대법원 1992. 3. 31. 선고 91누4911 판결
[ 건축주명의변경신고수리거부처분취소 ] [집40(1)특,547;공1992.5.15.(920),1442]
【판시사항】
가. 행정소송법상 취소소송의 대상
나. 건축주명의변경신고에 관한 건축법시행규칙 제3조의2의 규정의 법적 성질 및 규정취지와 행정관청의 수리의무
| 건축법시행규칙 타법개정 1991.06.03 [ 제868호, 시행 1991.06.03] 제3조의2(건축주 명의 변경신고) 건축·대수선·용도변경 또는 공작물축조의 허가를 받은 자(이하 이 조에서 "수허가자"라 한다)가 허가대상건축물을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인인 수허가자의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 별지 제5호의3서식에<%생략:서식5의3%> 의하여 시장·군수에게 건축주의 명의 변경을 신고할 수 있으며, 신고가 있는 때에는 시장·군수는 이를 수리하여야 한다.<개정 1988.12.2> [본조신설 1985.12.21] |
다. 허가대상건축물의 양수인이 건축주 명의변경에대하여 가지는 법적 이익
라. 건축주명의변경신고에 대한 수리거부행위가 취소소송의 대상이 되는 처분인지 여부(적극)
【판결요지】
가. 행정소송법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사, 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하는 것 등을 목적으로 하는 법으로서, 취소소송은 처분 등을 대상으로 하는 것인바, 이 법에서 “처분 등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는 것이라고 정의되어 있으므로, 행정청이 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 공권력을 행사할 의무가 있는데도 그 공권력의 행사를 거부함으로써 국민의 권리 또는 이익을 침해한 때에는 그 처분 등을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다.
나. 건축주명의변경신고에 관한 건축법시행규칙 제3조의2의 규정은 단순히 행정관청의 사무집행의 편의를 위한 것에 지나지 않는 것이 아니라, 허가대상건축물의 양수인에게 건축주의 명의변경을 신고할 수 있는 공법상의 권리를 인정함과 아울러 행정관청에게는 그 신고를 수리할 의무를 지게 한 것으로 봄이 상당하므로, 허가대상건축물의 양수인이 위 규칙에 규정되어 있는 형식적요건을 갖추어 시장, 군수에게 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 시장, 군수는 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 그 신고의 수리를 거부할 수는 없다.
다. 건축법에 의하면, 건축중인 건축물의 양수인이 건축공사를 진행함에 있어서는 장차 건축주의 명의로 허가에 갈음하는 신고나 중간검사의 신청 등을 할 필요가 있는 경우도 있고, 건축공사를 완료한 날로부터 7일 이내에 준공신고를 하여야 함은 물론, 위 각 규정에 위반할 때에는 처벌까지 받게 되어 있는바, 허가대상건축물의 양수인이 자기의 이름으로 위와 같은 신고나 신청을하는 경우 시장, 군수가 건축주의 명의가 다르다는 이유로 받아들이지 않게 되면 양수인은 건축공사를 계속하기 어렵게 되는 불이익을 입게 될 뿐만 아니라, 부동산등기법 제131조 제1호에 의하면 가옥대장(실제에 있어서는 건축물관리대장)등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자가 미등기건물의 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 규정되어 있는데, 건축물관리대장은 준공검사를 한 후 건축물대장 등 건축허가관계서류를 근거로 작성되는 것이므로, 양수인이 그의 명의로 소유권보존등기를 신청하려면 건축물대장에 기재된 건축주의 명의를 자신으로 변경할 필요가 있다고 할 것이다.
라. 건축주명의변경신고수리거부행위는 행정청이 허가대상건축물 양수인의 건축주명의변경신고라는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 그 신고를 수리하여야 할 법령상의 의무를 지고 있음에도 불구하고 그 신고의 수리를 거부함으로써, 양수인이 건축공사를 계속하기 위하여 또는 건축공사를 완료한 후 자신의 명의로 소유권보존등기를 하기 위하여 가지는 구체적인 법적 이익을 침해하는 결과가 되었다고 할 것이므로, 비록 건축허가가 대물적 허가로서 그 허가의 효과가 허가대상건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전된다고 하더라도, 양수인의 권리의무에 직접 영향을 미치는 것으로서 취소소송의 대상이 되는 처분이라고 하지 않을 수 없다.
