민상383 판결(집1①민5) 1955. 10. 20. 선고 4288민상300 판결 1956. 4. 26. 선고 4288민상542 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 주식회사 건영 소송대리인 변호사 장세두 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김인화 【원심판결】 수원지방법원 1991. 12. 10. 선고 90나5112(본소), 5129(반소) 판결 【주 문】 원심판결중 피고(반소원고)의 패소부분을 파기한다. 이 부분에 관하여 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결의 이유의 요지. 원심은, 원고(반소피고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다)는 변압기 자동차부품 및 쇼케이스 등을 제작하는 회사로서, 회사가 생산하는 자동차부품 중 일부의 제작을 원고 회사 공장장인 소외 1에게 하청주기로 하고, 그 하청공장건물을 마련하기 위하여 회사의 생산주임인 소외 2를 통하여 1988.12.초순경부터 피고(반소원고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다)에게, 피고가 그 당시 정미소 건물로 사용하고 있던 이 사건 건물을 원고 회사에 임대하여 줄 것을 권유하여 피고로부터 조건이 맞으면 임대하겠다는 대답을 듣고, 현장답사하는 등으로 이 사건 건물이 자동차부품제조공장 용도로 적합한지를 상당기간 조사한 다음, 1989.1.4. 이 사건 건물 및 그 부지(뒷공터 포함, 이 뒤에는 이 사건 부동산이라고 약칭한다)에 관하여 피고와 사이에 임차보증금은 금 10,000,000원, 임대차기간은 1989.2.15.부터 36개월간, 차임은 월 금 600,000(1990.2.15.부터는 금700,000원)으로 하는 임대차계약을 체결하고, 그날 임차보증금중 금 5,000,000원을 지급한 사실, 그 후 피고는 이 사건 부동산을 원고에게 인도하기로 약정한 1989.2.15. 이전에 위 정미소의 가동을 중단하고 건물 내에 설치된 정미기 등도 모두 철거하고 정미소업허가권까지 처분한 후 1989.2.15. 원고에게 이를 통보하였던 바, 원고는 당초 이 사건 부동산위에 공장을 운영하기로 하였던 위 소외 1이 위 임차보증금 등 운영경비를 전혀 부담하지 않겠다고 하고 그를 대신하여 공장을 운영할 사람도 구할 수가 없어 이 사건 부동산을 사용할 수 없게 되었다면서 원·피고간의 위 임대차계약을 종료하자고 제의하였으나, 피고가 이를 거절하자 같은 날 위 임차보증금 중 잔금 5,000,000원을 피고에게 지급한 사실, 한편 이 사건 부동산은 일반주거지역내에 위치하는 관계로 공업배치법과 건축법 등의 관계규정에 의하여 공장설치의 허가를 받을 수 없는데도, 원고는 위 임대차계약이 체결된 이후에도 이와 같은 사실을 모르는 상태에서 이 사건 부동산을 전혀 사용하지 아니하다가 1989.3.2.에 이르러 이를 알게 되어, 3.10.경 피고에게 이 사건 부동산이 행정구역상 공장이 가동될 수 없는 일반주거지역내에 있다는 이유로 “본 계약을 파기하며 임차보증금 1,000만원을 3월20일까지 반환하여 주시기 바라며”라는 내용의 해약통고서(갑 제3호증)를 보내자, 3.15(3.12.의 오기로 보인다) 이 통고서를 받은 피고는 3.17. 원고의 내부사정으로 이 사건 부동산을 사용하지 않으면서 해약통고서를 보낸 것은 신의성실에 위배된다며 “부득이 임대차계약을 할 수 없다고 하시면 계약서 제7조에 의해 계약금은 무효로처리하고 잔액 금 5,000,000원은 지급해 줄 의사가 있읍니다. 그러나 또 다시 이런식으로 귀하께서 행동하신다면 잔액 금 5,000,000원에 대해서도 최고인의 손해배상청구채권으로 대항하겠다는 의사를 명백히 밝혀 둡니다”라는 내용의 답변서(갑 제7호증의 1)를 원고에게 보냈고, 그 후 원고가 5.30.경 피고에 대하여 이 사건 부동산상에 공장설치허가가 불가능하고 이 사건 부동산에 관하여 근저당권이 설정되어 그에 기한 경매절차가 진행됨으로써 정상적인 공장운영이 불가능하다는 이유를 내세워 “당사는 다시 한번 임대차계약의 해제를 통고하고 당사가 지불한 임차보증금 1,000만원의 반환을 요구하는 바입니다” 라는내용의 통고서(갑 제5호증)를 보내자, 이에 대하여 피고는 6.5. 피고가 원고를 속인 일이 없고 이 사건 부동산에 근저당권이 설정된 것은 임대차계약에 장애사유가 되지 않는다고 하면서 “이건 계약은 이내 해제된 것이며 단 계약불이행의 책임이 누구에게 있느냐의 문제로 귀결된다고 생각합니다. 귀사에서 언제든지 임차보증금 5,000,000원을 요구하시면 비록 이 건으로 본인이 많은 피해를 입었지만 반환해 줄 생각입니다. 그러나 귀사에서 본인에게 정중히 사과를 하면서 위 금액을 요구시 응한다는 생각에는 변함이 없으며 이와 같은 행위를 계속해 온다면 본인의 손해청구금으로 대항하겠다는 것을 다짐해 둡니다.” 라는 내용의 답변서(갑 제4호증)를 원고에게 보내어 같은 날 원고에게 도달된 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 이 사건 임대차계약을 해제하고 임차보증금 10,000,000원 전액을 반환하라는 내용이 담긴 원고의 피고에 대한 위 1989.5.30.자 통고서에 대하여, 피고 또한 원고가 이 사건 임대차계약을 해제하자는 뜻을 명백히 한 이상 위 계약의 해제에는 동의하되 그와는 별도로 원고의 귀책사유로 인하여 위와 같이 계약이 종료됨으로써 피고가 입은 손해에 대한 배상금 5,000,000원을 위 임차보증금에서 공제하고 나머지 금 5,000,000원만 원고에게 반환하겠다는 취지의 위 1989.6.5.자 답변서가 원고에게 같은 날 도달됨으로써, 결국 원 피고간에는 계약종료로 피고가 입은 손해배상문제와는 별도로 계약해제에 관한 한 의사합치가 이루어졌다고 할 것이라고 판단하고, 이어 피고의 다음과 같은 주장들, 즉 원고가 1989.3.경 피고에게 임대차계약의 해제 및 임차보증금 10,000,000원 전액의 반환을 요구한 것은 화해계약의 청약에 해당하고, 이에 대하여 피고가 임차보증금 중 금 5,000,000원만을 반환할 용의가 있다고 답변한 것은 원고의 위 청약을 거절하고 피고가 임차보증금 중 금 5,000,000원만 원고에게 반환하는 것으로 위 임대차계약을 종결짓자는 새로운 청약을 한 것이며, 이에 대하여 원고는 1989.5.30. 다시 금 10,000,000원의 반환을 요구함으로써 피고로부터의 위 새로운 청약을 거절하면서 종전과 같은 내용의 청약을 피고에게 한 것이고, 이에 대하여 피고가 1989.6.5. 원고가 위 1989.5.30.자 통고서로써 한 화해계약의 청약에 대하여 이를 거절하고 종전과 같은 내용의 청약을 또 다시 하게 된 것인데, 이에 대하여 원고가 아무런 응답을 하지 않다가 1989.7.19. 종전의 주장을 그대로 유지한 이 사건 소를 제기함으로써 피고의 위 청약을 거절한 것이니, 원 피고간에는 이 사건 임대차계약의 종료에 관한 의사의 합치가 이루어지지 아니하였다는 주장과, 피고의 위 1989.6.5.자 답변은 원고에게 위 답변서가 도달된 다음부터 상당한 기간내에 원고가 피고에게 정중한 사과를 하고 아울러 적정한 손해배상을 하는 것을 조건으로 한 것인데, 피고의 위 답변은 그 조건의 불성취로 효력을 잃게 되었다는 주장에 대하여, 피고의 위 1989.6.5.자 답변서를 원고의 5.30.자 청약의 거절 및 새로운 청약으로 볼 수는 없고, 피고가 손해배상문제는 유보한 채 위 임대차계약의 종료에 동의한 이상 피고로서는 유보된 손해배상을 청구하는 것은 별론으로 하더라도 원 피고간에 이미 이루어진 합의해제의 효력까지 부인할 수는 없으며, 또 피고의 위 1989.6.5.자 답변이 피고의 주장과 같이 원고의 사과 등을 정지조건으로 한 것으로 볼 수 없다는 등의 이유로, 피고의 위 주장들을 배척한 끝에, 피고에 대하여 위 임대차계약의 해제에 따른 원상회복으로서 위 임차보증금 10,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 범위내에서 원고의 본소 청구를 인용하고, 원고에 대하여 위 임대차계약에서 약정된 차임으로 1989.3.15.부터(1989.2.15. 부터 3.14.까지의 면제한 사실은 피고가 자인하고 있음) 원·피고간의 합의해제에 의하여 위 임대차계약이 종료된 1989.6.5.까지 2개월 22일간 매월금 600,000원의 비율에 의한 금 1,633,972원(600,000원 × 2 + 600,000원 × 12 ×22/365)의 지급을 구하는 범위내에서 피고의 반소청구를 인용하였다.  2. 계약의 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서(당원 1960.10.6. 선고 단기4293년민상제275호 판결 참조), 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것(합의)을 그 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 되는 것이다. 물론 계약을 합의해제할 때에 원상회복에 관하여 반드시 약정을 하여야 하는 것은 아니지만(당원 1956.4.26. 선고 단기 4288년민상제542호 판결 참조), 임대차계약을 합의해제하는 경우에 이미 지급된 임차보증금의 반환에 관하여는 아무런 약정도하지 아니한 채 임대차계약을 해제하기만 하는 것은 우리의 경험칙에 비추어 이례에 속하는 일이다(당원 1948.5.17. 선고 단기4280년민상제383호 판결; 당원 1955.10.20. 선고 단기4288년민상제300호 판결 등 참조).  원심이 채택한 관계증거의 취지를 기록에 의하여 검토하여 보면, (i) 원고가 1989.3.10.경 피고에게 발송한 해약통고서(갑 제3호증)는 원고의 책임없는 사유로 이 사건 임대차계약의 목적을 달성할 수 없게 되어 임대차계약을 해제하고 원상회복으로서 이미 지급된 임차보증금 10,000,000원의 반환을 청구한다는 취지이고, 원고가 5.30.경 피고에게 발송한 통고서(갑 제5호증)도 피고의 책임있는 사유로 인한 임대차계약의 해제를 통고하면서 위 임차보증금의 반환을 거듭 청구하는 취지로서, 원고는 위와 같이 2회에 걸쳐 피고에게 발송한 해약통고서와 통고서에 따라서 피고의 채무불이행 또는 임대차목적물에 대한 하자담보책임을 물어 피고에 대하여 이 사건 임대차계약을 해제할 의사표시를 한 것으로 보일 뿐, 위 임대차계약을 합의해제하자고 해제계약의 청약을 한 것으로는 보이지 않을 뿐만 아니라, (ii) 피고가 원고의 위 3.10.자 해약통고서에대한 답변으로 3.17.자로 원고에게 발송한 답변서(갑 제7호증의 1)는 위 임대차계약의 체결에 관하여 피고에게는 아무런 잘못도 없으므로 계약관계의 존속을 원하고 있으나 굳이 원고가 계약의 해제를 주장한다면 임대차계약서(갑 제1호증) 제7조에서 위약금으로 정한 금 5,000,000원만을 임차보증금에서 받고 나머지 손해에 대한 배상청구는 포기할 용의가 있다는 취지이고, 피고가 원고의 위 5.30.