물상보증인은 근저당권 피담보채무의 존재와 무관하게 상당기간 거래가 없어 새로운 채무발생이 없고 앞으로 계속적 거래관계가 유지되기 어려운 겨우 그 근저당권 소멸청구 가능

대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카26915 판결
[ 채무부존재확인등 ] [공1990.8.15.(878),1568]
【판시사항】

가. 근저당권설정계약서에는 소외인의 피고에 대한 현재 또는 장래 일체의 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 부동산을 근저당하는 것으로 부동문자로 기재되어 있으나 근저당권설정계약체결의 경위, 그 후의 채권자의 태도, 피담보채권액, 원고와 소외인의 관계 등에 비추어 이 사건 근저당권은 소외인의 특정외화채무만을 담보하기 위한 것이라고 본 사례

나. 물상보증인이 근저당설정자가 채권자에 대하여 근저당권을 소멸시키는 확정청구가 가능한 경우

【판결요지】

가. 근저당권설정계약서에는 소외인의 피고에 대한 현재 또는 장래 일체의 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 부동산을 근저당하는 것으로 부동문자로 기재되어 있으나 근저당권설정계약 체결의 경위, 그 후의 채권자의 태도, 피담보채권액, 원고와 소외인의 관계 등에 비추어 이 사건 근저당권은 소외인의 특정외화채무만을 담보하기 위한 것이라고 본 사례

나. 물상보증으로 담보된 근저당설정계약관계에 있어서 피담보채무의 현존여부와 상관없이 상당기간 거래가 없어 새로운 채무의 발생이 없고, 또한 앞으로도 계속적인 거래관계를 유지할 수 없는 사정이 있다면 근저당설정자도 근저당권을 소멸시키는 확정청구가 가능하다 할 것이나, 이와 같은 특별한 사정이 없이 근저당권설정자가 채권자의 직원에 대하여 위 소외인에게 더 이상 대출하여 주지 말 것을 통지한 것만으로는 피담보채무의 확정청구의 통지가 제대로 이루어졌다고 볼 수 없다. 

【참조조문】

민법 제357조, 제360조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤일영

【피고, 피상고인】 한국외환은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인

【원심판결】 광주고등법원 1989.9.6. 선고 88나2662 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 사이에 이 사건 제1심 판결에 대하여 항소를 하지 아니하기로 합의하였다는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 듯한 갑제10호증을 적법히 배척하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 받아들이지 아니하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 주장은 이유없다. 

제2점에 대하여,

원심판결은 그 이유에서 원고소유의 이 사건 부동산에 설정된 근저당권은 소외 1이 피고 은행으로부터 대출받은 일화 13,500,000엔의 특정채무만을 담보하기 위한 것이었다는 원고의 주장에 관하여, 그에 부합하는 증거들을 모두 배척하고 판시 증거들에 의하여 원고와 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 맺을 때 피고 은행 직원이 원고에게 그것이 위 소외인의 현재의 채무뿐만 아니라 장차 그가 부담하게 되는 모든 채무도 담보하게 되는 것임을 설명하고 처분문서인 위 계약서 등에 원고의 서명날인을 받은 사실을 인정할 수 있다고 판시하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 

그러나 비록 처분문서라 하더라도 그 기재내용과 다른 특별한 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정되는 경우에는 그 기재내용과 다른 사실을 인정하지 못할 바 아닐 것인데 비록 을제1호증의1,3의 기재내용에 의하면, 이 사건 근저당설정계약서에는 위 소외인의 피고에 대한 현재 또는 장래의 일체의 채무를 담보하기 위하여 원고소유의 이 사건 부동산을 근저당하는 것으로 되어 있으나 원심이 배척한 증거들을 보면 1982.11.24. 이루어진 최초의 근저당설정계약은 이미 위 소외인이 피고 은행에 대하여 합계금 69,987,838원의 채무가 있었음에도 그 다음달 18.자의 일화 13,500,000엔의 대출만을 위한 것이었음을 알 수 있는 터에 이 사건 근저당권설정에 즈음하여 원고는 다만 위 소외인의 채무에 대한 물상보증만 하였을 뿐 위 소외인의 피고 은행에 대한 모든 채무에 관하여 별도의 연대보증을 한 바 없을 뿐만 아니라 그 후 피고 은행이 위 소외인에게 추가로 대출할 때에도 원고에게 그에 상응하는 추가담보나 연대보증을 요구함이 없이 다른 연대보증인에 대하여서만 따로 어음거래약정서상의 보증을 서게 한 사실과 이 사건 근저당권설정 당시에 위 소외인은 피고 은행에 대하여 금 69,987,838원의 채무가 있었는데도 이 사건 근저당권의 채권최고액은 위 일화 13,500,000엔(당시의 한화시세로는 금 39,650,000원이었다)의 2배를 조금 넘는 금 79,000,000원으로 하였고 1985.9.14. 피고직원이 원고에게 대하여 확인하여 준 잔고확인서(갑제5호증의5)에는 당시 위 소외인의 피고 은행에 대한 채무가 금 320,921,000원이었는데도 위 소외인의 외화대출 채무가 일화 3,375,000엔으로 기재되어 있는 사실 및 원고는 그가 다니는 교회의 목사로부터 위 소외인을 소개받아 알고 있을 뿐 친밀한 사이도 아닌 사실 등을 인정할 수 있고 이에 비추어 이 사건 근저당권설정계약을 할 때 피고 은행이 원고에게 그 주장과 같은 포괄근저당약관에 관하여 특별히 설명하여 주었다는 증인 소외 2의 증언도 믿기 어렵다. 