【참조조문】
가.라. 행정소송법 제2조, 제19조 나.다.라. 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조, 같은법시행규칙 제3조의2
【참조판례】
나. 대법원 1988. 9. 20. 선고 87도449 판결(공1988,1356)
다. 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989,896)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤영오
【피고, 피상고인】 부산직할시장
【원심판결】 부산고등법원 1991. 5. 17. 선고 90구1397 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다).
가. 원심은, 건축허가는 대물적 허가의 성질을 가지는 것으로서 그 허가의 효과는 허가대상건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되고 별도의 승인처분에 의하여 이전되는 것이 아니며, 건축주명의변경행위는 건축물허가대장상의 건축주 명의를 바꾸어 등재하는 것에 불과하여 이로써 구(구) 건축주에 대한 허가를 취소하고 새로운 건축허가를 하는 것과 같은 법률효과가 발생하지 아니하므로 이를 행정처분이라 할 수 없고(당원 1979.10.30. 선고 79누190 판결참조), 이와 마찬가지로 건축주명의변경신고에 대하여 이를 수리하거나 또는거부하는 행위 역시 아무런 법률효과도 발생시키지 아니하므로 이 또한 행정처분이라 할 수 없으니, 원고의 이 사건 건축주명의변경신고에 대한 피고의 수리거부행위가 행정처분임을 전제로 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법한 것이라고 판단하였다.
나. 그러나, 행정소송법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사, 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하는 것 등을 목적으로 하는 법으로서(제1조), 취소소송은 처분 등을 대상으로 하는 것인바(제19조), 이 법에서 “처분 등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는 것이라고 정의되어 있으므로(제2조 제1항 제1호), 행정청이 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 공권력을 행사할 의무가 있는데도 그 공권력의 행사를 거부함으로써 국민의 권리 또는 이익을 침해한 때에는 그 처분등을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다.
그런데, 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 이전의 것, 이 뒤에도 같다) 제5조 제3항은 시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의하여 건축허가를 하거나 제2항의 규정에 의하여 신고를 접수한 때에는 건설부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 이를 기재하고 보관하여야 한다고 규정하여 건축물대장의 작성 및 기재와 그 보관을 행정청의 의무로 규정하고 있고, 같은법시행령 제5조 제5항은 시장, 군수는 법 제5조 제3항의 규정에 의한 건축물대장의 사본발급을 요청받은 때에는 이를 발급하여야 하며, 건축물대장의 사본을 발급받은 자는 건설부령이 정하는 수수료를 납부하여야 한다고 규정하여 건축물대장의 사본이 국민의 권리의무에 관계되는 각종 증명 등에 쓰여질 수 있음을 예상하고 있으며, 같은법시행규칙은 제6조에서 건축물대장(1984.12.4. 건설부령 제378호로 개정되기 전에는 “건축허가대장”이었다)에는 건축주의 성명과 주민등록번호 및 주소, 그리고 건축주의 변경사항을 기재하도록 규정하면서, 제3조의2에서는 건축허가를 받은 자가 허가대상건축물을 양도한 때에는 그 양수인은 일정한 서식(구 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변동사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하도록 되어 있다)에 의하여 시장, 군수에게 건축주의 명의변경을 신고할 수 있으며, 신고가 있는 때에는 시장, 군수는 이를 수리하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 법령의 각 규정내용에 비추어 보면 같은법시행규칙 제3조의2의 규정은 단순히 행정관청의 사무집행의 편의를 위한 것에 지나지 않는 것이 아니라, 허가대상건축물의 양수인에게 건축주의 명의변경을 신고할 수 있는 공법상의 권리를 인정함과 아울러 행정관청에게는 그 신고를 수리할 의무를 지게 한 것으로 봄이 상당하므로, 허가대상건축물의 양수인이 위 규칙에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장군수에게 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 시장, 군수는 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 그 신고의 수리를 거부할 수는 없다고 할 것이다(당원 1988.9.20. 선고 87도449 판결 참조. 원심판결이 인용하고있는 당원 1979.10.30. 선고 79누190 판결은 1985. 12.21. 건설부령 제390호로 건축법시행규칙 제3조의2가 신설된 이후의 건축주의 명의변경신고에 관한 이 사건에 적절한 판례라고 할 수 없다).
