채권자가 물상보증인이나 저당부동산의 제3취득자에 대하여 피담보채권의 실행으로서 임의경매신청을 하여 경매개시결정이 채무자에게 송달된 경우 소멸시효가 중단되는지 여부(적극)

대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카32606 판결
[ 근저당권설정등기말소등 ] [집38(2)민,144;공1990.8.15.(878),1572]
【판시사항】

가. 기존채무의 지급과 관련하여 만기백지의 약속어음이 발행된 경우의 기존 채무의 변제기

나. 채권자가 물상보증인이나 저당부동산의 제3취득자에 대하여 피담보채권의 실행으로서 임의경매신청을 하여 경매개시결정이 채무자에게 송달된 경우 소멸시효가 중단되는지 여부(적극) 

【판결요지】

가. 기존채무의 지급과 관련하여 만기를 백지로 하여 약속어음이 발행된 경우에는 어음이 수수된 당사자 사이의 의사해석으로서는 특별한 사정이 없는 한 기존채무의 변제기는 그보다 뒤의 날짜로 보충된 백지어음의 만기로 유예한 것으로 풀이함이 상당하다.

나. 채권자가 물상보증인이나, 저당부동산의 제3취득자에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인인 채무자에게 그 결정이 송달된 경우에는 시효의 이익을 받은 채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효 중단의 효과를 받는다고 보아야 한다. 

【참조조문】

가.민법 제387조, 제460조 나. 민법 제176조

【참조판례】

대법원 1990.1.12. 선고 89다카4946 판결(공1990,463)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박윤근

【피고, 상고인】 동서유리공업 주식회사 소송대리인 변호사 이정우

【원 판 결】 서울고등법원 1989.10.27. 선고 89나10588 판결

【주 문】

원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유에 대하여,

원심은, 그 설시와 같은 이유로 피고의 설시 소멸시효완성의 항변을 배척하고 있으나 기존채무의 담보를 위하여 약속어음이 발행된 경우에는 어음채권은 원인채권과는 법률상 별개의 채권으로서 병존하고 변제기도 다를 수가 있겠으나, 양자는 경제적으로 동일한 급여를 목적으로 하고 특히 어음채권은 원인채권의 수단관계에 있는 것이므로 이 사건과 같이 기존채무의 지급과 관련하여 만기를 백지로 하여 약속어음이 발행된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 기존채무의 변제기는 그보다 뒤의 날짜로 보충된 위 백지어음의 만기인 1985.12.20. 로 유예한 것으로 풀이함이 상당하다. 

그리고 채권자가 물상보증인이나, 원고와 같이 실질적으로 저당부동산의 제3취득자의 지위에 있는 자에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인인 채무자에게 그 결정이 송달된 경우에는 시효의 이익을 받은 채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효중단의 효과를 받는다고 보아야 하는 것 인바, 저당채권자인 피고가 1985.12.20.부터 기산하여 설시 공병외상대금채권에 관한 3년의 소멸시효가 완성되기 전인 1987.9.15. 위 근저당권의 실행을 위하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청하여 경매절차가 진행된 사실이 있음은 원심도 인정하고 있는 터이고, 1987.9.16. 경매법원으로부터 그 경매개시결정이 내려지고 같은 달 18. 경매신청의 등기가지 되었음은 기록상 뚜렷하므로 원심으로서는 모름지기 채무자인 설시 소외 회사에게 위 경매개시결정이 송달되어 위 공병대금채권의 소멸시효가 중단되었는지 여부를 따져 보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위 채권의 소멸시효가 이미 완성되었다고 단정한 것은 약속어음이 발행된 경우의 소멸시효 기산점으로서의 기존채무의 변제기에 관한 당사자의 의사해석을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 심리미진의 위법을 저지른 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원 