따라서 비록 이 사건 근저당권설정계약서에 포괄근저당임을 나타내는 문언이 부동문자로 표시되어 있다 하더라도 앞서 본 사실관계에 비추어 이 사건 근저당권은 원고와 피고 은행 사이에 위 소외인의 피고 은행에 대한 특정채권인 외화채권만을 담보하기 위한 것이었다고 보지 못할 바 아닌데도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 주장을 가볍게 배척해 버린 것은 처분문서의 해석을 잘못하고 채증법칙을 어겨 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다. 

제3점에 대하여,

원심판결을 기록과 함께 보면, 원고는 원심에서 이 사건 근저당권을 이른바 포괄근저당으로 본다 하더라도 이는 표시상의 착오에 기인한 것이므로 이를 취소한다고 주장하였는데(원심 제5차 변론기일에서 진술된 1988.11.22.자 원고의 준비서면 참조) 원심이 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음이 분명하므로 여기에는 필경 판결결과에 영향을 미치는 판단유탈의 위법이 있다 하겠다. 주장은 이유있다. 

제4점에 대하여,

피담보채무의 현존여부와 상관없이 상당기간 거래가 없어 새로운 채무의 발생이 없고 또한 앞으로도 계속적인 거래관계를 유지할 수 없는 사정이 있다면 근저당설정자도 근저당권을 소멸시키는 확정청구가 가능하다 할 것인데 이와 같은 특별한 사정이 없이 원고가 피고직원에 대하여 위 소외인에게 더 이상 대출하여 주지 말 것을 통지한 것만으로는 원고의 피담보채무의 확정청구의 통지가 피고에 대하야 제대로 이루어졌다고 볼 수 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 이에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다. 

제5점에 대하여,

기록을 보면, 원고와 피고는 이 사건 근저당에 의하여 담보되는 채무가 이른바 특정채무인지 아니면 포괄적인 채무인지를 다투고 있는 것이지 그 채무액수나 변제여부를 다투고 있는 것이 아님이 분명하여 원고의 청구중에 위 원화 대출채무 이외의 다른 채무까지 변제할 것을 조건으로 하여 이 사건 근저당권의 말소를 받겠다는 취지가 포함된 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 원심이 원고에게 대하여 그 채무의 변제를 조건으로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것인지를 석명하지 아니하였다 하여 석명권불행사의 위법이 있다할 수 없다. 주장은 이유없다. 