또한 건축법에 의하면, 건축중인 건축물의 양수인이 건축공사를 진행함에 있어서는 장차 건축주의 명의로 허가에 갈음하는 신고(제5조 제2항)나 중간검사의 신청(제7조의2) 등을 할 필요가 있는 경우도 있고, 건축공사를 완료한 날로부터 7일 이내에 준공신고를 하여야 함은 물론(제7조), 위 각 규정에 위반할 때에는 처벌까지 받게 되어 있는바(제55조 제3호, 제56조 제1호), 허가대상건축물의 양수인이 자기의 이름으로 위와 같은 신고나 신청을 하는 경우 시장, 군수가 건축주의 명의가 다르다는 이유로 받아들이지 않게 되면 양수인은 건축공사를 계속하기 어렵게 되는 불이익을 입게 될 뿐만 아니라, 부동산등기법 제131조 제1호에 의하면 가옥대장(실제에 있어서는 건축물관리대장)등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자가 미등기건물의 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 규정되어 있는데(더욱이 1991.12.14. 법률 제4422호로 개정된 부동산등기법 제132조 제2항에 의하면 건물의 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 반드시 건물의 표시를 증명하는 가옥대장등본 기타의 서면을 첨부하도록 규정되어 있다), 건축물관리대장은 준공검사를 한 후 건축물대장 등 건축허가관계서류를 근거로 작성되는 것이므로, 양수인이 그의 명의로 소유권보존등기를 신청하려면 건축물대장에 기재된 건축주의 명의를 자신으로 변경할 필요가 있다고 할 것이다(당원 1989.5.9. 선고 89다카6754 판결 참조).
따라서, 피고는 허가대상건축물의 양수인인 원고의 이 사건 건축주명의변경신고라는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 그 신고를 수리하여야 할 법령상의 의무를 지고 있음에도 불구하고 그 신고의 수리를 거부함으로써, 원고가 건축공사를 계속하기 위하여 또는 건축공사를 완료한 후 자신의 명의로 소유권보존등기를 하기 위하여 가지는 구체적인 법적 이익을 침해하는 결과가 되었다고 할 것이므로, 원심이 판시한 바와 같이 건축허가가 대물적 허가로서그 허가의 효과가 허가대상건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전된다고 하더라도, 피고의 이 사건 건축주명의변경신고 수리거부행위는 원고의 권리의무에 직접 영향을 미치는 것으로서 취소소송의 대상이 되는 처분이라고 하지 않을 수 없다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유만으로 피고의 이 사건 건축주명의변경신고 수리거부행위가 취소소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 건축법시행규칙 제3조의2나 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 처분 등의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