대법원 1994. 1. 11. 선고 93다21477 판결 [ 연대보증금 ] [공1994.3.1.(963),683] 【판시사항】 가. 연대보증인 겸 물상보증인 소유의 부동산이 압류된 경우 압류사실을 통지하지 않더라도 시효중단의 효력이 발생하는지 여부 나. 위“가”항의 경우 주채무의 시효중단 여부 다. 주채무자에 대하여 시효중단의 효력을 갖기 위한 경매개시결정의 통지방법 【판결요지】 가. 채권자가 연대보증인 겸 물상보증인 소유의 담보부동산에 대하여 임의경매의 신청을 하여 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생겼다면 채권자는 그 압류의 사실을 통지하지 아니하더라도 연대보증인 겸 물상보증인에 대하여 시효의 중단을 주장할 수 있다. 나. 시효의 중단은 시효중단행위에 관여한 당사자 및 그 승계인 사이에 효력이 있는 것이므로 위 "가"항과 같은 경우에도 연대보증인 겸 물상보증인은 보증채무의 부종성에 따라 주채무가 시효로 소멸되었음을 주장할 수는 있는 것으로서, 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 없는 이상 연대보증인 겸 물상보증인에 대한 시효중단의 사유가 있다 하여 주채무까지 시효중단되었다고 할 수는 없다. 다. 경매절차에서 이해관계인인 주채무자에게 경매개시결정이 송달되었다면 주채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효중단의 효과를 받는다고 할 것이나, 민법 제176조의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있기 위하여는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하는 것이지, 이것이 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되었다고 볼 수 있는 것은 아니다.  【참조조문】 가. 민법 제168조 제2호 나. 민법 제169조 다. 민법 제176조, 민사소송법 제165조 【참조판례】 나. 대법원 1977.9.13. 선고 77다418 판결 다. 대법원 1990.1.12. 선고 89다카4946 판결(공1990,462) 1990.6.26. 선고 89다카32606 판결(공1990,1572) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 금호 소송대리인 변호사 이정호 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1993.3.23. 선고 92나38401 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고와 소외 ○○○(이하 소외인이라고 한다)은 1985. 5. 2. 원고가 생산하는 타이어, 고무제품 등을 소외인이 구입하여 전남 함평군 일대에 판매하기로 하고, 소외인은 원고에게 거래상의 채무를 담보하기 위하여 적당하다고 인정하는 담보물에 근저당권설정을 하며, 소외인이 발행 또는 배서한 유가증권 및 거래잔액등 소외인의 원고에 대한 총채무액이 위 근저당권설정에 의한 채권최고액을 초과하였을 때는 그 초과분은 원고의 위탁품으로 하여 소외인은 위 위탁품을 원고가 지시하는 판매조건에 따라서 판매하고 즉시 그 대금을 원고에게 반환하여야 하고, 계약기간은 2년으로 하되 기간만료시 당사자의 이의가 없는 경우에는 갱신되는 것으로 간주하기로 약정하여 대리점계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 위 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 범위 내의 원고에 대한 이 사건 물품대금채무는 민법 제163조 제6호 소정의 단기소멸시효에 해당하는 채무(생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가)라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 당사자 사이에 체결된 특약거래계약의 내용을 오해하고 의사표시의 해석을 그르치거나 이유의 모순 또는 민법 제163조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 이 사건에서 원고와 소외인이 대리점이라는 명칭을 사용하여 계약을 체결하였다 하더라도 사실이 원심이 인정하는 바와 같아서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서는 원고와 소외인 사이의 계약관계가 소외인이 물품의 공급자인 원고로부터 물품을 매입하여 자신의 명의로 자신의 계산하에 판매하는 것을 내용으로 하는 것이라면 이는 계속적 물품공급계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이고, 이를 상법상의 대리상이나 이에 유사한 무명계약이라 할 수 없고, 물품의 판매가 물품의 공급자의 계산하에 이루어지지 않는 점에서 위탁매매계약이라고 할 수도 없으며, 원심이 이렇게 본 것이 이유모순이라고 할 수 없다.  3. 논지는 민법 제163조 제6호 소정의 판매에는 1회의 매매만 포함되는 것이고, 계속적으로 이루어지는 매매는 포함되지 않는다는 것이나 그렇게 제한하여야 할 근거가 없므으로, 받아들일 수 없다.  따라서 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 1. 시효의 중단은 시효중단행위에 관여한 당사자 및 그 승계인 사이에 효력이 있는 것이므로(민법 제169조) 원고가 연대보증인겸 물상보증인인 피고 소유의 이 사건 담보부동산에 대하여 임의경매의 신청을 하여 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생겼다면 원고는 그 압류의 사실을 피고에게 통지하지 아니하더라도 피고에 대하여 시효의 중단을 주장할 수 있음은 소론과 같으나, 피고로서는 그와 같은 경우에도 보증채무의 부종성에 따라 주채무가 시효로 소멸되었음을 주장할 수는 있는 것으로서, 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 없는 이상 피고에 대한 시효중단의 사유가 있다 하여 주채무까지 시효중단되었다고 할 수는 없을 것이고, 위의 경매개시결정에 따른 압류로 인한 시효중단의 효력이 주채무자에게까지 미치게 하려면 그에게 압류의 사실이 통지되어야 할 것이다.  2. 