그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관 

대법원 1992. 11. 27. 선고 92다40785 판결 [ 근저당권말소 ] [공1993.1.15.(936),265] 【판시사항】 근저당권설정계약서상 주채무자가 은행에 대한 현재 또는 장래의 모든 채무를 공동담보하기 위하여 계쟁부동산에 근저당권을 설정하는 것으로 부동문자로 인쇄되어 있으나 이는 예문에 불과하고 피담보채무가 특정 채무로 한정된다고 본 사례  【판결요지】 근저당권설정계약서상 주채무자가 은행에 대한 현재 또는 장래의 모든 채무를 공동담보하기 위하여 계쟁부동산에 근저당권을 설정하는 것으로 부동문자로 인쇄되어 있으나 이는 예문에 불과하고 피담보채무가 특정 채무로 한정된다고 본 사례.  【참조조문】 민법 제357조, 제360조 【참조판례】 대법원 1986.11.11. 선고 86다카1152 판결(공1987,18) 1990.6.26. 선고 89다카26915 판결(공1990,1568) 1990.7.10. 선고 89다카12152 판결(공1990,1684) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김응열 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 소송대리인 변호사 양영태 【원심판결】 광주지방법원 1992.7.22. 선고 91나6272 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 피고 은행 사이에 작성된 이 사건 근저당권설정계약서(갑 제3호증)에는, '채권자 피고 은행의 채무자 소외 1에 대한 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대월, 지급보증 기타 거래로 인한 채무, 유가증권대여, 보증채무, 수표채무, 어음채무, 기타 각종의 원인으로 채무자 소외 1이 채권자 피고 은행의 본지점에 대하여 현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 공동 담보하기 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 순위 제2번 채권최고액 금 6,500,000원의 근저당권을 설정한다'고 기재되어 있고, 담보제공상담표(갑 제5호증)에는 '원고의 진정한 의사에 따라 채무자 소외 1을 위하여 설정최고액 금 6,500,000원의 포괄근저당권을 설정함을 확인한다. 원고에게 담보책임의 범위 등에 관하여 충분히 설명하고 담보제공의사를 직접 확인하였다'고 기재 되어 있기는 하나, 그 설시 증거들을 종합하면, ① 피고 은행이 1986. 6. 30. 소외 1에게 금 5,000,000원을 대출하면서 원고와 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 당시, 이미 위 소외 1에 대하여 미화 88,902달러 23센트(당시 한화 약 75,000,000원 상당)의 외화채권 및 금 24,984,000원의 일반급부대출금채권을 가지고 있었던 사실, ② 위 외화채권에 대하여는 소외 1 및 그 부(부) 소유 부동산이 담보로 제공되어 있었고, 피고 은행도 충분한 담보물 감정을 거쳐 위 외화를 대출한 사실, ③ 이 사건 근저당권설정 당시 피고 은행이 평가한 이 사건 부동산의 실지담보가격은 금 16,652,000원이었는데도, 그 채권최고액을 금 6,500,000원으로만 정한 사실, ④ 이 사건 근저당권설정등기가 경료되기 전인 1983.8.22. 이 사건 부동산에 관하여는 피고 은행 앞으로 채무자는 원고, 채권최고액은 금 14,000,000원인 제1순위 근저당권이 설정되어 있었고, 피고 은행은 위 제1순위 및 이 사건 제2순위 근저당권이 설정된 후인 1987.5.26. 다시 소외 2를 채무자로 채권최고액은 금 6,500,000원의 제3순위 근저당권을 설정받고서 동 소외인에게 금원을 대출한 바 있는 사실, ⑤ 피고 은행은 1990.10.10.자 해지를 원인으로 하여 그 다음날 제1순위 및 제3순위 근저당권설정등기를 말소한 사실, ⑥ 위 근저당권설정계약서 및 담보제공상담표는 피고 은행이 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하여 온 것이고, 피고 은행은 원고가 이 서류들을 작성할 때 원고에게 소외 1의 피고 은행에 대한 기존 채무액을 알려 주고 이 사건 근저당권이 그 채무까지 담보하는 것이라고 구체적으로 설명하지는 아니한 사실을 인정한 다음, (가) 만약 이 사건 근저당권의 피담보채무에 기존 채권인 위 외화채권 및 일반급부대출금채무도 포함되어 있다는 피고 은행의 주장이 사실이라면, ① 이 사건 근저당권의 채권최고액 금 6,500,000원은 그 설정 당시 존재하던 피담보채무액 약 1억 원에 훨씬 못 미칠 뿐 더러, 이 사건 부동산의 실지담보평가액보다 저렴한 액수인바, 이는 금융기관의 대출관행에 비추어 극히 이례에 속하는 점, ② 이 사건 부동산에 관한 제 1, 2순위 근저당권의 피담보채무 및 피고 은행이 주장하는 이 사건 피담보채무를 합산하면 금 100,000,000원이 