자 통고서에 대한 답변으로 6.5.자로 원고에게 발송한 답변서(갑 제4호증)도 원고가 계약의 해제를 고집하므로 피고로서도 위 임대차계약이 해제된 것으로 처리하는 점에 관하여는 이의가 없지만 원고가 정중히 사과한다면 이미 지급받은 임차보증금 10,000,000원에서 위약금으로 금 5,000,000원을 공제한 나머지 금 5,000,000원을 반환하고 그 밖의 손해에 대한 배상청구는 포기할 생각이 있으나 원고가 임차보증금 전부의 반환을 계속 주장할 경우에는 손해배상청구권이나 임료청구권 등을 행사하겠다는 취지로서, 피고도 위와 같이 2회에 걸쳐 원고에게 발송한 답변서를 통하여 원고가 주장하는 바와 같은 계약해제의 효력을 다투고 피고가 이미 지급받은 임차보증금 10,000,000원중 금 5,000,000원만을 반환하는 것을 조건으로 위 임대차계약을 합의해제하자고 새로운 해제계약의 청약을 한 것으로는 볼 수 있을지언정, 원고의 해제계약의 청약을 그대로 받아들이기로 승락을 한 것으로 볼 수는 없다.  그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 1989.3.10.자 해약통고나 5.30.자 통고에 의하여 위 임대차계약에 관한 해제계약의 청약을 하고, 이에 대하여 피고가 1989.3.17.자나 1989.6.5.자 답변서를 통하여 원고의 해제계약의 청약을 그대로 받아들이기로 승락을 한 것으로 보아, 원 피고 간에 계약종료로 피고가 입은 손해배상문제와는 별도로 계약해제에 관한 의사의 합치가 이루어졌다고 판단하였으니, 원심판결에는 해제계약의 청약과 승낙에 관한 법리를 오해하였거나, 법률행위의 해석을 그르친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1994.10.15.(978),2640] 【판시사항】 가. 계약의 합의해제 또는 해제계약의 의의 및 성립요건 나. 원상회복 약정 없이 매매계약을 합의해제함이 경험칙상 이례에 속하는지 여부 【판결요지】 가. 계약의 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무를 불구하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 되는 것이다.   나. 계약을 합의해제할 때에 원상회복에 관하여 반드시 약정을 하여야 하는 것은 아니지만, 매매계약을 합의해제하는 경우에 이미 지급된 계약금, 중도금의 반환 및 손해배상금에 관하여는 아무런 약정도 하지 아니한 채 매매계약을 해제하기만 하는 것은 경험칙에 비추어 이례에 속하는 일이다.   【참조조문】 민법 제543조, 제548조, 민사소송법 제187조 【참조판례】 가.나. 대법원 1992.6.23. 선고 92다4130,4147 판결(공1992,2252) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김형기 【피고, 피상고인】 보성실업 주식회사 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1994.1.28. 선고 93나6804 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심판결의 이유의 요지 원심은, 원고는 1988.4.15. 피고들과 사이에 피고 보성실업주식회사(이하 피고회사라 한다) 소유의 원심판결 별지목록 제1,2기재 부동산의 각 1/2지분과 피고 2 소유의 같은 목록 제3기재 부동산의 1/2지분 및 피고 회사의 주식 4,500주에 관하여 대금을 금 360,000,000원으로 하고, 계약금 및 중도금 합계 금 200,000,000원은 같은 해 4.22. 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환하여 지급하며 잔대금 160,000,000원은 같은 해 5.11. 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 같은 해 4.23. 피고들에게 위 계약금 및 중도금으로 금 200,000,000원을 지급한 사실, 원고는 위 잔대금의 지급기일이 지난 같은 해 5.16. 소외 1을 통하여 피고들에게 피고 회사의 기존채무를 먼저 해결하지 아니하면 잔대금을 지급할 수 없고 동업도 할 수 없다고 하면서 서면을 제시하였는데 그 서면에는 당초의 매매계약에는 없었던 5항의 새로운 요구조건을 제시하고 6항에서 "수락이 안될 경우 본인의 지분을 인수 요망"이라고 기재되어 있었던 사실, 피고들은 원고의 위 요구를 일단 거절하고 같은 달 25.경 원고에게 같은 해 11.말경까지 이미 지급받은 위 매매대금 및 손해배상금으로 금 240,000,000원을 돌려 주겠다고 통지한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 같은 해 5.16. 피고들에게 위 매매계약에는 없었던 새로운 요구조건을 내세우며 이를 수락하지 않을 때에는 당초의 계약이행인 잔대금지급을 거부하겠다는 의사를 명시하여 그 요구조건이 수락되지 않는 한 위 매매계약을 해제하겠다는 의사표시를 한 것이고, 피고들이 원고의 위 요구조건을 거부함으로써 원고의 위 해제의 청약을 승낙하였다고 할 것이어서, 원고와 피고들 사이의 위 매매계약은 같은 해 5.25.경 적법하게 합의해제되었다고 판단하여, 원고가 피고들에게 별지목록 기재 각 부동산의 각 1/2지분에 관하여 위 매매를 원인으로 하는 각 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 주위적청구에 대하여 피고들의 위 합의해제의 항변을 받아들여 이를 기각하고 나아가 원고의 예비적청구에 대하여 판단하였다.  (2) 계약의 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무를 불문하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것(합의)을 그 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 되는 것이다. 물론 계약을 합의해제할 때에 원상회복에 관하여 반드시 약정을 하여야 하는 것은 아니지만, 매매계약을 합의해제하는 경우에 이미 지급된 계약금, 중도금의 반환 및 손해배상금에 관하여는 아무런 약정도 하지 아니한 채 매매계약을 해제하기만 하는 것은 우리의 경험칙에 비추어 이례에 속하는 일이다(당원 1992.6.23. 선고 92다4130,4147 판결 참조).  원심이 채택한 관계증거의 취지를 기록에 의하여 검토하여 보면, 원고가 위 잔대금의 지급기일 이후 피고들에게, 당초 매매계약 당시에는 문제삼지 않았던 피고 회사의 기존채무의 선해결 등 5개항의 새로운 조건을 제시하면서 피고들이 위 요구사항을 이행하지 아니할 경우 원고로서는 잔대금을 지급할 수 없고 동업도 할 수 없으므로 원고의 지분을 인수요망한다는 내용의 의사표시를 한 것은 당시 원고가 위 매매계약을 이행함으로써 피고 2와 사이에 실질적으로 동업관계를 시작하게 됨에 있어 보다 유리한 지위를 차지하기 위하여 위와 같은 새로운 사항의 이행을 조건으로 내세운 것으로 보일 뿐 그러한 요구조건이 이행되지 아니한다면 매매계약의 효력을 더 이상 존속시키지 않을 의사로써 한 것으로는 보이지 않을 뿐만 아니라, 매매계약에 대한 합의해제의 청약의 의사표시를 하는 경우에는 통상 이미 지급된 계약금, 중도금의 반환 및 손해배상금에 관하여 구체적인 의사표시를 하는 것이 일반적인 데 비하여 이 사건에 있어 원고가 피고들에게 위와 같은 내용의 통보를 함에 있어 이미 지급된 계약금, 중도금의 반환 및 손해배상금에 관하여 아무런 언급을 하지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 피고들에 대한 위 통보를 바로 원고가 피고들에게 위 매매계약에는 없었던 새로운 요구조건이 수락되지 않는 한 위 매매계약을 해제하겠다는 정지조건부 합의해제의 청약의 의사표시를 한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.  따라서 피고들이 원고의 위 요구를 일단 거절하고 같은 달 25.경 원고에게 같은 해 11.말경까지 이미 지급받은 위 매매대금 및 손해배상금으로 금 240,000,000원을 돌려 주겠다고 통지한 사실은 이를 새로운 해제계약의 청약으로는 볼 수 있을지언정, 그로써 원,피고들 사이에 위 매매계약이 적법하게 합의해제되었다고 할 수는 없다 할 것이고, 한편 기록상 원고와 피고들과 사이에 계약해제시의 원상회복 및 손해배상액에 관하여 다툼이 계속되어 온 사정이 엿보이는 점에 비추어 피고들의 위 새로운 해제계약의 청약에 대하여 원고의 승낙이 있었다고 볼 수도 없다.  그럼에도 불구하고, 원심은 위 인정사실만으로 원고와 피고들 사이의 위 매매계약이 같은 해 5.25.경 적법하게 합의해제되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 해제계약의 청약과 승낙에 관한 법리를 오해하였거나, 법률행위의 해석을 그르친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  (3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1967. 2. 7. 선고 66다2206 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집15(1)민,90] 【판시사항】 당사자가 항변하지 않는 사항과 변론주의 【판결요지】 부동산을 이중으로 양도하여 제 3 자에게 소유권이전등기를 경유한 때에는 제1차 매수자에 대한 이전등기의무는 특별한 사정이 없는한 이행불능이 된다 할 것이나 이와 같은 경우에 매도자가 이행불능이라는 항변을 하지 아니한다면 변론주의에 기초를 둔 민사소송에서 법원이 이행불능이라는 이유로 매수자의 이전등기청구를 배척할 수는 없는 것이다.  【참조조문】 민사소송법 제188조 【전 문】 【원고, 피상고인】 아산군 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제2심 대전지법 1966. 9. 24. 선고 66나155 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 판단한다. 부동산 매매에 있어서, 매도자가 그 목적물을 제3자에게 2중으로 양도하여, 소유권이전등기를 경유한때에는, 특별한 사정이 없는 한 매도자가 매수자에게 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기 이행의무는, 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당할 것임은 소론과 같으나, 그와 같은 경우에 매도자가 이행불능이라는 항변을 하지 아니한다면, 변론주의에 기초를 둔 민사소송에서, 법원이 이행불능이라는 이유로 매수자인 원고의 이전등기 이행청구를 배척할 수는 없는 것이고, 본건에 있어서와 같이 매수자인 원고가 매도자로부터 2중으로 양도받아 이전등기를 경유한 제3자를 공동피고로 하여, 그 이전등기가 원인무효라고 하여 그 등기의 말소를 구하는 청구가 이유 없다고 하여서, 배척되었다고 하더라도, 원고와 매도자인 피고와 2중으로 양수하여 이전등기를 경유한 원심 공동피고인 소외인들 사이에 소송의 목적이 합일적으로 확정되어야 하는 필요적 공동소송관계에 있다고는 할 수 없으므로 원판결이 원심공동 피고인 소외인들에게 대한 원고의 청구를 배척하면서 피고에게 대하여서는 피고가 적법한 기일소환장을 받고도 출석하지 아니하고, 답변서 기타 준비서면을 제출하지 아니하여서, 원고주장을 명백히 다루지 아니하므로, 자백한 것으로 보아야한다는 이유로 원고의 본건 토지에 대한 이전등기 청구를 인용하였음은 정당하며, 논지 이유 없다.  이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