만일 위의 경매절차에서 이해관계인인 주채무자에게 경매개시결정이 송달되었다면 주채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효중단의 효과를 받는다고 할 것이나, 민법 제176조의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있기 위하여는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하는 것이지, 이것이 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되었다고 볼 수 있는 것은 아니다(당원 1990.1.12. 선고 89다카4946 판결 참조).  3. 원심은 피고의 시효소멸의 항변에 대한 원고의 시효중단의 재항변에 대하여, 민법 제176조가 압류가 시효의 이익을 받을 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 구 경매법에 의하여 이 사건 담보물에 대한 경매개시결정이 있어 압류의 효력이 있다 하여도 채무자와 담보물의 소유자가 다른 경우 채무자가 이를 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 채무자에게 송달되어야만 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있을 것인데, 이 사건 경매절차에서 채무자의 주소에 송달불능이 되어 교부송달이 아닌 우편송달의 방법에 의하여 경매개시결정이나 경매기일통지서가 송달되었음은 원고가 스스로 인정하는 바이니, 이 사건 물품대금채권은 채무자인 소외인에게 시효중단의 효과가 발생하지 아니하였다고 할 수밖에 없어, 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 시효중단의 주장은 이유 없다고 배척하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 위의 견해에 따른 것으로 정당하고, 원심이 피고의 보증채무 자체에 대한 시효중단 여부에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 막바로 주채무자에 대한 시효중단여부를 판단하였다고 하여도 이는 보증채무의 부종성에 따른 주채무의 시효소멸을 주장하는 피고의 항변을 받아들인 것이므로, 위법하다고 할 수 없다.  원심판결에 소멸시효중단이나 송달의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유 없다. 제3점에 대하여 원심이 인용한 갑 제7호증(변제각서)의 기재에 의하면, 소외인이 원고에 대한 물품대금 합계 금 46,513,040원을 제때에 지급하지 못하여 오다가 1987.12.28. 원고에게 1988.6.30.부터 1989.11.30.까지 매월 금 2,600,000원씩 분할하여 변제하되 만약 1회라도 변제를 지체할 경우 기한의 이익을 상실하고, 잔액전부에 대하여 피고가 담보제공한 이 사건 담보부동산을 원고가 임의처분하여도 이의하지 않는다고 하는 변제각서를 교부한 사실이 인정되는 바, 이는 소외인이 원고에 대한 기존의 물품대금채무를 분할하여 변제할 것을 약정한 것임이 분명하고 기존의 물품대금채무를 소멸시키는 대신 새로운 내용의 채무부담계약을 체결한 것으로는 볼 수 없으므로, 위의 변제각서의 제출로 인하여 기존채무에 대한 소멸시효기간이 5년으로 변경되었다는 취지의 논지는 이유가 없다.  피고의 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 갑 제2호증의 기재와 증인 소외 2의 증언 등 원심이 들고 있는 증거에 의하여 소외인이 원고로부터 1986.11.경부터 1987.4.경까지 사이에 타이어등의 물품을 공급받아 그 대금 중 원고에게 지급하지 못한 대금의 합계가 금 46,513,040원이라고 인정한 원심의 조처도 수긍할 수 있으며, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 이 사건 계약체결의 경위나 과정에 비추어 보고, 또 피고가 특약거래계약서(갑 제1호증)에 서명날인한 점에 비추어 볼 때 그 특약거래계약서가 부동문자로 인쇄된 것이라는 사유만으로 그 계약조항이 예문에 불과하다고 단정할 수 없고, 그 서면에 표시된 내용이 피고의 의사표시로서의 효력을 인정할 수 없는 것이라고 할 수 없다.  3. 또 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 이 사건 담보물에 관한 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분은 원고의 위탁물 판매대금으로서 5년의 상사시효에 관한 규정이 적용되어 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 판단한 원심의 설시이유도 수긍이 되는바, 논지는 원고가 교부받은 이 사건 경락대금 16,102,210원은 위탁물판매대금에 우선 변제충당되어야 한다는 것이나, 담보권자가 교부받은 경락대금은 그 담보권의 피담보채무에 충당되어야 하는 것이므로 받아들일 수 없다.  논지가 주장하는 바는 원심의 전권인 사실인정을 다투고, 원심이 인정한 사실과 다른 사실이나 원심이 인정하지 아니한 사실을 내세워, 그리고 독자적 견해에서 원심판결을 탓하는 것으로서 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