훨씬 넘으므로, 피고 은행의 소외 2에 대한 추가 대출은 더 이상의 담보가치가 없는 이 사건 부동산을 담보로 삼아 이루어진 셈이 되는 점, ③ 더우기 피고 은행은 제1순위 근저당권의 실행으로 이 사건 채무를 일부나마 회수할 수 있었는데도, 이를 전혀 회수하지 아니한 상태에서 제1순위 근저당권을 말소함으로써 이를 포기한 것이 되는바, 이는 경험칙상 합리적으로 설명하기 어려운 점으로 보아 피고의 주장은 쉽사리 믿을 수 없고, (나) 이러한 사정에다가 피고 은행이 위 외화를 대출할 때 별도의 담보를 확보하고 있었던 점, 원고가 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 때 피고 은행으로부터 피고 은행이 주장하는 이 사건 채무에 관하여 별다른 설명을 듣지 못하였던 점을 종합하면, 이 사건 근저당권이 피고 은행의 주장대로 그 설정 당시 소외 1이 피고 은행에 대하여 부담하고 있던 약 금 100,000,000원 상당의 기존 채무까지 담보하기 위하여 설정된 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 오히려 위 근저당권설정계약서 및 담보제공상담표의 위와 같은 기재는 부동문자로 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이 경험칙에 합당하고, 당사자인 원고와 피고 은행의 의사는 이 사건 근저당권의 피담보채무의 범위를 1986.6.30.자 금 6,500,000원의 대출금채무에 한정한 것이라고 해석함이 상당하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 당원의 확립된 견해에 따른 것으로서 옳고( 당원 1990.7.10.선고 89다카12152 판결 참조), 거기에 소론과 같이 처분문서의 해석을 잘못하였다거나 포괄근저당권의 담보범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지들은 모두 이유 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원 1993. 9. 28. 선고 92다8651 판결 [ 보증채무금 ] [공1993.11.15.(956),2937] 【판시사항】 가. 보증계약서의 문언상 주채무자가 부담하는 모든 채무를 보증하는 것으로 되어 있더라도 그 보증책임의 범위를 제한하여야 할 경우 나. 보증서에 보증인이 채무자의 모든 채무를 부담한다는 취지의 부동문자가 인쇄되어 있으나 보증기간과 보증한도 등 중요한 기재사항이 백지로 되어 있는 점 등에 비추어, 포괄근보증이라고 본 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 가. 보증계약서의 문언상 보증기간이나 보증한도액을 정함이 없이 주채무자가 부담하는 모든 채무를 보증인이 보증하는 것으로 되어 있다 하더라도 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피보증채무의 내용, 거래의 관행 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 제한하여 새겨야 한다. 나. 보증서에 보증인이 채무자의 모든 채무를 부담한다는 취지의 부동문자가 인쇄되어 있으나 보증기간과 보증한도 등 중요한 기재사항이 백지로 되어 있는 점 등에 비추어, 포괄근보증이라고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 민법 제105조, 제428조, 제429조 【참조판례】 가. 대법원 1990.6.26. 선고 89다카26915 판결(공1990,1568) 1991.7.23. 선고 91다12776 판결(공1991,2228) 1993.3.9. 선고 92다55640 판결(공1993상,1157) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한국외환은행 소송대리인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 10인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이영수 【원심판결】 서울고등법원 1992.1.16. 선고 91나11256 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판결이유 원심판결은, 피고는 소외 동해제강주식회사(이하 동해제강이라고만 한다)가 1974.11.26. 원고 은행으로부터 대출승인을 받은 기계공업육성자금 3억 원의 대출신청을 할 무렵인 같은 해 10.경 동해제강의 보증인으로서 주채무자인 동해제강이 원고에 대하여 금융거래로 인하여 부담하는 현재 및 장래의 모든 채무를 동해제강과 연대하여 변제하겠다는 내용의 이 사건 보증서(갑 제1호증의 1)를 작성, 제출한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 피고와 원고 사이에는 동해제강이 원고에 대하여 장래의 금융거래로 인하여 부담하게 될 모든 채무를 피고가 동해제강과 연대하여 변제하기로 하는 포괄근보증계약이 체결되었다고 할 것이므로 위 보증계약의 취지에 따라 피고는 동해제강의 연대보증인으로서 동해제강이 원고에 대하여 부담하게 된 이 사건 채무를 변제할 의무가 있다고 판단하였다.  