대법원 1987. 2. 24. 선고 86다215, 86다카1071 판결 [ 소유권이전등기 ] [집35(1)민,96;공1987.4.15.(798),513] 【판시사항】 가. 부동산의 공동명의 수탁자가 그 부동산에 관하여 신탁자의 의사에 반하여 공유물분할을 한 후 경료한 각 그 지분이전등기의 효력 나. 종중규약이나 관습이 없는 경우의 종중대표자 선출에 관한 우리나라의 일반관습 다. 명의수탁자의 신탁자에 대한 신탁해지로 인한 소유권이전등기 의무가 이행불능 상태에 있는 경우 그 이행불능의 항변이 없어도 신탁자의 이전등기청구를 배척할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 부동산의 공동명의수탁자들이 그 부동산에 대하여 공유물분할을 하고 각 그 지분을 서로 이전하여 단독소유로 하는 것은 수탁자들이 대외적인 소유형태를 변경하는 것일 뿐 명의신탁관계를 소멸시키는 수탁부동산의 처분행위가 아니므로 비록 그 공유물분할이 신탁자의 의사에 반한 것이더라도 그것이 신탁자에 대한 반사회적인 배임행위가 된다거나 그 지분이전등기가 원인없는 무효의 등기라고는 할 수 없다. 나. 종중의 대표자를 선출함에 있어 종중 규약이나 관습이 없는 경우에는 종장 또는 문장이 통지 가능한 성년 이상의 남자 종원에게 총회소집통지를 하여 총회를 개최하고 출석총원 과반수의 결의로 종중대표자를 선출하는 것이 종중에 관한 일반관습이다. 다. 부동산의 명의수탁자가 그 부동산을 타인에게 매도하고 그 소유권이전등기까지 경료함으로써 신탁자에 대한 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능상태에 있게 되는 경우에도 수탁자가 이행불능의 항변을 하지 아니한다면 변론주의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 신탁자의 이전등기청구를 배척할 수는 없다.  【참조조문】 가. 민법 제268조 나. 민법 제106조 다. 민사소송법 제187조 라. 민사소송법 제188조 【참조판례】 나. 대법원 1982. 5. 11. 선고 81다609 판결 라. 대법원 1967. 2. 7. 선고 66다2206 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 화순최씨 휘명자운자여명내외손파 종중 소송대리인 변호사 조정제 【피고, 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 박철) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 3 (소송대리인 변호사 배영준, 박철) 【원심판결】 대전지방법원 1986. 3. 26. 선고 85나368 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 3, 피고 1에 대한 상고와 피고 3의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 권리상고에 대하여 본다. 소송촉진등에관한특례법 제11조에 의하여 상고는 위 제11조 제1항에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것인바, 원심판결이 주장하는 바와 같은 법리오해, 심리미진, 채증법칙위배 등의 위법이 있다는 사유는 위 제11조 제1항의 어느 것에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 주장은 이유없다.  2. 원고의 허가 상고이유를 본다. (1) 제1점에 관하여, 부동산의 공동명의수탁자가 그 부동산에 대하여 공유물분할을 하고 각 그 지분을 서로 이전하여 단독소유로 하는 것은 수탁자들이 대외적인 소유형태를 변경하는 것일 뿐 이를 들어 명의신탁관계를 소멸시키는 수탁부동산의 처분행위라고는 볼 수 없다 할 것이므로 비록 그 공유물분할이 신탁자의 의사에 반하여 이루어진 것이라 하더라도 그것이 신탁자에 대한 반사회적인 배임행위가 된다거나 이를 바탕으로 한 지분이전등기가 원인없는 무효의 등기라고는 할 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 분할 전의 대전시 (주소 생략) 임야의 공동명의 수탁자이던 피고 3, 피고 1이 신탁자인 원고의 의사에 반하여 위 부동산에 대하여 공유물분할을 하고 분할된 이 사건 부동산에 관하여 피고 1의 지분을 피고 3 앞으로 이전등기를 하였다 하더라도 그 신탁관계는 여전히 존속하고 그 등기 또한 유효하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 공동수탁자의 공유물분할에 따른 지분이전등기의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.  (2) 제2점에 관하여, 원심판결은 그 이유에서 이 사건 부동산에 관한 피고 2 명의의 소유권이전등기는 피고 3이 위 부동산이 원고 종중에 환원되는 것을 막기 위하여 피고 2와 짜고서 매매를 가장하여 허위로 한 것이라는 원고의 주장에 대하여 판시증거에 의하면, 원고 종중에서는 1984.3.25 피고 3에 대하여 이 사건 부동산에 대한 명의신탁을 해지한 사실과 피고 2가 피고 3의 아들인 소외 1과 동서사이인 사실 및 위 부동산에 관한 피고 3에 같은 피고 2 사이의 매매계약이 1984.4.2 위 소외 1의 소개로 이루어졌는데 그 매매에 즈음하여 피고 2가 현장도 조사한 바가 없었고 매매대금 5,000만 원 중 금 2,500만 원은 계약 당일 피고 2가 가지고 있던 현금으로 지급되고 잔금 2,500만 원은 같은 달 17에 지급된 것으로 그 영수증에 기재된 사실이 인정되지만 이와 같은 사실에다가 갑 제10호증을 보태어 보더라도 그것만으로는 위 등기가 가장매매에 의하여 이루어진 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다하여 원고의 주장을 배척하고 있다.  그러나 원심이 확정한 바에 따르더라도 원고종중이 1984.3.25. 피고 3에게 이 사건 부동산에 관한 명의신탁을 해지하고 얼마되지 아니한 그해 4.2. 피고 2가 이를 매수했다는 것이고 또 피고 2가 피고 3의 아들인 소외 1과 동서사이인데 위 소외 1의 소개로 매매가 이루어졌다는 것이며 다시 원심이 원고의 피고 3에 대한 청구에 관하여 판단하는 가운데 이 사건 부동산에는 여러 개의 선대의 묘가 있어 매년 제사를 지내고 또 다른 사람을 시켜 관리해 왔다는 것이므로 이와 같은 사정에다가 원심이 들고 있는 갑 제6호증의 6(피고 2 진술조서), 제10, 14호증(각 미과세증명)의 기재에 의하면, 피고 2는 위 매매 당시에 보증금 400만 원의 전셋집에 살면서 세금도 낼 수 없을 만큼 가세가 어려웠던 사실을 인정할 수 있는바, 한편 원고의 주장을 배척하기 위하여 원심이 들고 있는 증거들은 위 매매대금 5,000만 원을 피고 2가 가지고 있던 금 2,400만 원과 그 친구로부터 빌린 2,000만 원 및 점포매각대금 600만 원으로 지급하였고 위 매매 당시에 피고 2의 친구 또는 피고 3의 처가 입회하였다는 취지의 피고 2 또는 그 친구, 피고 3의 처 등의 진술과 위 피고 2가 위 부동산을 매수하기 전에 일정한 직업을 가지고 있었다는 점에 관한 것들인데 그 중 피고 2가 적지도 아니한 금 2,400만 원을 금융기관에 예치하지도 않고 현금으로 가지고 있다가 이를 위 매매대금의 일부로 지급하였다는 피고 2의 진술 부분은 쉽사리 납득하기 어렵고, 또 위 피고 2에게 금 2,000만 원을 대여하였다는 증인의 증언 또한 그가 위 피고 2의 친구로서 그 돈의 출처를 밝히지 아니하고 있는 점에 비추어 선뜻 믿기 어렵다 하겠다.  그리고 매도인인 피고 3이 받은 매매대금의 보관상태나 사용처에 대하여 아무런 자료를 제출하지 못하고 있다. 이와 같이 매수인인 피고 2가 금 5,000만 원이라는 적지 않은 대금의 출처에 대하여 또 매도인 피고 3이 받은 대금의 보관상태나 사용처에 대하여 납득할 만한 자료를 제출하지 못하고 있는 바에야 앞에서 본 이 사건 매매경위와 대금지급내역 및 매매시기, 피고 3과 피고 2 및 사실상 위 매매를 알선하고 등기까지 마쳐준 소외 1과의 친분관계 등에 비추어 위 매매계약은 피고 3이 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의무를 회피하려는 의도에서 피고 2와 짜고서 매매를 가장하여 한 것이라고 인정할 수 있어서 피고 2에 대한 이 사건 이전등기는 그 추정이 깨어진다고 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 위 매매대금의 출처나 매도인의 사용처 또는 보관상태 등에 대하여 더 심리함이 없이 원고의 주장을 배척한 것은 증거의 가치를 잘못 따져 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 주장은 이유있다.  3. 피고 3의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 관하여, 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고종중은 화순최씨 16대 소외 2의 2남 소외 3을 공동선조로 하여 그 후손들로 구성된 종중으로서 그 대표자 선출에 관한 규약이나 일반관습이 없어 나이가 많고 항렬이 높은 문장인 소외 4가 1984.3.25 성년 남자 종원 30여 명 중 통지 가능한 17명 전원에게 총회소집통지를 하고 그중 13명이 참석하여 종중규약을 제정하고 위 소외 4를 종중대표자로 선출하였다는 것인바 종중의 대표자를 선출함에 있어 종중규약이나 관습이 없는 경우에는 종장 또는 문장이 통지 가능한 성년 이상의 남자 종원에게 총회소집통지를 하여 총회를 개최하고 출석총원 과반수의 결의로 종중대표자를 선출하는 것이 종중에 관한 일반관습이라 할 것이므로(당원 1982.5.11. 선고 81다609 판결 등) 원고중중의 위 대표자선출은 위와 같은 일반관례에 따른 것으로 적법하다 할 것이다.  