대법원 1994. 11. 25. 선고 94다26097 판결 [ 대여금 ] [공1995.1.1.(983),91] 【판시사항】 가. 주채무자에 대한 소멸시효중단의 효력을 갖기 위한 경매개시결정의 통지방법 나. 금융기관의 신청에 따른 임의경매절차가 종료된 경우, 경매개시결정 또는 경매기일통지서가 채무자에게 교부송달된 것으로 추정할 수 있는지 여부  【판결요지】 가. 경매절차에서 이해관계인인 주채무자에게 경매개시결정이 송달되었다면 주채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효중단의 효과를 받는다고 할 것이나 민법 제176조의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로볼 수 있기 위하여는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하는 것이지, 이것이 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되었다고 볼 수 있는 것은 아니다. 나. 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 경매법의 규정에 의한 경매절차에 있어서는, 금융기관연체대출금에관한특별조치법 제3조에 따라 경매개시결정이나 경매기일통지서를 경매신청 당시 그 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소로 발송함으로써 송달된 것으로 보고 또 그 부동산의 등기부에 주소의 기재가 없거나 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여 송달하여야 하는 것이므로, 경매절차가 종료되었다고 하여 그 경매절차에서 경매개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 이해관계인인 채무자에게 송달되었다고 추정할 수 없다고 보는 것이 상당하다.  【참조조문】 가.나. 민사소송법 제165조, 제173조 가.나. 제180조 가.나. 민법 제176조 나. 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조 【참조판례】 가.나. 대법원 1990.1.12. 선고 89다카4946 판결(공1990,462) 가. 대법원 1990.6.26. 선고 89다카32606 판결(공1990,1572) 1994.1.11. 선고 93다21477 판결(공1994상,683) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 유현석 【피고, 피상고인】 신영어업 주식회사 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1994.4.28. 선고 93나40689 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심은, 원고는 1985.2.28. 피고 신영어업 주식회사(이하, 피고 회사라 한다)에게 금 100,000,000원을 대출하고, 피고 2, 망 소외 1(피고 3, 피고 4의 피상속인)은 위 대출로 인하여 피고 회사가 원고에게 지는 모든 채무를 연대보증하였는데, 원고는 피고 회사가 약정이자의 지급을 지체하자 1987.8.26. 위 채무의 담보로 제공된 부동산들의 임의경매절차에서 배당받은 금원으로 위 대여 원금과 1985.5.28.까지 발생한 약정이자 및 지연손해금을 변제받은 사실 등을 인정한 다음, 위와 같이 원고가 영업으로 하는 대여 기타 금융거래는 5년의 소멸시효가 적용되는 상행위라 할 것이고, 이 사건 소가 1992.7.24. 제기되었음은 기록상 명백하므로, 피고들의 위 채무중 1987.7.23.까지 발생한 지연손해금채무는 시효로 소멸하였다고 판단하고, 이어서 원고가 1987.3.18. 위 대여금 채권의 담보로 설정된 근저당권에 기하여 피고 2 및 소외 2 소유의 부동산들에 대한 임의경매를 신청하여 경매개시결정이 이루어졌는데 그 절차에서 주채무자인 피고 회사에게 경매개시결정정본이 송달됨으로써 압류사실이 통지되었으므로, 원고의 피고 회사에 대한 위 채권의 소멸시효가 중단되었다는 재항변에 대하여는, 원고가 그 주장과 같이 피고 회사에 대한 위 채권의 변제를 받기 위하여 물상보증인들 소유의 부동산들에 대한 근저당권의 실행을 위한 임의경매신청을 한 결과 경매절차가 진행되어 1987.8.26. 경락대금 중 금 575,359,330원을 배당받음으로써 경매절차가 종료된 사실은 인정할 수 있지만, 위 물상보증인들 소유의 부동산들에 대한 경매개시결정이나 경매기일통지서가 주채무자인 피고 회사에게 교부송달의 방법으로 송달됨으로써 압류사실이 통지되었음을 인정할 증거가 없으며(원고는 경매기록이 보존기간의 경과로 폐기되어 입증방법이 없음을 자인한다), 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조에 따라 피고에게 경매개시결정이나 경매기일통지서를 송달하였고, 위와 같이 경매절차가 종료되었다고 하여 그 경매절차에서 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 이해관계인인 채무자에게 송달되었다고 추정할 수 없다는 이유로 원고의 재항변을 배척하였다.  