소속공인중개사가 계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 서명·날인을 하지 않았다는 이유로 자격정지 3개월의 처분을 받은 사안

[행정][일반] 소속공인중개사가 계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 서명·날인을 하지 않았다는 이유로 자격정지 3개월의 처분을 받은 사안에서, 소속공인중개사가 중개대상물의 상태와 계약조건 등에 관하여 구체적으로 설명하고 거래당사자 사이의 의견을 조율하는 등 계약서 작성 이전까지 거래가 성사될 수 있도록 당해 거래에 관한 알선 및 중개를 하였다면 단순히 계약서를 직접 작성하지 않았다고 하더라도 중개를 완성하였다고 보아야 한다고 보아 소속공인중개사에 대한 자격정지 처분이 적법하다고 본 사례(2024구합84332)  

서울행정법원_2024구합84332.pdf

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사       건   2024구합84332  공인중개사 자격정지처분 취소


주       문 

 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

청 구 취 지
피고가 2024. 3. 29. 원고에 대하여 한 3개월의 자격정지 처분을 취소한다. 

이       유 

1. 처분의 경위

가. 원고는 2023년 1월경부터 같은 해 8월경까지 서울 관악구 소재 B사무소(이하 ’ 이 사건 사무소‘라고 한다)에서 소속공인중개사로 근무하였다. 

나. C는 2023. 5. 23. 원고에게 연락하여 부동산 전세계약의 중개를 의뢰하였고, 원고는 같은 날 16시경 C에게 D 소유의 서울 관악구 (비실명화로 생략) (이하 ‘이 사건 중개대상물’이라 한다)를 안내하였다. 

다. D와 C는 2023. 5. 24. 이 사건 중개대상물에 관하여 전세계약(이하 ‘이 사건 전 세계약’이라 한다)을 체결하였다. 

라. 피고는 2024. 3. 29. ‘원고는 2023. 5. 24. 이 사건 전세계약을 중개하였음에도, 소속공인중개사로서 계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 서명·날인을 하지 아니하여 공인중개사법 제25조 제4항 및 제26조 제2항을 위반하였다.’는 이유로 원고에게 자격정지 3개월(2024. 4. 22. ~ 2024. 7. 21.)의 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 

마. 원고는 2024. 4. 16. 이 사건 처분에 불복하여 중앙행정심판위원회에 위 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 중앙행정심판위원회는 2024. 9. 10. 원고의 청구를 기각하는 재결을 하였다. 

 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 관계 법령
별지 기재와 같다. 

 3. 이 사건 처분의 위법 여부
가. 원고 주장의 요지
1) 원고는 C에게 이 사건 중개대상물을 안내한 후 문자메시지로 가계약서를 보내주었을 뿐이고, 이 사건 전세계약과 관련하여 중개보수를 지급받은 사실도 없으므로, 이 사건 중개대상물에 관한 원고의 중개행위가 완성되었다고 볼 수 없다. 따라서 원고는 공인중개법상 거래계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 서명·날인할 의무가 없으므로, 공인중개사법 제25조 제4항 및 제26조 제2항을 위반하지 아니하였다. 그러므로 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정되지 않는다. 

 2) 설령 이 사건 처분의 처분사유가 인정된다고 보더라도, 원고는 이 사건 중개대상물의 중개행위를 통하여 아무런 이득을 취하지 않은 점, 원고는 소속공인중개사에 불과하여 개업공인중개사의 지시에 따라 업무를 수행하였음에도 개업공인중개사와 동일하게 3개월의 자격정지 처분을 받은 점, 원고는 이 사건 이전에 공인중개사법을 위반하여 제재처분을 받은 바 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였다. 