가. 원심은, 소외 1이 1975.5.6. 피고로부터 건축허가를 받아 이 사건건축물을 건축하다가 1980.3.15. 건축주의 명의가 소외 낙천관광주식회사로 변경되었는데, 소외 2가 1985.2.14. 부산지방법원으로부터 이 사건 건축물에 대한 가등기가처분결정을 받아 3.7. 위 회사를 대위하여 위 회사의 명의로 소유권보존등기를 한 사실, 원고는 위 소외 1을 상대로 이 사건 건축물에 관한 소유권이전등기절차이행청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받고, 위 소외 1이 위 회사를 상대로 제기한 위 소유권보존등기의 말소등기절차이행청구소송에서 위 회사가 그 청구를 인낙하자, 위 회사로부터 이 사건 건축물의 건축주명의변경에 대한 동의서를 교부받아 1989.6.경 이를 첨부하여 피고에게 이 사건 건축주명의변경신고를 한 사실 등을 인정하면서도, 한편 위 소외 2가 이 사건 건축물에 관하여 위 가등기가처분에 기한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하였고, 그 후 소외 3이 위 회사의 채권자로서 이 사건 건축물에 대하여 신청한 강제집행절차에서 소외 4 외 3인이 1986.1.31. 이 사건 건축물을 경락받아 3.4. 경락대금을 납부하였는데, 위 소외 2가 1986.8.13. 위 가등기에 기한 본등기를 하자, 위 경락인들이 위 소외 2를 상대로 위 가등기 및 본등기의 말소등기절차이행청구소송을 제기하여 제1심과 항소심에서 승소판결을 받은 사실 등을 인정한 다음, 위 회사가 위 소외 1에게 위 소유권보존등기의 말소등기절차이행청구를 인낙하였다고 하더라도 그 인낙조서에 의한 말소집행은 등기부상의 이해관계인인 위 소외 2(또는 그 승계인) 및 위 경락인들(또는 소외 3)의 승낙을 얻을 가능성이 없어 불가능한 것으로 보이고, 달리 위 회사 명의의 위 소유권보존등기가 원인이 무효라고 인정할 증거도 없으므로, 결국 이 사건 건축물의 소유권은 위 소외 2와 위 경락인들 사이의 위 소송결과에 따라 위 소외 2(또는 그 승계인)에게 귀속되거나 또는 위 경락인들에게 귀속될 수 있을 뿐이니, 이 사건 건축물의 소유권을 취득할 가능성조차 엿볼 수 없는 원고로서는 이 사건 건축물의 건축공사를 계속하기 위하여 건축법상의 권리의 행사 및 의무의 이행을 할 필요성이 있다고 할수 없고, 또 위와 같은 사정을 잘 알고 있는 것으로 보이는 원고가 이 사건 소송을 제기한 목적도 오로지 이 사건 건축물의 정당한 소유자의 건축법상의 권리행사 및 의무이행을 방해하려는 데 있다고 볼 수밖에 없으므로, 가사 피고의 이 사건 건축주명의변경신고 수리거부행위가 취소소송의 대상이 되는 처분이라고 하더라도, 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하거나 신의칙에 반하는 소권의 행사로서 허용되지 않는 것이라고 판단하였다.
나. 그러나 원심이 증거로 채용한 갑 제1호증(인낙조서정본)의 기재에 의하면, 위 소외 1이 위 낙천관광주식회사를 상대로, 자신이 골조와 슬라브 및 외벽공사 등을 마쳐서 이 사건 건축물의 소유권을 취득하였는데, 아무런 원인도 없이 위 회사의 명의로 소유권보존등기가 경료되었다고 청구의 원인을 주장하여 위 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하자, 위 회사가 원심이 판시한 바와 같이 위 소외 1의 청구를 인낙하였음을 인정할수 있는바, 위 소외 1이 그가 주장하는 바와 같이 이 사건 건축물을 사회관념상 독립된 소유권의 객체가 되는 건물로 볼 수 있을 정도로 건축함으로써 그 소유권을 원시취득하였다면, 소유자가 아닌 위 회사의 명의로 경료된 위 소유권보존등기는 등기원인이 없이 경료된 무효인 등기라고 하지 않을 수 없다.