경매절차에서 이해관계인인 주채무자에게 경매개시결정이 송달되었다면 주채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효중단의 효과를 받는다고 할 것이나, 민법 제176조의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있기 위하여는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하는 것이지, 이것이 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되었다고 볼 수 있는 것은 아니고(당원 1994.1.11. 선고 93다21477 판결; 1990.1.12. 선고 89다카4946 판결 참조), 금융기관인 원고의 신청에 의하여 진행하는 경매법의 규정에 의한 위 경매절차에 있어서는, 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조에 따라 경매개시결정이나 경매기일통지서를 경매신청 당시 그 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소로 발송함으로써 송달된 것으로 보고 또 그 부동산의 등기부에 주소의 기재가 없거나 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여 송달하여야 하는 것이므로, 위와 같이 경매절차가 종료되었다고 하여 그 경매절차에서 경매개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 이해관계인인 채무자에게 송달되었다고 추정할 수 없다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다(당원 1990.1.12.선고 89다카4946 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 압류사실이 피고 신영어업주식회사에 통지되었음을 전제로 하는 원고의 소멸시효 중단에 관한 재항변을 배척하였음은 옳고, 거기에 압류에 의한 소멸시효의 중단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 피고 회사에 대한 경매개시결정정본이나 그 경매기일통지서의 송달이 교부송달이 아닌 발송송달로 이루어진 것이 피고 회사가 주소변경신고를 게을리한 탓에 의한 것이 아님을 원고 스스로 자인하는 이 사건에 있어서 논지와 같은 약정을 이유로 피고 회사에 대한 압류사실의 통지가 있었다고 볼 수는 없으므로 논지도 이유가 없다.  3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대전고법 2004. 12. 15. 선고 2004나7109 판결 [ 대여금 ] 확정[각공2005.2.10.(18),228] 【판시사항】 [1] 주채무자에 대하여 시효중단의 효력을 갖기 위한 경매개시결정의 통지방법 [2] 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법이 적용되는 금융기관의 신청에 의하여 진행된 임의경매절차가 종료된 경우, 경매개시결정이나 경매기일통지서가 주채무자에게 교부송달된 것으로 추정할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 민법 제176조의 규정에 따라 이해관계인인 주채무자에게 임의경매절차에 관한 압류사실이 통지되었다고 보아 시효중단의 효력을 인정하려면, 그 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 한다. [2] 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(1999. 1. 29. 법률 제5693호로 폐지)이 적용되는 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 임의경매절차에 있어서는 같은 법 제3조에 따라 경매개시결정이나 경매기일통지서를 경매신청 당시 그 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소로 발송함으로써 송달된 것으로 보고 또 그 부동산의 등기부에 주소의 기재가 없거나 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여 송달할 수 있으므로, 위 임의경매절차가 종료되었다는 사정만으로는 위 임의경매절차에서 경매개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되었다고 추정할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제176조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제165조,(현행 제178조 참조) [2] 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(1999. 