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대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35930 판결
[ 소유권확인 ] [공1995.1.1.(983),102]
【판시사항】
가. 중도금 미지급을 이유로 매매계약해제의 통고를 한 경우, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 중도금을 지급받지 못했다면 매매계약을 해제할 수 있는지 여부
나. 과다한 이행최고에 터잡은 계약해제의 효력
【판결요지】
가. 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니며 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 할 것이고, 매도인이 매수인에게 중도금을 지급하지 아니하였으니 매매계약을 해제하겠다는 통고를 한 때에는 이로써 중도금 지급의 최고가 있었다고 보아야 하며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 매수인이 중도금을 지급하지 아니하였다면 매도인은 매매계약을 해제할 수 있다.
나. 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 금액의 이행을 요구하는 내용일 때에는 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약해제는 그 효력이 없다.
【참조조문】
민법 제544조
【참조판례】
가. 대법원 1979. 9. 25. 선고 79다1135, 1136 판결(공1979,12263)
1990. 1. 12. 선고 89다카11685 판결(공1990,465)
1990. 3. 27. 자 89다카14110 결정(공1990,1225)
나. 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카34022 판결(공1990,1573)
1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결(공1994상,1650)
1994. 10. 11. 선고 94다24565 판결(공1994하,2962)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정기승
【원심판결】 서울고등법원 1994. 6. 15. 선고 91나30981 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제3점에 대하여
원심이, 원고를 대리한 소외 1이 1988.3.23. 피고와 사이에 피고 소유인 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결할 당시 매수인란에 소외 1이라고 기재하였을 뿐 원고를 대리한다는 취지의 기재를 한 바 없으나, 피고는 소외 1이 원고의 대리인으로서 위 계약을 체결하는 것이라는 점을 알고 있었으므로, 이 사건 매매계약의 효력이 원고에게 미친다고 인정·판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
원심이, 원고가 피고에게 이 사건 매매계약의 중도금조로 1988.7.4. 금 1,000,000원, 같은 해 8.4. 금 2,000,000원을 각 지급하였다고 인정하였음은 옳고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
3. 제1점에 대하여
소론은, 피고는 1989.8.9. 및 1990.10.26. 원고에게 중도금 미지급을 이유로 해약통고를 하였는 바, 이는 적어도 중도금의 이행의 최고로서의 효력은 가진다고 할 것이므로 그로부터 상당기간이 경과한 뒤에 이루어진 1990.10.26. 및 1990.11.2.의 해약통고로 이 사건 매매계약은 적법히 해제되었다고 할 것이고, 따라서 최후의 해약통고일인 1990. 11.2.로부터 4주 경과후에 이루어진 원고의 변제공탁은 이 사건 매매계약이 해제된 후에 이루어진 것으로서 무효임에도 불구하고, 원심이 위 각 해약통고를 중도금의 이행최고로 보지 아니하여 이행의 최고가 없으니 피고의 각 해약통고는 해제권이 없이 한 해제로서 무효라고 판시한 것은 이행지체를 이유로 하는 계약해제의 전제가 되는 이행의 최고와 해제권의 발생에 관한 법리를 오해하고 당원의 판례(1990.1.12.선고 89타카11685 판결)에 위배되는 것이라는 취지이다.
원심은 원고가 위 매매계약상의 중도금 지급기일인 1988.4.30.을 넘긴 같은 해 5.7. 중도금 30,600,000원 중 일부인 금 20,000,000원만을 피고에게 지급하였고 같은 해 7.4. 금 1,000,000원, 같은 해 8.4. 금 2,000,000원, 1989.3.10. 금 2,000,000원, 같은 달 27. 금 1,000,000원, 같은 해 7.1. 금 2,000,000원 등을 중도금조로 더 지급하여 결국 원고가 위 중도금 지급기일로부터 1년이 지나도록 그 중도금으로 합계 금 28,000,000원만을 지급하였을 뿐 나머지 금 2,600,000원의 지급을 지체하고 있었고, 피고는 1989. 8.9.과 1990.10.26. 및 같은 해 11.2. 등 3회에 걸쳐 각 내용증명우편으로 원고에게 중도금 미지급을 이유로 위 매매계약을 해제한다는 내용의 각 해약통고서를 발송하여 그 무렵 원고에게 각 도달한 사실을 인정한 다음, 매매계약에서 정한 중도금 지급기일에 중도금을 지급하지 아니하는 매수인의 채무불이행을 이유로 매도인이 계약을 해제하기 위하여는 매수인이 중도금을 약정 지급기일에 지급하지 아니하였다는 것만으로는 부족하고 매도인이 매수인에게 상당한 기간을 정하여 중도금의 지급을 최고하고 그 기간내에 지급하지 아니한 때에 비로소 계약을 해제할 수 있다 할 것인데, 이 사건에 있어서, 비록 원고가 중도금 지급기일에 중도금을 지급하지 아니하였고, 그 때로부터 1년이 훨씬 경과하도록 미지급된 중도금이 2,600,000원 남아 있기는 하나, 위 각 해약통고서의 기재내용은 원고가 중도금 지급을 지체하였기 때문에 계약을 해제한다는 것에 불과하여 특별한 사정이 없는 한 이로써 원고에게 중도금의 이행을 최고하는 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, (1) 이 사건 부동산은 피고가 상속받은 재산이기는 하나 소유자미복구 토지로서 미등기인 채로 있었으므로, 매수인측의 명의로 소유자미복구토지의복구등록과소유권보존등기등에관한특별조치법에 정한 절차를 밟아 보증서와 확인서를 발급받은 뒤 직접 소유권보존등기를 낼 예정이었으나 이것이 불가능하다는 점 및 피고가 사업에 실패하여 빚에 쪼들린 나머지 이 사건 부동산을 매도처분하게 되었다는 등의 사정을 뒤늦게 알게 된 원고로서는, 과연 피고 명의로 소유권보존등기가 되더라도 가압류 등의 제한이 없는 상태로 그 이전등기를 받을 수 있을지가 불안한 나머지 위 중도금 지급기일에 중도금 전액의 지급을 꺼려하였고, 위 계약을 중개한 소외 2는 자신 소유의 임야에 관하여 원고의 처인 소외 3 앞으로 가등기를 경료하여 주면서까지 원고를 안심시켜 원고가 1988.5.7. 중도금중 일부인 금 20,000,000원만을 피고에게 우선 지급하게 된 사실, (2) 피고는 처음에는 중도금 전액의 지급을 요구하였으나 위 금 20,000,000원을 지급받은 뒤로는 별다른 이의를 제기하지 아니하고 있던 중 1988.7.5. 소외 5가 이 사건 부동산에 관하여 소유권보존등기를 경료하고 나서 같은 날 소외 4에게 소유권이전등기를 경료하여 준 사실이 밝혀지게 되자 더 이상 중도금 미지급에 관하여는 언급함이 없이 춘천지방법원 속초지원 88가단1280호로써 위 소외인들을 상대로 위 각 등기의 말소청구소송을 제기한 뒤 이에 필요한 경비를 원고로부터 지급받아 충당하면서 그 금원을 위 중도금의 지급에 갈음하기로 하는 등 앞서 본 바와 같이 1989. 7.1.까지 사이에 5차례에 걸쳐 합계 금 8,000,000원을 중도금조로 더 지급받은 사실, (3) 1989.7.28. 위 지원에서 피고(당해 소송의 원고) 승소판결이 선고되자 피고는 그 당시 이 사건 부동산의 가격이 예상밖으로 크게 오른 관계로 이 사건 부동산을 너무 싸게 팔았다고 억울하게 느낀 나머지 중도금 30,600,000원 중 금 2,600,000원이 미지급인 채로 있음을 기화로 그 지급최고도 없이 앞서 본 바와 같이 1989.8.9. 중도금이 지급되지 않았다는 이유로 해약통고서를 발송한 사실, (4) 그뒤 1990.2.2. 위 소송의 항소심인 춘천지방법원에서 위 소외 5, 소외 4 등의 항소를 기각하는 판결이 선고되었고, 이에 원고가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 조속한 이행을 촉구하였음에도 불구하고 피고는 오히려 위 소외 1 등을 통하여 원고에게 위 매매계약을 합의해제하여 달라고 수차에 걸쳐 요청하였고, 원고가 끝내 이에 불응하자 위 매매계약서상의 매수인의 명의가 소외 1로 되어 있음을 기화로 피고와 소외 1은 공모하여 1990. 3.24. 해약합의서를 작성한 다음 그후부터는 마치 위 계약은 소외 1이고 피고 사이에 체결되었다가 합의해제된 것일 뿐 원고는 애당초 매수인이 아니었다고 주장하기 시작한 사실, (5) 피고는 1990.6.27. 이 사건 부동산에 관하여 소유권보존등기를 마치고 나서도 중도금이나 잔금을 지급받을 생각은 하지도 아니한 채 오히려 원고는 위 계약당사자가 아니기 때문에 소유권이전등기를 넘겨 줄 수 없다는 뜻을 더욱 분명히 하여 원고가 부득이 1990.8.29. 이 사건 소송을 제기하자, 피고는 새삼스럽게 이 사건 제1심 소송계속중이던 1990.10.26. 소외 1에게, 같은 해 11.2. 원고에게 각 중도금 미지급을 이유로 한 해약통고서를 발송한 사실 등에 비추어 볼 때, 피고가 원고에게 중도금 및 잔금의 이행을 최고하기 위하여 1989.8.9. 및 1990.10.26. 해약통고를 한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 피고의 계약해제 주장을 배척하였다.