 3) 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 

나. 인정사실
1) D는 주식회사 E 중개법인(이하 ‘E’라 한다)의 개업공인중개사 F에게 이 사건 중개대상물에 관한 전세계약의 중개를 의뢰하였다.
 2) 원고는 2023. 5. 23. C로부터 전세계약 중개를 의뢰받아 C에게 문자메시지를 통해 자신의 소속을 알린 후 직접 만나 이 사건 중개대상물을 안내하였고, C가 계약체결 의사를 밝히자 같은 날 20:17경 C에게 문자메시지로 보증금, 가계약금, 본계약 체결일, 임대인 D의 인적사항 및 계좌번호, 구체적인 계약조건 및 각종 확인사항 등이 포함된 가계약서의 내용을 전달하였다. 원고가 C에게 전달한 가계약서의 구체적인 내용은 다음과 같다. 

 3) 원고는 위와 같이 C에게 가계약서의 내용을 전달함과 동시에 본계약에 특약으로 포함될 아래 약정 사항도 전달하였다 

 

4) 이에 C는 같은 날 D 명의의 계좌로 가계약금 300만 원을 이체한 후, 원고에게 소파를 포함하여 전세계약을 체결하는 것이 가능한지 여부를 문의하였고, 원고는 임대인 측에게 이를 문의해보겠다는 취지로 답변하였다. 

 5) C는 이 사건 전세계약 체결 당일인 2023. 5. 24. 원고에게 문자메시지를 보내 계약 체결 장소에 늦게 도착할 것 같다는 사정을 고지하는 한편, 계약 체결에 필요한 자신의 계좌번호를 전달하였다. 

 
6) D와 C는 2023. 5. 24. E의 개업공인중개사 F와 원고가 입회한 가운데 이 사건 전세계약을 체결하였다. 당시 E 측이 이 사건 전세계약서와 중개대상물 확인·설명서를 작성하였는데, 이 사건 전세계약서에 기재된 계약내용 및 특약사항은 아래와 같다. 

 

7) 이 사건 전세계약 체결 시 공인중개사 F는 이 사건 전세계약서와 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인을 하였으나, 원고는 위 각 문서에 서명 및 날인을 하지 않았다. 

 8) C는 2023. 5. 25.경 아래 문자메시지와 같이 원고에게 연락하여 이 사건 전세계약을 그대로 이행하여도 무방할지 여부에 대한 우려를 표시하면서 이 사건 중개대상물에 관하여 추가로 확인을 요청하고자 하는 사항들을 전달하였고, 이에 대하여 원고는 별다른 거절 없이 C의 요청에 응하였다 

 

9) C는 2023. 6. 3.경 이 사건 전세계약에 따른 잔금을 지급하지 않은 상태에서 위 전세계약을 파기하였다. 

10) C는 2023. 11. 17. 서울특별시 관악구청장에게 ‘계약서에 이 사건 전세계약을 공동중개한 이 사건 사무소의 명칭이 기재되어 있지 않다.’는 취지의 민원을 접수하였다. 

 11) 민원 담당 공무원은 2023. 12. 13.경 이 사건 사무소를 상대로 위와 같은 민원이 접수되었음을 고지하였고, 원고는 2023. 12. 23. 서울특별시 관악구청장에게 ‘이 사건 부동산을 안내하고 가계약을 진행한 사실이 있고, E의 요구에 따라 이 사건 전세계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 서명·날인을 하지 않았다.’는 내용의 확인서를 작성하여 제출하였으며, 서울특별시 관악구청장은 2024. 2. 6. 피고에게 ‘원고가 공인중개사법 제26조 제2항을 위반한 행정처분 대상자로 확인된다.’고 통보하였다. 

 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 

다. 처분사유의 존부
1) 관련 법리- 6 
가) 공인중개사법 제2조 제1호에서 정한 ‘중개’는 같은 법 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 사이의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다. 이는 거래 당사자 쌍방의 의뢰를 받아 이루어지는 경우뿐만 아니라 거래 당사자 일방의 의뢰를 받아 이루어지는 경우도 포함하고, 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017두40372 판결 등 참조). 