또한 위 회사 명의의 위 소유권보존등기가 무효인 등기라면, 그 등기를 기초로 하여 경료된 위 소외 2 및 그의 승계인들 명의의 각 등기도 모두 원인이 무효인 등기임을 면할 수 없고, 위 경락인들도 이 사건 건축물의 소유권을 취득할 수 없는 것이므로, 위 소외 1(또는 그로부터 이 사건 건축물에 관한 권리를 취득한 자)이 위 소외 2 및 그의 승계인들을 상대로 원인이 무효인 그들 명의의 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받아 그들 명의의 위 각 등기를 모두 말소하고 위 회사 명의의 위 소유권보존등기까지 말소한 다음, 자신의 명의로 다시 소유권보존등기를 경료할 경우에는, 위 소외 1에 대하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 원고로서는, 등기상 이해관계가 있었던 위와 같은 사람들의 승낙과는 관계없이 위 소외 1의 명의로부터 자기의 명의로 소유권이전등기를 하는 등의 방법으로 이 사건 건축물의 소유권을 취득할 가능성이 있음을 부정할 수 없다고 할 것이니, 원고의 이 사건 소가 오로지 이 사건 건축물의 정당한 소유자의 건축법상의 권리행사 및 의무이행을 방해하려는 것이어서 권리보호의 이익이 없거나 신의칙에 반하는 소권의 행사라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
원심으로서는 과연 위 소외 1이 이 사건 건축물의 소유권을 원시취득한 것인지의 여부, 위 소외 1이 소유권자가 아니라면 위 회사가 위 소외 1의 위와 같은 청구를 인낙하게 된 경위 등을 조금 더 소상하게 심리하여 이 사건 건축물의 소유권이 누구에게 있으며 원고가 그 소유권을 취득할 가능성이 있는지의 여부 등을 가려보았어야 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 점들에 대하여 전혀 심리를 하지아니한 채, 위 갑 제1호증을 증거로 채용하면서도 원고가 위 회사 명의의 위 소유권보존등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 사람들의 승낙을 얻을 가능성이 없고, 이 사건 건축물에 관한 위 회사 명의의 소유권보존등기가 원인이 무효라고 인정할 증거도 없다는 이유로, 이 사건 소가 권리보호의 이익이 없거나 신의칙에 반하는 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나, 건물소유권의 원시취득과 소유권보존등기의 효력 및 그 말소등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준
| 대법원 1988. 9. 20. 선고 87도449 판결 [ 자연공원법위반·건축법위반 ] [집36(2)형,386;공1988.11.1.(835),1356] 【판시사항】 구 건축법(1982.12.31. 법률 제3644호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항의 신고에 대하여 군수가 실체적인 이유로 그 수리를 거부할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 구 건축법(1982.12.31. 법률 제3644호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항에 규정한 신고가 동법시행령 소정의 형식적 요건을 갖추어 적법하게 제출된 이상 군수는 이를 수리하여야 할 것이고 실체적인 이유로 그 수리를 거부할 수는 없으므로 형식적 요건에 흠결이 없는 신고에 대하여 실체적인 사유를 들어 신고서를 반려하였다 하더라도 그 신고의 효력이 없다고 할 수 없다. 【참조조문】 구 건축법 (1982.12.31. 법률 제3644호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제5조 제2항 제1호, 구 건축법시행령 (1986.12.29. 대통령령 제12022호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 마산지방법원 1986. 11. 21. 선고 86노488 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 건축법(1984.12.31. 법 제3766호로 개정되기 전 법률) 제5조 제1항, 제2항 제1호, 동법시행령 제3조 제2호 (1986.12.29. 령 제12022호로 개정되기 전의 시행령)에 의하면 공원구역 안에서의 건축에는 시장 또는 군수의 사전허가를 받아야 하고 바닥면적의 합계가 30제곱미터 이내의 증축, 개축, 재축 또는 대수선을 하는 경우에는 미리 시장 또는 군수에게 신고함으로써 허가에 갈음하도록 하고 있는바, 원심판결이 적법하게 인정한 사실에 의하면 피고인은 이 사건 증축(바닥면적이 9제곱미터임)을 하면서 미리 건축법시행령에 정한 증축신고서를 군 당국에 제출하였으나 군 당국은 이 지역이 건축행위가 엄격히 제한되는 자연환경지구로(사실은 농어촌지구임) 잘못 알고 신고서를 반려하였다는 것이다. 