같은 부동산에 관하여 순위 문제가 생길 수 있는 동종의 등기신청이 접수된 경우, 등기필증 없는 선근저당권, 등기필증 있는 후근저당권 -본인확인

대법원 2007. 11. 15. 선고 2004다2786 판결
[ 손해배상(기) ] [공2007하,1895]
【판시사항】

[1] 등기관으로 하여금 등기서류에 등기필증이 첨부되어 있는지를 심사하여 보정을 명하고 등기신청인이 당일 보정하지 않는 경우에는 등기신청을 각하하도록 한 부동산등기법 규정의 취지가 등기와 관련하여 이해관계를 맺게 되는 제3자의 보호에도 미치는지 여부(적극)

[2] 같은 부동산에 관하여 순위 문제가 생길 수 있는 동종의 등기신청이 접수된 경우, 등기관의 직무상 주의의무

[3] 부동산등기법 제49조의 ‘등기필증이 멸실된 경우’에 등기필증이 현재 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 돌려받기 어려운 경우도 포함되는지 여부(소극)

제49조(등기필증멸실의 경우)   ① 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서가 멸실된 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 그러나 위임에 의한 대리인(변호사 또는 법무사에 한한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나, 신청서(위임에 의한 대리인에 의하여 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면)중 등기의무자의 작성부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부한 때에는 그러하지 아니하다.  ② 제1항 본문의 경우에 등기관은 주민등록증·여권 기타 대법원규칙이 정하는 증명서에 의하여 본인인지의 여부를 확인하고, 그 증명서의 사본을 첨부한 조서를 작성하여 이에 기명날인하여야 한다.<개정 1998.12.28>  ③ 제2항의 규정은 위임에 의한 대리인이 제1항 단서의 확인서면을 작성하는 경우에 이를 준용한다. [전문개정 1991.12.14]

[4] 등기관이 같은 부동산에 관하여 접수된 두개의 근저당권설정등기신청 가운데 등기필증을 구비하지 못한 선 등기신청의 흠결을 임의로 후 등기신청에 첨부된 등기필증으로 보완함으로써 후 등기신청한 근저당권자가 후순위로 밀려나 임의경매절차에서 배당을 받지 못하는 손해를 입은 경우, 국가에 배상책임이 있다고 한 사례 

【판결요지】


[1] 등기관으로 하여금 등기서류에 등기필증이 첨부되어 있는지를 심사하여 보정을 명하고 등기신청인이 당일 보정하지 않는 경우에는 등기신청을 각하하도록 한 부동산등기법 규정의 제1차적 목적은 신청인이 진정한 등기의무자이고 그 신청이 등기의무자의 진의에 의한 것임을 등기관으로 하여금 확인할 수 있도록 함으로써 무효이거나 부실한 등기의 발생을 예방하기 위한 것이지만, 만약 등기관이 위 규정을 위반함으로써 무효이거나 부실한 등기가 행해지게 된다면 등기의무자 본인은 물론이거니와 그 등기를 둘러싸고 이해관계를 맺게 되는 제3자의 권리의무관계에도 큰 영향을 미치게 되므로, 위 규정의 목적하는 바는 등기의무자의 보호에 한정되지 않고 그 등기와 관련하여 이해관계를 맺게 되는 제3자의 보호에까지도 미치는 것으로 보아야 한다.

[2] 등기관은 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 정한 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하며, 특히 같은 부동산에 대하여 순위의 문제가 생길 수 있는 동종의 등기신청이 접수된 경우 선 접수된 등기신청에 등기필증을 구비하지 못한 흠결이 있는데도 후 접수된 별건의 등기신청에 등기필증이 첨부되어 있다고 해서 임의로 그 등기필증을 선 등기신청상의 흠결을 보완하는 자료로 원용하여서는 아니 될 직무상의 주의의무가 있다.

제55조(신청의 각하)   등기관은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. <개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1984.4.10, 1991.12.14, 1996.12.30, 1998.12.28, 2003.7.18>  1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 2. 사건이 등기할 것이 아닌 때 3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때 4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때 5. 신청서에 기재된 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때 6. 제47조에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 7. 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 9. 등록세 또는 제27조제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때  10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니한 때  11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때 12. 삭제<1985.9.14> 13. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사결과 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 부합하지 아니한 때 14. 등기의 신청이 제170조4항의 규정에 위반한 때 (출처 : 不動産登記法 일부개정 2005.01.27 [법률 제7357호, 시행 2005.7.28.] 법무부 | 사법정보공개포털 법령)

제40조(등기신청에 필요한 서면)   ① 등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1978.12.6, 1986.12.23, 1996.12.30> 1. 신청서 2. 등기원인을 증명하는 서면 3. 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 4. 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 요할 때에는 이를 증명하는 서면 5. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 권한을 증명하는 서면 6. 소유권의 보존 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청인의 주소를 증명하는 서면 7. 법인이 등기권리자인 경우에는 법인등기부등본 또는 초본, 법인아닌 사단이나 재단(외국법인으로서 국내에서 법인등기를 필하지 아니한 사단이나 재단을 포함한다. 이하 같다) 또는 외국인이 등기권리자인 경우에는 제41조의2에서 규정하는 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면 8. 소유권의 이전의 등기를 신청하는 경우에는 토지대장·임야대장·건축물대장의 등본 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면 ② 삭제<1991.12.14> ③ 등기원인을 증명하는 서면이 집행력있는 판결인 때에는 제1항제3호·제4호의 서면의 제출을 요하지 아니한다. 그러나 승소한 등기의무자가 제29조의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 제1항제3호의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1991.12.14> ④ 등기의무자의 권리에 관한 등기가 제68조제1항 각호의 신청 또는 촉탁에 의한 것인 때에는 제1항제3호의 서면에 갈음하여 제68조제1항의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서를 제출하여야 한다.<신설 1991.12.14> (출처 : 不動産登記法 일부개정 2005.01.27 [법률 제7357호, 시행 2005.7.28.] 법무부 | 사법정보공개포털 법령)

[3] 부동산등기법 제49조에서는 등기필증에 갈음하여 본인이 출석하거나 등기필증에 갈음하는 서면을 제출할 수 있는 제도를 두고 있으나, 이는 등기필증이 멸실된 경우에 인정되는 제도로서 분실의 경우를 포함하지만, 등기필증이 현재 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 돌려받기 어려운 경우까지 포함하는 것은 아니다. 

[4] 등기관이 부동산등기법이 정한 직무상의 의무를 위반하여 같은 부동산에 관하여 접수된 두개의 근저당권설정등기신청 가운데 등기필증을 구비하지 못한 선(선) 등기신청의 흠결을 임의로 후(후) 등기신청에 첨부된 등기필증으로 보완함으로써 후(후) 등기신청한 근저당권자가 후순위로 밀려나 임의경매절차에서 배당을 받지 못하는 손해를 입은 경우, 등기관의 위 직무상 과실과 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있어 국가에 배상책임이 있다고 한 사례.   

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제40조, 제55조 [2] 부동산등기법 제40조, 제55조 [3] 부동산등기법 제49조 [4] 부동산등기법 제40조, 제55조, 국가배상법 제2조 제1항

【참조판례】

[3] 대법원 1987. 5. 26. 선고 86도2293 판결(공1987, 1105)


【전 문】

【원고, 상고인】 대우증권 주식회사 (소송대리인 변호사 김영식외 3인)

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2003. 11. 25. 선고 2003나37145 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 추상적으로 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하는 데에 그치지 아니하고 국민의 재산권 보호와 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 국민이 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이 때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등의 여러 사정이 종합적으로 고려되어야 할 것이다(대법원 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2003다41746 판결 등 참조).  

2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 1996. 7. 24. 이 사건 건물 소유자인 소외인과 사이에 이 사건 건물에 관하여 1순위 근저당권을 설정받기로 하는 계약을 체결하고 소외인으로부터 이 사건 건물에 관한 등기필증 등 등기신청서류를 건네받은 다음, 며칠 후인 1996. 7. 30. 10:00경 관할 등기소에 위 근저당권설정등기를 신청한 사실, 그런데 그 사이 대신증권 주식회사(이하 ‘대신증권’이라고만 한다)도 1996. 7. 26. 소외인과 사이에 이 사건 건물에 관한 근저당권설정계약을 체결한 다음 원고보다 앞서 1996. 7. 29. 16:00경 관할 등기소에 그 근저당권설정등기를 신청하였으나, 이 사건 건물에 관한 등기필증은 이미 원고에게 건네져 있었기 때문에 대신증권은 소외인으로부터 위 등기신청을 위하여 필요한 등기필증을 교부받지 못하였고 따라서 그 등기필증을 첨부하지 않은 채 위 근저당권설정등기신청서를 접수한 사실, 그 뒤 관할 등기소 등기관(1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되기 전의 부동산등기법상 ‘등기공무원’이라는 명칭이지만, 편의상 현행 명칭으로 기재한다)은 원고와 대신증권의 위 각 등기신청을 비롯하여 이 사건 부동산(이 사건 건물이 포함된 집합건물이다)에 관한 여러 건의 근저당권설정등기신청에 대한 심사업무를 함께 처리하는 과정에서, 먼저 접수된 대신증권의 등기신청서에는 이 사건 건물에 관한 등기필증이 첨부되지 아니하였고 오히려 나중에 접수된 원고의 등기신청서에 그 등기필증이 구비되어 있음을 발견한 사실, 그런데도 위 등기관은 원고와 대신증권의 각 등기신청이 동일 부동산에 관한 것이므로 원고의 등기신청서에 첨부된 등기필증을 원용하면 대신증권의 등기신청상의 흠결이 보정된 것으로 판단한 나머지, 소외인이나 대신증권에게 따로 보정을 명하거나 그 등기신청을 각하하지 아니한 채, 각 등기신청의 접수순서에 따라 대신증권을 선순위로, 원고를 후순위로 하여 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그 뒤 대신증권이 위 근저당권에 기하여 이 사건 건물에 대한 임의경매를 신청하였고 이에 따라 진행된 경매절차에서 경매법원은 대신증권이 원고보다 선순위 근저당권자라는 이유로 그 경락대금 중 1,670,978,262원을 대신증권에 우선 배당한 사실, 이에 대하여 원고가 대신증권의 선순위 근저당권설정등기가 무효임을 주장하여 배당이의의 소를 제기하였으나, 법원은 위 근저당권설정등기가 비록 그 순위에 있어서 당사자 간의 저당권설정계약의 내용과 다르게 행하여졌다거나 등기신청상 형식적 요건의 흠결이 있음에도 등기관이 이를 간과하고 등기를 마친 절차상의 잘못이 있다고 하더라도 그 등기가 실체관계에 부합하지 아니한다거나 무효라고 할 수는 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하여 확정된 사실(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다65352 판결)을 알 수 있다. 