그리고 종중은 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하여 그 후손들로 구성된 종족의 자연적 집단으로서 성년 이상의 남자 종원만이 종중총회구성원이 되는 것이고, 비록 종중의 명칭이 어느 공동선조의 "내외 손파 종중"으로 되어 있다 하더라도 그 외손이 종중총회의 구성원이 되는 것은 아니고, 또 종중총회는 과반수 이상의 종원이 참석할 것을 그 성립요건으로 하는 것도 아니므로 위 총회에 외손이 전혀 참석하지 않았다거나 또는 참석종원이 전체종원의 과반수에 미달한다 하여 위 총회결의가 부적법한 것이라고 할 수는 없다.  주장은 이유없다. (2) 제2점에 관하여, 원심은 그 증거에 의하여 분할되기 전의 대전시 (주소 생략) 임야는 원래 원고 종중소유로서 피고 3, 피고 1 공동명의로 명의신탁에 의한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 원심거시 증거들을 살펴보면, 원심의 위 조치는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론 주장과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.  주장은 이유없다. (3) 제3점에 관하여, 부동산의 명의수탁자가 그 부동산을 타인에게 매도하고 그 소유권이전등기까지 경료한 때에는 그 등기가 원인무효가 아닌 한 신탁자에 대한 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능상태에 있게 됨은 주장과 같으나 그와 같은 경우에도 수탁자가 이행불능의 항변을 하지 아니한다면 변론주의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 신탁자의 이전등기청구를 배척할 수는 없다 할 것인바, (당원 1967.2.7. 선고 66다2206 판결 참조) 기록에 의하면, 피고 3이 그의 원고에 대한 이 사건 소유권이전등기의 의무가 어느 사유로 이행불능이 되었다고 항변한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 원심이 피고 3으로부터 피고 2 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효라는 원고의 청구를 배척하면서 원고의 피고 3에 대한 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 인용하였다 하여 거기에 주장과 같은 이행불능에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할 수는 없다. 주장은 이유없다.  4. 그렇다면 원고의 허가상고에 의하여 피고 2에 관한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하고, 원고의 피고 3, 피고 1에 대한 각 상고와 피고 3의 상고는 모두 이유없으므로 이를 모두 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형기(재판장) 이명희 윤관

대법원 2007. 11. 30. 선고 2005다21647,21654 판결 [ 면직처분확인등 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 이른바 공로퇴직의 법적 성질(=근로계약의 합의해지) [2] 계약당사자의 일방이 계약해지에 관한 조건을 제시한 경우, 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해지가 성립하는지 여부(적극) [3] 공로퇴직을 전제로 한 근로자의 퇴직 의사표시에 대하여 사용자가 일반퇴직으로 처리한 경우, 그 퇴직처분의 법적 성질(=해고) 【참조조문】 [1] 민법 제543조, 근로기준법 제2조 제1항 제4호 [2] 민법 제543조 [3] 민법 제543조, 근로기준법 제23조 【참조판례】 [2] 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결(공1996상, 1103) 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다70884 판결(공2000상, 952) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 19인 (소송대리인 변호사 황병일외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 대한송유관공사 (소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 주완외 3인) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 17. 선고 2004나35078, 35085 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 근로자의 공로퇴직신청에 대하여 사용자가 이를 승인하여 근로관계를 종료시키는 형태의 공로퇴직제도에 있어서의 공로퇴직은 근로계약의 합의해지에 해당한다고 할 것이다.  한편, 계약이 합의해지되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로 계약당사자의 일방이 계약해지에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해지가 성립된다( 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결, 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다70884 판결 등 참조).  따라서 공로퇴직을 전제로 한 근로자의 퇴직 의사표시에 대하여 사용자가 공로퇴직을 거절하고 일반퇴직으로 처리하였다고 하더라도, 공로퇴직을 전제로 한 근로계약의 합의해지에 관하여 쌍방의 의사표시가 합치되었다고 할 수 없고, 또한 근로자가 공로퇴직 의사와 별도로 그 일반퇴직에 대하여 별도로 승낙함으로써 일반퇴직에 관한 합의가 이루어졌다고 인정되지 않는다면, 위와 같은 일반퇴직은 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고들은 2001. 3. 24. 및 같은 달 26일 피고 회사에 2000. 5. 23.자 보충단체협약에서 합의된 ‘공로퇴직금’의 지급액을 실질적으로 증액하는 것으로 변경하는 내용의 2000. 6. 15.자 보충단체협약 변경합의서(이하 ‘이 사건 변경합의서’라고 한다)에 기하여 공로퇴직신청서를 제출한 사실, 이에 피고는 이 사건 변경합의서에 의한 공로퇴직금을 인정할 수 없다고 하면서 위 공로퇴직신청서를 반려한 사실, 그 후 원고들은 2001. 5. 8. 피고를 상대로 수원지방법원 성남지원 2001가합2255호로 이 사건 변경합의서에 기한 공로퇴직금의 지급을 구하는 소송을 제기하였는데, 피고는 위 소송의 2001. 7. 18.자 답변서를 통하여, ‘근로계약관계를 계속 유지하고 있는 원고들이 공로퇴직금의 지급을 구하는 것은 부적법하므로 위 소송을 유지하기 위해서는 퇴직의사를 분명히 하여야 할 것인데, 만일 원고들이 다시 일반퇴직이 아니라 공로퇴직신청을 하면 이를 일반퇴직으로 처리한 후 공로퇴직금의 지급 여부는 소송 결과에 따라 처리하겠다’는 취지로 답변한 사실, 원고 1은 2001. 8. 17., 나머지 원고들은 같은 달 22일 이 사건 변경합의서에 기하여 재차 공로퇴직을 신청한 사실, 피고는 2001. 8. 17. 먼저 공로퇴직을 신청한 원고 1 등에게, ‘공로퇴직금 청구소송에서 패소할 경우 공로퇴직금을 지급할 것이나, 그 전에 공로퇴직금을 인정할 수 없고, 위 원고 등의 공로퇴직신청은 일반퇴직신청으로 간주하여 같은 달 24일자로 수리할 것인데, 만약 일반퇴직을 원하지 아니한다면 같은 달 22일 이전에 퇴직신청을 철회할 수 있고, 그 경우에는 퇴직신청이 없었던 것으로 간주하겠으나, 입장 표명이 없다면 피고의 입장을 이해하여 퇴직신청을 한 것으로 받아들이겠다’는 취지의 답변서를 보내었고, 같은 달 23일 나머지 원고들에 대하여도 같은 취지와 함께 입장 표명이 없을 경우 같은 달 30일자로 퇴직을 수리하겠다는 취지의 답변서를 보낸 사실, 그러나 원고들은 그 기한 내 아무도 퇴직신청을 철회하지 아니하였고, 이에 따라 피고는 원고 1을 2001. 8. 24.자로, 나머지 원고들을 같은 달 30일자로 각 의원면직처리한 후(이하 ‘이 사건 면직처분’이라고 한다), 2001. 9. 3. 법정퇴직금 상당액을 원고들의 각 계좌에 입금한 사실, 이에 원고들은 2001. 9. 4. 위 퇴직금을 반환하면서 피고에 대하여 공로퇴직금을 지급해 줄 것을 요구하며 이의한 사실, 피고는 2001. 9. 10. 다시 원고들에게 원고들이 퇴직신청을 철회하지 아니하였기에 통보한 대로 일반퇴직처리를 한 것이고 이에 따라 퇴직금을 지급한 것이므로 위 퇴직금을 원고들의 계좌에 재입금할 것이며, 만일 원고들이 다시 반환한다면 피고가 이를 보관하거나 법원에 공탁할 것이라는 취지로 통지한 후, 2001. 9. 12. 원고들의 계좌에 위 퇴직금을 재입금한 사실, 이에 원고들이 2001. 9. 12. 피고에 대하여 위 퇴직금을 공로퇴직금의 일부로 보겠으니 공로퇴직금 잔액을 지급하라고 요구하면서 이 사건 퇴직금을 수령한 사실, 피고는 2001. 10. 10. 다시 원고들에게 위 퇴직금의 성격이 공로퇴직금이 아닌 법정퇴직금임을 강조하는 내용의 통보를 하자 원고들은 2001. 10. 15. 다시 피고에 대하여 공로퇴직금 잔액의 입금을 요구한 사실, 위 수원지방법원 성남지원 2001가합2255호 퇴직금청구소송에서 이 사건 변경합의서는 효력이 없다는 이유로 원고들 등의 청구는 기각되었고, 이에 대한 원고들측의 항소와 상고도 모두 기각된 사실을 알 수 있다.  이러한 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들의 공로퇴직신청에 대하여 피고가 이를 승인하지 아니하여 공로퇴직의 합의가 있었다고 할 수 없고, 피고는 원고들의 공로퇴직신청을 일반퇴직신청으로 간주하여 임의로 의원면직처분을 하였는데 원고들이 의원면직처분을 승낙하지 아니하였을 뿐만 아니라, 오히려 피고의 법정퇴직금 지급에 대하여 수차 이의를 제기하면서 공로퇴직금의 지급을 요청하는 등 원고들의 퇴직 의사표시가 공로퇴직을 전제로 한 것임을 분명히 하였으므로 일반퇴직에 관하여 원고들과 피고 사이에 의사의 합치가 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 면직처분은 실질적으로 피고의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당할 것인데, 원고들을 해고할 만한 정당한 사유가 있다는 점이나 정당한 징계절차를 밟아 해고하였다는 점 등에 관하여 피고로부터 아무런 주장·입증이 없으므로 위 해고는 부당해고로서 무효라고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 전제에서 원고들은 공로퇴직이 거부되더라도 사직을 강행하겠다는 의사를 표시하였다고 하여 이 사건 면직처분이 유효하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 의사표시의 해석 내지 근로계약의 합의해지에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  그러므로 주위적 청구에 관한 나머지 상고이유와 예비적 청구에 관한 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다1477 판결 [ 채무부존재확인 ] [미간행] 【판시사항】 계약당사자의 일방이 계약해지에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해지가 성립하는지 여부(적극) 【참조조문】 민법 제543조 【참조판례】 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결(공1996상, 1103) 대법원 2007. 