관계당국 승인없이 무단점유자는 국유재산법상 법률상 이해관계있는 제3자가 아니므로 대부에 관해 보조참가신청 불가

대구고법 1968. 11. 12. 선고 68라12 제1특별부판결 : 재항고
[ 보조참가불허결정에대한항고사건 ] [고집1968민,516]
【판시사항】

국유재산법 내지 귀속재산처리법상의 연고권자(법률상의 이해관계 있는 제3자)가 아닌 자의 보조참가신청의 적법 여부

제22조(잡종재산의 대부)    ① 잡종재산은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 수의계약에 의하여 대부할 수 있다. 1. 지방자치단체·공법인·공익법인이 직접 사용하고자 할 때 2. 농경지를 총자경면적 3정보(농지개혁법 제25조의2의 규정에 해당하는 개간지·간척지는 예외로 한다)를 한도로 농경지소재지의 시장·군수가 인정하는 자경능력있는 실경자에게 대부할 때 3. 임야를 목축·조림·광업·채석등의 목적을 위하여 사용하고자 할 때 4. 재산의 성질상 또는 사회정책상 일반경쟁입찰에 의하여 매각하기가 곤난한 재산을 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 연고자에게 대부하고자 할 때. 다만, 연고자가 2인이상으로서 재산의 분할이 곤난할 때에는 공동명의로 대부한다.  ② 잡종재산은 공공단체가 직접 공용·공공용 또는 공익사업에 사용하기 위하여 필요한 때에는 이를 무상으로 대부할 수 있다. ③ 전2항의 규정에 의하여 대부를 받은 자가 그 보관을 해태하였거나 사용목적에 위배하였을 때에는 그 대부계약을 해약할 수 있다. ④ 대부요율과 대부료의 산출방법은 대통령령으로 정한다.  [전문개정 1965·12·30]

【판결요지】

신청인은 이건 토지를 관재당국으로부터 승락을 받은 바 없이 점용하고 있는 것이므로 국유재산법 제22조 제1항 제4호 규정에 의한 연고자라 볼 수 없고 장차 그 토지를 대부 또는 매수할 수 있을 것이라는 기대만으로 법률상 이해관계에 있는 제3자라 할 수 없다 할 것이다. 따라서 사실상 이해관계를 가진데 불과한 신청인의 보조참가신청은 허가될 수 없다. 

【참조조문】

국유재산법 제22조, 국유재산법시행령 제18조

【참조판례】

1969.4.16. 68마1582 결정

【전 문】

【항고인, 신청인】 항고인 주식회사

【상대방, 피신청인】 상대방 1 외 3인

【원심판결】 제1심 부산지방법원(68가218 결정)

【주 문】

항고를 기각한다.

【항고 및 신청취지】
원결정을 취소한다.

별지목록기재 부동산에 대하여 대구지방법원 소속 등기공무원이 1962.2.21. 같은법원 등기접수 제4359호로서 한 각 가등기는 직권으로 이를 말소한다. 

【이 유】

기록에 의하여 항고인들이 주장하는 바를 살펴보면 이건 가등기의 신청서에는 가등기의무자의 승락서나 가등기가처분명령의 정본 그리고 두사람 이상의 보증인의 보증서 따위의 부동산등기법 제37조 , 제38와 같은법 제49조 소정의 각 서면이 첨부되어 있다 하니하여 그 등기신청은 같은법 제55조 제8호에 규정된 흠결이 있는 경우에 해당되므로 같은법 제55조 본문의 규정에 의하여 이가 마땅이 각하 되어야 하였으나 등기공무원이 이와 같은 흠결을 간과한 결과 그 신청이 받아들여져서 이건 가등기가 이미 이루어졌으니 이 하자있는 가등기의 직권말소를 구하기 위하여 이건 신청을 한다는 것이다. 

제37조(가등기)   ① 가등기는 제38조의 경우를 제외하고는 가등기권리자의 신청에 의하여 그 목적인 부동산의 소재지를 관할하는 법원에서 지체없이 촉탁서에 가처분명령의 정본을 첨부하여 이를 등기소에 촉탁하여야 한다.   ② 가등기권리자가 가등기원인을 소명한 때에는 법원은 전항의 가처분명령을 하여야 한다. ③ 신청을 각하한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ④ 전항의 즉시항고에 대하여는 비송사건절차법의 규정을 준용한다. 제38조(동전)   가등기는 가등기의무자의 승낙이 있는 때에는 신청서에 그 승낙서를 첨부하여 가등기권리자가 이를 등기소에 신청할 수 있다.  제49조(등기필증의 멸실)   등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 때에는 신청서에 그 등기소에서 소유권등기를 한 성년자 2인 이상이 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면 2통을 첨부하여야 한다.

제55조(신청의 각하)    등기공무원은 다음 각호에 게기한 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 즉일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.  1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 2. 사건이 등기할 것이 아닌 때 3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때 4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때 5. 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때 6. 제47조에 게기한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 게기한 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 7. 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 9. 등록세를 납부하지 아니한 때 10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장 또는 가옥대장과 부합하지 아니한 때  11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때

그러나 등기절차에 하자가 있어 실체적으로 무효인 등기라 할지라도 일단 등기부상에 현출됨에 이른 이상 등기내용 그자체에 의하여 이가 당연히 절대적으로 무효임이 명백한 경우(이를테면 부동산등기법 제55조 제1, 2호에 규정된 사유 즉, 사건이 등기소의 관할에 속하지 아니하거나 또는 사건이 등기할 것이 아닌 때와 같은 사유가 있는 경우)가 아니면 그 등기의 적법여부는 등기공무원의 형식적 심사의 권한 범위를 벗어나는 것이라 할 것으로서 단순히 등기공무원의 직권만에 의하여서는 이를 시정함이 불가능하다 할 것이므로 설사 이건 가등기의 신청절차에 항고인들이 주장하는 바와 같은 서면등이 갖추어지지 아니한 하자가 있다고 하더라도 그 때문에 이건 가등기가 외관상 명백히 당연무효한 것으로 보여진다고는 단정할 수 없을 것이어서 그를 원인으로 한 직권말소는 허용되지 않는다 할 것이고 따라서 이건 신청도 받아들일 바 못된다 할 것이다. 

필경 이와 같은 취지에서 항고인들의 이건 신청을 각하한 원결정은 정당하고 항고는 이유없으므로 민사소송법 제413조 , 제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 

[별지 목록 생략]

판사   유재방(재판장) 최재호 오석락