3. 살피건대, 등기관은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한과 책무가 있는바(대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 등 참조), 부동산등기법(이 사건 각 등기 당시 시행되던 것으로서 1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조는 “등기공무원은 다음 각 호에 게기한 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 즉일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.”고 하면서 그 각하사유의 하나로 “신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때(제8호)”를 들고 있고, 같은 법 제40조 제1항은 “등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다.”고 하면서 그 필요서면의 하나로 “등기의무자의 권리에 관한 등기필증(제3호)”을 들고 있다. 

위와 같이 등기관으로 하여금 등기서류에 등기필증이 첨부되어 있는지를 심사하여 보정을 명하고 등기신청인이 당일 보정하지 않는 경우에는 등기신청을 각하하도록 한 부동산등기법 규정의 제1차적 목적은 신청인이 진정한 등기의무자이고 그 신청이 등기의무자의 진의에 의한 것임을 등기관으로 하여금 확인할 수 있도록 함으로써 무효이거나 부실한 등기의 발생을 예방하기 위한 것이지만, 만약 등기관이 위 규정에 위반함으로써 무효이거나 부실한 등기가 행해지게 된다면 등기의무자 본인은 물론이거니와 그 등기를 둘러싸고 이해관계를 맺게 되는 제3자의 권리의무관계에도 큰 영향을 미치게 되는 점을 고려하면, 위 규정의 목적하는 바는 등기의무자의 보호에 한정되지 않고 그 등기와 관련하여 이해관계를 맺게 되는 제3자의 보호에까지도 미치는 것으로 보아야 할 것이다. 

한편, 동일한 부동산에 관하여 등기된 수개의 권리의 순위는 특별한 규정이 없는 한 등기의 전후에 의하여 결정되는바(부동산등기법 제5조), 근접한 시기에 동일한 부동산에 관하여 같은 종류의 등기신청이 여러 건 접수된 경우에는 그 등기의 선후에 따라 순위가 달라지고 등기로 인한 권리관계에도 영향을 미치게 되므로 부동산등기법에서는 등기관으로 하여금 접수번호의 순서에 따라 등기를 하도록 하고(제54조), 사항란에의 등기를 실행할 때 순위번호란에 번호를 기재하도록 규정하고 있다(제59조 후단). 그러나 접수번호의 순서에 따라 등기를 행한다고 해서 필요한 형식이나 구비서류를 갖추지 못한 등기신청에 대해서까지 무조건 신청을 받아들여 등기를 마칠 수는 없는 것이므로, 등기관은 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조 소정의 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하며, 특히 같은 부동산에 대하여 순위의 문제가 생길 수 있는 동종의 등기신청이 접수된 경우 선(선) 접수된 등기신청에 등기필증을 구비하지 못한 흠결이 있는데도 후(후) 접수된 별건의 등기신청에 등기필증이 첨부되어 있다고 해서 등기관이 임의로 그 등기필증을 선(선) 등기신청상의 흠결을 보완하는 자료로 원용하여서는 아니될 직무상의 주의의무 또한 있다 할 것이다. 

다만, 부동산등기법 제49조에서는 등기필증에 갈음하여 본인이 출석하거나 등기필증에 갈음하는 서면을 제출할 수 있는 제도를 두고 있으나, 이는 등기필증이 멸실된 경우에 인정되는 제도로서 분실의 경우를 포함한다고 볼 것이지만, 등기필증이 현재 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 돌려받기 어려운 경우까지를 포함하는 것은 아니다(대법원 1987. 5. 26. 선고 86도2293 판결 참조). 

앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 건물에 관한 등기필증은 이미 원고 명의의 선순위의 근저당권설정등기를 위하여 원고에게 교부되어 그 등기신청서에 첨부되어 있었고, 실제 이 사건 각 등기업무를 담당한 등기관도 위 등기필증이 원고의 등기신청서에 구비되어 있는 반면 대신증권의 등기신청서에는 구비되어 있지 않음을 확인한 이상 대신증권의 등기 신청상의 ‘등기필증 미첨부’라는 흠결은 그 자체로서 보정이 불가능한 것이라는 점을 알 수 있으므로(특단의 사정이 없는 한 별건의 근저당권설정등기 신청에 제출중인 등기필증을 다른 근저당권설정등기 신청에 동시에 사용할 수 없음은 당연하고, 또 위에서 본 바와 같이 부동산등기법 제49조의 규정에 의하여 이를 대체할 수 있는 경우도 아니다) 대신증권의 위 등기 신청을 각하하였어야 하고, 만약 위와 같은 상황에 의심이 든다면 등기의무자에게 이에 대하여 확인과 보정을 명하여 관계서류의 보완과 등기의 선후관계 등을 명확히 한 다음 업무를 처리하였어야 함에도 불구하고, 그러한 조치를 전혀 취하지 아니한 채 그대로 등기를 실행한 과실이 있다 할 것이다. 

이와 같이 부동산등기법이 정한 직무상 의무를 위반하여 등기신청상의 형식적, 절차적 흠결을 간과하고 무단으로 타에 첨부된 등기필증을 사용하여 등기업무를 행한 등기관의 과실로 인하여, 그 자체로는 받아들여질 수 없었던 대신증권의 근저당권설정등기가 먼저 경료되어 버린 반면 원고의 근저당권설정등기는 후순위로 밀려나게 되었고, 각각 유효한 그 등기들의 순위확정적 효력으로 인하여 결국 원고는 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 배당을 받지 못하게 되는 손해를 입게 되었으니, 앞에서 본 부동산등기법 관계 규정의 취지와 목적, 등기관의 직무의 내용과 그 직무수행의 결과로 생겨나는 법적 효과, 직무위반행위의 태양과 결과발생의 개연성 및 피해의 정도 등을 모두 종합하여 보면, 등기관의 위 직무상 과실과 원고의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다. 