그리고 피고가 위 보증서를 제출할 당시에는 보증책임의 한도나 그 기간 등을 특정할 수 없는 상태에 있었기 때문에 그에 관한 사항들을 백지로 한 보증서를 제출하였던 것일 뿐 장차 동해제강과 원고와의 사이에 생길 모든 여신거래를 근보증할 의사로 위 보증서를 제출한 것은 아니며, 동해제강은 원고 은행으로부터 1974.11.26.자 최초의 기계공업육성자금 대출을 받은 이후 1981.3.30.자 적금대출을 받기까지 사이에 총 48건의 각종 대출 및 지급보증 등을 받아왔는데 그때마다 원고는 각 대출건별로 보증인들로부터 각 보증서 및 그들이 연대보증할 것을 서명날인한 어음거래 약정서 등을 제출받았고, 피고는 1978.1.31. 승인된 수출금융까지 6건의 대출 및 지급보증 등 여신거래에 관하여 보증을 한 바 있으나 더 이상의 보증을 거부하여 그후에는 동해제강은 피고 대신 소외 1 등을 보증인으로 내세워 대출을 받은 점등에 비추어 볼 때 피고가 제출한 위 각 보증서상의 부동문자로 인쇄된 근보증문언은 예문에 지나지 않는 것이고, 따라서 위 각 보증서는 각 그 특정대출금채무만을 보증하거나 적어도 일반대출이나 적금대출 등의 명목에 의한 동종의 대출과목에 의한 대출금채무만을 보증하기로 약정한 것으로서 이 사건 보증서나 그 외에 피고가 제출한 5매의 각 보증서 역시 각 그 제출무렵에 대출된 개별적인 대출금채무를 보증한 것으로 보아야 할 것인데, 피고가 위 6매의 보증서의 작성 제출에 의하여 개별적으로 보증한 위 각 대출금은 모두 변제되었다는 취지의 피고의 주장에 대하여는, 위와 같은 피고의 주장사실 중 일부를 인정하면서도 그러한 사실만으로는 원심이 인정한 다른 여러 가지의 사정에 비추어 볼 때 이 사건 보증서의 작성, 제출이 그 문언과는 달리 그 제출무렵에 이루어진 개별적 대출에 대하여만 보증하기 위한 것이었다고 단정할 수 없다는 등의 이유로 이를 배척하였다.  2. 당원의 판단 원래 보증계약서의 문언상 보증기간이나 보증한도액을 정함이 없이 주채무자가 부담하는 모든 채무를 보증인이 보증하는 것으로 되어 있다 하더라도 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피보증채무의 내용, 거래의 관행 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 제한하여 새겨야 할 것이다(당원 1987.4.28. 선고 82다카789판결, 1991.7.23. 선고 91다12776 판결 등 참조).  그런데 원심이 피고의 이 사건 보증을 포괄근보증으로 보게 된 결정적 증거로 채용한 갑제1호증의 1(보증서)을 보면, 이것은 당시 원고 은행에서 각종 금융(여신)거래에 사용하기 위하여 부동문자로 인쇄된 보증서라는 용지이고, 그 문언에는 보증인이 채무자의 원고 은행에 대하여 부담하는 현재와 장래의 모든 채무를 보증하는 취지의 기재가 있기는 하나 그 보증기간과 보증한도 등 중요한 기재사항은 모두 공란(백지)으로 둔 채 다만 채무자란에 동해제강(당시 포항제강)을 기재하고, 그 끝머리에 보증인인 피고의 주소성명(날인)만 기재한 형식으로 되어 있다.  그리고 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고는 원고의 동해제강에 대한 위 기계공업육성자금 3억 원의 대출승인이 있기 이전에 그에 관한 이 사건 보증서를 원고에게 제출한 반면 피고가 대표이사로 있던 소외 전남방직은 원고의 대출승인이 있은 후인 1974.12.경에 보증하는 관계로 차입원금 3억 원의 160%에 해당하는 금 4억 8천만 원을 한도액으로 기재하여 원고에게 보증서를 제출하였고, 피고는 동해제강이 원고로부터 자금을 대출받거나 지급보증을 받을 때에 이를 보증하기 위하여 1978.2.28.까지 이 사건 보증서 이외에도 부동문자로 된 똑같은 내용의 보증서를 5차에 걸쳐 제출한 바 있고, 피고의 부친으로서 동해제강의 당초 대표이사이던 망 소외 2는 원고와 동해제강 사이의 여신거래기간중 합계 28매의 같은 내용의 보증서를 제출하였고, 피고의 동생인 소외 1은 피고가 마지막으로 보증서를 제출한 1978.2. 이후부터 위 여신거래종료시까지 합계 22매의 보증서를 제출하였다는 것이고, 또 기록에 의하면 위 동해제강은 위 1974.11.26. 위 기계공업육성자금 3억 원을 대출받음으로써 처음 원고와의 거래를 개시하였는데(그러므로 그 당시 현재 부담하고 있는 채무도 있을 수 없다.), 그 후 약 1년 5월 가량이 경과한 1976.4.경까지는 아무런 거래가 없다가 같은 달 13.에 이르러서야 비로소 일반자금 3억 원을 대출받은 사실 및 원고가 제출한 위 동해제강의 원고에 대한 총 41매의 차입금신청서(갑 제38호증의 1 내지 41)의 기재에 의하면, 위 동해제강은 1977.10.10.까지 5회에 걸쳐 원고에게 대출을 신청함에 있어서는 보증인으로서 망 소외 2와 피고를 기재하였으나 그 이후의 나머지 35회(1979.5.7.