1. 29. 법률 제5693호로 폐지) 제3조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제165조,(현행 제178조 참조)  【참조판례】 [1][2] 대법원 1990. 1. 12. 선고 89다카4946 판결(공1990, 462) 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다26097 판결(공1995상, 91) [1] 대법원 1994. 1. 11. 선고 93다21477 판결(공1994상, 683) 【전 문】 【원고, 피항소인】 파산자 주식회사 충일상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 김형배 외 1인) 【피고, 항소인】 피고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 오영권 외 4인) 【제1심판결】 대전지법 2004. 7. 14. 선고 2003가합244 판결 【변론종결】 2004. 11. 17. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 원고 청구취지 원고에게 가. 피고 1은 43,408,050원 및 위 금원 중 16,639,485원에 대하여 1999. 3. 17.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 나. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9는 각 28,938,700원 및 위 금원 중 11,092,990원에 대하여 1999. 3. 17.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 2. 피고 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 7호증, 갑 제10호증, 갑 제11, 14호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 소외 1이 1993. 6. 24. 파산 전의 주식회사 충일상호신용금고(이하 '충일상호신용금고'라 한다)로부터 2억 원을 대출받았는데, 망 소외 2(이하 '소외 2'라고만 한다)은 같은 날 위 대출금채무를 연대보증한 후 1993. 6. 25. 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 근저당권자 충일상호신용금고, 채무자 소외 1, 채권최고액 2억 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳤으며, 제1심 공동피고 소외 3(이하 '소외 3'이라고만 한다)는 1993. 8. 30. 소외 1의 위 대출금채무를 면책적으로 인수하고 대출기간을 12개월로 하기로 약정하였고, 소외 2는 1993. 8. 31. 위 근저당권설정등기의 채무자를 소외 3으로 변경하는 근저당권변경등기를 마쳤다. 나. 그 후 소외 3은 수차에 걸쳐 위 대출금에 대한 이자만을 변제하다가 1994. 12. 31.에 1994. 12. 20.까지의 이자 및 지연이자를 마지막으로 변제하였으나 원금 및 나머지 지연이자를 변제하지 아니하였다. 다. 이에 충일상호신용금고는 이 사건 부동산에 대하여 대전지방법원 97타경6650호로 임의경매신청(청구금액 : 원금 2억 원 및 이에 대한 1994. 12. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연이자)을 하여 1997. 3. 8. 부동산임의경매개시결정을 받아 1997. 3. 10. 그 등기가 경료되었고, 충일상호신용금고는 1999. 3. 16. 실시된 배당절차에서 96,654,171원을 배당받았으나, 아직 위 대출금 중 원금 105,383,408원과 1994. 12. 21.부터 1999. 3. 16.까지의 지연이자 169,534,246원을 변제받지 못하고 있다(이하 위 미납 대출금 원금 및 지연이자를 '이 사건 대출금'이라 한다). 라. 충일상호신용금고는 2001. 12. 14. 대전지방법원으로부터 파산선고(2001하43호)를 받았고 원고는 같은 날 파산자 주식회사 충일상호신용금고의 파산관재인으로 선임되었다. 마. 소외 2는 2002. 7. 30. 사망하였고, 그 처인 피고 1(상속분 3/19) 및 자녀들인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9(각 상속분 2/19)가 소외 2의 재산을 공동으로 상속하였다. 2. 판 단 가. 