대법원 1992. 11. 10. 선고 92다21425 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1993.1.1.(935),78]
【판시사항】
공동상속인 중 1인이 권한 없이 다른 상속인들의 상속지분을 처분하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 되었는데도 정당한 상속지분권자인 상속인이 제3자를 상대로 말소등기청구소송을 제기하지 않았다거나 소제기 후 취하하였다 하여 권한 없이 한 처분행위를 묵시적으로 또는 명시적으로 추인하였다고 볼 수 없다고 한 사례
【판결요지】
공동상속인 중 1인이 권한 없이 다른 상속인들의 상속지분을 처분하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 되었는데도 정당한 상속지분권자인 상속인이 제 3자를 상대로 말소등기청구소송을 제기하지 않았다거나 소제기 후 취하하였다 하여 권한이 없이 한 처분행위를 묵시적 또는 명시적으로 추인하였다고 볼 수 없다고 한 사례.
【참조조문】
민법 제139조
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 1외 2인 소송대리인 변호사 이익우외 1인
【피고, 피상고】 피고
【환송판결】 대법원 1991. 11. 12. 선고 90다16917 판결
【원심판결】 서울민사지방법원 1992. 5. 6. 선고 91나33345 판결
【주 문】
원심판결 중 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 공동상속 여부에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들 및 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 및 망 소외 5의 상속인인 소외 6 외 5인이 이 사건 임야를 공동상속한 것으로 판단하였는바, 이와 같은 판단은 그 이유설시에 다소 미흡한 감이 없지 않으나 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유모순, 이유불비나 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 모두 이유 없다.
2. 공동상속지분의 처분동의에 관하여
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 전단에서는 소외 1을 제외한 나머지 재산사옥인들이 그들의 상속지분을 위 소외 1이 처분하도록 사전에 동의한 사실을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하고 나서, 후단에서는 그 거시증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이에 의하면 원고들을 제외한 나머지 상속인들(출가녀인 소외 2, 소외 4, 소외 3과 소외 5의 재산상속인들인 소외 6 외 5인)은 명시적 또는 묵시적으로 위 소외 1에게 이 사건 임야 중 자신들의 상속지분에 관한 처분권을 준 것으로 볼 수 있다고 판단하여쓴바, 원심의 이와 같은 판단은 전후가 모순이 되는 것이어서 이유모순의 위법을 저지른 것이라고 볼 수밖에 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
만일 원심판결의 위 후단이유설시부분이 사전동의가 아니라 사후동의, 즉 추인을 인정한 취지라면 피고는 원심변론종결시까지 추인주장을 한 바 없음이 기록상 명백하므로, 원심은 당사자가 주장하지도 않은 항변사실을 인용함으로써 변론주의에 위반하는 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
(2) 뿐만 아니라 위 원심판단이 추인을 인정한 취지라고 하더라도 아래에서 보는 바와 같이 출가녀들중 소외 2와 소외 3에 대하여는 추인사실을 뒷받침할 만한 증거도 없다.