자 차입금신청서에만 보증인의 기재가 없다)의 신청을 함에 있어서는 위 소외 2 외에 피고 대신 소외 1을 보증인으로 기재하였던 사실(1978.11.15.자의 차입금신청서에는 소외 2, 소외 1 외에 소외 3도 보증인으로 기재되어 있다)이 각 인정된다.  그렇다면 부동문자로 된 이 사건 보증서(갑 제1호증의 1)의 내용과 형식이 위에서 본 바와 같고, 또 피고가 위 1973.10.경 이 사건 보증서를 제출할 때에는 원고의 대출조건 등이 확정되지 아니하여 보증기간이나 보증금액 등을 기재하지 못하였고, 또 당시 위 동해제강과 원고 사이에는 계속적인 거래가 예정되어 있지 아니하였으며, 동해제강이 원고로부터 대출을 받을 때마다 매번 보증인의 같은 형식의 보증서 작성이 요구되었고, 피고는 위 동해제강의 전체 대출 중 초기의 일부에 관하여만 보증서를 제출하였다는 점등을 내세워 이 사건 보증서(갑 제1호증의 1)에 의하여 이루어진 원·피고간의 이 사건 보증계약의 내용은 원심이 인정한 것처럼 포괄근보증의 의사로서 한 것이 아니라 그 부동문자의 문언에도 불구하고 당해 특정채무를 보증한다는 의사에서 한 것이라고 다투는 피고의 주장을 전혀 근거 없는 것으로 돌려 버릴 수는 없다 할 것이다.  원심은 위와 같은 피고의 주장을 배척하는 이유로서, 위 동해제강은 실질적으로는 망 소외 2, 그의 장남인 피고, 차남인 소외 1 등 피고 일가의 가족회사로서 1974.9.19. 당시 피고가 최대출자지분을 가진 위 회사의 이사였고, 피고는 1980.9.16. 위 이사직을 사임한 후에도 위 동해제강 주식의 8.9%를 소유하고 있는 과점주주이며, 은행의 기업과의 여신거래는 계속적 거래를 원칙으로 하기 때문에 이러한 계속적 거래로 인하여 기업이 은행에 부담하는 채무에 대한 보증은 포괄근보증이 원칙이었고, 원고는 동해제강에 대하여 원고 은행 이사회로부터 총 40여 건 이상의 대출승인을 받아 합계 300여 건 이상의 개별대출 및 지급보증 등을 실행하였으나 그중 28건의 대출만에 관하여 보증인들의 보증서를 제출받았을 뿐 매 대출승인시 또는 매 개별대출실행시마다 보증인들의 보증서를 제출받은 것은 아니고, 또한 원고 은행 담당직원은 관계약정서의 제출이나 연대보증을 세우는 것을 생략할 수 있는 경우에도 원고 은행 담당직원이 관계약정서나 보증서 등을 제출받는 사례도 종종 있었으며 기업의 타기업 채무에 대한 보증은 이사회결의가 있어야만 하는데 이사회결의시 무제한의 보증이 허용되지 아니한 관계로 위 전남방직은 그 한도를 특정한 것이며, 원고 은행의 대출금 채무에 대한 보증인의 교체는 보증인의 교체신청을 원고 은행이 승인하여야 하는 것인데 피고가 원고에 대하여 하등의 보증인교체신청을 한 바가 없는 점 등을 들고 있다.  그러나 이 사건에 있어서는 그 계약을 체결하게 된 구체적인 경위 등에 비추어 볼 때 이 사건 보증을 포괄근보증 아닌 개별보증으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는가가 문제인 것이므로 일반적으로는 은행에 대한 보증이 포괄근보증이었다는 사정은 이 사건의 쟁점과는 직접 관련이 없고, 피고가 동해제강의 실세이사였다거나 과점주주라 하여 이 사건 보증을 포괄근보증으로 보아야 할 근거는 될 수 없으며, 이 사건에 있어 원고와 동해제강 사이의 각종 금융거래에 관련된 각 보증서 등은 원고만이 소지하고 있는 것인데, 원고가 이를 전부 제출한 것인지가 기록상 분명하지 아니하고 원고가 제출한 각 보증서도 그것들이 개별적으로 어느 대출에 관련된 것인지가 명백하지 아니하여 원고가 28건의 대출만에 관하여 보증서를 제출받았다고 단정하기는 어려울 뿐만 아니라 일단 보증서의 제출이 있고 그에 따라 대출의 승인이 있는 경우에 그 승인의 효력이 미치는 범위 내에서의 개별적인 대출이나 지급보증에 관하여까지 보증서의 제출이 요구되는 것은 아니라 할 것이며, 연대보증이 필요 없는 경우에도 연대보증서를 제출받는 경우가 있었다는 주장이나 같은 보증인인 소외 전남방직이 보증한도를 정하여 보증한 바 있다 하여 피고의 이 사건 보증을 반드시 포괄근보증으로 보아야 할 것도 아닌 것이며, 또 보증인의 교체신청은 포괄근보증임을 전제로 하는 것으로서 피고가 보증인 교체신청을 하지 않았다는 것만으로는 피고의 이 사건 보증이 포괄근보증이라고 단정할 근거가 될 수도 없는 것이다.  그렇다면 원심으로서는 피고가 이 사건 보증서를 제출하게 된 경위 및 1978.2.28. 후에는 더 이상 동해제강을 위한 보증서를 제출하지 않게 된 경위를 심리하여 과연 이 사건 보증이 포괄근보증 아닌 개별보증인지 여부를 심리하였어야 할 것인데도 이 사건 보증서(갑 제1호증의 1)의 부동문자로 된 문언에 집착한 나머지 피고의 이 사건 보증을 개별보증이 아닌 포괄근보증이라고 판단한 것은 이 사건 보증계약에 있어서의 당사자의 의사를 그릇 해석하거나 처분문서의 문언을 배척하기 위한 특별사정에 관한 심리를 다하지 아니한 위법의 소치라 할 것이다.  이 점을 지적하는 상고이유 제1점은 이유 있다. 3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