이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니며 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 할 것이고, 매도인이 매수인에게 중도금을 지급하지 아니하였으니 매매계약을 해제하겠다는 통고를 한 때에는, 이로써 중도금 지급의 최고가 있었다고 보아야 하며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 매수인이 중도금을 지급하지 아니하였다면 매도인은 매매계약을 해제할 수 있다고 할 것인 바(당원 1990.3.27. 선고 89다카14110 판결; 1990.1.12. 선고 89다카11685 판결 참조), 원심이 피고의 1989.8.9. 및 1990.10.26.자 해약통고를 나머지 중도금의 이행최고로 보지 아니하고, 따라서 이행의 최고가 없이 한 1990.10.26. 및 1990.11.2.의 해약통고는 해제권이 없이 한 해제로서 모두 무효라고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.
그러나. 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 금액의 이행을 요구하는 내용일 때에는 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약해제는 그 효력이 없다고 할 것인 바(당원 1994.5.10. 선고 93다47615 판결; 1990.6.26. 선고 89다카34022 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고는 위 각 해약통고를 함에 있어 미지급 중도금이 금 2,600,000원임에도 금 10,000,000원 또는 금 10,600,000원이라고 현저히 과다하게 최고하였으며, 위에서 원심이 인정한 사실들에 비추어 볼 때 원고가 위 금 2,600,000원만을 이행제공 하였더라도 피고가 이를 수령하지 않았을 것임이 명백하다고 할 것이므로, 결국 위 각 해약통고는 이행의 최고로서 부적법하고 그 최고에 기한 계약해제는 효력이 없다고 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 매매계약이 적법히 해제되었다는 피고의 주장을 배척하였음은 결과적으로 옳고, 논지 역시 이유가 없다.
4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈
| 대법원 1979. 9. 25. 선고 79다1135, 1136 판결 [ 건물철거등 ] [공1979.12.1.(621),12263] 【판시사항】 가. 최고와 상당기간의 명시요부 나. 이행최고기간을 경과하면 계약을 해제하겠다는 의사표시를 한 경우 【판결요지】 1. 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것이 아니고, 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다. 2. 일정한 기간을 정하여 채무이행을 최고함과 동시에 그 기간내에 이행이 없을 때에는 계약을 해제하겠다는 의사를 표시한 경우에는 그 기간의 경과로 그 계약은 해제된 것으로 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제544조 【참조판례】 대법원 1965.3.23. 선고 64다1224 판결 1970.9.29. 선고 70다1508 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 김창욱 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 유백 【원 판 결】 서울고등법원 1979.5.17. 선고 78나2513,2514 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유를 본다. 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서의 그 전제요건인 이행최고는 미리 일정한 기간을 명시하여 최고하여야 하는 것이 아니고, 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생하는 것일 뿐만 아니라(대법원 1965.3.23. 선고 64다1224 판결 참조) 일정한 기간을 정하여 채무이행을 최고함과 동시에 그 기간내에 이행이 없을 때에는 계약을 해제하겠다는 의사를 표시한 경우에는 그 기간의 경과로 그 계약은 해제된 것으로 볼 것인 바(대법원 1970.9.29. 선고 70다1508 판결 참조), 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외인에게 이 사건 토지의 소유권이전등기 소요서류를 이행 제공하여 동 소외인의 중도금 및 잔대금 채무이행을 최고하였으나 동 소외인이 이를 이행하지 아니하자 원고는 다시 1977.9.28 동 소외인에게 중도금 및 잔대금의 지급을 최고하면서 같은 달 30까지 이행하지 아니하면 계약을 해제하겠다는 의사를 표시하였다는 것이니, 그렇다면 원고와 소외인 사이의 이 사건 토지 매매계약을 1977.9.30.이 경과함으로써 적법히 해제되었다고 볼 것이고, 같은 취지의 원심판단은 정당하다 할 것이며, 거기에 소론과 같은 계약해제에 관한 법리오해로 인한 사실오인이나 권리남용 내지 조리에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원 |
| 대법원 1990. 1. 12. 선고 89다카11685 판결 [ 토지소유권이전등기말소등기 ] [공1990.3.1.(867),465] 【판시사항】 가. 매도인이 매수인으로부터 매매 대금 조로 약속어음만을 교부 받은 경우 그 대금 불지급을 이유로 하는 매매계약 해제 가부(적극) 나. 매도인이 매수인과의 소송도중 잔대금 불지급을 이유로 매매계약을 해제하겠다는 주장을 한 경우 별도의 최고 없이 계약을 해제할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 가. 매매대금 지급의 방법으로 약속어음을 교부한 경우에는 당사자간에 특별한 약정이 없으면 그 어음이 만기일에 제시되어 지급되었을 때에 대금의 지급이 있었다고 보아야 하므로 매도 인이 매수인으로부터 매매대금 지급의 방법으로 약속어음을 교부 받았다는 사실만으로 매도인이 잔대금 불지급을 이유로 하는 매매계약 해제의 주장을 할 수 없는 것은 아니다. 나. 매도인이 매수인을 상대로 한 소송도중에 매수인이 잔대금을 지급하지 아니하였으니 매매계약을 해제하겠다는 주장을 한 때에는 이로써 잔대금 지급의 최고가 있었다고 보아야 하고 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 매수인이 잔대금을 지급하지 아니하였다면 매도인은 매매계약을 해제할 수 있다고 볼 것이다. 【참조조문】 가.나. 민법 제544조 가. 제460조 【참조판례】 대법원 1990.1.12. 선고 89다카12688 판결(동지) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 방영철) 【원 판 결】 광주지방법원 1989.4.7. 선고 88나4733 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고 1에 대한 청구에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "원고가 피고 1과의 매매계약을 잔 대금 44,737,500원을 지급하지 아니하였다는 이유로 해제한다고 주장한데 대하여 원고가 잔대금조로 피고 1로부터 액면 금 44,737,500원의 약속어음을 교부 받고 매매계약의 이행으로 피고 1에게 지분이전등기를 경료해 주었을 뿐만 아니라 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면 상대방에게 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 상대방이 그 기간내에 이행하지 아니한 사실이 있어야 할 것인데 원고가 위와 같은 최고를 하였다는 점에 대하여 아무런 주장 입증도 하지 아니하므로 원고의 위 매매계약해제 주장은 어느 모로 보나 그 이유가 없다"고 판시 하였다. 그러나 매매대금 지급의 방법으로 약속어음을 교부한 경우에는 당사자간에 특별한 약정이 없으면 그 어음이 만기일에 제시되어 지급되었을 때에 대금의 지급이 있었다고 보아야 하므로 원고가 피고로부터 매매대금 지급의 방법으로 약속어음을 교부 받았다는 사실만으로 원고가 잔대금 불지급을 이유로 하는 매매계약 해제의 주장을 할 수 없는 것이 아니며 기록에 의하면 원고는 이 사건에서 1988.5.6.자 제1심 법원에 접수되고 같은 날 변론에서 진술한 준비서면으로 피고 1이 잔대금을 지급하지 아니하였으니 매매계약을 해제하겠다는 주장을 하였음을 알 수 있는바 매매당사자가 소송도중에 그와 같은 주장을 한 때에는 그 준비서면의 진술로 잔대금 지급의 최고가 있었다고 보아야 하고 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 매수인이 잔대금을 지급하지 아니하였다면 매도인은 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야할 것이다. 원심이 그로부터 10개월이 경과한 1989.3.10.에 변론을 종결하고 판결하면서 위와 같이 판시한 것은 잔 대금의 지급방법으로 약속어음을 교부한 경우의 효력과 계약 해제권의 발생요건에 관한 법리를 오해하여 판결을 그르친 위법이 있다 할 수밖에 없다. 2. 피고 2에 대한 청구에 관하여 원심은 원고가 피고 2 앞으로 경료된 지분권이전등기는 원고의 신청에 의하여 경료된 1986.2.20. 자 처분금지가처분등기후에 이루어진 것이므로 무효라고 주장한데 대하여 원고와 피고 1 간의 매매계약이 해제되었다고 볼 수 없다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이라고 판시 하였다. 그러나 원고와 피고 1 간의 매매계약이 해지되지 아니하였다고 한 원심 판시가 부당한 점은 앞에서 설시한 바와 같으므로 이 부분도 원심이 계약 해제권의 발생요건에 관한 법리를 오해하여 판결을 그르친 위법이 있음에 귀착된다. 3. 이에 여타의 점에 관한 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철 |