11. 30. 선고 2005다21647, 21654 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 윤영선) 【피고, 피상고인】 서울메트로 (소송대리인 변호사 한경수외 3인) 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 27. 선고 2007나37211 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원고는 상고이유로서 이 사건 부제소합의가 강행법규인 민법 제398조 제2항의 적용을 사전에 배제하는 것이어서 무효라고 주장하나, 이는 상고심에 이르러 처음 제기된 주장일 뿐 아니라, 원심판결에 나타난 제반 사정에 비추어 민법 제398조 제2항에 의하여 손해배상예정액을 감액할 만한 사유도 보이지 않으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 그 판시와 같이 이 사건 부제소합의가 광고료 체납 등 원고의 귀책사유로 이 사건 광고대행계약이 해지되는 경우만을 전제로 한 것이라고 볼 증거가 없고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 피고가 원고의 사업권반납 등 계약불이행을 사유로 2006. 9. 8. 이 사건 광고대행계약을 적법하게 해지하였다고 판단하여, 원고의 귀책사유 없이 이루어진 피고의 위 계약해지에는 이 사건 부제소합의의 효력이 미치지 않는다는 원고의 주장을 배척하였다.  이 사건 부제소합의의 경위와 내용에 관하여 제출된 증거(을 제5호증의 2, 을 제7, 8호증)에 비추어 보면, 이 사건 부제소합의가 광고료 체납 등 원고의 귀책사유로 이 사건 광고대행계약이 해지될 경우만을 전제로 한 것이 아니라는 원심의 판단에는 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 볼 수 있으나, 원심의 위 가정적 판단이 정당함은 아래의 제3항에서 보는 바와 같으므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 미친 영향은 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 계약이 합의해지되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로 계약당사자의 일방이 계약해지에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해지가 성립된다( 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2005다21647, 21654 판결 참조).  이러한 법리와 기록에 비추어 보면, 원고가 2006. 8. 2. 피고에게 광고수주의 어려움으로 인한 누적적자의 증가 등을 이유로 이 사건 광고대행계약에 따른 사업권을 반납하고자 한다고 통지한 것을 원고의 주장과 같이 그 합의해지에 관한 청약의 의사표시로 본다 하더라도 이에 대하여 피고가 2006. 9. 8. 원고에게 보낸 계약해지의 통지는 원고의 위 사업권반납에 따른 계약불이행을 사유로 계약을 해지하고 이에 따라 계약보증금을 피고에게 귀속시키겠다는 내용이고 원고는 피고가 위 통지에서 밝힌 원고의 계약불이행 및 계약보증금 귀속을 다투고 있으므로, 원고와 피고 사이에 객관적으로 그 해지의 조건에 관한 합의가 이루어졌다고 볼 수 없다. 따라서 합의해지의 성립에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  또한 기록에 비추어 보면, 원심이 위와 같은 사업권반납을 원고의 귀책사유로 인한 계약불이행이라고 보고 이를 사유로 한 피고의 위 계약해지가 적법하다고 판단한 것은 정당하다. 그리고 원고는 위 사업권반납의 통지로써 미리 이 사건 광고대행계약을 이행하지 아니할 의사를 표시하였다고 볼 수 있으므로 피고가 원고에게 그 이행을 최고함이 없이 위 계약을 해지하였다고 하여 그 해지가 위법하게 되는 것도 아니다. 원심의 판단에 해지에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다274270, 274287 판결 [ 손해배상청구등·부당이득금반환 ] [공2019상,364] 【판시사항】 [1] 계약의 합의해지의 의의 및 요건 / 계약의 합의해지가 묵시적으로 이루어질 수 있는지 여부(적극) 및 이를 인정하기 위한 요건 / 계약당사자의 일방이 계약해지에 관한 조건을 제시한 경우, 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해지가 성립하는지 여부(적극)  [2] 당사자 사이에 계약을 종료시킬 의사가 일치되었으나 계약 종료에 따른 법률관계가 당사자들에게 중요한 관심사이고 위 법률관계에 관하여 아무런 약정이 없는 경우, 합의해지가 성립하였다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)  [3] 계약 당시 당사자 일방의 책임으로 계약이 해지되면 계약이행보증금이 상대방에게 귀속된다고 정한 경우, 계약이행보증금은 손해배상액의 예정으로 추정되는지 여부(적극) / 위 계약과 관련하여 손해배상액을 예정한 채무불이행과 별도의 행위를 원인으로 손해가 발생하여 불법행위 또는 부당이득이 성립한 경우, 그 손해가 예정액에 포함되는지 여부(소극) 및 계약 당시 채무불이행으로 인한 손해로 예정한 것은 손해를 발생시킨 원인행위의 법적 성격과 상관없이 위 예정액에 포함되는지 여부(원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 계약의 합의해지는 계속적 채권채무관계에서 당사자가 이미 체결한 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 이를 인정하기 위해서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키기로 하는 내용의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 요건으로 한다. 계약의 합의해지는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약에 따른 채무의 이행이 시작된 다음에 당사자 쌍방이 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 계약을 실현하지 않을 의사가 일치되어야만 한다. 이와 같은 합의가 성립하기 위해서는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로 계약당사자 일방이 계약해지에 관한 조건을 제시한 경우 조건에 관한 합의까지 이루어져야 한다.  [2] 당사자 사이에 계약을 종료시킬 의사가 일치되었더라도 계약 종료에 따른 법률관계가 당사자들에게 중요한 관심사가 되고 있는 경우 그러한 법률관계에 관하여 아무런 약정 없이 계약을 종료시키는 합의만 하는 것은 경험칙에 비추어 이례적이고, 이 경우 합의해지가 성립하였다고 보기 어렵다.  [3] 계약 당시 일방의 책임으로 계약이 해지되면 계약이행보증금이 상대방에게 귀속된다고 정한 경우 계약이행보증금은 위약금으로서 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다. 손해배상액을 예정한 경우 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 발생할 수 있는 모든 손해가 예정액에 포함된다. 그 계약과 관련하여 손해배상액을 예정한 채무불이행과 별도의 행위를 원인으로 손해가 발생하여 불법행위 또는 부당이득이 성립한 경우 그 손해는 예정액에서 제외되지만, 계약 당시 채무불이행으로 인한 손해로 예정한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 손해를 발생시킨 원인행위의 법적 성격과 상관없이 그 손해는 예정액에 포함되므로 예정액과 별도로 배상 또는 반환을 청구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제543조 [2] 민법 제105조, 제543조 [3] 민법 제398조 제4항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결(공1994하, 2640) [1] 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결(공1996상, 1103) 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다43499 판결(공1998상, 5700) 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다70884 판결(공2000상, 952) 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다1477 판결 [2] 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다11506 판결 [3] 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다48033 판결(공1999상, 297) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 전홍 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 양소라 외 1인) 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 버스운송사업조합 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 노재관 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2016. 11. 25. 