건축법 제5조 제2항에 규정한 신고가 동법시행령 소정의 형식적 요건을 갖추어 시장과 군수에게 적법하게 제출된 이상 이를 수리하여야 할 것이고 군수가 실체적인 이유(예컨대, 신고사항에 해당하는지의 여부 등)로 그 수리를 거부할 수는 없다고 할 것인바, 이 사건에서 군수가 형식적인 요건에 흠결이 없는 피고인의 신고를 이 지역이 자연환경지역이라고 잘못 안 나머지 이 사유를 들어 신고서를 반려하였다고 하더라도 피고인이 한 신고의 효력이 없다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 사건 증축에 따른 사전 신고는 적법하게 이루어졌다고 보아야 할 것이므로 이와 같은 견해에서 한 원심판결은 정당하고 이를 지적하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 |
| 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결 [ 건축허가명의변경 ] [집37(2)민,54;공1989.7.1.(851),896] 【판시사항】 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소의 적부(적극) 【판결요지】 건축중인 건축물을 양수한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 않는 양도인을 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주 명의변경절차 이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다. 【참조조문】 민사소송법 제228조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김진석 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1988.1.13. 선고 87나3609 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다. 사건을 서울지방법원 남부지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 피고에 대한 건축허가서의 건축주 명의변경절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여 원심은 다음과 같은 제1심판결의 이유를 인용하면서 소를 부적법하다 하여 각하하였다. 즉 건축허가는 시장, 군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 적법하게 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니며, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니고 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주가 피고로 기재되어 있다고 한들 피고가 그 건물의 소유권을 취득한 것이라 볼수 없고, 건축법 제5조 제4항에 따라 관할 행정관청의 허가를 얻어 건축허가사항을 변경한다고 하여도 그 명의변경이 그 건물의 실체적 권리관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 원고에게는 이 사건 건축허가서의 건축주 명의를 원고 앞으로 변경할 것을 청구할 구체적인 법적 이익이 없다는 것이다. 건축허가의 성질이나 건축허가서의 기능에 관한 원심판결의 이유는 옳다고 생각되지만 원고의 이 사건 소에 관하여 그 이익이 없다는 결론은 지지하기 어렵다. 첫째, 건축중의 건축물을 양수한 자는 건축공사를 진행함에 있어 장차 건축주 명의로 허가에 갈음하는 신고(건축법 제5조 제2항)를 할 필요가 있는 경우가 있고, 중간검사(동법 제7조의2)를 신청할 필요가 있는 경우도 있으며, 공사를 완료한 날로부터 7일 이내에 준공신고(동법 제7조)를 하여야 하고, 이에 위반할 때는 처벌(동법 제55조 제1, 3호, 제56조 제1호)을 받게 되어 있으므로 건축공사를 계속하기 위하여는 건축주 명의를 변경할 필요성이 있고 이를 위하여 건축주 명의의 변경을 구하는 소 이외에 달리 그 목적을 달성할 수 있는 방법이 없다. 둘째, 부동산등기법 제131조 제1호에 의하면 가옥대장(실제에 있어서는 건축물관리대장)등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 그 소유자로 등록되어 있는 것을 증명하는 자가 미등기건물의 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 하고 있고 건축물관리대장은 준공검사후 건축허가관계 증거서류(건축법시행규칙 제6조)에 근거하여 작성하므로 양수인이 그 명의로 소유권보존등기를 할 수 있기 위해서는 위 대장의 건축주 명의를 변경할 필요가 있다. 