그럼에도 원심은 이 사건 등기관의 법령 위반 내지 과실의 점은 인정하면서도, 대신증권의 ‘등기필증 미첨부’라는 등기신청상의 흠결이 그 당시 쉽게 보정이 가능한 것이었다거나, 부동산등기법에서 등기신청에 등기의무자의 등기필증을 요구하는 규정의 취지가 오직 등기의무자의 보호만을 위한 것일 뿐 그 등기로 인하여 이해관계가 있는 자의 보호와는 아무런 관계가 없다고 본 나머지 이 사건 등기관의 업무상 과오로 등기가 잘못 행해지고 그로 인하여 후순위권자가 된 원고가 손해를 입게 되었더라도 그러한 손해는 이 사건 각 등기상의 위법사유와 규범적 인과관계가 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하고 말았으니, 원심판결에는 부동산등기법 및 불법행위에 있어서 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대법원 1987. 5. 26. 선고 86도2293 판결 [ 사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사·부동산등기법위반 ] [집35(2)형,587;공1987.7.15.(804),1105] 【판시사항】 가. 전문의의 감정의견을 증거로 채용하기 위한 요건 나. 부동산등기법 제49조의 "등기필증이 멸실된 때" 의 의미 다. 부동산등기법 제49조의 보증의 의미 【판결요지】 가. 신경정신과 의료전문의의 감정의견은 특별한 사정이 없는 한 피감정인의 정신상태에 대한 법원의 판단능력의 보조자료로 삼지 않을 수 없지만 그것이 증거로 채용이 되기 위하여서는 당해 전문적 학식, 경험에 속하는 분야에 관한 의견이 법원의 합리적 의심을 제거할 수 있는 정도가 되어야 한다  나. 부동산등기법 제49조 소정의 등기필증이 멸실된 때라 함은 분실의 경우를 포함한다 하겠으나 등기필증이 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 그것을 돌려받기가 어려운 경우까지를 포함하는 것은 아니다  다. 부동산등기법 제49조 소정의 보증의 의미는 현재 등기를 신청하는 사람과 등기부상의 명의자(등기의무자)가 사실상 같은 사람이라는 것에 관하여 선량한 관리자의 주의를 다하여 확인하는 것을 일컫는 것이라 할 것이므로 등기신청인이 등기부상의 의무자와 같은 사람인지를 알지 못하면서 다른 사람의 말이나 기타의 자료만에 의하여 보증서를 작성해 준 사람은 부동산등기법 제186조의2에 의한 처벌을 면할 수 없다  제49조(등기필증멸실의 경우)    ① 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서가 멸실된 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 그러나 위임에 의한 대리인(변호사 또는 법무사에 한한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나, 신청서(위임에 의한 대리인에 의하여 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면)중 등기의무자의 작성부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부한 때에는 그러하지 아니하다.  ② 제1항 본문의 경우에 등기관은 주민등록증·여권 기타 대법원규칙이 정하는 증명서에 의하여 본인인지의 여부를 확인하고, 그 증명서의 사본을 첨부한 조서를 작성하여 이에 기명날인하여야 한다.<개정 1998.12.28> ③ 제2항의 규정은 위임에 의한 대리인이 제1항 단서의 확인서면을 작성하는 경우에 이를 준용한다. [전문개정 1991.12.14] 【참조조문】 가. 민사소송법 제308조 나.다. 부동산등기법 제49조 다. 부동산등기법 제186조의2 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이회창(피고인 1, 피고인 2를 위한) 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.10.10 선고 86노3485 판결 【주 문】 원심판결중피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 3의 상고는 기각한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여, 원심이 인용한 제1심판결에 적시된피고인 1, 피고인 2 등의 범죄사실을 보면 같은 피고인들은피해자가 사고력이나 판단력이 결여된 상태에 있음을 기화로 하여 그의 의사에 반하여 그 판시와 같은 행위를 했다는데 있다.  그러나 제1심판결에 적시된 증거의 요지를 전부 분석해 보아도 그 가운데 검사가 작성한 최휘영에 대한 진술조서와 제1심법정에서의 최휘영의 증언 및 그 사람이 작성한피해자에 대한 정신감정서 외에는 과연 이 사건이 일어날 때 피해자가 사고력이나 판단력이 결여된 상태이었다는 결정적인 자료는 없는 바(나머지 자료들의 일부는 정신상태가 정상이 아니라는 것들이다) 기록에 의하면, 위 최하영은 소정의 과정을 마친 신경정신과 전문의 임을 알 수 있으므로 위에서 본 자료들에 나타난 그의 감정의견은 특별한 사정이 없는 한 피해자의 정신상태에 대한 법원의 판단능력의 보조자료로 삼지 않을 수 없다 하겠으나 그렇다 하더라도 그것이 증거로 채용이 되기 위하여서는 당해 전문적 학식 경험에 속하는 분야에 관한 의견이 법원의 합리적 의심을 제거할 수 있는 정도가 되어야 하는 것이다.  더우기 이 사건에 있어서는 사건발생 당시의피해자의 심신상태가 의사무능력상태이었어야만 위 피고인들의 소위가 원심판단과 같은 범죄행위를 구성하는 것이지 심신미약상태로서는 다른 범죄를 구성함은 별론으로 하고 원심인정의 범죄행위는 되지 않는 것이므로 이점을 염두에 두고 기록에 나타난 모든 자료를 살펴보면 위에서 본 최휘영의 감정의견은 아무래도피해자의 이 사건 당시의 정신상태가 심신상실이었음을 인정하기에 미흡한 것이라고 하지 않을 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 감정의견을 증거로 채용하여 유죄로 인정한 제1심판단을 유지한 것은 채증법칙위반이라 할 것으로서 이점을 지적하는 논지는 이유있다.  2.피고인 3의 상고이유에 대하여, 부동산등기법 제49조에 나오는 등기필증이 멸실된 때라는 문구에는 분실이 포함된다 하겠으나 등기필증이 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 그것을 돌려받기가 어려운 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이고 같은 법규의 보증이라는 문구의 의미는 현재 등기를 신청하는 사람과 등기부상의 명의자(등기의무자)가 사실상 같은 사람이라는 것에 관하여 선량한 관리자의 주의를 다하여 확인하는 것을 일컫는 것이라 할 것이므로 등기신청인이 등기부상의 의무자와 같은 사람인지를 알지 못하면서 다른 사람의 말이나 기타의 자료만에 의하여 보증서를 작성해준 사람은 부동산등기법 제186조의2에 의한 벌칙을 면할 수 없는 것이다.  이 사건에 있어 원심이 인용한 제1심판결에 표시된 증거가운데 검사의 피고인 3에 대한 피의자신문조서와 공소외 1에 대한 피의자신문조서의 각 기재내용들에 의하면 피고인 3은 피고인 2의 말에 의하여 피해자의 등기권리증을 피해자의 양자가 갖고 있으면서 내놓지 않고 있다는 것과 피해자가 누구인지 알지 못함에도 불구하고 피고인 2가 갖고 온피해자의 인감증명만을 보고 그 역시 전혀 내용을 모르고 있는공소외 1에게 보증을 서라고 권하여 승낙을 받아 그와 그의 아내명의의 보증서를 작성했다는 사실이 인정되므로피고인 3의 제1심판결 적시의 범죄사실은 충분히 긍정된다 할 것이고 따라서 반대의 견해아래 이론을 펴고 있는 같은 피고인의 논지는 이유없다.  3. 그렇다면 원심판결중피고인 1, 피고인 2 등에 관한 부분을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 서울형사지방법원 합의부로 환송하고피고인 3의 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤일영(재판장) 최재호 배석

대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결 [ 손해배상(기) ] [공1989.3.15.(844),342] 【판시사항】 가. 사법서사법 제13조의5의 규정취지 나. 사법서사에게 확인의무를 다하지 아니한 과실이 있다하여 손해배상책임을 인정한 사례 다. 부동산등기법 제49조 소정의 "등기의무자가 본인임을 보증한다"고 함의 의미 【판결요지】 가. 사법서사법 제13조의5의 규정취지는 사법서사가 위촉인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여는 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시받도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서 등만으로 본인 등임을 확인할 수 있을 것이나 그와 같은 확인과정에서 달리 의심할만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 또는 대리인의 여부를 한층 더 자세히 확인할 의무가 있다는 것이다.  나. 사법서사에게 근저당권설정등기의 신청위촉인이 부동산 소유자 본인임을 제대로 확인하지 아니한 과실이 있다하여 손해배상책임을 인정한 사례  다. 부동산등기법 제49조에 규정된 등기의무자가 본인임을 보증한다고 함은 현실적으로 등기신청을 하는 사람과 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인한다는 것이다.  【참조조문】 가.나. 사법서사법 제13조의5 나. 민법 제750조 다. 부동산등기법 제49조 【참조판례】 가. 대법원 1987.9.22. 선고 87다카49 판결다. 1978.5.23 선고 78다296 판결대법원 1987. 5. 26. 선고 86도2293 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1987.8.26. 선고 86나4800 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원판결에 의하면, 원심은 소외 1은 그의 처인 소외 2 몰래 그 소유인 이 사건 부동산을 저당잡히고 금원을 차용할 생각으로 소외 2의 인감증명서를 위조하고 그의 주민등록증과 인감도장을 절취한 다음 원고들과는 피고 1의 사법서사사무실로 소외 2 본인을 데리고 가서 원고들과 만나 원고들로부터 금원을 차용하는데 필요한 저당권설정서류와 차용증서의 작성 및 제출을 위촉하기로 약속하였는데, 위 약속장소에 먼저 와서 기다리던 원고들은 소외 1 등을 기다리다가 점심식사하려고 나가면서 피고 1에게 그들이 없는 사이에 소외 2라는 이 사건 부동산소유자가 오면 본인임을 잘 확인하여 차용증서에 자필서명을 받아두라는 부탁을 하였고 원고들이 나간 후 소외 1은 나이30세 가량의 한 명 불상 여자를 피고 1의 사법서사 사무실에 데리고 와서 위 여자를 자기 처인 소외 2라고 소개한 허위로 발급받은 소외 2의 인감증명서와 인감도장을 교부하면서 위 부동산에 관하여 원고들 앞으로 근저당권설정등기를 필해 줄 것을 의뢰하자 피고 1은 위 원고 1 등으로부터 위와 같은 특별한 부탁을 받고도 소외 1의 말을 그대로 믿어도 별일 없을 것으로 가볍게 알고 위 등기의무자를 자칭하는 여자가 위 부동산의 소유자인 소외 2 본인인 여부를 면밀히 따져 확인해 보지 아니한 채 등기신청서류가 완비되었는가의 여부만 확인하고 차용증서에 위한 명불상 여자로부터 자필서명만을 받아둔 후 위 등기신청서류를 작성 제출하여 원인무효의 저당권설정등기가 경료하게 된 사실을 확정한 후 피고 1은 사법서사로서 소외 1 또는 위 한 명불상 여자로부터 등기신청에 관한 사무를 위임받아 처리함에 있어 사법서사법 제13조의5의 규정에 의한 본인 또는 대리인임을 확인할 의무를 해태하고 당시 원고들로부터 받은 위와 같은 특별한 부탁을 저버린 잘못으로 피고 1은 위장된 등기의무자인 위 한 명불상 여자의 허위의 등기신청의뢰를 진정한 것으로 받아들였고 그로 인하여 부실의 등기가 이루어지게 된 데 대하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하고 있다. 살피건대, 사법서사법 제13조의5에 의하면, 사법서사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민등록증을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위없음을 확인하여야 한다고 규정하고 있는 바 이는 사법서사가 위촉인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여는 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시받도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서 등만으로 본인 등임을 확인할 수 있을 것이나 그와 같은 확인과정에서나 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러방법을 통하여 본인 또는 대리인인 여부를 한층 더 자세히 확인할 의무가 있다는 취지라 할 것이다(당원 1987.9.22. 선고 87다카49 판결 참조). 원심확정 사실이 앞에서 본 바와 같다면 이 사건 등기신청서류를 작성 제출받은 사법서사인 피고 1로서는 소외 2로 행세한 여자나 소외 1로부터 소외 2의 주민등록증을 제시받지 아니하였고 소외 2의(증명서상의) 나이가 (생년월일 생략)으로 당시 43세임에 비하여 소외 2로 행세한 여자는 ○○이라고 호칭되는 30세 정도로서 그 동일인인 여부에 특히 의문이 생길 수 있는데도 주민등록증의 사진과 본인을 대조하거나 증명서상의 나이와 외모상의 나이가 틀리는 이유를 추궁하는 등의 가능한 여러방법을 통하여 본인임을 더 자세히 확인하지 아니한 것으로서 이는 사법서사법 제13조의5에 의하거나 앞에서 본 바와 같이 원고들로부터 특별한 부탁을 받은데 따른 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 할 것이며 같은 이유에서 위 피고에 대한 과실을 인정한 원심의 조처는 옳고 여기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이나 사법서사법 제13조의5에 규정된 사법서사의 본인 또는 대리인 확인인의무에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 앞에서 본 바와 같이 이 사건은 소외 2 본인으로부터 직접 사건을 위촉받은 경우로서 소외 2 본인인 여부의 확인이 특히 필요한 경우이므로 소외 2로 자처하는 사람과 함께 왔던 소외 1이 소외 2의 대리인으로 볼 수 있었던 여부는 원심의 위와 같은 판단에 아무런 방해가 되지 아니하며 이를 탓하는 논지는 독자적 견해에 불과하다. 2. 이 사건은 피고 1이 사법서사로서 소외 2 명의의 근저당권 설정등기신청을 함에 있어 신청하는 사람이 소외 2 본인임을 제대로 확인하지 아니함으로써 진정하지 아니한 근저당권설정등기가 이루어졌고 원고들이 이를 믿고 금원을 대여하게 된 데에 대하여 원고들이 위 피고 등에게 책임을 묻는 것일 뿐 위 피고가 원고들과 소외 2 사이의 금전대차계약에 의한 금원수수나 담보물확인을 하는 일에 관한 책임을 곧바로 붇는 것이 아니므로 이 사건이 위와 같이 금원수수나 담보물확인을 잘못한 데 대한 책임을 묻는 것임을 전제로 하여 사법서사의 업무를 규정한 사법서사법 제2조의 취지를 부당하게 확대해석한 법리오해가 있다는 논지는 독자적 견해에 불과하다. 3. 또한 원고들이 채무자 본인을 직접 만나 본인임을 확인하거나 그 대리인으로 자처하는 자가 금원수령에 관한 권한을 갖고 있는지에 관하여 확인을 하지 아니한 채 피고 1의 말만 듣고 이를 가볍게 믿은 나머지 대리인으로 자처하는 자에게 대여금 전액을 지급함으로써 이 사건 손해의 발생에 대한 원인의 일부를 제공하게 된 것과 피고 1의 위와 같은 과실 및 뒤에서 말하는 나머지 피고들의 과실이 각 인정되는 것과는 서로 양립될 수 있는 것이므로 원심이 피고들의 위 과실을 인정하면서 한편으로 원고들의 위와 같은 과실을 인정하였다 하여 이유의 모순이 있다고 할 수 없으며, 원심이 원고들의 위와 같은 과실에 대하여 피고들의 책임을 경감함에 그치고 이를 면제할 정도로 인정하지 아니한데에 아무런 위법이 없다. 4. 부동산등기법 제49조에 규정된 등기의무자가 본인임을 보증한다고 함은 현실적으로 등기신청을 하는 사람과 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인한다는 것인 바(1978.5.23. 선고 78다296 판결 및 1987.5.26. 선고 86도2293 판결 참조), 비록 이 사건보증서 문면 가운데 "위 부동산은 등기의무자의 소유가 틀림없음을 보증합니다"라는 기재가 있기는 하나 피고 2, 같은 피고 3 등은 이 사건 보증서가 부동산등기법 제49조 소정의 보증서임을 알고 작성 제출하였을 뿐 아니라 그 작성제출한 보증서의 제목이 "등기의무자임이 틀림없다는 보증서"로 되어 있고 보증서의 문면 중에 "본건으로 인하여 타에 손해가 발생하였을 경우에는 본인은 물론 보증인 등이 민형사상 전책임을 지겠습니다"라는 내용이 병기된 점등에 비추어 보더라도 이는 현실적으로 등기신청하는 자와 부동산의 등기명의인이 동일인이라는 것을 확인한다는 의사표시로 해석되고 그 문면의 내용으로 보아 위와 같이 해석할 수 없다는 논지는 독자적 견해로서 이를 받아들일 수 없으며 또 논지가 지적하는 판례(당원 1972.5.9. 선고 71다1312 판결)는 등기권리자가 현실적으로 등기신청을 하는 사람과 등기명의인이 동일인임을 확인하였으니 그대로 인위없는 보증서를 작성하여 달라고 기망에 의한 부탁을 하고 그 부탁(기망)에 따라 보증을 하게 된 것으로서 보증인으로 하여금 앞서 말한 선량한 관리자로서의 확인의무를 면제하여 주었다고 보여지는 사안에 대한 것이므로 원고들이 그 본인인 여부의 확인에 대한 책임을 스스로 지기로 하거나 달리 피고들에게 위와 같은 선량한 관리자로서의 확인의무를 면제하여 주었다고는 인정되지 않는 이 사건에는 적절한 예가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 배석 김주한