선고 2015나2050307, 2050314 판결 【주 문】 원심판결의 반소청구 중 매체사용료 청구에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고)의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 입찰절차를 통하여 2012. 12. 20. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 계약기간을 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지로 하여 서울시내버스 외부광고 대행계약(이하 ‘이 사건 대행계약’이라 한다)을 체결하였다. 위 계약 제7조는 매체사용료는 3개월분에 해당하는 금액을 3개월 단위로, 새로운 기간 시작 전달(3, 6, 9, 12월) 20일까지 납부하되, 매분기 말일까지 계약업체에 부가가치세를 지급하도록 정하고, 제8조는 계약사항 이행을 담보하기 위해 원고로 하여금 매체사용료 총금액의 3개월분에 해당하는 이행보증금을 예치하도록 정하였다. 또 위 계약 제15조는 원고와 피고가 계약에서 정한 중요한 사항을 위반하거나 불이행하여 계약존속이 어렵거나(제1호), 법령 개정, 행정당국의 방침 변경, 그 밖의 여건 변화로 사업을 계속 추진하기 곤란하거나(제4호), 원고가 선납 매체사용료 납부기일을 1일이라도 지체하는 등(제6호) 사정이 있으면 계약을 해지할 수 있고, 위와 같은 사유로 계약이 해지되면 이행보증금은 피고에게 귀속된다고 정하였다.  원고는 2012. 12. 28. 서울보증보험 주식회사(이하 ‘서울보증보험’이라 한다)와 이 사건 대행계약을 주계약으로 이행(계약)보증보험계약을 체결하고 3개월분 매체사용료(부가가치세 포함)에 해당하는 금액을 보험가입금액으로 보증보험증권을 발급받아 피고에게 교부하였다. 나. 원고는 2014. 7.부터 2014. 9.까지의 3개월분 매체사용료 납부일인 2014. 6. 20.을 앞두고 2014. 6. 12.경 매체사용료 50% 감액 등의 조정안을 제시하면서 피고가 조건을 수용하지 않으면 이 사건 대행계약 제15조 제1항 제1호, 제4호 등에 따라 2014. 7. 1.부로 계약을 해지하고 사업권을 반납할 것이고, 계약해지로 인한 법률관계가 확정되기 전까지는 보증보험사에 대한 이행보증금의 청구와 수령을 보류해달라는 내용의 ‘조건부 대행계약 해지통보’를 보냈다.  피고는 곧바로 원고의 요청을 수용할 수 없다면서 계약의 이행을 촉구한 다음 매체사용료 납부일이 지나자 2014. 6. 23. ‘매체사용료를 미납하였는데 계약해지 조치에 앞서 2014. 6. 26. 18:00까지 매체사용료의 납부를 촉구하고 그때까지 납부하지 않으면 계약해지와 함께 이행보증금 환수절차를 진행할 예정’이라고 통보하였다.  원고는 2014. 7. 1. 앞서 통지한 대로 2014. 7. 1.부로 광고대행계약을 해지한다고 통보하였다. 피고는 2014. 7. 15. ‘매체사용료를 2014. 7. 22.까지 납부하지 않으면 2014. 7. 23.자로 이 사건 대행계약이 해지된다’고 통보한 다음 2014. 7. 23. 매체사용료 납부 지체 등으로 이 사건 대행계약의 해지가 2014. 7. 23.자로 확정되었다고 통보하였고, 이후 서울보증보험으로부터 보험금을 받았다.  2. 묵시적 합의해지의 성립에 관한 법리오해 주장(피고 상고이유 제1점) 가. 원심은 원고가 조건부 대행계약 해지통보를 보냈고 그에 대하여 피고가 매체사용료 납부기한을 설정하면서 계약의 해지와 이행보증금 환수절차를 진행하겠다고 통보한 점 등에 비추어 피고가 통보한 매체사용료 납기일이 지남으로써 이 사건 대행계약은 계약을 실현하지 않으려는 당사자 쌍방의 의사가 일치되어 2014. 6. 30. 묵시적으로 해지되었다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다. (1) 계약의 합의해지는 계속적 채권채무관계에서 당사자가 이미 체결한 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 이를 인정하기 위해서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키기로 하는 내용의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 요건으로 한다. 계약의 합의해지는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약에 따른 채무의 이행이 시작된 다음에 당사자 쌍방이 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 계약을 실현하지 않을 의사가 일치되어야만 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다70884 판결 등 참조). 이와 같은 합의가 성립하기 위해서는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로 계약당사자 일방이 계약해지에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다1477 판결 등 참조). 한편 당사자 사이에 계약을 종료시킬 의사가 일치되었더라도 계약 종료에 따른 법률관계가 당사자들에게 중요한 관심사가 되고 있는 경우 그러한 법률관계에 관하여 아무런 약정 없이 계약을 종료시키는 합의만 하는 것은 경험칙에 비추어 이례적이고, 이 경우 합의해지가 성립하였다고 보기 어렵다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다11506 판결 등 참조).  (2) 위에서 본 사실관계를 법리에 비추어 보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 원고가 2014. 6. 12. 피고에게 보낸 ‘조건부 대행계약 해지통보’는 단순한 합의해지의 청약이 아니라 이 사건 대행계약 제15조 제1항 제1호, 제4호에 따른 해지라는 전제에서 이행보증금 환수절차의 보류를 조건으로 제시한 것으로 볼 수 있다. 그에 대하여 피고가 원고의 제안을 거절하고 매체사용료 납부시한을 정하여 그때까지 납부하지 않으면 계약해지와 이행보증금 환수절차를 진행하겠다고 통보한 것은 원고가 제시한 조건을 거절하고 해지 등의 절차 진행을 예고한 것이고, 그 이후 예고한 대로 해지권을 행사한 것으로 볼 수 있다. 이 사건 대행계약을 합의해지하는 경우 이행보증금의 귀속은 당사자들의 중요한 관심사이고, 그에 관하여 아무런 약정 없이 이 사건 대행계약을 종료시키는 합의만 하는 것은 경험칙에 비추어 이례적이다. 위와 같은 사정을 종합하면 이 사건 대행계약 해지에 관한 원고와 피고의 객관적인 의사가 일치하였다고 보기 어렵다.  (3) 그런데도 원심이 2014. 6. 30. 이 사건 대행계약에 관한 합의해지가 성립하였음을 전제로 2014. 7. 1. 이후의 매체사용료를 구하는 피고의 주장을 배척한 것은 합의해지의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다.  3. 이행보증금 중 매체사용료의 부가가치세에 해당하는 금액의 반환청구에 관한 주장(원고의 상고이유) 가. 원심은 이행보증금 중 매체사용료의 부가가치세에 해당하는 금액의 반환을 구하는 원고의 주장을 배척하였다. 그 이유로 다음과 같은 사정을 들었다.  (1) 원고는 이행보증금이 부가가치세를 제외한 3개월분 매체사용료임을 전제로 피고가 원고로 하여금 부가가치세 포함 금액을 이행보증금으로 납부하게 하고 서울보증보험으로부터 부가가치세를 포함한 금액을 보험금으로 지급받았으므로 부가가치세에 해당하는 금액을 반환할 의무가 있다고 주장한다.  (2) 그러나 입찰공고에 낙찰자는 입찰 시 낙찰된 금액을 기준으로 3개월분(부가세 포함)에 해당하는 이행보증금을 예치하여야 한다고 되어 있고, 이 사건 대행계약에도 부가가치세를 별도로 납부하도록 되어 있다. 이에 따라 원고는 부가가치세를 포함한 3개월분 매체사용료를 보험가입금액으로 하여 서울보증보험과 이행보증보험계약을 체결하고 보증보험증권을 발급받아 피고에게 제출하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 부가가치세에 해당하는 돈을 포함한 금액을 이행보증금으로 하는 의사의 합치가 있었다고 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  나. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 입찰공고의 법적 성격, 처분문서의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 반소청구 중 원고가 2014. 7. 23. 이후 버스에 부착된 광고물로부터 취득한 이익에 대한 손해배상 또는 부당이득반환청구에 관한 주장(피고 상고이유 제2점)  가. 계약 당시 일방의 책임으로 계약이 해지되면 계약이행보증금이 상대방에게 귀속된다고 정한 경우 계약이행보증금은 위약금으로서 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다. 손해배상액을 예정한 경우 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 발생할 수 있는 모든 손해가 예정액에 포함된다. 그 계약과 관련하여 손해배상액을 예정한 채무불이행과 별도의 행위를 원인으로 손해가 발생하여 불법행위 또는 부당이득이 성립한 경우 그 손해는 예정액에서 제외되지만(대법원 1999. 1. 15. 선고 98다48033 판결 등 참조), 계약 당시 채무불이행으로 인한 손해로 예정한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 손해를 발생시킨 원인행위의 법적 성격과 상관없이 그 손해는 예정액에 포함되므로 예정액과 별도로 배상 또는 반환을 청구할 수 없다.  나. 원심은 이행보증금과 별도로 원고가 2014. 7. 23.(피고의 주장에 따른 이 사건 대행계약 종료일) 이후 버스에 부착된 광고물로부터 취득한 이익에 대한 손해배상 또는 부당이득반환을 구하는 피고의 주장을 배척하였다. 그 이유로 다음과 같은 사정을 들었다.  (1) 이 사건 대행계약의 입찰공고에 “낙찰자의 사정 또는 귀책사유로 계약이 중도해지된 경우, 새로운 광고대행사와 광고매체 대행계약을 다시 체결하기까지의 손해배상 및 재계약 시 수반되는 광고요금 손실분을 보전하기 위해 이행보증금 전액은 피고에게 귀속됨”이라고 기재되어 있다. 이 사건 대행계약에서 계약이 해지된 경우 이행보증금과 별도로 손해배상을 청구할 수 있다는 규정은 없다. 당사자들의 의사는 이행보증금을 통하여 계약의 이행을 강제하는 한편 향후 발생할 수 있는 문제도 함께 해결하고자 하였던 것으로 볼 수 있다. 이와 같은 사정을 종합하면 이행보증금은 손해배상의 예정으로서의 성질을 가진다고 봄이 타당하다.  (2) 이 사건 대행계약에서 이행보증금이 예정한 손해가 무엇인지를 정하지 않았다. 이행보증금에 관한 입찰공고의 기재는 이행보증금이 예정하는 손해에 대한 예시에 불과하고, 이행보증금은 낙찰자의 사정이나 귀책사유로 계약이 중도 해지된 이후에 발생할 모든 손해를 담보한다고 볼 수 있다.  (3) 원고가 이 사건 대행계약 해지 이후 버스외부광고 탈착 작업을 시도하였으나, 일부 회사들이 도색 등의 사유로 탈착 작업이 불가하다는 내용의 확인서를 작성하여 원고에게 교부하는 등 광고 탈착을 할 수 없었던 불가피한 사정이 있었다. 피고가 주장하는 부당이득 또는 손해배상청구권을 인정할 경우 이행보증금과 아울러 이중으로 배상받는 결과가 발생한다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고가 주장하는 부당이득 또는 손해는 이행보증금이 예정한 손해에 불과하다.  다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 입찰공고의 법적 성격, 처분문서의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  5. 결론 피고의 상고는 일부 이유 있어 원심판결의 반소청구 중 매체사용료 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 김재형(주심) 이동원