우선 원심판결 이유를 보면 원심은 그 거시증거에 의하여 출가녀들인 위 소외 2, 소외 4, 소외 3은 출가하면서 혼수를 마련하여 가는 이외에는 망 소외 7이 장남이 위 소외 1, 차남인 위 소외 5, 3남인 원고 1에 생전에 상속재산의 일부를 분배할 때까지 아무런 재산분배를 받지 아니하였고, 위 소외 7의 사망 후 위 소외 1, 위 소외 5와 어머니인 위 소외 8이 4남인 원고 2를 결혼시키면서 위 소외 7의 생전의 뜻에 따라 나머지 상속재산을 원고 1과 5남으로 당시 미혼이던 원고 3에게 재산을 분배할 때에도 아무런 이의제기도 하지 아니하고 상속지분에 상응하는 그녀들의 몫을 요구하지 아니한 사실, 그 뒤 서해안에 위치한 무인도인 이 사건 임야의 부동산 값이 오르자 서울에 사는 원고들이 이 사건 임야를 관리하는 위 소외 1의 단독소유가 아니라 위 소외 1을 포함한 재산상속인들 모두의 공동소유라고 주장하였으나 출가녀들인 위 소외 2, 소외 4, 소외 3과 당시 사망한 2남의 처인 위 소외 6은 원고들의 주장에 동의하지 아니하여 온 사실, 그러던 중 위 소외 1은 1988.2.16. 다른 재산상상속인들의 동의를 받지 않은 채 이 사건 임야를 소외 9에게 매도하고(의 소외 9는 소외 10의 이름을 빌어 매수하였다)위 소외 9는 피고에게 전매한 사실, 위와 같이 위 소외 1이 이 사건 임야를 단독으로 매도한 사실이 밝혀지자 원고 1은 1988.2.29. 위 계약서상의 매수인 명의인 소외 10에게 이 사건 임야가 위 소외 1의 단독소유가 아니라 위 소외 1과 원고들을 포함한 재산상속인들의 공동소유이므로 계약이 무효라는 내용의 통고를 하였고, 그 후 원고들은 피고가 제소전화해의 방법으로 소유권이전등기를 마친 뒤인 같은 해 7.2. 출가녀들 중 서울에 사는 장녀인 위 소외 2만의 동의를 얻어 그녀와 함께 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기한 사실, 그러나 출가녀들 중 2녀와 3녀인 위 소외 4, 소외 3 및 위 소외 5의 재산상속인들인 위 소외 6 외 5명은 이 사건 임야는 장남인 위 소외 1의 몫이고 그의 단독처분에 이의가 없다는 뜻에서 원고들과 달리 이 사건 소송을 제기하는 데에 동의하지 않았을 뿐만 아니라, 위 소외 4와 소외 6 외 5인은 이 사건 소송 계속중인 같은 해 9. 경에 이 사건 임야를 위 소외 1이 단독으로 처분하는 데 동의하였다는 취지와 이 사건 임야가 위 소외 7의 생전에 위 소외 1의 몫으로 분배된 것이라는 취지가 기재된 확인서(을 제8 내지 14호증의 각1)까지 작성하여 준 사실, 위 소외 2 역시 이 사건 제1심 제5차 변론기일에 스스로 소를 취하한 사실을 인정한 다음, 이에 의하여 위 출가녀들과 위 소외 6외 5인은 명시적 또는 묵시적으로 위 소외 1의 처분행위를 추인한 것으로 판단하였다.
기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 윈심판시와 같이 위 소외 4와 망 소외 5의 상속인들인 소외 6 외 5인은 위 소외 1이 이 사건 임야에 관한 그들의 상속지분을 권한없이 처분한 사실을 알면서도 위 소외 1이 이 사건 임야를 단독으로 처분하는 데 동의하였다는 취지와 이 사건 임야가 망 소외 7의 생전에 위 소외 1의 몫으로 분배된 것이라는 취지가 기재된 확인서를 작성하여 준 사실을 인정할 수 있으므로, 위 소외 4 및 소외 6 외 5인은 위 소외 1이 이 사건 임야에 관한 그들의 상속지분을 권한 없이 처분한 행위를 추인하였다고 보아야 할 것이다.
그러나 원심이 채용한 증거들을 살펴보아도 소외 3이 원심판시와 같이 이 사건 임야가 위 소외 1의 몫이고 그의 단독처분에 이의가 없다는 뜻에서 원고들과 달리 이 사건 소송을 제기하는 데에 동의하지 않았다고 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 이 점에 관한 원심의 사실인정은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
또 원심이 설시하고 있는 바와 같이 위 소외 3이 소송을 제기하지 않았고 위 소외 2가 소송을 제기하였다가 중도에 취하하였다고 하여도, 이러한 사실만으로 그들이 위 소외 1이 그들의 상속지분을 권한없이 처분한 행위를 묵시적 또는 명시적으로 추인하였다고 단정할 수 없는 것이다.
결국 원심이 위 소외 2와 소외 3이 이 사건 임야에 관한 자신들의 상속지분(각 621의25 지분)을 위 소외 1이 단독으로 매도처분한 데에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하고 또한 이를 동의함으로써 묵시적 또는 명시적으로 위 소외 1의 처분행위를 추인한 것처럼 판단한 것은 채증법칙 위반과 무효행위의 추인에 관한 법리오해로 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고들 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영