대법원 1991. 2. 26. 선고 90도2954 판결 [ 부동산등기법위반 ] [공1991.4.15.(894),1126] 【판시사항】 권리관계에 대하여 전혀 알지 못하는 부동산의 등기권리자(의뢰인)의 부탁에 따라 법무사가 그 권리관계나 등기의무자에 관하여 전혀 모르는 사람으로부터 받은 보증서를 가지고 소유권전등기를 한 경우 법무사와 보증인이 부동산등기법 제186조의2 위반죄의 공범이 되는지 여부(적극)  【판결요지】 부동산등기법 제49조 소정의 보증의 의미는 현재 등기를 신청하는 사람과 등기부상의 명의자(등기의무자)가 사실상 같은 사람이라는 것에 관하여 선량한 관리자의 주의를 다하여 확인하는 것을 가리키는 것이므로, 권리관계에 대하여 전혀 알지 못하는 부동산의 등기권리자(의뢰인)로부터 소유자(등기의무자)에게서 부동산을 매수하였으나 등기필증을 분실하였으니 보증을 세워서 소유권이전등기신청을 해달라는 부탁을 받은 법무사가 위 부동산의 권리관계나 등기의무자에 관하여 전혀 모르는 사람에게 보증을 서 달라고 요구하여 보증서를 작성하게 하여 이를 교부 받아 이전등기를 하였다면, 이는 위 법무사와 보증인이 위 부동산에 관한 등기의무자를 알지 못함에도 불구하고 공모하여 같은 법조에 의한 보증을 한 경우에 해당하여 같은 법 제186조의2에 의한 처벌을 면할 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제49조, 제186조의2, 형법 제30조 【참조판례】 대법원 1987.5.26. 선고 86도2293 판결(공1987,1105) 1989.6.13. 선고 88도1835 판결(공1989,1100) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이명희 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.11.28. 선고 90노6068 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유에 대하여 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고인을 부동산등기법 제186조의2, 제49조 위반으로 의율처단한 원심의 조처에 위법이 있다고 할 수 없다. 부동산등기법 제49조 소정의 보증의 의미는 현재 등기를 신청하는 사람과 등기부상의 명의자(등기의무자)가 사실상 같은 사람이라는 것에 관하여 선량한 관리자의 주의를 다하여 확인하는 것을 가리키는 것이므로 (당원 1987.5.26. 선고 86도2293 판결 참조), 피고인이 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 부동산에 관한 권리관계에 대하여 전혀 알지 못함에도 불구하고 의뢰인(등기권리자) 공소외 1로부터 소유자(등기의무자) 공소외 2에게서 이 사건 부동산을 매수하였으나 등기필증을 분실하였으니 보증을 세워서 소유권이전등기신청을 해달라는 부탁을 받고, 위 부동산의 권리관계나 등기의무자에 관하여 전혀 모르는 공소외 3에게 보증을 서달라고 요구하여 보증서를 작성하게 하여 피고인이 이를 교부 받아 이전등기를 하였다면, 이는 피고인과 위 공소외 3이 이 사건 부동산에 관한 등기의무자가 누구인가에 관하여 잘 알지 못함에도 불구하고 공모하여 부동산등기법 제49조의 규정에 의한 보증을 한 경우에 해당하여 같은 법 제186조의2에 의한 처벌을 면할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 논지는이유 없다.  피고인의 상고이유 제2점에 대하여 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