원고의 청구원인에 관한 판단 위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 소외 2의 상속인들로서 그 법정상속분에 따라 원고에게 이 사건 대출금 및 그 중 원금 105,383,408원에 대하여 1999. 3. 17.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연이자를 지급할 의무가 있다 할 것이다. 나. 피고들의 소멸시효 항변에 관한 판단 (1) 피고들은, 원고의 소외 3 및 피고들에 대한 이 사건 대출금채권은 상사채권으로 5년의 소멸시효의 적용을 받는데, 원고가 소외 3을 상대로 2003. 1. 9. 이 사건 대출금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였으나, 주채무인 소외 3의 충일상호신용금고에 대한 이 사건 대출금채무는 최종 지연이자 변제일인 1994. 12. 20.로부터 5년이 경과한 후인 1999. 12. 21. 소멸시효가 완성되어 이미 소멸하였으므로 보증채무의 부종성에 의하여 보증인인 소외 2 및 그의 상속인들인 피고들의 충일상호신용금고에 대한 연대보증채무도 소멸하였다고 항변한다. (2) 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸되는바( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 등 참조), 소외 3은 충일상호신용금고의 대출금 중 수차에 걸쳐 이자만 변제하다가 1994. 12. 31.에 1994. 12. 20.까지의 이자 및 지연이자를 마지막으로 변제하였을 뿐이고 그 이후 원금 및 나머지 지연이자를 변제하지 않았음은 앞서 본 바와 같고, 충일상호신용금고의 소외 3에 대한 이 사건 대출금채권은 상인인 충일상호신용금고의 대출행위 등 상행위로 인하여 발생한 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받는다고 할 것이며, 원고의 이 사건 소는 소외 3의 충일상호신용금고에 대한 최종 지연이자 변제일 다음날인 1995. 1. 1.부터 5년이 경과한 후인 2003. 1. 9. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 소외 3의 충일상호신용금고에 대한 이 사건 대출금채권은 이 사건 소 제기 이전에 이미 소멸시효가 완성되어 소멸하였다 할 것이고(이 사건 대출금 중 원금은 이 사건 소 제기 이전인 2000. 1. 1. 소멸시효가 완성되어 소멸하였고, 따라서 그 이후의 지연이자도 발생하지 아니한다 할 것이며, 또한 그 이전의 지연이자도 민법 제167조 및 제183조에 의하여 시효로 소멸하였다.), 주채무인 소외 3의 충일상호신용금고에 대한 이 사건 대출금채무가 소멸시효 완성으로 소멸함에 따라 소외 2 및 그의 상속인들인 피고들의 충일상호신용금고에 대한 연대보증채무도 소멸하였다 할 것이므로, 피고들의 위 항변은 이유 있다. (3) 이에 대하여 원고는, ① 이 사건 제1심판결 중 주채무자인 소외 3에 관하여 이 사건 대출금채무의 존재를 인정한 부분이 이미 확정되었으므로 피고들이 위 주채무가 소멸시효 완성되었음을 전제로 하여 보증채무의 부종성을 주장할 수는 없고, ② 하나의 소송절차에서 주채무자와 공동피고가 되어 연대책임을 추궁당하고 있는 연대보증인들인 피고들이 항소심에서 뒤늦게 이미 확정된 주채무에 대하여 소멸시효가 완성되었다고 주장하면서 보증채무의 부종성을 이유로 자기들의 연대보증채무가 소멸하였다고 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 항쟁한다. 원고는 소외 3과 피고들을 상대로 하여 이 사건 대출금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하여 전부승소의 제1심판결을 선고받았는데, 그 제1심 소송절차에서 소외 3은 자백간주되었고 피고들 또한 소멸시효에 관한 아무런 항변을 제기하지 아니하였으며, 제1심판결에 대하여 피고들만이 항소하고 소외 3은 항소하지 아니하여 제1심판결 중 소외 3에 관한 부분은 그대로 확정되었음은 기록상 명백하다. 그러나 민법 제433조에 의하면, 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다 할 것인바( 대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결 참조), 이미 주채무자인 소외 3의 채무에 관한 소멸시효가 완성된 후 제기된 이 사건 제1심 소송에서 소외 3이 소멸시효를 주장하지 아니하여 그의 채무가 확정되었다고 하더라도 이에 따른 시효이익 포기의 효과는 보증인인 소외 2 및 그의 상속인들인 피고들에게는 미치지 아니하므로 이를 다투는 원고의 위 ① 항쟁은 이유 없고, 또한 이러한 사정과 아울러 항소심은 속심으로서 원칙적으로 제1심에서 제출하지 않았던 새로운 주장과 증거를 제출할 수 있다는 점을 함께 종합하여 보면, 피고들이 