나) 공인중개사법 제25조 제3항, 제4항, 제26조 제1항, 제2항에 의하면 개업공인중개사는 중개가 완성된 때에는 거래계약서를 작성하여야 하고 거래계약서를 작성하는 때에는 중개대상물의 확인·설명사항을 서면으로 작성하여야 하며, 거래계약서와 중개대상물의 확인·설명서에는 개업공인중개사가 서명 및 날인하되, 해당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 하는바, 중개업자의 중개행위에 의하여 중개의뢰인과 상대방 사이에 계약이 성립된 경우에는 위 각 규정상 중개가 완성된 때에 해당한다고 할 것이다. 한편 공인중개사법 제25조 제4항 및 제26조 제2항에서 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인을 하도록 규정하고 있는 것은 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 개업공인중개사 등의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 등에 자필로 서명하고 등록된 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 데에 그 취지가 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두7987 판결 참조). 

 2) 판단
가) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 원고는 C로부터 중개 의뢰를 받은 이 사건 사무소의 소속공인중개사로서, D로부터 중개의뢰를 받은 E 측과 함께 이 사건 중개대상물에 관한 전세 거래를 공동으로 중개하였고, C와 D 사이에 이 사건 전세계약이 성립·체결됨으로써 중개가 완성되었음에도 이 사건 전세계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인을 하지 않았으므로, 공인중개사법 제25조 제4항 및 제26조 제2항을 위반하였다고 봄이 타당하다. 

 (1) 앞서 본 것처럼 원고는 C로부터 전세계약 중개를 의뢰받아 C에게 이 사건 중개대상물을 직접 소개하였고, 가계약서 내용 전달, 가계약금 입금 등 본계약 체결을 위한 준비, 본계약 조건에 관한 임차인과 임대인 간의 의견 조율 및 전달 등을 포함하여 이 사건 전세계약이 성립·체결될 수 있도록 전반적인 중개 업무를 수행하였으며, 이에 따라 이 사건 전세계약은 가계약 시 원고가 C에게 알선한 본계약의 계약 내용 및 특약 사항과 동일한 조건으로 성립되었다. 뿐만 아니라 원고는 이 사건 전세계약 체결 당시 C와 함께 입회하여 E 측이 이 사건 전세계약서 및 중개대상물 확인·설명서를 작성한 후 C가 이 사건 전세계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 서명하는 것을 목격하였고, 위 전세계약 체결 이후에도 C로부터 계약 이행 여부와 관련된 문의를 받아 직접 응대하기도 하였다. 

 (2) 원고가 이 사건 전세계약 체결 당일 계약서를 직접 작성하지 않았고, 계약서는 이 사건 중개대상물을 공동으로 중개한 E의 개업공인중개사에 의해 작성되었다고 할지라도, 이 사건 전세계약 체결 전후로 C의 입장에서 사회통념상 원고의 알선 및 중개를 통하여 거래가 최종적으로 성사되었다고 인식하기에 충분한 행위가 지속적으로 이루어진 이상(C는 관악구청장에 이 사건에 관한 민원을 접수하면서 ‘이 사건 전세계약 체결 이후 계약서에 이 사건 중개대상물을 중개한 이 사건 사무소가 공동중개인으로 포함되어 있지 않다는 점 등이 이상하다고 생각하여 잔금을 지급하지 않은 상태에서 우선 계약을 파기하였다.’고 진술한 바 있다.), C와 D의 의사 합치에 따라 이 사건 전세계약이 성립·체결되고 이 사건 전세계약서가 작성됨으로써 원고의 이 사건 중개대상물에 관한 중개행위는 완성되었다고 봄이 타당하다. 