| 대법원 1990. 3. 27.자 89다카14110 결정 [ 주식반환 ] [공1990.7.1.(875),1225] 【판시사항】 가. 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약이 채무불이행으로 인한 법정해제권을 배제하는지 여부(소극) 나. 기존채무의 변제를 위하여 교부된 약속어음에 관하여 강제집행 수락의 공정증서가 작성되거나 어음금지급판결이 확정된 경우 채무의 이행이 있은 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 다. 계약해제의 전제요건인 이행최고에 반드시 일정한 기간을 명시하여야 하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 계약서에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 않은 이상 계약당사자 중 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약의 유무 등은 채무불이행으로 인한 법정해제권의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 나. 기존채무의 변제를 위하여 약속어음을 교부한 경우에 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 기존채무의 변제를 확보하거나 또는 그 지급방법으로 이를 교부한 것으로 추정되는데 불과하므로 그 약속어음에 관하여 강제집행수락의 공정증서가 작성되어 있다거나 어음금청구소송의 승소판결이 확정된바 있다는 사유만으로는 기존채무의 이행이 있은 것으로 볼 수 없다. 다. 채무의 이행지체를 이유로 하는 계약해제에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 반드시 미리 일정한 기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니고 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 볼 것이다. 【참조조문】 가.민법 제543조 나. 민법 제460조 다. 민법 제544조 【참조판례】 가. 대법원 1983.8.23. 선고 83다카1366 판결(공1983,1408) 나. 대법원 1970.6.30. 선고 70다517 판결 1976.11.23. 선고 76다1391 판결 다. 대법원 1979.9.25. 선고 79다1135,1136 판결(공1979,12263) 【전 문】 【원고, 상대방】 원고 1 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 김성만 【피고, 신청인】 피고 소송대리인 변호사 차상근 【원심판결】 서울고등법원 1989.4.26. 선고 88나36842 판결 【주 문】 상고허가신청을 기각한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고허가신청이유 제1점을 본다. 계약서에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 않은 이상, 계약당사자 중 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약의 유무 등은 채무불이행으로 인한 법정해제권의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이고( 당원 1983.8.23. 선고 82다카1366 판결 참조), 이러한 법리는 특별한 사정이 없는 한 회사의 영업양도계약이라 하여 그 적용이 배제될 수 없는 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 원고들과 피고 사이의 이 사건 주식양도계약은 피고의 잔대금지급채무불이행을 이유로 하는 원고들의 법정해제권의 행사에의하여 이 사건 소장송달로써 적법히 해제되었고 피고에 대한 약정해지권한의 유보가 원고들의 위 법정해제권을 배제시키는 것으로 보기 어렵다고 판단한것은 정당하며 논지와 같은 해약권에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 그리고 기존채무의 변제를 위하여 약속어음을 교부한 경우에 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 기존채무의 변제를 확보하거나 또는 그 지급방법으로 이를 교부한 것으로 추정되는 데 불과하므로 그 약속어음에 관하여 강제집행수락의 공정증서가 작성되어 있다거나 어음금청구소송의 승소판결이 확정된바 있다는 사유만으로는 기존채무의 이행이 있은 것으로 볼 수 없으며, 또한 채무의 이행지체를 이유로 하는 계약해제에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 반드시 미리 일정한 기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니고 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 볼 것이다( 당원 1979.9.25. 선고 79다1135, 1136 판결 참조). 그런데 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고는 위 주식양도잔대금을 그 지급기일경과 후에도 지급하지 않고 그 지급을 위하여 원고 1에게 발행하여 강제집행수락부 공정증서를 작성하여 준 약속어음도 지급하지 아니할 뿐만 아니라, 같은 원고에게 교부한 다른 약속어음의 어음금지급청구소송에서 원고승소판결이 1985.12.30.경 확정되었음에도 불구하고 피고가 이를 지급하지 아니하므로 원고들이 이 사건 송장 송달(1987.11.23.)로써 위 계약을 해제하였다는 것인바, 원심이 채용한 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 원고 2가 이사건 소송제기(1987.11.18.)를 전후하여 피고에 대해 잔대금지급을 최고한 사실이 인정되므로 이와 같은 사실관계하에서는 원고들의 위 해제권 행사는 적법하다고 할 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서 원고들의 위 해제권행사 이후에 이루어진 피고의 잔대금상당액 공탁을 적법한 변제공탁으로볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 2. 같은 제2점을 본다. 기록에 의하면, 원고들의 이 사건 청구는 원·피고 사이의 강해수산주식회사(뒤에 홍강산업주식회사로 상호변경)의 주식양도계약이 해제된 데에 따른 원상회복청구로서 위 회사자체에 대한 주주로서의 권한행사가 아님이 명백하므로, 원고들 일부와 소외인 사이에 주식양도약정이 있었다거나 위 원고들의 주주지위상실 여부 등은 원.피고 사이의 위 원상회복청구에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 이와 같은 취지의 원심판단에는 주식양도에 관한 법리오해가 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 3. 같은 제3점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 주식양도 계약에 있어서 계약해제시의 주식반환에 관하여 양도후 증자된 주식의 인수대금을 원고들이 피고에게 지급하기로 약정한 바 없을 뿐만 아니라 위 인수대금의 지급이 증자주식반환과 선이행 또는 동시이행관계에 있다고 볼만한 자료도 없으며, 위와 같은 증자주식의 반환약정이 상법 제331조에 위반되거나 공서양속에 반하는 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시하고 있는 바, 이와 같은 판단 및 그 과정에 소론과 같은 법리오해가 없다. 그리고 위 증자주식 15,000주의 신주발행이 그 절차의 하자로 인하여 무효라고 주장하는 논지는 사실심에서는 전혀 주장되지 않았던 것으로 상고허가신청이유에서 비로소 제기된 것일 뿐만 아니라, 원심이 채용한 갑제2호증(회사등기부) 및 원심이 배척하지 않은 을제6호증(정관)을 보면, 위 등기부 및 정관에 회사주식의 1주당 가액이 명기되어 있고 또 위 등기부에 보통주 15,000주의 증자사실이 기재되어 있으므로, 신주의 가액이 특정되지 않았다거나 기타 절차상 이유로 인하여 신주발행의 법률적 효력이 없다고 주장하는 논지 역시 그 이유없다. 4. 그 밖에 원심판결에 법령의 해석에 관한 중요사항이 포함되어 있다고 볼만한 점이 없으므로 상고 허가신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 |
| 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카34022 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1990.8.15.(878),1573] 【판시사항】 채무액을 초과한 과다금액의 이행을 요구하는 내용의 이행최고에 기한 계약해제의 효력유무(소극) 【판결요지】 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 금액의 이행을 요구하는 내용일 때에는 부적법한 최고라고 볼 수밖에 없는바, 채권자가 본래의 채무내용에 없는 항목의 금액을 가산하여 요구하고 있고 그 항목의 금액자체가 적지 않은 금액으로서 채무자가 위 금액을 제외한 본래의 채무액만을 이행 제공하더라도 채권자가 이를 수령하지 않을 것이 명백한 경우에도 역시 과다한 최고로서 부적법하다고 할 것이므로 이러한 최고에 기한 계약해제는 효력이 없다. 【참조조문】 민법 제544조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박두순 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 장세두 【원심판결】 서울고등법원 1989.11.22. 선고 89나987 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하며, 원심은 피고가 원래 원고의 소유였던 이 사건 부동산에 대한 강제경매절차에서 1987.1.26. 이를 대금 36,656,000원에 경락받아 1987.4.10. 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 후 그 날 원고에게 위 부동산의 소유권을 되돌려주기로 합의하고 원고가 그 해 5.15.까지 경락대금에 대하여 연 25퍼센트의 이자를 가산하여 여기에 피고 명의로 소유권이전등기를 하는데에 소요된 등록세, 취득세 등의 비용과 기타 경비 및 피고의 이익금조로 7,500,000원을 더한 금액을 지급하여 피고가 원고에게 소유권이전등기를 함에 따라 부담하게 될 양도소득세 등의 비용도 추후 원고가 부담하기로 하는 내용의 매매약정을 한 사실과 그 후 원고의 위 대금지급기일 연기요청으로 1987.6.10.까지 지급기일을 합의연기하였으나 이 기일에 원고는 대금을 지급하지 아니하였고 피고도 소유권이전등기서류를 준비하지 아니하였으며, 이 사건 소송계속중인 1988.6.2. 피고는 위 부동산의 소유권이전등기 소요서류를 준비하고 이 날짜 준비서면으로 원고에게 그달 10. 12:00까지 피고가 그해 5.21.자 내용증명으로 최고한 바 있는 73,946,303원의 지급을 이행할 것을 최고하고 이를 이행치 않을 때에는 재통고 없이 위 약정을 무효로 한다는 취지의 통고를 하였는데 원고는 피고가 요구한 위 금원을 지급함이 없이 위 기일을 도과한 사실을 확정한 후, 원·피고 사이의 위 매매약정은 원고의 위 이행지체로 말미암아 적법하게 해제되었다고 판단하였다. 2. 그러나 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 과다한 금액의 이행을 요구하는 내용일 때에는 부적법한 최고라고 볼 수밖에 없는바, 채권자가 본래의 채무내용에 없는 항목의 금액을 가산하여 요구하고 있고 그 항목의 금액자체가 적지 않은 금액으로서 채무자가 위 금액을 제외한 본래의 채무액만을 이행제공하더라도 채권자가 이를 수령하지 않을 것이 명백한 경우에도 역시 과다한 최고로서 부적법하다고 할 것이므로, 이러한 최고에 기한 계약해제는 효력이 없다고 보아야 할 것이다. 피고의 위 1988.5.21. 자 내용증명통고서(을제5호증의2) 기재에 의하면 피고가 원고에게 이행을 최고한 금액 73,946,303원의 내역은 ① 경락대금 36,656,000원과 여기에 1987.2.14.부터 1988.3.31.까지의 연 2할 5푼의 이자를 합친 46,516,202원, ② 취득세 및 등록세 2,500,000원, ③ 약정한 경비 및 잡비 7,500,000원, ④ 전세입자에 대한 전세반환금 5,000,000원, ⑤ 위 각 금원 합계 61,516,202원에서 경락대금을 공제한 차액 24,860,202원을 양도차익으로 한 양도소득세 12,430,101원으로 되어 있음이 명백한바, 우선 이중 경비 및 잡비로 약정한 7,500,000원(원심은 피고의 이익금으로 약정한 것으로 인정하고 있다)에 관하여 보건대, 원심이 채용한 증거를 살펴보아도 원·피고 사이에 위와 같이 7,500,000원을 지급키로 약정한 사실을 인정할 만한 아무런 증거를 찾아볼 수 없다(1심증인 소외인의 증언을 보면 위 7,500,000원을 지급키로 하였다는 것을 피고로부터 들었다는 취지로 진술하고 있으나 이는 당사자 본인인 피고로부터 전문한 내용을 진술한 것에 불과하여 신빙성이 없다). 다만 원심이 채용한 갑 제2호증 기재에 의하면, 원고와 피고는 위 매매약정에서 원고는 피고에게 "일체의 경비"를 지급하기로 약정한 사실이 인정되므로 피고는 경비로 소요된 금액을 입증하여 지급을 구할 수 있을 것이나, 기록을 살펴보아도 위 7,500,000원이 어떠한 경비로 지급된 금원인지를 인정할 만한 아무런 증거도 없다. 만일 위 약정금 7,500,000원이 전혀 근거가 없는 것이라면, 피고가 이러한 본래의 채무내용에도 없는 항목의 적지 않은 금액을 가산하여 이행을 요구하고 있고 피고의 위 통고서(을제5호증의2) 기재내용에 비추어 원고가 본래의 채무액만을 이행제공하여서는 수령을 거절할 것이 분명하다고 보여지는 이 사건에 있어서는, 위와 같은 피고의 최고는 과다한 최고로서 부적법하다고 볼 여지가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 점을 간과한 채 위 최고를 적법한 최고로 보고 피고의 계약해제 주장을 받아들였음은 계약해제의 요건에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 |