대법원 1991. 11. 22. 선고 91다27198 판결 [ 손해배상(기) ] [집39(4)민,177;공1992.1.15.(912),267] 【판시사항】 가. 위촉인의 본인 여부 확인에 관한 구 사법서사법 제13조의5 소정의 사법서사의 주의의무의 정도 나. 부동산등기법 제49조 소정의 ‘보증’의 의미와 보증인에게 요구되는 주의의무의 정도. 다. 등기권리자측에서 등기신청인이 등기의무자 본인임에 틀림없다고 확인하면서 보증을 부탁하는 등의 사정이 있는 경우에는 보증인의 확인의무가 감경 또는 면제되는 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 가. 위촉인의 본인 여부 확인에 관한 구 사법서사법(1990.1.13. 법률 제4200호 법무사법으로 전문개정되기 전의 것) 제13조의5의 규정은 사법서사의 업무가 주로 개인의 권리의무에 관하여 서류를 작성하여 법원이나 검찰청에 제출하는 데서 나온 확인의무이므로 인감증명서나 주민등록증 또는 이에 준하는 증서의 제시가 있고 통상의 주의에 의하여 특히 의심할 만한 정황이 아니라면 위촉인이 본인임을 확인하기 위하여 사법서사에게 더 구체적인 방법을 강구하여야 할 의무가 있다고 할 것은 아니다. 나. 부동산등기법 제49조의 “등기의무자가 본인임을 보증하는 서면”에 있어서의 ‘보증’이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로써 확인함을 말하는 것으로, 이러한 보증인에게 요구되는 주의의무의 정도는 위 “가”항의 사법서사의 주의의무의 정도와 같게 볼 수는 없으므로 등기신청인이 등기부상의 명의인과 같은 사람인지를 실제로 알지도 못하면서 다른 사람의 말이나 제증명서 등 문서에 대한 통상적인 확인만으로 그 주의의무를 다한 것이라고는 할 수 없다. 다. 등기권리자측에서 등기신청인이 등기의무자 본인임에 틀림없다고 확인까지 하면서 보증을 부탁하는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 이로써 부동산등기법 제49조 소정의 보증인의 확인의무는 감경 되거나 정도에 따라 면제되는 것으로 볼 수 있다.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제750조 가. 구 사법서사법 (1990.1.13. 법률 제4200호 법무사법으로 전문 개정되기 전의 것) 제13조의5 나.다. 부동산등기법 제49조 【참조판례】 가. 대법원 1987.9.22. 선고 87다카49 판결(공1987,1626) 나.다. 대법원 1991.11.22. 선고 91다27181 판결(동지) 나. 대법원 1978.5.23. 선고 78다296 판결(공1978,10916) 1987.5.26. 선고 86도2293 판결(공1987,1105) 다. 대법원 1972.5.9. 선고 71다1312 판결(집20②민7) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김훈 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1991. 7. 3. 선고 90나50308 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 소외 1이 그의 형인 소외 2로 가장 행세하여 타인으로부터 금원을 차용하면서 소외 2 소유의 이 사건 부동산을 동인 몰래 그 담보로 제공하기로 내연의 처인 소외 3과 공모하고, 소외 2의 인감증면서와 주민등록증으로 대용할 증서(을 제10호증)등을 육안으로 그 진정 여부를 확인할 수 없을 정도로 정교하게 위조한 다음, 전주인 원고로 부터 금원을 차용하기로 승낙을 받고서 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 하기 위하여, 1987.8.20. 소외 1이 법무사인 피고 1을 찾아가 위조한 소외 2의 인감증명서와 을 제10호증 등을 제시하고 판시와 같이 거짓말을 하면서 근저당권설정등기신청을 의뢰했으나 근저당권자가 될 원고 등이 나타나지 않아 그대로 돌아간 적이 있고, 그 후 같은 달 30. 경에도 원고의 시아버지인 소외 4, 위 소외 3등이 위 부동산을 현지 답사한 다음 다시 피고 1을 찾아가 근저당권설정등기를 위촉하려고 하였으나 위 피고가 등기의무자 본인이 오지 않아 등기신청을 할 수 없다고 거절한 적이 있었는데, 다시 같은 해 9.7. 위 소외 3이 원고와 함께 피고 1을 찾아가 등기필증도 사정에 의하여 가져오지 못하였으니 보증인을 세워 등기신청을 하여 달라고 부탁하고, 이 때 원고도 등기의무자 본인의 의사에 의한 것이 틀림없으니 그대로 등기신청을 하여 달라고까지 하였으나 위 피고가 등기의무자 본인의 의사를 직접 확인하지 않고는 등기신청을 하여 줄 수 없다면서 또다시 거절하자, 원고는 하는 수 없이 등기신청에 필요한 서류 중 등기권리자가 작성할 부분만 미리 작성하여 놓고 돌아갔고, 그 다음날 소외 1이 직접 위 피고의 사무실에 나오자 위 피고는 위 을 제10호증 서류에 의하여 소외 1을 등기의무자인 소외 2 본인으로 확인하고서 비로소 근저당권신청서류를 작성하여 등기신청을 한 사실, 한편 피고 1의 아들인 피고 2는 위 법무사 사무소의 사무원으로 종사하면서 원고나 소외 3 등과 직접 접촉하여 위와 같은 등기신청의 경위를 잘 알고 있었을 뿐 아니라 소외 1을 직접 만나 을 제10호증 등 증서와 대조 확인한 후 동인이 등기의무자 본인임을 확인하는 보증을 하였으며, 피고 3도 피고 2로 부터 위와같은 등기신청의 경위를 전해 들었을 뿐 아니라 소외 1도 직접 만나 피고 2와 같은 방법으로 동인이 등기의무자 본인임을 확인한 후 보증서를 작성한 사실을 각 인정한 후, 이에 의하면 사법서사인 피고 1과 보증인들인 나머지 피고들은 각 등기신청자와 등기부상의 명의인이 같은 사람이라는 것에 대한 선량한 관리자로서의 주의의무를 게을리 한 잘못이 없다 하여 그 과실책임을 배척하였다.  2. 원심이 위와 같은 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보면 이는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다.  그리고 (구)사법서사법 제13조의5에 의하면 사법서사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 인감증명서나 주민등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위없음을 확인하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 사법서사의 업무가 주로 개인의 권리의무에 관하여 서류를 작성하여 법원이나 검찰청에 제출하는 데서 나온 확인의무이므로 인감증명서나 주민등록증 또는 이에 준하는 증서의 제시가 있고 통상의 주의에 의하여 특히 의심할 만한 정황이 아니라면 위촉인이 본인임을 확인하기 위하여 사법서사에게 더 구체적인 방법을 강구하여야 할 의무가 있다고 할 것은 아니다(당원 1987.9.22. 선고 87다카49 판결 참조). 위와 같은 사실관계라면 피고 1은 법무사로서 통상 취하여야 할 확인절차를 다한 것이라고 볼 것이며, 그에게 위촉인의 본인 여부의 확인에 관한 주의의무를 게을리 한 과실이 있다고 할 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다.  3. 한편 부동산등기법 제49조의 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면의 ‘보증’ 이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로써 확인함을 말하는 것으로(당원 1978.5.23. 선고 78다296 판결; 1987.5.26. 선고 86도2293 판결 등 참조), 이러한 보증인에게 요구되는 주의의무의 정도는 위에서 본 사법서사의 주의의무 정도와 같게 볼 수는 없으므로 등기신청인이 등기부상의 명의인과 같은 사람인지를 실제로 알지도 못하면서 다른 사람의 말이나 제 증명서 등 문서에 대한 통상적인 확인만으로 그 주의의무를 다한 것이라고는 할 수 없다하겠으나, 등기권리자측에서 등기신청인이 등기의무자 본인임에 틀림없다고 확인까지 하면서 보증을 부탁하는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 이로써 보증인의 확인의무는 감경되거나 정도에 따라 면제되는 것으로 볼 수 있는 것이다.  원심이 피고 2와 피고 3이 부동산등기법 제49조 소정의 보증인으로서의 주의의무를 게을리한 과실이 없다고 판단하면서 그 이유 중에서 보증인의 확인의무의 정도가 사법서사의 위 그것과 같다고 한 것에는 수긍할 수 없으나, 위 피고들이 소외 1에 대하여 직접 행한 원심인정의 확인조치 외에 그들이 앞에서 본 바와 같이 등기권리자가 될 원고로부터 등기신청인이 등기의무자 본인임에 틀림없으니 보증인을 세워서 등기신청을 하여 달라는 부탁을 직접 또는 전해듣고 보증을 하게 된 사정까지 아울러 본다면, 위 피고들에게 보증인으로서의 주의의무를 게을리하였다 하여 그에 대한 책임을 물을 수는 없다 할 것이므로, 위 피고들에게 과실이 있다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 결과에 있어 정당하고 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