대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다300176 판결 [ 손해배상(기) ] [미간행] 【판시사항】 [1] 계약의 합의해지를 인정하기 위한 요건 및 계약당사자의 일방이 계약해지에 관한 조건을 제시한 경우, 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해지가 성립하는지 여부(적극)  [2] 갑이 을 유한회사로부터 버스를 매수하되 매매대금은 차량할부금 채무를 갑이 승계하며 을 회사에 양도한 기존 버스의 매매금액을 공제하는 방식으로 처리하기로 하고, 버스를 운행하여 얻은 수익에서 할부금과 운영비 등을 공제한 금액을 투자수익금으로 지급받기로 하였는데, 갑이 버스에 관한 매매계약을 해제하고 원상회복으로서 갑이 지급한 매매대금의 반환을 구하는 반면 을 회사는 버스에 관한 매매계약을 포함한 전체 계약의 해지를 주장하면서 원상회복으로서 미지급 할부금 등의 지급을 구하는 사안에서, 계약의 합의해지에 따른 청산 문제에 관하여 당사자들 사이에 심하게 다투는 상황에서 계약해지에 관한 갑과 을 회사 사이의 객관적인 의사가 일치하였다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제543조 [2] 민법 제105조, 제543조, 제548조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결(공1996상, 1103) 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다70884 판결(공2000상, 952) 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다274270, 274287 판결(공2019상, 364) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 박영주 외 2인) 【피고, 상고인】 대양고속관광 유한회사 (소송대리인 변호사 오규철) 【원심판결】 부산지법 2020. 12. 10. 선고 2020나47557 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2016. 1. 14. 피고 회사와 사이에, 원고가 피고 회사에 (차량등록번호 1 생략) 버스를 양도하고 그 매매금액을 수령하는 대신 피고 회사에 이를 투자하되, 피고 회사로부터 원고가 피고 회사의 직원으로 위 버스를 운행하여 얻은 수익에서 운영비 등을 공제한 금액을 투자수익금 명목으로 지급받기로 하는 내용의 차량매매계약 및 투자계약을 체결하였다.  나. 원고는 2016. 10. 1.경 피고 회사로부터 (차량등록번호 2 생략) 버스(이하 ‘이 사건 버스’라고 한다)를 매수하되, 그 매매대금은 제이비우리캐피탈에 대한 할부금 채무 약 88,000,000원을 원고가 승계하고 (차량등록번호 1 생략) 버스 매매금액 24,000,000원을 공제하는 방식으로 처리하기로 하였다. 한편 원고와 피고 회사는 이 사건 버스를 운행하여 얻은 수익에서 이 사건 버스의 할부금과 운영비 및 제세공과금 등을 공제한 금액을 투자수익금으로 원고에게 지급하기로 하였다(이 사건 버스에 관한 매매계약과 합하여 ‘이 사건 계약’이라고 한다).  2. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여 본다. 가. 원심은, 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 계약은 계약해제의 의사표시가 담긴 원고의 2020. 8. 19.자 준비서면이 피고 회사에 송달된 2020. 8. 19. 합의해지되었으므로, 피고 회사는 원상회복으로서 원고에게 이 사건 버스에 관한 매매대금을 반환하여야 한다는 전제하에 원고의 예비적 청구 중 일부를 인용하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 계약의 합의해지는 계속적 채권채무관계에서 당사자가 이미 체결한 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 이를 인정하기 위해서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키기로 하는 내용의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 요건으로 한다. 계약의 합의해지는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약에 따른 채무의 이행이 시작된 다음에 당사자 쌍방이 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 계약을 실현하지 않을 의사가 일치되어야만 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다70884 판결 등 참조). 이와 같은 합의가 성립하기 위해서는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로 계약당사자 일방이 계약해지에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다274270, 274287 판결 등 참조).  2) 원고는 2020. 8. 19.자 준비서면 및 2020. 9. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 이 사건 버스에 관한 매매계약을 해제하고 원상회복으로서 피고 회사에 원고가 지급한 매매대금의 반환을 구하고 있다. 이에 반하여 피고 회사는 2020. 5. 13.자 및 2020. 9. 8.자 각 준비서면을 통하여 원고의 이 사건 매매계약 해제 주장을 거부하고 이 사건 버스에 관한 매매계약만이 아닌 이를 포함한 이 사건 계약의 해지를 주장하면서 원상회복으로서 원고에게 미지급 할부금 등의 지급을 구하고 있다. 이 사건 계약을 합의해지하는 경우 그 청산관계의 문제가 당사자들의 주된 관심사인데 앞서 본 바와 같이 이에 관하여 당사자들 사이에 심하게 다투는 상황에서 이 사건 계약을 종료시키는 합의만 한다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 그와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 계약의 해지에 관한 원고와 피고 회사 사이의 객관적인 의사가 일치하였다고 보기 어렵다.  다. 그런데도 원심은 2020. 8. 19. 이 사건 계약의 합의해지가 성립하였고 그 해지로 인하여 피고 회사는 원고에게 이 사건 버스에 관한 매매대금을 반환하여야 한다는 이유로 원고의 예비적 청구 중 일부를 인용하였으니 이러한 원심의 판단에는 계약의 합의해지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 회사 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

대법원 2023. 9. 14. 선고 2023다236566, 236573 판결 [ 임차보증금반환·차임연체료및손해배상금 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 계약의 합의해지의 의의 및 요건 / 계약의 합의해지가 묵시적으로 이루어질 수 있는지 여부(적극) 및 이를 인정하기 위한 요건 [2] 계약당사자 일방이 계약해지에 관한 조건을 제시한 경우, 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해지가 성립하는지 여부(적극) / 당사자 사이에 계약을 종료시킬 의사가 일치되었으나 계약 종료에 따른 법률관계가 당사자들에게 중요한 관심사이고 그러한 법률관계에 관하여 아무런 약정이 없는 경우, 합의해지가 성립하였다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약 자체를 종료시킬 의사가 일치되었으나 그 종료에 따른 임차보증금 반환 분쟁이 해결되지 않은 경우에도 적용되는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제543조 [2] 민법 제105조, 제543조, 제618조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다274270, 274287 판결(공2019상, 364) [1] 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다70884 판결(공2000상, 952) [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결(공1992, 2252) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결(공1994하, 2640) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결(공1996상, 1103) 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다1477 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 이형원 외 1인) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 태림 담당변호사 김선하 외 3인) 【원심판결】 서울북부지법 2023. 4. 18. 선고 2020나39304, 39311 판결 【주 문】 원심판결의 본소 중 피고(반소원고) 패소 부분 및 반소 중 가압류해제 청구 부분을 제외한 나머지 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 2018. 11. 21. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 사이에, 피고로부터 서울 노원구 (주소 생략) 아파트 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 임차보증금 1,000만 원, 임차기간 2018. 12. 1.부터 2020. 11. 30.까지, 월 차임 37만 원으로 정하여 임차하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 계약 당일 피고에게 계약금 100만 원을 지급하였다.  나. 그 후 원고는 임차보증금 잔금 지급일인 2018. 12. 1. 피고에게 이 사건 아파트의 발코니 외부 창문을 추가로 설치하는 공사(이하 ‘이 사건 창문 공사’라 한다)를 요구하였고 피고가 이에 동의하여 창문 설치를 계약 특약사항으로 추가한 다음, 피고에게 나머지 임차보증금 900만 원을 지급하였다.  다. 피고는 원고의 입주 후 2018. 12. 11. 이 사건 창문 공사를 진행하여 발코니 외부에 창문을 설치하였는데, 원고는 창문 설치 이후 아파트 내부에 락카, 실리콘 등의 냄새가 난다면서 피고에게 이를 해결하여 줄 것을 요구하였다(이하 ‘이 사건 분쟁’이라 한다).  라. 이에 원고와 피고는 이 사건 아파트에서 냄새의 발생 여부 및 그 정도 등을 함께 확인하려고 하였으나 서로 일정을 맞추지 못하다가, 2019. 3. 5.경 이 사건 아파트에서 함께 이를 확인하게 되었는데, 그 당시 이 사건 아파트에는 원고가 주장하는 냄새가 나지 않았다.  마. 한편 원고는 이 사건 임대차계약에 따른 월 차임을 지급하지 않다가 2019. 3. 7.경 피고에게 이 사건 아파트에서 이사를 나가겠으니 임차보증금 전액을 반환하여 달라고 요구하였다. 이에 피고는 원고의 이사에는 동의하지만 밀린 월 차임을 정산해야만 임차보증금을 반환할 수 있다는 취지로 답변하였다.  바. 그 직후 원고는 일방적으로 이 사건 아파트에서 이사를 나가면서 현관문 열쇠를 아파트 관리실 내지 경비실에 맡겨 두었다. 이 열쇠는 새로운 임차인 물색 또는 관리실의 아파트 관리에 필요한 경우에만 아파트 출입을 위하여 사용된 후 다시 경비실에 반환하는 방법으로 경비실에 보관되었고, 피고는 이를 찾아가지 않았다. 원고는 2019. 5. 중순 새로운 임차인을 구하려는 과정에서 이 열쇠를 이용하여 공인중개사를 통하여 제3자에게 이 사건 아파트를 보여주기도 하였다.  사. 원고는 피고에 대한 1,000만 원의 임차보증금반환 채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 아파트에 대하여 서울북부지방법원 2019카단1156호로 부동산가압류 신청을 하여 2019. 7. 31. 가압류 결정(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다)을 받았다.  아. 또한 원고는 피고를 상대로, 이 사건 임대차계약이 피고의 채무불이행으로 해지되었거나, 원고가 피고에게 임대차계약 종료 및 임차보증금 반환을 요구한 2019. 3. 7. 또는 원고가 이사한 2019. 3. 10.경 합의해지로 종료되었다면서, 원고가 정상적으로 거주한 7일간 차임을 공제한 나머지 임차보증금 및 피고의 채무불이행으로 인한 계약금 상당 손해배상금의 지급을 구하는 이 사건 본소를 제기하였다.  자. 이에 피고도 원고를 상대로, 이 사건 임대차계약이 해지되지 않아 임차기간 만료일인 2020. 11. 30.까지 임대차가 유효하게 존속함을 전제로 원고의 미지급 월 차임과 미납 관리비 중 임차보증금을 초과하는 금액 부분 및 계약기간 이후 원고의 불법점유로 인한 손해배상금의 지급을 비롯하여 이 사건 아파트의 인도 및 이 사건 가압류의 해제를 구하는 이 사건 반소를 제기하였다.  2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같이, 원고와 피고 사이에 임차보증금의 반환 범위 등 정산에 관한 의견 차이가 있었으나 원고의 이사 사실을 피고가 인식하게 된 2019. 5. 9.경에 이르러 이 사건 임대차계약 해지에 대한 쌍방의 의사가 일치함으로써 이 사건 임대차계약이 묵시적으로 합의해지되었다고 판단한 다음, 이를 전제로 원고의 본소 청구 중 임차보증금반환 청구를 일부 인용하고, 피고의 반소 청구 중 부동산인도 청구 부분만 위 임차보증금 반환과 동시이행 조건으로 일부 인용하며, 가압류해제 청구 부분의 소는 가압류이의 내지 취소 절차가 아닌 소로써 그 해제를 구할 이익이 없어 부적법하다는 이유로 각하하였다.  3. 대법원의 판단 그러나 원고와 피고의 의사합치에 따라 이 사건 임대차계약이 2019. 5. 9.경 묵시적으로 합의해지되었다는 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  가. 1) 계약의 합의해지는 계속적 채권채무관계에서 당사자가 이미 체결한 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약이다. 이러한 계약의 성립을 인정하기 위해서는 기존 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키기로 하는 내용의 청약과 승낙이 합치되어야 한다. 계약의 합의해지는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 이와 같은 묵시적 합의해지는 계약에 따른 채무의 이행이 시작된 다음에 당사자 쌍방이 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 계약을 실현하지 않을 의사가 일치되는 경우에만 성립한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다70884 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다274270, 274287 판결 등 참조).  2) 이와 같은 합의가 성립하기 위해서는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로 계약당사자 일방이 계약해지에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다1477 판결 등 참조). 또한 당사자 사이에 계약을 종료시킬 의사가 일치되었더라도 계약 종료에 따른 법률관계가 당사자들에게 중요한 관심사인 경우 그러한 법률관계에 관하여 아무런 약정 없이 계약을 종료시키는 합의만 하는 것은 경험칙에 비추어 이례적이므로 이 경우 쉽사리 합의해지가 성립하였다고 보아서는 안 된다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결, 위 대법원 2016다274270, 274287 판결 등 참조).  3) 이러한 법리는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약 자체를 종료시킬 의사가 일치되었으나 그 종료에 따른 임차보증금 반환 분쟁이 해결되지 않은 경우에도 적용된다. 임차보증금계약은 임대차계약의 종된 계약으로 임대차계약과 서로 밀접한 관련성을 맺고 있으므로 두 계약이 경제적·사실적으로 일체를 이루어 하나의 행위로 체결되는 경우가 많다. 이러한 양자의 관련성 및 일체성은 임대차계약을 종료하여 임차보증금 반환 문제가 발생할 때도 존재한다. 따라서 임차보증금 반환에 관하여 아무런 약정도 하지 않은 채 임대차계약만 해지하기로 합의하는 것은 경험칙에 비추어 이례적이므로(대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결 참조) 임대차계약 종료와 임차보증금 반환 문제를 분리하여 해결하기로 하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 임대차계약의 해지만 합의하였다고 쉽사리 인정해서는 안 된다.  나. 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 원고와 피고가 그들 사이에 주요한 다툼의 대상이 된 임차보증금 반환 문제를 해결하지 않은 채 이 사건 임대차계약만 해지하기로 합의하였다고 보기 어렵다.  1) 원고는 냄새 문제를 이유로 피고에게 임대차계약의 종료 및 임차보증금 전액의 반환을 요구하였다. 이는 이 사건 임대차계약의 합의해지를 청약하면서 임차보증금 전액 반환을 그 합의해지의 내용 또는 조건으로 제시한 것이다. 그러므로 이 사건 임대차계약에 관한 합의해지가 성립하려면 특별한 사정이 없는 한 임차보증금 전액 반환에 관한 합의까지 이루어져야 한다.  2) 그런데 피고는 원고의 이사에는 동의하면서도 그때까지 발생한 월 차임 등을 정산한 나머지 임차보증금만 반환하여 줄 수 있다는 취지로 답변하였다. 이러한 답변만으로는 피고가 위와 같은 원고의 합의해지 청약에 승낙하였다고 보기 어렵다. 피고가 원고의 합의해지 청약에 새로운 조건을 붙이거나 변경을 가함으로써 새로운 청약을 하였다고 볼 여지가 있을 뿐이다.  3) 원고와 피고가 임대차계약 종료와 임차보증금 반환 문제를 분리하여 해결하기로 하면서 이 사건 임대차계약만 해지하기로 합의하였다는 특별한 사정도 발견되지 않는다. 오히려 이 사건 아파트의 주민등록을 그대로 유지한 채 피고에게 열쇠를 직접 전달하지 않고 스스로 새로운 임차인을 구하려고 한 원고의 행동이나, 이 사건 분쟁 원인에 대해 원고와 대립하면서 원고가 경비실에 맡겨놓은 열쇠를 찾아가지 않고 제3자와 새로운 임대차계약을 체결하려는 시도도 하지 않은 피고의 행동은 이 사건 임대차계약이 완전히 종료되지 않았다는 전제에서 이루어진 것으로 보인다.  4) 또한 원심은 원고의 이사 사실을 피고가 인식한 2019. 5. 9.경 묵시적 합의해지가 성립하였다고 판단하였다. 그러나 합의해지는 계약을 실현하지 않을 의사가 일치되는 경우에 성립하는데, 피고가 원고의 이사 사실을 알게 되었더라도 그러한 인식이 곧 해지의 의사표시를 구성하는 것으로 해석될 수는 없다. 또한 원심의 판단이 원고의 이사 사실을 알고 피고가 곧바로 이의를 제기하지 않은 행위를 염두에 둔 것이라고 하더라도, 이는 원고의 이사에 대한 쌍방의 양해로 볼 수 있을지언정 이 사건 임대차계약을 해지하기로 하는 쌍방의 의사표시 합치로 보기는 어렵다.  다. 그럼에도 앞서 든 이유만을 들어 이 사건 임대차계약이 2019. 5. 9.경 묵시적 합의해지를 원인으로 종료되었다고 본 원심판단에는 묵시적 합의해지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.  4. 이 사건 반소 중 가압류해제 청구 부분 한편 피고는 이 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서 등에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결의 본소 중 피고 패소 부분 및 반소 중 가압류해제 청구 부분을 제외한 나머지 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 민유숙 천대엽 권영준(주심)