 (3) 공인중개사가 중개대상물의 상태와 계약조건 등에 관한 구체적인 설명, 계약조건에 관한 거래당사자 사이의 의견 조율 등과 같이 계약서 작성 이전까지 거래가 성사될 수 있도록 당해 거래에 관한 알선 및 중개 행위를 하였음에도 단순히 계약서를 직접 작성하지 아니하였다고 하여 계약서와 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인할 의무를 부담하지 않는다고 보는 것은, 공인중개사법 관계 규정에 따른 공인중개사의 거래계약서 및 중개대상물 확인·설명서 작성의무와 서명·날인의무를 자의적으로 회피하는 것이어서 허용되지 아니할 뿐 아니라, 서명 및 날인을 통하여 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 공인중개사법의 취지에 반한다. 따라서 소속공인중개사가 사회통념상 특정 거래를 알선 및 중개함으로써 중개의뢰인과 상대방 사이에 계약이 성립된 것으로 볼 수 있는 경우에는 계약서의 작성과 관계없이 중개를 완성하였다고 보아야 한다. 

 (4) 공인중개사는 중개대상물에 대한 거래계약이 체결되어 중개가 완성되었을 때 중개의뢰인에게 보수를 청구할 수 있는데, 위와 같이 C와 D 사이의 이 사건 전세계약 체결로써 원고의 이 사건 중개대상물에 관한 중개행위는 완성되었으므로, 원고는 C에 대하여 보수청구권을 취득하였다고 할 것이다. 그러므로 C가 이 사건 전세계약 체결 후 잔금을 지급하기 전에 이 사건 전세계약을 파기하고 원고에게 중개 업무에 대한 보수를 지급하지 않았다고 하더라도, 이는 원고의 중개가 완성되어 원고가 보수청구권을 취득한 이후의 사정에 해당하므로, 그러한 사정만으로 원고의 중개행위가 완성되지 않았다고 볼 수는 없다. 

나) 따라서 원고에 대하여 공인중개사법 제36조 제1항 제4호 및 제5호가 정한 처분사유가 인정되므로, 이와 다른 취지의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

 

라. 재량권의 일탈·남용 여부

1) 관련 법리
제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 하고, 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없는 것이지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유
가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 될 것이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조). 

 2) 판단
가) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 앞서 살펴본 것처럼 공인중개사법 제25조 제4항 및 제26조 제2항에서 거래계약서와 중개대상물 확인·설명서에 당해 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우 그 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인을 하도록 규정하고 있는 것은 공인중개사에게 신의성실의무를 부과하여 계약당사자간의 분쟁을 예방하고 공인중개사의 공정한 중개행위를 담보하는 한편, 부동산 거래에 관한 분쟁이 발생할 경우 관련된 법률관계 및 공인중개사의 책임을 명확히 하기 위한 목적으로, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익이 원고가 입게 될 불이익보다 작다고 보기 어려운 점, 

② 이 사건 처분은 공인중개사법의 위임에 따라 마련된 공인중개사법 시행규칙 제22조 제1항 및 [별표 3] ‘공인중개사 자격정지의 기준’에 따라 이루어진 것인데, 위 처분기준은 수 개의 위반행위가 있는 경우 가중·감경에 관하여 구체적인 규정을 두지 아니한 채 거래계약서와 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인을 하지 아니한 행위에 대하여 자격정지 기간을 각각 3개월로 정하고 있는 점, ③ 이 사건 처분은 위와 같은 처분기준에 부합하고, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하다고 보기 어려운 점, ④ 이 사건 사무소의 개업공인중개사 G가 피고의 조사 과정에서 진술한 내용에 비추어 보면 G는 피고로부터 민원 내용을 고지받기 전에는 이 사건 전세계약에 관한 구체적인 내용을 알지 못하였던 것으로 보이므로, 원고가 단순히 개업공인중개사의 지시에 따라 이 사건 전세계약을 중개하였다고 보기 어렵고, 이 사건 전세계약 체결과 관련하여 원고와 G가 실질적으로 수행한 역할 및 그 내용 등에 비추어 볼 때 원고에 대한 이 사건 처분이 형평에 어긋난다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다.  

나) 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 

마. 소결론
이상 살핀 바와 같이 이 사건 처분은 처분사유가 인정되고 재량권을 일탈·남용하지 않았으므로, 이 사건 처분에 원고가 주장하는 것과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 

 4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.