서울고법 1993. 5. 4. 선고 92나43830 제11민사부판결 : 확정 [ 손해배상(기) ] [하집1993(2),139] 【판시사항】 주민등록증 아닌 위조된 경로우대증 및 인감증명서로 등기위촉인의 본인 여부를 확인한 법무사의 과실 유무 【판결요지】 부동산 소유자 본인을 자칭한 성명 불상자가 주민등록증을 분실 하였다고 하여 제시한 경로우대증과 인감증명서가 육안으로 그 진정 여부를 확인할 수 없을 정도로 정교하게 위조된 것이고, 법무사가 경로우대증 사본에 위 성명불상자의 무인을 받아 놓는 등 등기위촉인 본인 여부 확인을 위한 주의를 기울였으며, 본인의 아들이 위 성명불상자를 본인이라고 내세우는 등 특별히 본인 여부에 관하여 의심할 만한 정황이 없었다면 법무사 또는 사무원으로서 통상 취하여야 할 확인절차를 다한 것으로 볼 것이고 그들에게 위촉인의 본인 여부의 확인에 관한 주의의무를 게을리 한 과실이 있다고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제750조, 법무사법 제23조 【참조판례】 대법원 1991.11.22. 선고 91다27198 판결(집39④ 177 공1992,267) 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지법 동부지원(1992.7.1. 선고 92가합1603 판결) 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 금 70,000,000원 및 이에 대한 1990.10.18.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 갑 제1호증의 3,4(각 등기부등본 사본), 8,9,10(각 진술조서), 11(피의자신문조서), 갑 제2호증의 1,2(각 판결), 갑 제3호증외 4(진술조서), 5,6(각 피의자신믄조서), 갑 제4호증(증인신문조서, 을 제1호증의 12와 같다), 을 제1호증의 8,9(각 피의자신문조서)의 각 기재(다만 갑 제4호증의 기재 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 그의 모인 소외 2로부터 소외 2 소유의 서울 송파구 (주소 생략) 대 181.9㎡ 및 그 지상 벽돌조 경사 슬래브 위 기와 2층 단독주택 1층 87.60㎡, 2층 71.30㎡, 지층 90.90㎡(이하, 이 사건 부동산이라 한다)을 담보로 제공하고 금원을 차용할 수 있는 권한을 위임받은 사실이 없음에도 불구하고, 1990.10.16.경 사채알선업자인 소외 3, 소외 4를 통하여 소개받은 원고의 아들인 소외 5에게 위조된 소외 2의 설정용 및 공증용 인감증명서, 위임장, 이 사건 부동산에 관한 등기부등본 등을 제시하면서 소외 2로부터 이 사건 부동산을 담보로 금 150,000,000원을 차용할 수 있는 권한을 위임 받았다고 거짓말을 하여 이에 속은 소외 5로부터 금 100,000,000원을 차용받기로 약정한 사실, 소외 5, 소외 4 및 소외 1은 1990.10.16. 서울 송파구 잠실동에 있는 피고 1의 법무사 사무실에 와서 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 근저당권설정등기신청을 위임하려 하였으나 소외 1과 같이 나오기로 한 소외 2가 오지 않아 등기신청위임을 하지 못하고 같은 달 18. 소외 2가 함께 참석하여 등기신청위임을 하기로 하고 돌아간 사실, 소외 1은 같은 달 18. 피고 1의 사무실에 소외 2와 인상이 비슷한 60세 가량된 성명미상의 여자를 데리고 왔는데 소외 4는 이에 참석하였으나 소외 5는 다른 일로 위 사무실에 나오지 못하고 피고 2에게 소외 2 본인임을 확인한 다음 근저당권설정등기를 해달라고 위임하였는바 위 성명미상여인은 주민등록증은 분실하여 가지고 나올 수 없었다고 하고 그 대신 위 성명미상여인의 사진이 부착된 보건사회부장관 발행명의의 소외 2의 경로우대증(을 제2호증의 6)을 내보이며 소외 2 본인이라고 하며 그 사본의 여백에 무인을 찍어 주는 등 소외 2 행세를 하면서 이 사건 부동산에 근저당을 설정하고 돈을 차용하도록 승낙하였다고 말하여 피고 2로 하여금 소외 2 본인인 것으로 오인하게 하고, 소외 1은 위 @피고 2에게 앞서 소외 5에게 제시한 바 있던 위조된 소외 2 명의의 근저당권설정용 인감증명서(을 제2호증의 4)를 교부하고, 소외 2 명의의 등기신청용 위임장, 근저당권설정계약서 등 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 경료하는데 필요한 일체의 서류를 작성교부한 사실(다만 등기의무자의 권리를 증명하는 서류는 등기필증 대신 보증서에 의하였다), 피고 2는 소외 1로부터 받은 위 위조된 인감증명서 등을 사용하여 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 소외 1로 하고 근저당권자를 소외 5의 부친인 원고로 하며 채권최고액을 금 225,000,000원으로 하는 근저당권설정등기신청을 하여 그 무렵 그와 같은 내용의 근저당권설정등기가 경료되고, 같은 날 소외 5는 소외 1에게 금 100,000,000원을 차용금으로 교부한 사실, 그 후 소외 2는 소외 1이 허락 없이 이 사건 부동산을 담보로 금원을 차용한 사실을 알고 위 원고 명의의 근저당권설정등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기라는 이유로 원고에게 그 말소등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 1991.11 6. 제1심인 서울민사지방법원에서 원고( 소외 2) 승소판결(90가합79715)이 선고되고, 항소심인 서울고등법원에서도 항소기각판결(91나40971)이 선고되어 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑 제4호증의 일부기재, 을 제1호증의 10,11(각 준비서면)의 각 기재는 믿지 아니하며 달리 반증 없다.  2. 원고의 주장에 대한 판단 원고는 이 사건 청구원인사실로, 원고로부터 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기신청을 위임받은 피고들로서는 주민등록증으로 근저당권설정자의 신분을 확인하여 본인임을 확인한 이후에 위 등기신청을 하여야 할 주의의무가 있음에도 소외 2를 자칭하는 성명미상인을 경로우대증만으로 경솔히 소외 2로 오인하고 이 사건 부동산에 원고 명의의 근저당권설정등기를 신청함으로써 정당하게 근저당권을 취득한 것으로 믿고 원고가 대여하여 편취당한 위금 100,000,000원 중 소외 1로부터 회수한 금 30,000,000원을 공제한 나머지 금 70,000,000원을 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살펴본다.  먼저, 원고가 피고들에게 소외 2 본인임을 확인함에 있어 반드시 주민등록증으로 본인 여부를 확인하라고 하였는지를 보건대, 이에 부합하는 갑 제3호증의 3(고소장), 갑 제3호증의 4(진술조서)의 각 기재, 당심증인 소외 5의 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.  한편, 경로우대증 등으로 본인 여부를 확인한 피고들의 행위에 과실이 있는지를 보건대, 법무사법 제23조에 의하면 법무사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 인감증명서나 주민등록증을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위 없음을 확인하여야 한다고 규정하고 있는데, 이는 법무사의 업무가 주로 개인의 권리의무에 관하여 서류를 작성하여 법원이나 검찰청에 제출하는 데서 나온 확인의무이므로 인감증명서나 주민등록증 또는 이에 준하는 증서의 제시가 있고 통상의 주의에 의하여 특히 의심할 만한 정황이 아니라면 위촉인이 본인임을 확인하기 위하여 법무사에게 더 구체적인 방법을 강구하여야 할 의무가 있다고 할 것은 아닌바(대법원 1991.11.22. 선고, 91다27198 판결 참조), 을 제2호증의 4(인감증명), 6(경로우대증사본)에 의하면 소외 2의 인감증명서와 경로우대증은 육안으로 그 진정 여부를 확인할 수 없을 정도로 정교하게 위조된 것임을 알 수 있고, 또한 앞에서 믿은 증거들에 의하면 피고 2는 소외 5로부터 근저당권설정에 관한 자문을 받고 등기권리증이 없으므로 소외 2에게 진정한 근저당권설정의 의사가 있는지 여부를 확인하라고 조언을 하였으나 소외 5가 소외 2를 직접 만나서 이를 확인하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 이러한 사실관계와 위 제1항에서 인정한 바와 같이 위 피고 2가 인감증명서와 경로우대증으로 소외 2 본인 여부를 확인하고 경로우대증 사본에 무인을 받아 놓는 등 등기위촉인 본인 여부 확인을 위한 주의를 기울였고, 소외 2의 아들인 소외 1이 위 성명불상의 여인을 자신의 모인 소외 2라고 내세우고 원고측 소개인인 소외 4도 별다른 이의를 달지 아니하는 상황에서는 특별히 소외 2의 본인 여부에 관하여 의심을 할 만한 정황이 있었다고는 보여지지 아니 하므로 피고들은 법무사 또는 그 사무원으로서 통상 취하여야 할 확인절차를 다한 것으로 볼 것이며 그들에게 위촉인의 본인 여부의 확인에 관한 주의의무를 게을리 한 과실이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그렇다면, 피고들에게 소외 2의 본인 여부를 확인함에 있어 과실이 있음을 전제로 하는 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 항소비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   강봉수(재판장) 한위수 김동환