대법원 1994. 6. 24. 선고 94다10337 판결 [ 물품대금 ] [공1994.8.1.(973),2071] 【판시사항】 가. 계속적 보증계약의 문언상 주채무 전액에 관하여 보증하는 것으로 되어 있더라도 그 보증책임의 범위를 제한하여야 할 경우 나. 서면상으로는 주채무자의 모든 채무를 보증하는 것으로 되어 있지만 제반 사정에 비추어 일정한 계약에 기한 채무만을 보증한 것으로 해석함이 상당하다고 한 사례  【판결요지】 가. 계속적 보증계약은 보증책임의 한도액이나 보증기간에 관하여 아무런 정함이 없는 경우에는 보증인은 원칙적으로 변제기에 있는 주채무 전액에 관하여 보증책임을 부담하는 것이나, 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피담보채무의 내용, 거래의 관행 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 당사자의 의사에 따라 제한하여 새겨야 한다. 나. 서면상으로는 주채무자의 모든 채무를 보증하는 것으로 되어 있지만 보증의 경위와 목적, 피담보채무의 내용, 거래관행 등 제반 사정에 비추어 일정한 계약에 기한 채무만을 보증한 것으로 해석함이 상당하다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제105조, 제428조, 제429조 【참조판례】 가. 대법원 1991. 7. 23. 선고 91다12776 판결(공1991,2228) 1993. 3. 9. 선고 92다55640 판결(공1993상,1158) 1993. 9. 28. 선고 92다8651 판결(공1993하,2937) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대우전자주식회사 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이창학 【원심판결】 서울고법 1993. 12. 21. 선고 92나61807 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 소외 1은 1986.4.경부터 원고 회사와 사이에 원고가 제조한 전자제품 및 전자기기제품을 공급받아 이를 실수요자에게 판매하고 원고에게 그 대금을 지급하기로 하는 내용의 대리점계약을 체결하고 원고 회사의 봉화대리점을 개설 운영하여 오다가 1989.11.21. 갱신계약을 체결하고 1990.7.경까지 원고로부터 상품을 외상으로 공급받아 판매하여 왔는데, 그 당시까지의 상품대금 중 금 94,008,933원을 지급하지 못하고 있었던 사실, 또한 위 소외 1은 1986년경부터 원고 회사와의 사이에 이 대리점계약과는 별도로 원고가 봉화군, 영풍군 내의 단위 농, 수산업협동조합(이하 단위농협이라고 함)에 판매하는 물품에 대하여 위 소외 1이 물품의 운송 등 제반 서비스업무를 대행하고 원고로부터 소정의 수수료를 지급받기로 하는 내용의 농수협서비스대행계약을 체결하여 이를 갱신하여 왔는데, 위 계약에서 위 소외 1은 서비스업무 과정에서 발생되는 제품의 손실이나 분실에 대하여 일체의 책임을 지기로 약정한 사실, 위 소외 1은 관내 단위농협으로부터의 매수주문에 대비하여 원고 회사로부터 전자제품 등을 미리 공급받아 보관하고 있다가 단위농협으로부터 매수주문이 있으면 해당 물품을 신청한 단위농협에 건네주고 원고로부터 수수료를 지급받고, 물품에 관한 매매계약 및 대금의 결제는 원고 회사와 단위농협의 사이에서 직접 이루어지는 방법으로 거래를 하여 왔는데, 위 소외 1은 1989.3.경부터 1990.7.경까지의 사이에 브이티알, 전화기, 에어콘 등 합계 금 137,719,112원 상당의 물품을 원고로부터 보관 의뢰받아 보관하던 중 이를 단위농협에 전달하지 아니하고 덤핑처분하는 등 임의로 처분한 사실, 한편 피고는 1990.5.24. 위 소외 1이 원고에 대하여 부담하는 전 채무를 연대보증한 사실을 인정한 다음, 피고는 이 소외 1의 연대보증인으로서 위 소외 1이 원고 회사에 대하여 부담하고 있는 위 대리점계약에 기한 위 미지급 물품대금채무 금 94,008,933원 및 위 농수협서비스대행계약에 의하여 제품의 손실로 인한 위 금 137,719,112원 상당의 손해 중 원고의 과실(30%)을 참작한 금 96,403,378원을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 이어 피고의 위 연대보증계약은 위 소외 1의 대리점계약으로 인한 채무에 한하여 이루어진 것이고 그 밖에 이 사건 농수협서비스대행계약에 의한 채무 등에 대하여는 연대보증을 한 것이 아니며, 만약 피고의 연대보증이 위 소외 1의 대리점계약으로 인한 채무뿐만 아니라 그의 전 채무에 대한 포괄근연대보증을 하는 취지라면 대리점계약으로 인한 채무를 넘는 부분은 착오로 인한 의사표시로서 이를 취소한다는 피고의 주장에 대하여, 거시증거에 의하면 피고는 1990.5.21. 피고 소유인 판시 부동산을 위 소외 1에게 매도하는 매매계약을 체결하고 소유권을 이전하지 아니한 상태에서 위 소외 1의 부탁을 받아 위 부동산에 관하여 원고를 위하여 근저당권을 설정하여 주면서 동시에 위 연대보증을 하게 된 사실은 인정되나, 갑 제2호증의 2의 문언상 피고는 위 소외 1의 전 채무에 대하여 연대보증책임을 부담하는 취지로 명백히 기재되어 있고, 원고가 피고의 그러한 연대보증의 경위를 알고 있었다고 볼 증거가 없는 이상, 위와 같은 사실만으로는 피고가 위 소외 1의 일부 채무에만 제한하여 연대보증한 것이라고 인정할 수 없고, 위 주장에 부합하는 원심 증인 소외 2의 일부증언은 믿기 어렵고 달리 위 주장에 부합하는 증거가 없다면서 피고의 위 주장을 배척하였다.  2. 계속적 보증계약은 보증책임의 한도액이나 보증기간에 관하여 아무런 정함이 없는 경우에는 보증인은 원칙적으로 변제기에 있는 주채무 전액에 관하여 보증책임을 부담하는 것이나, 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피담보채무의 내용, 거래의 관행 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 당사자의 의사에 따라 제한하여 새겨야 하는 것이다(당원 1991.7.23. 