셋째, 건축법시행규칙 제3조의2에 의하면 건축허가를 받은 자가 허가대상 건축물을 양도한 경우 양수인은 일정서식에 의하여 시장, 군수에게 건축주의 명의변경을 신고할 수 있다는 것과 그 신고가 있을 때에는 시장, 군수는 이를 수리하도록 규정하고 있어 건축주 명의변경을 허용하고 있고 그 서식에 의하면 첨부서류로 구 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변동사실을 증명하는 서류 1부를 요구하고 있어 건축중인 건축물을 양도한 자가 건축주명의변경에 동의하지 아니한 경우 양수인은 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다고 할 것이고 따라서 원고의 이 사건 소는 그 이익이 있음을 부정할 수 없다고 하여야 할 것이다. 원심판결은 소의 이익에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조제2항에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다. 이에 당원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 민사소송법 제395조, 제388조에 의하면 원심판결을 파기함과 함께 제1심판결을 취소하고 사건을 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 |
| 대법원 1993. 10. 12. 선고 93누883 판결 [ 건축주명의변경신고수리거부처분취소 ] [공1993.12.1.(957),3096] 【판시사항】 가. 건축주명의변경신고를 받은 행정청의 심사권의 범위 나. 건축물의 소유권을 둘러싸고 소송이 계속중이어서 판결로 소유권의 귀속이 확정될 때까지 건축주명의변경신고의 수리를 거부함이 상당하다고 본 사례 【판결요지】 가. 허가대상 건축물의 양수인이 구 건축법시행규칙(1992.6.1. 건설부령 제504호로 전문 개정되기 전의 것)에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장·군수에게 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 시장·군수는 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 신고의 수리를 거부할 수 없다. 나. 건축물의 소유권을 둘러싸고 소송이 계속중이어서 판결로 소유권의 귀속이 확정될 때까지 건축주명의변경신고의 수리를 거부함이 상당하다고 본 사례. 【참조조문】 구 건축법시행규칙(1992.6.1. 건설부령 제504호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조의2 【참조판례】 대법원 1988.9.20. 선고 87도449 판결(공1988,1356) 1989.5.9. 선고 89다카6754 판결(공1989,896) 1992.3.31. 선고 91누4911 판결(공1992,1442) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재성 【피고, 피상고인】 부산직할시장 【환송판결】 대법원 1992.3.31. 선고 91누4911 판결 【원심판결】 부산고등법원 1992.12.9. 선고 92구1605 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 허가대상 건축물의 양수인이 건축법시행규칙(1992.6.1. 건설부령 제504호로 전문 개정되기 전의 것)에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장·군수에게 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 시장·군수는 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 그 신고의 수리를 거부할 수는 없다 함은 당원의 환송판결에서 판시한 바 있다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 건축주명의변경신고시 그 신고서에 기재되고 명의변경동의서를 작성한 구(구)건축주와 피고가 보관하고 있는 건축허가 관계서류상의 건축주가 서로 달라서 그 신고가 형식적인 요건을 갖추지 못하였다고 판단하였는바, 기록에 의하면 위 신고 당시 피고가 보관하고 있던 건축허가 관계서류상으로는 건축주가 ‘부산신라관광호텔 주식회사 대표이사 소외 1’로 되어 있었음에 반하여, 구건축주 겸 이 사건 