서울민사지법 1993. 5. 26. 선고 92가합34945 제15부판결 : 항소 [ 손해배상(기) ] [하집1993(2),153] 【판시사항】 법무사의 업무보조자가 등기의무자와 현실적으로 등기신청하는 자가 동일인인지 여부를 확인함이 없이 허위의 보증서 등에 의하여 부동산이전등기신청을 대행하여 준 경우 그 소유권이전등기를 믿고 부동산을 매수한 제3자가 입은 손해에 대한 배상책임 유무  【판결요지】 부동산이전등기신청서류의 작성을 의뢰받은 법무사의 업무보조자가 등기의무자로 행세하는 자의 주민등록증을 확인함이 없이 등기의무자와 현실적으로 등기신청하는 자가 동일인인지의 여부를 알지 못하는 자들 명의로 허위의 보증서를 작성하고 그들의 보증용 인감증명서를 첨부하여 등기신청을 한 것은 위법하고, 이로 인하여 실체관계와 맞지 아니하는 소유권이전등기가 이루어져서 그 등기를 믿고 부동산을 매수한 결과 손해를 입게 된 자에 대하여 손해배상책임을 면할 수 없다.  【참조조문】 민법 제750조 【참조판례】 대법원 1989.1.31. 선고 87다카2549 판결(공1989, 342) 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 1 외 2인 【주 문】 1. 피고들은 각자 원고에게 금 160,000,000원 및 이에 대한 1991.2.21.부터 피고 1에 대하여는 1992.9.13.까지, 피고 2, 피고 3에 대하여는 1992.6.30.까지 연 5푼의, 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 다음과 같은 사실은 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1,2,3, 갑 제3호증의 1,2, 갑 제4호증의 1 내지 6, 갑 제5호증의 7,8,12,14,15,22,26,27, 갑 제6호증의 1, 갑 제7호증의 1,2,3, 갑 제8호증의 기재, 갑 제5호증의 5,6,14,16,17,24,25,28의 일부기재와 증인 소외 3, 소외 4의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 피고 2는 1984. 서울민사지방법원에서 퇴직하면서 법무사자격을 받아 1985.부터 법무사 피고 2 사무소를 내고 등기 기타등록신청에 필요한 서류의 작성과 등기공탁사건의 신청대리 등 업무를 하여 왔고, 피고 3은 같은 해부터 피고 2의 사무장으로서 피고 2의 업무를 보조하여 왔다.  나. 피고 1은 이름이 밝혀지지 아니한 자들과 공모하여, 피고 1이 소외 4로부터 서울 관악구 신림동 402의 139 대지 50제곱미터(이하 이 사건 부동산이라고 한다)를 매수한 사실이 없는데도, 1991.1. 피고 2의 법무사 사무실에서 사무장인 피고 3에게 피고 1이 소외 4로부터 이 사건 부동산을 매수하였다면서 이 사건 부동산에 관한 등기부등본, 토지대장, 소외 4의 주민등록표 등본과 위조된 매매계약서 및 소외 4의 인장, 부동산소유권이전용 인감증명서를 제시하고 소유권이전등기신청을 의뢰하였다.  다. 피고 3은 피고 1과 같이 와서 매도인 소외 4로 행세하는 사람에게 주민등록증의 제시를 요구하여 그가 주민등록증을 꺼내자 주민등록증을 받아서 주민등록의 기재와 사진을 확인하지 아니한 채 그를 이 사건 부동산의 소유자인 소외 4로 잘못 믿었다.  라. 이에 피고 1과 그 동행인들이 이 사건 부동산에 대한 등기필증을 분실하였다고 하자 피고 3은 실제로는 이 사건 부동산의 소유관계를 모르면서도 그러한 경우에 사용하기 위하여 보관하고 있던 소외 1, 소외 2의 인장으로 현실적으로 등기신청하는 자와 등기부상 명의인이 사실상 같은 사람이라는 내용의 허위보증서를 위 소외인들 명의로 작성하고, 그들의 1990.12.17. 자 보증용 인감증명서 2통(갑 제4호증의 5,6)을 첨부하여 등기필증 등이 멸실된 경우에 등기필증 없이 등기신청하는 경우에 요구되는 구 부동산등기법(1991.12.14. 법률 제4422호로 개정되기 전의 것) 제49조 규정의 등기의무자임이 틀림없다는 보증서의 요건을 갖추게 한 다음 위조된 소외 4의 인감증명서, 그 밖에 소유권이전등기신청에 필요한 서류를 갖추어 1991.1.15. 서울민사지방법원 관악등기소에 소유권이전등기신청을 하여 이 사건 부동산은 같은 날 같은 등기소접수 제1322호로 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  마. 피고 1은 1991.2.4. 원고에게 이 사건 부동산에 관한 등기부등본을 제시하면서 이 사건 부동산이 자신의 소유라고 거짓말하여 이에 속은 원고와 사이에 대금을 금 160,000,000원으로 하는 매매계약을 체결하고, 원고로부터 같은 날 계약금조로 금 30,000,000원, 같은 달 20. 잔금조로 금 130,000,000원을 지급받았으며, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  바. 이 사건 부동산의 원소유자 소외 4는 원고와 피고 1을 상대로 본원 91가단76068호로 소유권이전등기 말소청구의 소를 제기하여 1992.5.19. 피고 1과 이 사건 원고는 소외 4에게 이 사건 부동산에 관한 원고와 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결이 선고되어 위 판결이 확정 되었다.  2. 이에 반하여 피고 2, 피고 3은 1991.1.14. 피고 1과 그 일행이 등기신청을 의뢰하면서 등기필증을 분실하였다고 하여 피고 3이 보증인의 인감증명서를 요구하자 피고 1이 다음날 소외 1, 소외 2의 보증용 인감증명서 2장을 가져와 관악등기소에 소외인들이 부동산을 소유하고 있는지를 확인한 다음 등기신청을 대리한 것이므로 등기신청을 대리하면서 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 소유권이전등기신청에 첨부된 소외 1, 소외 2의 인감증명서(갑 제4호증의 5,6)가 피고 3이 보증용 인감증명서를 요구하였다는 1991.1.14.보다도 앞선 1990.12.21.자로 발급된 것인 점, 소외 1은 심부름센터를 경영하는 자이고 소외 2은 소외 1의 처로서, 등기의무자와 전혀 관계도 없으면서, 1990.8.8. 소외 5 법무사 사무소에, 같은 해 12.26. 법무사 소외 6 사무소에 보증용인감증명서를 발급받아 주고 법무사 사무소 직원으로 하여금 소외인들 명의로 보증서를 작성하게 하여 서울형사지방법원에서 1992.3.11.과 같은 해 9.22. 부동산등기법위반죄로 각 벌금 1,000,000원씩을 선고받는 등 각 3회에 걸쳐 부동산등기법위반죄로 처벌받은 사실이 있는 점, 피고 3은 수사기관에서 이 사건과 관련하여 피의자로 3회에 걸쳐 조사받으면서도 피고 1이 보증인들의 인감증명서만 가져오고 나머지 서류는 피고 3이 작성하였다고 진술하고 있을 뿐 피고 1이 피고 3으로부터 보증서 양식을 받아가 이를 작성하여 왔다거나 1991.1.15. 피고 1이 보증인들의 인감도장을 가지고 왔다는 진술을 전혀 한 바 없어, 갑 제3호증의 10(보증서)은 피고 3이 작성한 것이며 보증서 중 보증인 이름 옆에 날인된 보증인들의 인장 역시 피고 3이 소지하고 있었던 것으로 보이는 피고 3이 보증인들의 부동산 소유사실을 확인하고 작성하였다고 주장하는 을 제4호증(등기부열람조서)에는 그 확인일자가 피고 1이 보증인들의 인감증명서를 가져왔다는 1991.1.15.보다 오히려 앞선 같은 달 14.로 되어 있어 을 제4호증은 피고 3이 사후에 일자를 소급하여 작성한 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고 3이 이미 소지하고 있던 소외인들의 인장을 이용하여 보증서(갑 제4호증의 4)를 작성하고 소외인들로부터 미리 받아 두었던 인감증명서(갑 제4호증의 5,6)를 첨부하여 이 사건 등기신청을 한 것으로 인정되므로 위 피고들의 주장은 이유 없다.  2. 판 단 가. 이 사건 등기신청대리에 있어서의 피고 3의 위법성과 과실 (1) 부동산등기는 부동산에 관한 권리관계의 공시수단이므로 실체에 부합하지 않는 불실의 등기가 마쳐지지 않도록 하는 것이 무엇보다 중요하고 법무사는 전문적 지식 내지 경험을 가진 것을 전제로 한 유자격자로서 부동산등기신청의 대행을 업으로 하는 권능을 거의 독점적으로 부여받고 있으므로, 관계법령과 실무에 정통하여 공정하고 성실하게 업무를 행함으로써 진정한 등기의 실현에 기여해야 할 책무를 지고 있다고 할 것이다. 따라서, 등기신청을 위임받은 법무사 또는 그 업무보조자로서는 그 등기신청사건의 수임에 이른 경위와 당사자 또는 관계자로부터 들은 모든 사정을 종합하여 등기 의무자의 진의가 의심되는 사유가 있는 때에는 그 등기가 실체관계에 부합하는가 여부를 확인조사할 의무가 있다고 할 것이다.  (2) 한편 구부동산등기법상 등기신청에는 등기필증의 제출이 필요하고 등기필증이 멸실된 경우에는 그 제출에 갈음하여 등기신청을 하는 자와 등기의무자가 동일하다는 것을 보증하는, 그 등기소에서 부동산등기를 한 성년자 2명 이상이 작성한 보증서를 첨부하여야 하는바(같은 법 제49조), 이는 등기필증은 등기의무자가 소지하고 있을 개연성이 높아 등기필증을 제출할 수 있는 것이 등기의무자 본인이라는 유력한 징표가 된다고 할 수 있는 것이지만 등기필증을 제출하지 않는 경우에도 등기를 신청하는 자가 등기의무자 본인과 동일인이라는 것에 대한 확실한 지식을 가진 2명 이상의 보증의 존재 역시 그 확고한 근거로 된다는 점에 있는 것이므로, 이러한 등기신청상의 요건은 등기의무자의 의사에 기하지 아니한 불실등기가 행해지는 것을 방지하기 위한 중요한 기능을 하고 있다고 할 수 있다.  (3) 따라서 위에서 본 법무사의 직책에 비추어 법무사의 업무보조자인 피고 3이 소외 4로 행세하는 자를 주민등록증의 확인을 소홀히 한 결과 등기의무자인 소외 4라고 가벼이 믿고, 등기의무자와 현실적으로 등기신청하는 자가 동일인인지의 여부를 알지 못하는 소외 1, 소외 2의 명의로 허위의 보증서를 작성하고 그들의 보증용 인감증명서를 첨부하여 등기신청을 한 것은 위법하며, 피고 3에게 위 등기신청을 대리함에 있어 법무사 업무보조자로서의 업무상 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 하지 않을 수 없으며, 이로 인하여 실체관계와 맞지 아니하는 소유권이전등기가 이루어져서 원고가 그 등기를 믿고 부동산을 매수한 결과 손해를 입게 되었다면 그 손해는 바로 허위의 보증서로써 부실등기를 가능하게 한 등기신청대행자의 행위로 인한 것이므로 피고 3은 부실등기로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.  나. 결국, 피고 1은 이 사건 부동산이 자신의 소유인 것처럼 원고를 속여서 매매대금으로 금 160,000,000원을 받아 이를 편취하였다고 할 것이므로 원고에게 불법행위로 인한 원고의 위 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 3이 위에서 본 바와 같은 과실로 이 사건 부동산이 피고 1 앞으로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐지게 하여 그 등기를 믿고 이를 매수한 원고로 하여금 그 대금을 편취당하게 하였으므로, 피고 3과 그 사용자인 피고 2는 원고에 대하여 과실에 의한 공동불법행위자로서 피고 1과 더불어 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  3. 결 론 그렇다면, 피고들은 각자 원고에게 금 160,000,000원 및 이에 대하여 손해발생일 이후로서 원고가 구하는 1991.2.21.부터 이 사건 소장 부본이 피고들에게 송달된 날임이 기록상 명백한, 피고 1에 대하여는 1992.9.13.까지, 피고 2, 피고 3에 대하여는 1992. 6.30.까지 민법 소정의 연 5푼의, 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 소송비용에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김목민(재판장) 홍승면 박익수