| 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결 [ 소유권이전등기 ] [집42(1)민,361;공1994.6.15.(970),1650] 【판시사항】 가. 과다한 이행최고에 터잡은 계약해제의 효력 나. 실기한 공격방어방법이더라도 소송의 완결을 지연시키는 것이 아니어서 각하할 수 없는 경우 다. 상법 제374조 제1호 소정의 "영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도"의 의미 【판결요지】 가. 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우에도 본래 급부하여야 할 수량과의 차이가 비교적 적거나 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면, 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효하다고 할 것이나, 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고, 이러한 최고에 터잡은 계약해제는 그 효력이 없다. 나. 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦어서 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로 뿐만 아니라 판결이유 중에서 판단하는 방법에 의하여 할 수도 있으나, 법원이 당사자의 공격방어방법에 대하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌다고 할 것이므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결이유에서 당사자의 공격방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없고, 또 실기한 공격방어방법이라 하더라도 따로 심리하거나 증거조사를 하여야 할 사항이 남아 있어 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 공격방어방법의 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에도 각하할 수 없다. 다. 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 "영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도"라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고, 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로, 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않는 것이고, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다. 【참조조문】 가. 민법 제544조 나. 민사소송법 제138조 다. 상법 제374조 제1호 【참조판례】 가. 대법원 1988.12.13. 선고 87다카3147 판결(공1989,103) 1990.6.26. 선고 89다카34022 판결(공1990,1573) 1992.7.24. 선고 91다38723,38730 판결(공1992,2520) 다. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2478 판결(공1987,1137) 1992.2.14. 선고 91다36062 판결(공1992,1028) 1992.8.18. 선고 91다14369 판결(공1992,2730) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신창동 외 2인 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 정경철 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1993.8.20. 선고 91나41653 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 정경철, 이성렬의 각 상고이유를 본다. 피고들 소송대리인 김형기의 보충상고이유서는 위 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위안에서 본다. 피고들 소송대리인 이성렬의 상고이유 제1, 2점에 대하여 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 원·피고 사이에 이 사건 매매계약상의 2차 중도금 지급기일인 1989. 12. 26.에 잔대금 전부나 그 일부인 금 300,000,000원을 미리 지급하기로 약정한 사실을 인정하지 아니한 원심의 조처나 피고 1이 원고에 대하여 2차 중도금 30,000,000원을 초과하여 금 330,000, 000원의 지급을 최고한 것은 당초의 매매계약에 없는 과다한 채무의 이행을 구하는 것으로서 부적법하다는 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는, 원·피고 쌍방이 이 사건 매매를 조속히 완결할 필요가 절실한 형편에 있었다는 원심의 사실인정을 근거로 하여 원고는 토지보상금을 받아 매매계약서(갑 제5호증)상의 잔금지급일보다 먼저 이행하기로 하는 구두합의가 있었다고 인정하는 것이 경험법칙에 합치된다고 주장하는 것이나, 기록에 비추어 보면 반드시 그렇다고 할 수는 없고, 원고의 의사는 기일을 특정할 수는 없으나 잔금을 앞당겨 지급하겠다는 의지를 표명한 것에 불과하다는 원심의 설시이유를 수긍 못할 바 아니므로, 받아들일 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 같은 소송대리인의 상고이유 제3점 및 피고 소송대리인 정경철의 상고이유 제1점에 대하여 1. 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우에도 본래 급부하여야 할 수량과의 차이가 비교적 적거나 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면, 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효하다고 할 것이나, 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고, 이러한 최고에 터잡은 계약해제는 그 효력이 없다고 할 것이다(당원 1988.12.13. 선고 87다카3147 판결; 1990.6.26. 선고 89다카34022 판결 각 참조). 2. 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고가 1989. 12. 30.경 미지급중도금 30,000,000원을 지급하려 하자 피고 1은 당장 돈이 급하지 아니하고, 1990. 1. 10.에 많은 돈이 필요하다면서 계약당시 잔금의 조기지급에 관한 양해도 있었음을 들어 잔금중 금 300,000,000원 가량과 함께 그 날자에 지급해 달라는 이유로 그 수령을 거절하였고, 1990. 1. 10.에는 원고가 중도금 잔액 및 잔금의 일부라 하여 액면 금 60,000,000원인 당좌수표를 제공하자 원고의 성의가 부족함을 이유로 그 수령을 거절하고, 그 이후인 같은 달 11. 및 같은 달 22.의 2회에 걸쳐 원고에게 금 330,000,000원의 지급을 최고하였고, 원고가 이에 따르지 아니하자 같은 해 2. 17. 내용증명우편으로 매매계약을 해제한다는 통지를 하였다는 것인바, 사실이 그와 같고 원고에게 잔대금의 일부인 금 300,000,000원의 선지급의무가 없는 것이라면 피고 1의 위와 같은 최고는 과다최고로서 과다한 정도가 현저할 뿐만 아니라, 원고의 수차에 걸친 이행의 제공에도 불구하고 이를 수령하지 아니한 전후 사정에 비추어 원고가 금 30,000,000원의 이행제공을 하였다고 하여도 피고측이 이를 수령하지 아니하였을 것으로 보여지는 이 사건에 있어 그 최고는 전체로서 부적법하다고 아니할 수 없고, 원고가 본래 급부하여야 할 중도금 30,000,000원에 대한 최고로서도 효력이 없다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙을 어기거나 이행의 최고나 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는, 원고가 중도금의 이행제공을 당좌수표로 함으로써 적법한 이행의 제공을 한바 없음에도 불구하고, 원심이 적법한 이행의 제공을 하였음을 전제로 피고 1이 수령을 거절하였다고 인정한 것은 잘못이라는 것이나, 원심은 원고가 1989. 12. 30.경 금 30,000,000원을 당좌수표로 제공하였다고 인정한 것이 아니고, 1990. 1. 10.경에는 금 60,000,000원을 당좌수표로 이행제공한 것이라고 인정한 것은 사실이나, 원심이 인정한 사실에 의하면 피고측의 수령거절 사유가 원고의 이행제공이 현금이 아닌 당좌수표라는 점에 있는 것이 아니라 선지급 하여야 할 잔대금의 액수가 적다는데에 있었다는 것이어서, 그러한 사정은 원고가 금 30,000,000원을 현금으로 다시 제공하더라도 수령을 거절할 것이라고 추단할 수 있는 하나의 사유가 되는 것이므로, 받아들일 수 없다. 또 논지는, 원고가 기일을 특정할 수는 없으나 잔금을 앞당겨 지급하겠다는 의지를 표명한 이상 피고 1이 2차중도금의 나머지 금액에 덧붙여 잔금의 일부에 대한 이행의 최고를 하였다고 하여 과다한 최고로서 부적법하다고 할 수 없다는 것이나, 원심이 인정한 사실관계하에서 그렇게 인정할 수 없으므로 받아들이지 아니한다. 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니한 것이다. 따라서 논지도 이유 없다. 피고 소송대리인 정경철의 상고이유 제2점에 대하여 1. 