항소심인 이 법원 소송절차에서 주채무의 소멸시효를 원용하는 것이 신의칙에 어긋난다 할 수 없으므로 원고의 위 ② 항쟁 역시 이유 없다. (4) 또한, 원고는 ① 충일상호신용금고가 연대보증인 겸 물상보증인인 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 대하여 임의경매신청을 하여 주채무자인 소외 3에 대하여 임의경매개시결정이 송달되었고, ② 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제603조 제1항 및 제4항에 의하여 위 경매개시결정은 압류의 효력이 있고 또한 이 사건 부동산에 관하여 위 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있어 구 민사소송법 제603조 제4항 및 제611조에 의하여도 압류의 효력이 있으므로, 위 경매개시결정의 송달 및 위 경매개시결정에 관한 기입등기 경료에 의하여 주채무자인 소외 3에 대한 이 사건 대출금채권은 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다. (가) 연대보증인 겸 물상보증인인 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 대출금을 피담보채무로 한 근저당권이 설정되고, 충일상호신용금고가 위 근저당권에 터잡아 대전지방법원 97타경6650호로 임의경매신청을 하여 1997. 3. 8. 부동산임의경매개시결정을 받아 1997. 3. 10. 그 등기가 경료되었고, 그 후 배당절차까지 모두 마친 사실은 앞서 본 바와 같다. (나) 임의경매개시결정이 연대보증인 겸 물상보증인인 부동산 소유자에게 송달되거나 그 임의경매개시결정에 관한 등기가 경료된 때에는 구 민사소송법 제603조 제4항에 의하여 압류의 효력이 생기나, 그 압류로 인한 시효중단의 효력은 원칙적으로 부동산의 소유자에 대하여 미칠 뿐이고, 소유자가 아닌 주채무자에 대하여는 그 압류 사실을 통지하지 아니하는 한 시효중단의 효력이 미치지 아니하며( 민법 제176조), 연대보증인 겸 물상보증인에 대하여 시효중단의 사유가 있다고 하더라도 주채무까지 시효가 중단되지는 아니하므로, 원고의 위 ② 재항변은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. (다) 또한, 민법 제176조의 규정에 따라 이해관계인인 주채무자에게 임의경매절차에 관한 압류사실이 통지되었다고 보아 시효중단의 효력을 인정하려면, 그 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 한다( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93다21477 판결 참조). 충일상호신용금고의 신청에 의하여 위 대전지방법원 97타경6650 임의경매절차가 개시되어 배당절차까지 완결되었음은 위에서 본 바와 같지만, 충일상호신용금고와 같이 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(1999. 1. 29. 법률 제5693호로 폐지되기 전의 것)이 적용되는 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 임의경매절차에 있어서는 같은 법 제3조에 따라 경매개시결정이나 경매기일통지서를 경매신청 당시 그 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소로 발송함으로써 송달된 것으로 보고 또 그 부동산의 등기부에 주소의 기재가 없거나 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여 송달할 수 있으므로, 위 임의경매절차가 종료되었다는 사정만으로는 위 임의경매절차에서 경매개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 주채무자인 소외 3에게 송달되었다고 추정할 수 없고( 대법원 1990. 1. 12. 선고 89다카4946 판결 참조), 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(오히려, 갑 제14호증의 1, 2, 을 제24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 임의경매개시결정일부터 위 배당기일까지 소외 3의 주민등록상 주소지는 '대전 중구 (주소 1 생략) 나동 402호'였으나 이 사건 부동산 등기부의 위 근저당권설정등기란에는 소외 3의 주소가 '대전 동구 (주소 2 생략)'으로 기재되어 있는 사실이 인정되므로, 주민등록상 주소지가 아닌 등기부에 기재된 주소지로 우편송달이 이루어졌을 것으로 보인다.), 원고의 위 ① 재항변 역시 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 부동산목록 생략 판사   김용덕(재판장) 이두형 마용주