건축물의 양도인의 자격으로 원고와 공동명의로 건축주명의변경신고서를 작성한 자는 ‘낙천관광 주식회사 청산인 소외 2’로 되어 있고 변경사항을 표시함에 있어서도 종전 건축주의 대표자를 ‘대표이사 소외 3(제명), 대표이사 소외 4(제명), 청산인 소외 2’로 기재함으로써 다소 모호한 점이 없지는 않았으나, 낙천관광 주식회사는 부산신라관광호텔 주식회사의 변경된 상호이고 위 신고 당시 위 회사의 적법한 대표자가 청산인 소외 2이었으며 이러한 사정은 피고로서도 법인등기부 등을 통하여 쉽사리 알 수 있었을 것이므로, 단지 외관상 구건축주의 표시가 다르다는 이유만으로 위 신고가 형식적 요건을 갖추지 못하였던 것으로 단정할 수는 없다 할 것이고, 따라서 원심의 이 부분 판단은 선뜻 수긍하기 어렵다. 그러나 피고가 위 신고의 수리를 거부한 사유는 이 사건 건축물의 소유권을 둘러싸고 소송이 계속중이어서 그 판결로 정당한 권리자가 확정될 때까지는 그 신고를 수리할 수 없다는 것인바, 기록에 의하면 이 사건 건축물에 관하여는 준공검사가 마쳐지지 아니한 상태에서 그에 대한 권리자임을 내세운 소외 5가 법원으로부터 가등기가처분을 받아 위 회사를 대위하여 위 회사 명의로 소유권보존등기를 마친 다음 그 보존등기에 터잡아 소유권이전청구권보전의 가등기와 그에 기한 본등기를 경료하였으나, 당초의 건축허가 명의자였던 망 소외 3이 위 보존등기가 무효라 하여 그 말소를 소구하는 한편 위 건축물을 경락받은 소외 6 등은 위 소외 5를 상대로 위 가등기와 본등기의 말소소송을 제기하는 등 위 건축물의 소유권을 둘러싸고 수많은 쟁송이 있었고 이러한 사정을 피고도 알고 있었으므로, 피고로서는 법원의 판결에 의하여 그 소유권의 귀속이 확정될 때까지 건축주명의변경신고의 수리를 보류한다는 뜻에서 그 수리를 거부함이 상당하다 할 것이고, 이러한 피고의 조치가 신고의 수리에 있어서 가지는 심사권의 범위를 벗어나는 것으로 보이지는 아니한다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는바와 같은 위법은 없다. 또 논지는 위 건축물에 관하여 경료된 소유권보존등기는 무효이므로 그것이 적법한 등기임을 전제로 한 피고의 처분은 위법하다는 것이나, 피고는 위 소유권보존등기나 그에 터잡은 위 가등기 및 본등기 등이 적법, 유효하여 위 소외 3이나 그로부터 위 건축물을 양수한 원고가 그 적법한 권리자가 아니라는 이유로 이 사건 거부처분을 한 것이 아님이 분명하므로, 논지는 피고의 처분사유를 오해한데서 비롯된 것으로서 받아들일 수 없다. 따라서 원고의 건축주명의변경신고의 수리를 거부한 피고의 처분은 적법하다 할 것이므로 원심의 판단은 그 결론에 있어 정당하고 논지는 이유 없음에 돌아간다. (2) 제2점에 대하여, 이 사건 건축물에 관하여 경료된 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고 소외 3이 이 사건 건축물을 원시취득한 것이 아니라는 원심의 인정과 판단은 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 이유모순의 위법은 없으며, 가사 원심의 이 부분 인정과 판단에 소론이 지적하는바와 같은 위법이 있다 하더라도 앞서 본 피고의 이 사건 처분사유에 비추어 볼 때 그러한 위법은 피고의 처분의 적법 여부에 대한 판단과는 별다른 관계가 없으므로 결론에 영향을 미치는 것도 아니다. 또 논지가 지적하는 갑 제16호증의 1 내지 4의 기재는 원심이 이를 증거로 채택하지 아니함으로써 이를 배척한 취지로 보이고, 법원이 증거를 배척함에 있어서 그 배척하는 이유를 설명하여야 하는 것도 아니다. 논지는 이유 없다. (3) 제3점에 대하여, 당원의 환송판결은 피고의 건축주명의변경신고의 수리거부행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 하고 논지가 지적하는바와 같은 점을 심리해 보지 않고서는 원고에게 이 사건 권리보호의 이익이 없다거나 그 소권의 행사가 신의칙에 반한다고 단정할 수 없다는 이유를 들어 원심판결을 파기하였다. 그러나 환송 후 원심판결은 원고의 이 사건 소가 적법한 것임을 전제로 그 청구의 당부에 관하여만 판단하였는바, 환송판결은 어디까지나 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단을 함에 있어서 환송 전 원심판결에 심리미진 등의 위법이 있다는 것이었을 뿐이므로, 결국 이 사건 소의 적법성에 관한 심리를 다하지 않았다는 것에 귀착하는 이 부분 상고이유는 환송 후 원심판결에 대한 고이유로 삼을 것이 못된다. 논지는 이유 없다. (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 배만운 김석수(주심) |