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦어서 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로 뿐만 아니라 판결이유중에서 판단하는 방법에 의하여 할 수도 있다고 하겠으나, 법원이 당사자의 공격 방어방법에 대하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격 방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌다고 할 것이므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결이유에서 당사자의 공격 방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없다고 할 것이다. 또 실기한 공격 방어방법이라 하더라도 따로 심리하거나 증거조사를 하여야 할 사항이 남아 있어 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격 방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 공격 방어방법의 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에도 각하할 수 없다고 보아야 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산중 피고 주식회사 대원산업(이하 피고회사라고 한다)의 공장건물의 양도는 피고 회사의 영업을 폐지하는 것과 같은 결과를 초래하므로 주주총회의 특별결의를 요하는 사항이라 할 것인데, 피고 1이 피고 회사의 대표이사로 재직중임을 기화로 독단적으로 이를 매도한 것은 상법 제374조의 규정에 위반되어 무효라는 피고 회사의 항변에 대하여, 피고 회사의 위 주장은 제1심에서 1년여동안 10차에 걸쳐 변론이 진행되었고 원심에 와서도 6차에 걸친 변론 끝에 변론이 종결된 이후에 다시 변론재개신청을 하면서 비로소 제기된 것으로서 피고측에 중대한 과실이 있다고 볼 수밖에 없고, 심리에 상당한 시일을 요하는 것이 명백하므로 실기한 방어방법으로서 각하되어야 한다고 판단하였다. 기록에 의하면 원심은 원심 제6차 변론기일에 변론을 종결하였는데 피고 회사 소송대리인이 위와 같은 항변사유를 주장하면서 변론재개신청을 하자 원심은 변론을 재개하였고, 피고들 소송대리인은 변론이 재개된 제7차 변론기일에 위와 같은 항변을 하고, 그에 대한 서증을 제출함과 동시에 증인 소외인 신문의 신청을 하였으며, 원심은 서증에 대한 증거조사를 하고 증인 소외인을 채택한 후 제10차 변론기일에는 그 증인신문을 시행함으로써 피고 회사의 위 항변에 대한 증거조사가 모두 종료된 상황에서, 원심은 나아가 위의 항변사유외에도 원·피고의 다른 주장에 대한 증거조사와 심리의 필요때문에 심리를 계속하여 제17차 변론기일에 이르러 비로소 변론을 종결한 사실을 알 수 있는바, 사정이 그와 같다면 피고 회사의 항변이 비록 실기한 것이라 하더라도 원심이 그 항변을 각하하지 아니하고 그에 대한 증거조사까지 모두 마쳤고, 또한 제17차 변론기일까지 변론을 하게 된 것이 피고 회사가 위 항변을 한데에만 기인한 것이 아니라 원·피고의 다른 주장에 대한 입증을 위하여 따로 심리하여야 할 사항이 남아 있어 그리한 것이며, 그 심리를 위해 필요한 속행기일의 범위 내에서 위 항변의 심리도 마칠 수 있었던 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 사정하에서는 피고 회사의 항변으로 인하여 소송의 완결을 지연한 것으로 인정하여 새삼스럽게 판결이유중에서 이를 각하할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원심판결에는 실기한 공격 방어방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그런데 원심은 나아가, 피고 회사의 위 항변사유에 관한 실체적 판단을 하여 양도의 대상이 된 피고 회사의 공장건물이 영업의 존속에 필요한 필수불가결한 중요한 재산이라고 인정되지 아니하고 공장건물의 양도로 인하여 영업이 폐지되는 결과를 초래하였다고 볼 수 없다는 이유로 그 항변을 배척하였으므로, 그 판단의 당부에 관하여 보기로 한다. 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 "영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도"라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고, 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로, 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않는 것이고, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다 할 것이다 (당원 1987.6.9. 선고 86다카2478 판결; 1992.2.14. 선고 91다36062 판결 참조). 그런데 원심이 취신한 을 제23호증의 1내지 3(결산보고서)등의 기재내용에 의하면, 피고 회사가 원고에게 매도하였다는 이 사건 공장건물은 피고 회사의 전체 자산에서 차지하는 비중이 그다지 큰 것이 아니고, 피고 회사로서는 공장건물을 이전하여 영업을 계속할 수도 있는 것이므로, 그 공장건물의 양도를 들어 상법 제374조 제1호 소정의 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도라고 보기는 어려울 것이고, 그 공장건물의 부지가 원고에게 매도된 이상 공장건물은 철거될 운명에 놓이게 되었다는등 원심이 인정하는 사정을 고려하여 보면 이 사건 공장건물의 양도로 인하여 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져온 것으로 볼 수도 없으므로, 원심의 위와 같은 부가적판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는, 공장건물의 부지가 원고에게 양도되더라도 피고 회사가 공장건물에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 된다는 것이나, 원심이 인정한 사실에 의하면 공장건물과 그 부지의 소유자가 동일하다는 것이 아니어서 그렇게 인정할 수 없다. 4. 그렇다면 원심판결에는 위에서 본바와 같은 실기한 공격 방어방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 피고 회사의 항변을 받아들이지 아니한 결론에 있어서는 정당하므로, 이는 이 사건 판결결과에는 영향이 없고, 논지는 이유 없음에 돌아간다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호 |
| 대법원 1994. 10. 11. 선고 94다24565 판결 [ 매수인명의변경 ] [공1994.11.15.(980),2962] 【판시사항】 가. 미불잔금에 비추어 과다한 액의 최고를 한 것이 부적법하다고 보아 매도인의 계약해제 주장을 배척한 사례 나. 동시이행관계에 있는 쌍무계약에서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하기 위한 자기채무 이행제공의 정도 【판결요지】 가. 대지·건물 및 임야에 대한 각 매매계약을 별개의 계약으로 따로따로 체결한 경우, 매도인이 매수인에게 대지·건물에 대한 잔금지급을 최고함에 있어 그 대지·건물과 임야를 일괄하여 매매한 것을 전제로 한 잔금의 이행을 요구하였다면 이는 당시 대지·건물만의 미불잔금이 임야를 포함한 전체 잔금의 4분의 1에도 못미치는 금액이었던 점에 비추어 과다한 액의 최고이고, 또한 매수인이 그 대지·건물의 미불잔금만을 이행제공하더라도 매도인이 이를 수령하지 않을 것이 명백하므로 그 최고는 이른바 과다한 액의 최고로서 부적법하다고 보아 그 대지·건물에 관한 매도인의 계약해제 주장을 배척한 사례. 나. 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려고 하는 자는 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행을 제공하여야 하고, 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고, 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이며, 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 안된다. 【참조조문】 가. 민법 제544조 나. 민법 제460조, 제536조 【참조판례】 가.나. 대법원 1992.7.24. 선고 91다38723,38730 판결(공1992,2520) 가. 대법원 1990.6.26. 선고 89다카34022 판결(공1990,1573) 나. 대법원 1987.1.20. 선고 85다카2198 판결(공1987,357) 1994.10.11. 선고 94다24572 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한아름 소송대리인 변호사 이동권 【피고, 상고인】 주식회사 가나다화학 소송대리인 변호사 김학만 【원심판결】 대전고등법원 1994.4.19. 선고 92나594 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고와 피고 사이의 이 사건 부동산 및 이 사건 임야에 대한 각 매매계약은 별개의 계약으로 따로따로 체결된 것이고, 그렇다면 피고가 1990. 12. 4. 원고에게 이 사건 부동산에 대한 잔금지급을 최고함에 있어서 이 사건 부동산과 임야를 일괄하여 매매한 것을 전제로 금 132,882,000원의 이행을 요구한 것은 당시 이 사건 부동산만의 미불잔금이 금 30,282,000원이었던 점에 비추어 과다한 액의 최고이고, 또한 원고가 위 금 30,282,000원만을 이행제공하더라도 피고가 이를 수령하지 않을 것이 명백하므로 위 최고는 이른바 과다한 액의 최고로서 부적법하다고 보아 피고의 계약해제 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 보여지고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 계약해제의 요건에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 이점 논지는 이유 없다. 또한 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려고 하는 자는 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행을 제공하여야 하고, 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고, 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이며, 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 안된다고 할 것(당원 1992.7.24. 선고 91다38723, 38730 판결 참조)인바, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고는 1990.11.17. 이 사건 부동산의 명의이전에 필요한 인감증명을 발급받아 두었을 뿐, 위 잔금의 지급최고시 원고의 잔금지급의무와 동시이행관계에 있는 피고의 이 사건 부동산에 대한 명의변경절차이행의무 및 인도의무에 대하여 아무런 이행제공을 하지 아니한 사실을 확정한 후, 이를 이유로 피고의 계약해제의 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 이점 논지도 이유 없다. 또한 피고 소송대리인이 그 밖의 상고이유로서 주장하는 논지는 피고가 원심에서 주장하지 아니한 사실로서 원심판결을 비난하는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