선고 91다12776 판결; 1993.9.28. 선고 92다8651 판결; 1993.3.9. 선고 92다55640 판결 등 참조).  갑 제1호증, 을 제5호증의 6의 각 기재를 모아보면, 원고 회사는 대리점계약과 농수협서비스대행계약을 체결함에 있어서는 원고 회사가 미리 정하여 놓은 약정사항이 부동문자로 기재되어 있는 계약서를 사용하고 있는데, 그 각 계약서에 의하면 대리점계약을 체결함에 있어서는 상대방으로 하여금 그 계약상의 채무의 이행을 담보하기 위하여 원고에게 물적담보를 제공함과 동시에, 2인 이상의 연대보증인을 세우도록 되어 있으나, 농수협서비스대행계약을 체결함에 있어서는 대리점계약과는 달리 상대방에게 그 계약상의 의무를 담보하기 위한 물적 담보를 제공하게 하거나 연대보증인을 세우도록 되어 있지 아니한 사실, 위 소외 1도 위와 같이 이미 부동문자로 약정사항이 기재되어 있는 계약서에 의하여 이 사건 대리점계약과 농수협서비스대행계약을 체결하였고, 대리점계약에 있어서는 위 약정사항에 따라 물적 담보를 제공하고 계약 당시 연대보증인으로 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3, 제1심 공동피고 4를 세웠으나, 농수협서비스대행계약에 있어서는 아무런 물적 담보 및 연대보증인을 세우지 아니한 사실을 알 수 있고, 또한 원심이 확정한 바와 같이 피고가 이 사건 연대보증을 하게 된 경위는 피고가 1990.5.21. 그의 소유의 부동산을 위 소외 1에게 매도하는 매매계약을 체결하였는데 소유권을 이전하지 아니한 상태에서 위 소외 1의 부탁을 받고 그 부동산에 관하여 원고를 위한 근저당권을 설정하여 주면서 동시에 이 사건 연대보증을 하게 되었다는 것이고, 한편 갑 제2호증의 2을 보면, 위 소외 1이 원고에 대하여 부담하는 전 채무에 대하여 피고가 연대보증 책임을 부담한다고 기재되어 있으나, 위 소외 1이 원고 회사에 대하여 부담하는 채무가 무엇인지 그 계약의 명칭 조차 기재되어 있지 아니한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실에 비추어 보면, 원고 회사는 회사제품의 거래에 있어서, 통상 대리점계약을 체결할 경우에는 상대방로부터 그 계약상의 채무의 담보를 위하여 물적 담보를 제공받고 아울러 연대보증인도 세우도록 하지만, 농수협서비스대행계약을 체결할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상대방으로 하여금 물적 담보를 제공하게 하거나 연대보증인을 세우도록 하지는 아니하면서 거래하였다고 할 것이고, 따라서 피고가 원고에 대하여 이 사건 연대보증을 한 1990.5.24. 당시 원고가 통상의 경우와는 달리 위 소외 1에 대하여 위 농수협대행서비스계약에 의한 그의 채무에 관하여 연대보증인을 세우도록 할만한 특별한 사정(예컨대 위 소외 1이 위 계약에 기하여 보관하던 원고 회사 제품을 횡령한 사실을 원고가 알았기 때문에 위 농수협서비스대행계약에 기한 손해배상의 확보를 위하여 연대보증인을 세우려고 하였다는 등의 사정)이 없었다면, 원고로서도 일반적인 농수협서비스대행계약의 경우와는 달리 위 소외 1에 대하여만 위 계약에 기한 채무의 이행을 위한 연대보증인을 세우도록 할 이유가 없는 것이므로, 위와 같은 특별한 사정이 없었다면, 원고로서도 비록 위 갑 제2호증의 2에 위 소외 1이 원고에 대하여 부담하는 전 채무를 피고가 연대보증한다고 기재되어 있기는 하지만, 위 소외 1이 위 농수협서비스대행계약에 기한 채무까지 피고에게 연대보증하도록 할 의사가 있었다고 보기는 어려울 것이고, 또한 피고가 위 연대보증 당시 위 소외 1이 위 대리점계약 이외에 별도로 위 농수협서비스대행계약을 체결하고 있다는 사정을 알았다거나, 원고나 위 소외 1이 그러한 사정을 피고에게 알려 주지 않았다면, 피고로서도 위 소외 1이 원고에 대하여 부담하고 있는 채무는 위 대리점계약에 기한 채무뿐이라고 생각하고 그 채무만을 연대보증한다는 의사로 이 사건 연대보증계약을 체결하였다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 사정이 위와 같다면 피고가 연대보증하기로 한 채무는 위 소외 1의 이 사건 대리점계약에 기한 채무뿐이고, 이 사건 농수협서비스대행계약에 기한 채무는 연대보증하기로 한 채무에 포함되지 않는다고 해석함이 상당할 것이다.  3. 따라서 원심으로서는, 갑 제2호증의 2에 피고가 위 소외 1의 원고에 대한 전채무에 대하여 연대보증 책임을 부담한다고 기재되어 있다고 하더라도, 피고가 이 사건 연대보증을 할 당시 원고가 통상의 농수협서비스대행계약의 경우와는 달리 위 소외 1에 대하여는 위 농수협서비스대행계약에 기한 채무에 대하여도 연대보증인을 세우도록 할 만한 특별할 사정이 있었는지 여부 및 피고가 위 당시 위 소외 1이 원고에 대하여 부담하는 채무가 위 대리점계약에 기한 채무 이외에 위 농수협서비스대행계약에 기한 채무도 있다는 사정을 알았거나 위 소외 1이나 원고가 그러한 사정을 피고에게 알려 주었는지 여부 등에 관하여 심리하여 본 후, 피고가 이 사건 보증계약에 기하여 부담하기로 한 채무가 위 소외 1의 이 사건 대리점계약에 기한 채무뿐인지, 아니면 이 사건 농수협서비스대행계약에 기한 채무까지도 포함하는지 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 채, 피고가 이 사건 연대보증에 이르게 된 경위가 원심 판시와 같다는 사정만으로는 피고가 위 소외 1의 원고에 대한 이 사건 대리점계약에 기한 채무만을 연대보증한 것이고 이 사건 농수협서비스대행계약에 기한 채무에 대하여는 연대보증을 한 것이 아니라고 단정할 수 없다고 하였음에는 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 윤영철 박준서(주심)