대법원 2006. 5. 25. 선고 2006다13025 판결 [ 손해배상(기) ] [미간행] 【판시사항】 ［1］ 등기필증 멸실의 경우, 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조의 위임인 본인 여부 확인에 있어서 요구되는 주의의무의 내용 및 정도 ［2]등기신청을 위임받은 법무사와 그 사무원이 위임인의 등기의무자 본인 여부 확인 의무를 게을리하였음을 이유로, 위 법무사 등의 등기신청에 의해 마쳐진 근저당권설정등기 등을 믿고 금전을 대출하여 준 금융기관이 입은 손해에 대한 위 법무사 등의 배상책임을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례  【참조조문】 ［1］ 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 ［2］ 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 【참조판례】 ［1］ 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결(공1989, 342) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결(공1995하, 2780) 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결(공1996하, 1846) 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결(공1999상, 1029) 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결(공2000하, 1933) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 협동조합 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 유병일외 4인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 동상홍) 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 20. 선고 2005나40305 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면 등기필증 멸실의 경우 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조 소정의 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다 할 것이다 ( 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결, 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 등 참조).  원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산의 소유자 소외 1을 사칭하여 원고로부터 이 사건 부동산을 담보로 한 대출금 명목으로 10억 원을 편취하려는 소외 2와 소외 3 등이 원고의 신연수지점에서 대출관련 서류들을 작성할 때 소외 2가 가져온 인감증명서가 소외 1 본인 발급의 것이 아니라는 이유로 원고의 직원으로부터 보완을 요구받았고 당시 피고 2도 그 자리에 함께 있었으므로 이와 같이 보완요구가 있었던 것을 알고 있었던 점, 당시 이 사건 대출과 관련하여 원고의 신연수지점에 찾아간 사람들이 피고 2와 소외 2 등을 포함하여 무려 11명이나 되어 상당히 이례적이었던 점, 소외 2와 소외 3은 종전에 원고와 전혀 거래관계가 없던 자들인데 갑자기 10억 원이나 되는 거액의 이 사건 대출을 받으려고 하였던 점 등 변론 전체에 나타난 제반 사정에 비추어, 당시 등기필증을 가지고 있지 않았던 소외 2가 과연 소외 1 본인인지 여부를 의심할 만한 정황이 있었다 할 것이므로, 원고로부터 이 사건 각 근저당권설정등기, 지상권설정등기 신청을 위임받은 법무사인 피고 1과 그 사무원인 피고 2는 가능한 여러 방법을 통하여 소외 2가 등기의무자인 소외 1 본인인지 여부를 한층 자세히 확인하였어야 함에도 불구하고, 피고 2는 소외 2 일행이 건네 준 본인확인서면에 찍힌 우무인과 소외 1의 주민등록증 사본의 우무인이 다른 것을 살피지 않는 등 본인확인서면 작성시의 통상적인 주의의무 조차도 게을리하였고 그 밖에도 소외 2의 일행인 소외 4로부터 교부받은 위조된 인감증명서의 발행일자가 피고들이 이를 교부받았다고 자인하는 2003. 11. 3.보다 하루 뒤인 2004. 11. 4.로 기재되어 있었으며 위 인감증명서에 ‘위 임감은 신고되어 있는 임감임을 증명합니다.’라고 하여 ‘인감’이 ‘임감’으로 잘못 기재되어 있는 허점이 있는 것이었는데도 이에 대하여 충분한 주의를 기울이지 아니하는 등으로 본인 여부 확인의무를 게을리하여, 결국 피고들의 등기신청에 의해 소외 1 소유의 부동산에 원인 무효인 원고 명의의 각 근저당권설정등기, 지상권설정등기가 경료되는 바람에 원고가 이를 믿고 소외 2, 소외 3에게 10억 원을 대출하였다가 그 전부를 회수할 수 없게 하는 손해를 입게 되었다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 피고들의 과실의 존부 및 원고가 입은 손해와의 인과관계 등에 관한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법무사와 그 사무원의 등기의무자에 대한 본인 여부 확인의무에 관한 법리오해 등의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다24407 판결 [ 손해배상(기) ] [미간행] 【판시사항】 [1] 등기필증이 없는 경우, 등기사무를 의뢰받은 법무사가 부담하는 본인 확인 의무의 내용 [2] 등기사무를 의뢰받은 법무사가 등기필증이 없는 사칭 소유자의 본인 여부를 확인하면서 그가 사진상으로 본인 확인이 어려운 주민등록증 사본만을 제시하고 인감도장조차 가져오지 않았음에도 다른 확인조치를 취하지 않은 채 소유자의 아들의 전화통화 등을 믿고서 본인 확인서면을 작성한 경우, 법무사가 본인 확인 의무를 다하지 않았다고 본 사례 [3] 불법행위자의 위법행위로 원인 무효의 소유권이전등기가 경료될 경우에 제3자가 이를 신뢰하고 부동산을 담보로 대출하는 등 손해를 입게 되리라는 사정에 대한 예견가능성의 판단시, 불법행위자가 인식하지 못하였으나 일반인이 인식할 수 있었던 사정도 고려하여야 하는지 여부(적극) [4] 부동산소유권이전등기의 등기사무를 의뢰받은 법무사가 본인 확인 의무를 게을리한 경우, 그 소유권이전등기를 신뢰하고 부동산을 담보로 돈을 대출해 준 금융기관에 대하여 법무사의 손해배상책임을 인정한 사례(단, 과실상계 50% 함)  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 [2] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 [3] 민법 제393조, 제750조, 제763조 [4] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조, 민법 제396조, 제750조, 제763조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결(공1996하, 1846) 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결(공1999상, 1029) 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결(공2000하, 1933) 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006다13025 판결 [3] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44312 판결(공1993하, 1550) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25807, 25814 판결(공1996하, 3157) 【전 문】 【원고, 피상고인】 파주축산업협동조합 (소송대리인 변호사 정병권) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박영만) 【원심판결】 서울고법 2006. 4. 7. 선고 2005나8868 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점(법무사의 주의의무에 관한 법리오해 등)에 관하여 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증이 없는 경우 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조 소정의 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증, 여권, 자동차운전면허증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다 ( 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 등 참조). 한편, 그 과정에서 등기의무자 본인이라고 하는 자가 위 부동산등기법 제49조에 규정되어 있는 주민등록증, 여권, 자동차운전면허증이나 기타 공적 신분증의 원본을 전혀 제시하지 않은 경우에는 그 자체로서 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 더 한층 자세히 확인할 의무가 요구되는 상황이라고 보아야 한다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심이 대체로 같은 법리를 전제로 한 다음, 피고는 확인서면을 작성하기 위하여 소외 1 본인인지 여부를 확인하는 과정에서 사칭 소유자가 주민등록증을 분실하였다면서 검고 희미하게 복사되어 사진상으로 본인 확인이 어렵고, 우무인의 동일성 여부도 확인할 수 없는 주민등록증 사본만을 제시하고, 더구나 등기신청을 위임하기 위하여 출석하였다면서 인감도장조차 가져오지 아니하였음에도 불구하고, 다른 확인조치를 취하지 아니한 채, 소외 1의 아들인 소외 2가 미리 전화하였고, 그 처인 소외 3이 소외 1 연배의 노인을 모시고 왔다고 하여 사칭 소유자가 소외 1이라고 섣불리 믿고 확인서면을 작성한 데에는 위와 같은 법무사로서의 확인의무를 게을리한 과실이 있고, 그 후 소외 2로부터 소외 2, 3의 주민등록증 사본, 소외 1의 호적등본, 소외 1 본인이 발급받은 인감증명서 등을 제출받은 사실이 있다고 하여 그 확인의무를 다하였다고는 볼 수 없다(위 인감증명서는 이 사건 소유권이전등기신청을 위한 서류로 필요한 것으로서, 이를 소외 2로부터 제출받았다고 하여 사칭 소유자가 소외 1 본인임이 충분히 담보되는 것은 아니다.)고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법무사의 주의의무에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그 밖에 상고이유로 원용하고 있는 일부 판례들은 이 사건과 그 판시사항을 달리하는 것들로서 원용하기에 적절하지 않다. 2. 상고이유 제2점(상당인과관계에 관한 법리오해 등)에 관하여 어떤 부동산에 대하여 원인 무효의 소유권이전등기가 경료될 경우 제3자가 최종 등기명의자의 등기를 신뢰하여 그 부동산을 담보로 대출하는 등으로 손해를 입게 되리라는 것은 통상 쉽사리 예견할 수 있는 것으로 보아야 하는바( 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44312 판결, 1996. 9. 20. 선고 96다25807, 25814 판결 등 참조), 그와 같이 예견가능성을 판단함에 있어서는 그 과실 등에 의한 불법행위자 자신이 주관적으로 인식한 사정은 물론 객관적으로 존재하였으나 자신이 인식하지 못한 사정이라도 그 자신이나 일반인(평균인)이 인식할 수 있었던 사정까지도 함께 고려하여야 한다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심이 대체로 같은 법리를 전제로 하여, 피고가 그 확인서면에 기하여 이 사건 토지에 관하여 소외 2, 3 앞으로 소유권이전등기가 되게 한 행위와 원고가 이 사건 토지를 담보로 대출함으로써 입게 된 손해 사이에는 그 예견가능성이 있어 상당인과관계가 있다고 본 판단은 정당하고{즉, 피고가 상고이유의 주장과 같이 위 소외 2, 3이 위법하게 소유권이전등기를 한 뒤에 담보 대출을 받을 가능성까지 인식하지 못하였다고 하더라도 위와 같은 사정은 피고나 일반인(평균인)이 인식할 수 있었던 사정이므로 그 사정을 예견가능성의 판단에서 제외하여야 한다고 볼 수 없다.}, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 상당인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그 밖의 상고이유들(상고이유 제3 내지 제6점)에 관하여 가. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 1이 2000. 8. 14. 등기관으로부터 확인서면에 의한 등기필 통지서를 받음으로써 이 사건 토지에 관하여 소외 2, 3 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알고 피고에게 항의하여, 그 날 피고와 소외 1이 원고의 사무실에 찾아가 그 때까지 인출되지 아니하고 소외 2, 3 계좌에 남아있던 1억 22,000,000원의 대출금의 지급을 정지하여 줄 것을 요청한 사실, 이에 원고의 담당직원은 일단 그 지급을 정지하였으나 2000. 9. 8.경 소외 2가 분쟁이 해결되었다며 지급정지의 해제를 요청하자 소외 1에게 확인하지도 아니한 채 위 나머지 대출금을 인출해 준 사실을 인정한 뒤, 그 인정 사실과 같이 실제 소유자인 소외 1이 찾아가 원고에게 항의하자 지급정지를 하고서도 소외 1에게 확인하지 아니한 채 소외 2의 말만 믿고 나머지 대출금을 인출해 주어 이 사건 대출금 중 1/4 정도에 해당하는 손해를 회복할 수 있는 기회를 상실한 점 등 원고 자신의 과실도 이 사건으로 인한 손해의 확대에 한 원인이 되었다고 하여 과실상계의 사유로 삼은 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 인과관계의 중단에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  또 불법행위로 인한 손해배상 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속하는바( 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다57707 판결 등 참조), 원심이 원고가 부동산 담보 대출시의 유의사항을 제대로 지키지 아니하고 서둘러 4억 50,000,000원이라는 거액을 대출한 점과 위에서 본 사유 등 원고 자신의 과실도 이 사건으로 인한 손해의 발생이나 확대에 한 원인이 되었다고 하면서 원고의 과실비율을 전체의 50% 정도로 봄이 상당하다고 판단한 것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는다. 원심의 이 부분 판단에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고는 소외 1이 제기한 소송에서 패소한 후 위 1억 22,000,000원의 지급정지를 부당 해제하였다는 이유로 관계직원인 상무 소외 4 등에게 합계 61,748,000원의 변상금을 부과하여 수령하였으나 위 변상금 부과사유는 피고의 불법행위와 직접적으로 관련 있는 것은 아니고, 다만 사후 손해회복조치를 게을리 하였다는 것으로서 이 점에 대하여는 위와 같이 과실상계 사유로 삼아 충분히 참작하고 있으므로 다시 그 변상금 상당액을 피고가 배상하여야 할 손해액에서 공제할 것은 아니라고 판단하고, 또한 원고가 소외 2 소유의 고양시 덕양구 현천동 (지번 생략) 답 714㎡에 대하여 2003. 4. 15. 채권최고액 2억 50,000,000원인 근저당권을 설정받았으나 원고가 위 근저당권을 실행하여 그로부터 변제받았음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 그 담보가치 상당을 공제할 것은 아니라고 판단한 것도 모두 정당하고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그 밖에 위 변상금 공제 주장과 관련하여 상고이유로 원용하고 있는 판례들은 이 사건과 그 사안 및 판시사항을 달리하는 것들로서 원용하기에 적절하지 않다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