| 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다19898 판결 [ 회원권확인등 ] [공1995.10.15.(1002),3354] 【판시사항】 가. 본래의 채무액을 초과하는 금액을 청구하는 이행최고의 효력 나. 부당한 연회비 납부 청구에 불응한 호텔 헬스사우나클럽 회원에 대한 제명처분의 효력을 부인한 사례 【판결요지】 가. 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 금액의 이행을 요구하는 내용일 때에는, 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고, 이러한 최고에 터잡은 계약 해제는 그 효력이 없다. 나. 부당한 연회비 납부 청구에 불응한 호텔 헬스사우나클럽 회원에 대한 제명처분의 효력을 부인한 사례. 【참조조문】 민법 제544조 【참조판례】 가. 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결(공1994상,1650) 1994. 10. 11. 선고 94다24565 판결(공1994하,2962) 1994. 11. 25. 선고 94다35930 판결(공1995상,102) 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결(공1995하,3378) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 성심종합법무법인담당변호사 노재승 【피고, 상고인】 대주관광주식회사 소송대리인 변호사 윤승영 【원심판결】 서울고등법원 1995. 4. 14. 선고 94나41173 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점과 제3점을 함께 본다. 원심은, 피고는 호텔 뉴월드를 경영하는 자로서 1987.3.경 위 호텔에 수영장, 헬스클럽, 사우나시설 등을 갖춘 헬스사우나클럽(이하 이 사건 클럽이라 한다)을 설치하여 운영하면서 위 클럽을 이용할 회원을 모집하였는데, 당시 회원가입을 원활히 하기 위하여 창립시에 모집하는 회원 300명(이하 창립회원이라 한다)에 대하여는 회원 1명의 가입 및 연회비로서 회원 본인뿐만 아니라 그 배우자 및 직계가족 2명에게도 이 사건 클럽을 무료로 이용할 수 있는 이른바 창립우대권을 부여하기로 방침을 정하고, 회원가입을 원하는 원고와 사이에 위 창립우대권이 포함된 내용의 회원가입계약을 체결한 사실, 원고의 배우자 및 직계가족 2명은 원고가 이 사건 클럽의 창립회원으로 가입한 후 3년 동안 원고의 연회비 납부만으로 무료로 이 사건 클럽의 시설을 이용하여 온 사실, 그런데 피고는 1991.6.경 원고를 포함한 창립회원들에게 배우자 및 직계가족이 이 사건 클럽의 시설을 이용하려면 이용자마다 각기 연회비를 납부하라는 통지를 하였고, 그 때부터 상당기간 동안 수리명목으로 이 사건 클럽을 폐쇄한 다음 같은 해 11.경부터는 연회비를 내지 아니한 창립회원의 배우자 및 직계가족에 대하여는 이 사건 클럽시설의 이용을 금지한 사실, 피고는 1991.10.경 그해의 연회비부터는 창립회원에 대하여도 회원 본인의 연회비와 그 배우자 및 직계가족들에 대한 별도의 연회비를 모두 합산한 금액을 회비로 납부하도록 통지하였고, 1992.2.10. 위와 같은 방법으로 산정된 1991년도 회비를 미납한 회원들에 대하여는 회원자격을 정지시키고 이 사건 클럽의 출입을 제한 하였으며, 1993.3.7. 회원들에게 같은 달 31.까지 연회비를 납부하도록 최고하고 위 기한까지 납부하지 아니할 경우 회칙 제12조에 의하여 제명조치할 것임을 통보한 사실, 그 후 피고는 1992.12.21. 원고에게 원고의 연회비 미납으로 인하여 같은 해 11.20.자로 원고의 이 사건 클럽의 회원자격이 상실되었음을 통지한 사실 등을 인정한 다음, 원고의 이 사건 클럽 회원으로서의 권리에는 원고 본인뿐만 아니라 원고의 배우자 및 직계가족 2명의 이 사건 클럽시설에 대한 무료이용권이 포함되어 있다고 할 것이고, 한편 피고의 원고에 대한 위와 같은 연회비 납부청구는 위 회원가입계약의 내용으로 된 창립회원우대권 조항에 위배되는 부당한 청구이어서 원고가 그와 같은 부당한 청구를 거부하였다 하여 원고를 연회비납부불이행을 이유로 제명처분할 수 없는 것이므로, 피고의 위 제명처분은 효력이 없다고 판단하였다. 관련증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실 인정은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 심리를 제대로 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정하거나, 헬스클럽회원의 권리의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 금액의 이행을 요구하는 내용일 때에는 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고, 이러한 최고에 터잡은 계약 해제는 그 효력이 없다고 할 것인 바(당원 1994.5.10선고 93다 47615 판결, 1994.10.11.선고 94다 24565 판결, 1994.11.25.선고 94다 35930 판결 등 참조), 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 회원가입계약의 해제에 해당하는 피고의 제명처분이 효력이 없다고 본 원심의 판단도 정당하므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 헬스클럽 이용 주체 및 회원제명에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 또, 위와 같은 경우에 원고의 배우자나 직계가족 2명만이 이 사건 확인의 소를 제기할 당사자적격이 있다는 것이나, 원고의 이 사건 청구는 원고가 피고와 체결한 회원가입계약에 의하여 갖는 회원권의 권리범위에 관한 확인을 구하는 청구임이 명백하므로, 원고가 이 사건 확인의 소의 정당한 당사자라는 전제에서 원고의 청구를 인용한 원심판결은 정당하다. 논지는 모두 이유가 없다. 상고이유 제2점을 본다. 원심판결의 주문은 원고의 회원권에 의하여 시설무료이용권을 갖는 사람의 범위가 원고 뿐만 아니라 그 배우자와 직계가족 2명도 포함된다는 것을 명시하고 있을 뿐이고, 원고가 연회비를 납부하지 않고도 이 사건 클럽을 무료로 이용할 수 있다는 내용을 포함하지 않고 있음이 명백하므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 주문과 이유가 모순되는 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) |
| 대법원 2017. 9. 21. 선고 2013다58668 판결 [ 계약보증금등 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법 [2] 이행지체를 이유로 계약을 해제할 경우, 전제요건인 이행의 최고는 미리 일정기간을 명시하여야 하는지 여부(소극) 및 채무자의 급부불이행 사정을 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 경우, 이로써 이행의 최고가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) [3] 공사도급계약에서 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인하여 약정된 공사기한 내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백한 경우, 계약을 해제하기 위한 요건 [4] 계약의 일방 당사자가 계약기간 중에 부도가 발생하였다는 사실만으로 계약의 이행이 그의 귀책사유로 불가능하게 되었다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 계약의 이행불능 여부를 판단하는 기준 [5] 사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권 또는 해지권을 부여하거나 법률에 따른 사업자의 해제권 또는 해지권의 행사 요건을 완화하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 약관조항의 효력(무효) 【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제543조, 제544조 [3] 민법 제544조, 제668조 [4] 민법 제390조 [5] 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제9조 제2호, 제3호 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결(공2005하, 1031) 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다15816 판결 [2] 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35930 판결(공1995상, 102) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다24942 판결(공2002하, 2295) [3] 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다21393, 21409 판결(공1996하, 3425) [4] 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결(공2006상, 908) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대우건설 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오금석 외 2인) 【원고, 피상고인】 삼성물산 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오금석 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 전문건설공제조합 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 5인) 【원심판결】 서울고법 2013. 6. 21. 선고 2012나30726 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 판시 제2 공사 하도급계약 관련 계약이행보증금 부분 및 원고 주식회사 대우건설의 패소 부분 중 선급금보증금 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 원심 판시 제1, 3 공사 하도급계약 관련 계약이행보증금 부분에 관한 상고이유 주장에 대하여 (1) 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다15816 판결 등 참조). 이행지체를 이유로 계약을 해제할 경우에 그 전제요건인 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여야 하는 것은 아니며, 최고한 때부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다. 그리고 채무자의 급부불이행 사정을 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 때에는 특별히 그 급부의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 아니하는 한 그로써 이행의 최고가 있었다고 볼 수 있으며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 이행되지 아니하였다면 채권자는 계약을 해제할 수 있다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35930 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다24942 판결 등 참조). 그리고 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조). (2) 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결의 각 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) ① 원고 주식회사 대우건설(이하 ‘원고 대우건설’이라 한다)은 2005. 11. 1. 진성토건 주식회사(이하 ‘진성토건’이라 한다)와 사이에 수원인천 복선전철 6공구 노반신설공사 중 5구간 터널공사(원심 판시 제1 공사로서, 이하 ‘제1 공사’라 한다)에 관하여 공사기간을 2005. 11. 1.부터 2009. 8. 31.까지, 공사대금을 16,766,200,000원으로 정한 하도급계약을 체결하였고, 2009. 1. 30.에는 공사대금을 17,823,410,000원으로 변경하였다. ② 또한 원고들은 2007. 11. 26. 진성토건과 사이에 중저준위 방사성폐기물처분시설 1단계 주설비공사 중 국도31호선 종점부 터널공사(원심 판시 제3 공사로서, 이하 ‘제3 공사’라 한다)에 관하여 공사기간을 2007. 11. 26.부터 2009. 10. 31.까지, 공사대금을 8,778,000,000원으로 정한 하도급계약을 체결하였다. ③ 이후 제1, 3 공사 하도급계약의 공사기간이 각각 2013. 4. 30.까지 및 2011. 6. 30.까지로 변경되었다. (나) 제1, 3 공사 하도급계약서 제4조는 계약금이행보증금을 계약금액의 10%로 하여 위약벌로 하며 계약위반 시 공정률과 관계없이 진성토건이 원고 대우건설 또는 원고들에게 전액 납부하여야 한다고 규정하고 있다. 진성토건은 제1, 3 공사 하도급계약의 각 계약이행보증금 지급에 관하여 피고와 계약보증계약을 체결하고 각 계약보증서를 발급받아 원고 대우건설 또는 원고들에게 교부하였다(이하 ‘제1, 3 계약보증’이라 한다. 제1 계약보증금액은 2009. 8. 12. 당시 1,782,341,000원이고 제3 계약보증금액은 2007. 11. 29. 당시 877,800,000원이었는데, 그 후 보증금액 등이 변경되었다). 피고의 보증약관에는 채무자가 위 공사 하도급계약과 관련하여 그 책임 있는 사유로 상대방에게 부담하는 의무 또는 채무를 불이행하는 경우에 피고가 보증채무를 부담하며, 계약보증에 관한 보증사고의 내용은 ‘보증기간 내의 계약불이행으로 인한 도급계약의 해제 또는 해지’라고 규정하고 있다. (다) ① 그런데 제1, 3 공사 하도급계약의 각 특수조건 제15조는 ‘하수급인이 부도나 파산, 회사정리 절차를 개시하거나, 현장미불금을 2개월 이상 지불하지 아니하고 그 지불능력을 회복하지 못할 때, 하도급인은 해당 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다’고 규정하고 있다. ② 한편 제1, 3 공사 하도급계약에 의하여 그 내용이 되는 건설업 표준하도급계약서(이하 ‘표준하도급계약서’라 한다) 제25조 제1항 제2호는 ‘부도·파산 등 하수급인의 귀책사유로 공기 내에 공사를 완성할 수 없는 것이 명백히 인정될 때’ 하도급인은 서면으로 기간을 정하여 이행을 최고한 후 그 기간 내에 계약이 이행되지 아니한 때에는 해당 계약의 전부 또는 일부를 해제·해지할 수 있다고 규정하고 있다. (라) 진성토건은 제1, 3 공사를 진행하다가 2010. 6. 8. 부도를 냈다(이하 ‘이 사건 부도’라 한다). 이에 따라 원고 대우건설은 2010. 6. 9. 진성토건에 해지통지서를 보내어 이 사건 부도로 위 각 공사 하도급계약에서 정한 의무 이행이 불가능한 상태이므로 제1, 3 공사 하도급계약 특수조건 제15조, 표준하도급계약서 제25조 등에 의하여 위 각 공사 하도급계약을 해지한다고 통지하였고, 2010. 6. 15.에는 진성토건에 제3 하도급계약이 해지되었음을 다시 통지하면서 공사현장 철수를 요청하였으며, 2012. 2. 13.에는 진성토건에 진성토건의 부도로 제1 공사 하도급계약의 이행이 불가능함을 이유로 이를 해지한다고 통지하였다. (3) 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, ① 진성토건이 이 사건 부도를 냈으므로 제1, 3 공사 하도급계약의 각 특수조건 제15조에 따라 제1, 3 공사 하도급계약에 관한 해지사유는 발생하였는데, 2010. 6. 9.자 해지통지는 그에 앞서 해지를 위한 이행 최고의 요건을 갖추었다고 할 수 없어 해지로서의 효력은 인정할 수 없으나 그 내용에 비추어 볼 때 이행 최고로서의 효력은 인정할 수 있으므로, 제1 공사 하도급계약은 2012. 2. 13.자 해지통지로, 제3 공사 하도급계약은 2010. 6. 15.자 해지통지로 각 적법하게 해지되었으며, ② 진성토건의 이 사건 부도로 인한 공사 중단은 채무불이행으로서 진성토건의 책임 있는 사유로 인한 것이므로, 제1, 3 보증계약에 관하여 보증약관에서 정한 보증사고가 발생하였고, 피고는 해당 계약이행보증금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. (4) 위 사실관계와 아울러 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사정들을 알 수 있다. (가) 제1 공사가 진행되다 2007. 1. 31. 이후 발주처의 예산부족 등의 사정으로 중단되었으나, 원고 대우건설은 그 후에도 진성토건에 선급금 113,520,180원을 추가로 지급하였고, 제1 공사 하도급계약에 관하여 2008. 3. 20., 2009. 1. 30. 및 2010. 1. 8.에 각각 공사대금을 변경하고 2009. 8. 7.에는 공사기간을 2013. 4. 30.까지로 변경하며 또한 2009. 8. 12. 계약이행보증금에 관하여 제1 보증계약서를 교부받는 등 지속적으로 제1 공사를 추진하여 왔다. 그런데 진성토건은 위 공사 중단 이후 제1 공사 현장에 관리직원 1명만을 두었고 이 사건 부도를 낼 때까지 제1 공사 현장 유지비용으로 147,521,966원을 지출하였을 뿐이므로, 제1 공사의 중단으로 인하여 진성토건의 재정상태가 악화되었다거나 이 사건 부도의 원인이 되었다고 볼 수 없다. (나) 또한 진성토건은 이미 2009. 12. 2. 무단으로 제3 공사를 중단한 사실이 있고, 2009. 12. 22. 공사를 재개하면서 원고 대우건설에 ‘향후 동의 없이 작업을 중단할 경우 잔여 공사를 포기하고 계약이 해지됨을 확인하고 어떠한 이의도 제기하지 않는다’는 내용의 공사포기각서를 제출하였다. 그뿐 아니라 이 사건 부도 직전인 2010. 5. 17.에는 진성토건의 현장관리 인원이 부족하게 되었으며, 원고 대우건설이 2010. 5. 18. 진성토건에 제1 공사에 관한 공정예정표를 제출하고 공사에 착수할 것을 요청하였으나 이 사건 부도가 날 때까지 이행되지 아니하였다. (다) 진성토건은 2010. 5. 7. 주거래 채권은행으로부터 신규자금 70억 원을 지원받았음에도 3일 만인 2010. 5. 20. 1차 부도를 냈고, 2차로 110억 원의 자금지원을 신청하였다가 거절되어 2010. 6. 8. 최종적으로 이 사건 부도를 냈다. 진성토건은 이 사건 부도 직전 49개의 공사계약을 유지하고 있었으나, 이 사건 부도 후 그중 12개 공사만 진행하고 나머지는 포기하거나 합의 중단하였으며, 이 사건 부도 직전 392명이던 직원도 지속적으로 감축하여 2011. 4. 11.에 이르러서는 50명에 불과하게 되었으므로, 실질적으로 제1, 3 공사를 수행할 능력을 상실하였다. (라) 한편 원고는 위와 같이 2010. 6. 9.자로 해지통지서를 보내면서 이의가 있으면 문서 접수 후 1주일 이내에 의견을 서면으로 제출하라는 취지의 내용을 함께 기재하였으나, 진성토건은 위 기간 내에 별다른 의견을 제출하지 아니하였고 오히려 그 직후에 기업회생절차를 신청하였다. (5) 이러한 사정들과 아울러 위 법리 및 아래 나.항에서 보는 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, (가) 진성토건의 귀책사유로 이 사건 부도가 발생하였고, 그로 인하여 제1, 3 공사 하도급계약에서 정한 공사가 제대로 진행되지 못하고 중단되었으며, 원심 인정과 같이 해지통지로서는 효력이 없지만 1주일 간의 의견 제출을 허용한 사정 등에 비추어 공사 이행 최고로서의 효력을 인정할 수 있는 2010. 6. 9.자 해지통지에도 불구하고 진성토건이 공사를 재개하지 못하고 별다른 의견 제출이나 조치 없이 기업회생절차 신청을 함으로 말미암아 그 후에 이루어진 위 각 해지 통지 당시 제1, 3 공사 하도급계약에서 정한 공기 내에 공사를 완성할 수 없었다고 보이며, (나) 결국 이 사건 부도 및 그에 따른 공사 중단의 결과 진성토건이 그 책임 있는 사유로 채무를 불이행하였고 그로 인하여 제1, 3 공사 하도급계약이 해지되었다 할 수 있어, 제1, 3 보증계약의 보증사고가 발생하였다 할 것이므로, 피고는 해당 계약이행보증금을 지급할 의무가 있다. 따라서 비록 진성토건의 부도 사실만으로 제1, 3 공사 하도급계약의 해지사유가 발생한다는 취지의 원심 이유 설시와 관련하여 적절하지 아니한 부분이 있다 하더라도, 제1, 3 공사 하도급계약에 관하여 진성토건의 귀책사유로 인한 채무불이행이 발생하였고 그로 인하여 적법하게 해지되어 제1, 3 보증계약의 보증사고가 발생하였다는 원심의 결론은 수긍할 수 있으며, 거기에 상고이유 주장과 같이 공사 하도급계약 관련 계약불이행의 의미, 귀책사유, 위약벌의 적용 요건, 이행의 최고 및 계약 해지 관련 약관의 효력 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 원심 판시 제2 공사 하도급계약 관련 계약이행보증금 부분에 관한 상고이유 주장에 대하여 (1) 공사도급계약에서 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인하여 약정된 공사기한 내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백한 경우에는 도급인은 그 공사기한이 도래하기 전이라도 계약을 해제할 수 있지만, 그에 앞서 수급인에 대하여 위 공사기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 하며, 예외적으로 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 위와 같은 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다(민법 제544조 및 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다21393, 21409 판결 등 참조). 계약의 일방 당사자가 계약기간 중에 부도가 발생하였다는 사실만으로 해당 계약의 이행이 그의 귀책사유로 불가능하게 되었다고 단정할 수는 없고, 그 부도 발생 전후의 계약의 이행정도, 부도에 이르게 된 원인, 부도 발생 후의 영업의 계속 혹은 재개 여부, 해당 계약을 이행할 자금사정 기타 여건 등 제반 사정을 종합하여 계약의 이행불능 여부를 판단하여야 한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결 등 참조). 그리고 사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권 또는 해지권을 부여하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있거나 법률에 따른 사업자의 해제권 또는 해지권의 행사 요건을 완화하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 약관조항 및 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관조항은 무효이다(약관의 규제에 관한 법률 제9조 제2호, 제3호, 제6조). (2) 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결의 각 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 원고 대우건설은 2009. 12. 15. 진성토건과 사이에 낙동강살리기 24공구 건설공사 중 1공구 공사(원심 판시 제2 공사로서, 이하 ‘제2 공사’라 한다)에 관하여 공사기간을 2009. 12. 15.부터 2011. 12. 15.까지, 계약금액을 32,780,000,000원으로 정한 하도급계약을 체결하였다. (나) 제2 공사 하도급계약서 제4조는 ‘계약금이행보증금을 계약금액의 10%로 하여 위약벌로 하며 계약위반 시 공정률과 관계없이 진성토건이 원고 대우건설에 전액 납부하여야 한다’고 규정하고 있다. 진성토건은 제2 공사 하도급계약의 계약이행보증금 지급에 관하여 2009. 12. 29. 피고와 계약보증계약을 체결하고 계약보증서를 발급받아 원고 대우건설에 교부하였다(이하 ‘제2 계약보증’이라 한다). 피고의 보증약관에는 채무자가 위 공사 하도급계약과 관련하여 그 책임 있는 사유로 상대방에게 부담하는 의무 또는 채무를 불이행하는 경우에 피고가 보증채무를 부담하며, 계약보증에 관한 보증사고의 내용은 ‘보증기간 내의 계약불이행으로 인한 도급계약의 해제 또는 해지’라고 규정하고 있다. (다) ① 그런데 제2 공사 하도급계약서 제7항은 ‘하수급인의 계약위반이나 부도·압류·가압류·보전처분·파산·회사정리절차개시 신청이 있는 경우, 발행·배서·보증한 어음·수표 등이 부도처리되는 경우, 전업·폐업하는 경우, 천재지변 등 불가항력으로 계약이행이 불가한 경우에, 하수급인은 선급금반환, 공사수행 등 모든 기한의 이익을 상실하고, 하도급인은 별도의 이행최고 없이 계약을 해지할 수 있다’고 규정하고 있다. ② 또한 제2 공사 하도급계약의 특수조건 제15조 제1항은 ‘하수급인이 부도나 파산, 회사정리 절차를 개시하거나 현장미불금을 2개월 이상 지불하지 아니하고 그 지불능력을 회복하지 못할 때, 하도급인은 별도의 이행최고 없이 해당 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다’고 규정하고 있다. ③ 한편 제2 공사 하도급계약에 의하여 그 내용이 되는 표준하도급계약서 제25조 제1항 제2호는 ‘부도·파산 등 하수급인의 귀책사유로 공기 내에 공사를 완성할 수 없는 것이 명백히 인정될 때 하도급인은 서면으로 기간을 정하여 이행을 최고한 후 그 기간 내에 계약이 이행되지 아니한 때에는 해당 계약의 전부 또는 일부를 해제·해지할 수 있다’고 규정하고 있다. (라) 진성토건이 2010. 6. 8. 이 사건 부도를 내자, 원고 대우건설은 2010. 6. 9. 진성토건에 이 사건 부도로 위 각 공사 하도급계약에서 정한 의무 이행이 불가능한 상태이므로 제2 공사 하도급계약서 제7항, 제2 공사 하도급계약 특수조건 제15조, 표준하도급계약서 제25조에 의하여 제2 공사 하도급계약을 해지한다고 통지하였다. (3) 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, ① 진성토건의 이 사건 부도로 제2 공사 하도급계약서 제7항 및 특수조건 제15조 제1항에서 정한 해지사유가 발생하였고, 2010. 6. 9.자 해지통지로 제2 공사 하도급계약이 적법하게 해지되었으며, ② 제2 하도급계약서 제7항 및 특수조건 제15조 제1항은 약관에 해당하나, 위 각 규정이 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제9조 제3호에 해당하여 무효라고 할 수는 없다고 판단하였다. (4) 그러나 위 사실관계와 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면 아래와 같이 판단된다. (가) 제2 공사 하도급계약서는 제7항에서 해지사유를 명시적으로 규정하고 있고, 계약서 말미에서 제2 공사 하도급계약서에서 정한 조건 이외의 사항을 특수조건 등으로 정할 수 있으며 보충적으로 표준하도급계약서의 계약조건으로 보완한다고 규정하고 있으므로, 제2 공사 하도급계약서 제7항이나 특수조건 제15조 제1항에서 명시하고 있는 부도 등의 해지사유 및 해지권 행사요건에 관하여 해석하면서 그와 달리 규정하고 있는 표준하도급계약서 제25조 제1항 제2호의 해지사유 및 해지 절차를 원칙적인 기준으로 삼을 수는 없다. (나) 제2 공사 하도급계약서 제7항은 그 규정한 해지사유가 발생하기만 하면 하도급인은 이행의 최고도 없이 계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 위 규정에서 해지사유로 정하고 있는 하수급인의 계약위반·부도·압류·가압류 등은 구체적인 사정에 따라서 하수급인이 상당한 기간 내에 위 사유를 해소하거나 그 사유와 무관하게 공기 내에 공사계약을 이행하는 것이 가능한 경우도 있을 수 있으므로, 그러한 사유가 발생하였다는 사실만으로 공사를 진행할 수 없다거나 공기 내에 공사계약을 이행하는 것이 불가능하게 되었다고 단정하기에 부족하다. 그럼에도 위와 같은 사유가 발생하기만 하면 하도급인이 공사계약 이행에 대한 최고도 없이 계약을 해지할 수 있도록 하는 것은, 하도급인에게 민법에서 규정하고 있지 아니하는 해지권을 부여하거나 민법에 의하여 인정되는 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인한 해지권의 행사요건을 완화하는 것이 되고, 그로 인하여 하수급인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다. (다) 그리고 이와 같이 해지권 행사요건의 완화로 인하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 수 있다는 우려는 하수급인의 부도에 대하여 이행의 최고도 없이 계약의 전부 또는 일부를 해지할 수 있도록 정한 특수조건 제15조 제1항의 경우에도 마찬가지로 해당한다고 할 수 있다. (5) 따라서 원심이 인정한 것과 같이 제2 공사 하도급계약서 제7항, 특수조건 제15조 제1항이 약관이라면, 위 각 규정은 약관규제법 제9조 제2호, 제3호, 제6조에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 그럼에도 이와 달리 원심은 무효인 제2 공사 하도급계약서 제7항, 특수조건 제15조 제1항만을 근거로 들어 2010. 6. 9.자 해지통지로 제2 공사 하도급계약이 적법하게 해지되었다고 보고 이에 기초하여 제2 계약보증의 보증사고 발생을 인정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 약관규제법에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 한편 제2 공사 하도급계약서 제7항, 특수조건 제15조 제1항이 무효인 경우에, 제1, 3 공사 하도급계약의 경우와 마찬가지로 표준하도급계약서 제25조 제1항 제2호에서 정한 해지사유 및 절차가 적용되거나 위에서 본 민법의 일반법리가 적용된다고 할 것이고, 또한 위 2010. 6. 9.자 해지통지에서도 해지사유의 하나로 표준하도급계약서 제25조를 들고 있으므로, 환송 후 원심으로서는 이에 따른 해지 및 보증사고 발생 여부에 관하여 추가로 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다. 2. 원고 대우건설의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결의 각 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. (1) 진성토건은 2010. 4. 12. 피고와 사이에 제2 공사 하도급계약에 관하여 선급금보증계약을 체결하고, 피고로부터 선급금보증서를 발급받아 원고 대우건설에 제출하였다(이하 ‘이 사건 선급금보증’이라 한다). (2) ① 피고의 보증약관에는 채무자가 제2 공사 하도급계약과 관련하여 그 책임 있는 사유로 상대방에게 부담하는 의무 또는 채무를 불이행하는 경우 피고가 보증채무를 부담하며, 보증사고의 내용은 ‘보증기간 내에 발생한 미정산 선급금의 반환채무불이행’이라고 규정하고 있다. ② 그런데 보증약관 제8조 제1항 제4호는 보증서수령일 이전에 이미 보증대상 계약의 해제사유가 발생한 경우에는 피고가 보증금을 지급하지 아니한다고 규정하고 있다. (3) 진성토건의 채권자 소외인이 2010. 3. 22. 진성토건의 원고 대우건설에 대한 제3 공사 하도급계약에 따른 공사대금채권 중 28,999,300원에 대하여 채권가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다)을 받았고, 2010. 3. 26. 이 사건 가압류 결정문이 원고 대우건설에 송달되었다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 이 사건 가압류가 제2 공사 하도급계약서 제7항에서 정한 해지사유에 해당하므로 이 사건 선급금보증계약이 체결되기 전부터 제2 공사 하도급계약의 해지사유가 존재하였다고 인정하여, 피고는 보증약관 제8조에 의하여 원고 대우건설에 선급금보증금을 지급할 의무를 면한다고 판단하였다. 다. 그러나 앞에서 제2 공사 하도급계약에 관한 제2 계약보증 부분에서 살펴보았듯이, 제2 공사 하도급계약서 제7항이 약관이라면 위 조항은 부도나 가압류 등의 일정한 사실의 발생만으로 이행 최고 없이 하도급계약의 해지사유로 삼고 있어 하수급인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있으므로 약관규제법 제9조 제2호, 제3호, 제6조에 의하여 무효이고, 따라서 이 사건 조항을 근거로 하여 이 사건 가압류만을 가지고 제2 공사 하도급계약의 해지사유로 삼을 수 없다. 라. 이와 달리 제2 공사 하도급계약서 제7항이 유효함을 전제로 하여 이 사건 가압류에 의한 해지사유를 인정한 원심의 판단에는 법률행위 및 약관의 해석에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 제2 공사 하도급계약 관련 계약이행보증금 부분에 관하여 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이 부분 및 원고 주식회사 대우건설의 패소 부분 중 선급금보증금 부분을 모두 파기하며 위 각 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 |