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대법원 2011. 9. 29. 선고 2010다5892 판결
[ 손해배상(기) ] [공2011하,2206]
【판시사항】
[1] 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 경영자 개인 명의의 부동산에 마쳐진 근저당권설정등기의 효력(무효)
[2] 법무사 직무수행 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 경우, 법무사가 부담하는 설명 내지 조언의무의 내용
[3] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있고 소유자가 그곳에서 유치원을 설치·경영하고 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사가 위 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 담보로 제공될 수 없다는 사실을 알지 못한 채 업무를 수행하여 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 그 등기를 유효한 것으로 믿은 의뢰인이 부동산 소유자에게 대여금을 지급하는 손해를 입은 사안에서, 법무사는 의뢰인에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
[4] 건축물관리대장 등 공부상 건물용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 등기관이 부담하는 주의의무의 내용
[5] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청을 받은 등기관이 부동산 소유자인 등기의무자가 유치원 경영자가 아니거나 위 부동산이 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 않은 채 등기신청을 수리하여 근저당권설정등기를 마친 사안에서, 등기관에게 직무집행상 과실이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
【판결요지】
[1] 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사, 체육장, 실습 또는 연구시설 등은 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 사립학교법 제51조는 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있다. 그러므로 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 사립학교 경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조에 위배되어 무효이다.
[2] 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류 작성과 신청대리에 있다 하여도, 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는 법무사법에서 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다.
[3] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있고 소유자가 그곳에서 유치원을 설치·경영하고 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사가 위 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 담보로 제공될 수 없다는 사실을 알지 못한 채 업무를 수행하여 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 그 등기를 유효한 것으로 믿은 의뢰인이 부동산 소유자에게 대여금을 지급하는 손해를 입은 사안에서, 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사는 관련 법령과 등기부 기재 내역, 부동산 소유자가 유치원을 경영하고 있는 점 등을 충분히 검토하여 부동산이 담보로 제공될 수 있는지에 관하여 의뢰인에게 설명하고 조언할 주의의무가 있는데, 이러한 주의의무를 위반한 채 위 부동산이 담보로 제공될 수 없다는 사실을 의뢰인에게 제대로 설명하지 않아 근저당권설정등기를 유효한 것으로 믿은 의뢰인이 부동산 소유자에게 대여금을 지급하는 손해를 입었으므로, 법무사는 의뢰인에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
[4] 학교교육에 직접 사용되는 사립학교 경영자 소유의 교지, 교사 등은 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조, 사립학교법 제51조의 규정에 따라 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없고, 이에 따라 ‘학교법인의 부동산 취득 또는 처분 등에 따른 등기예규’(등기예규 제887호) 제5조 제2항은 “등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있는 경우(공부상 등기의 목적물인 건물의 용도가 유치원으로 되어 있는 경우 등)에는 그 소유자가 사립학교법상 사립학교 경영자가 아닌 때에 한하여 그 부동산의 처분으로 인한 소유권이전등기신청 또는 저당권설정등기신청 등을 수리하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 이는 사립학교법상 강행법규를 등기사무 처리에서 구체화하기 위한 것이다. 그러므로 등기업무를 담당하는 등기관은 건축물관리대장 등 공부상 건물용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 부동산이 공부상 기재와는 달리 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있거나 소유자가 유치원 경영자가 아닌 사실이 소명되는 경우에 한하여 그 등기신청을 수리하여야 할 직무상 주의의무가 있다.
| 학교법인의 부동산 취득 또는 처분 등에 따른 등기예규 개정 2008.07.14 [등기예규 제1255호, 시행 2008.07.14] 개정연혁 펼치기 제1조 (목적) 이 예규는 사립학교법에 의한 학교법인이 부동산을 취득하거나 또는 처분함에 따른 등기사무에 관한 세부사항을 정함을 목적으로 한다. 제2조 (부동산의 취득) 학교법인이 매매, 증여, 유증, 그 밖의 원인으로 부동산을 취득하고 학교법인 명의로의 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 그 등기신청서에 관할청의 허가를 증명하는 서면을 첨부할 필요가 없다. 제3조 (부동산의 처분 등) ① 학교법인이 그 소유 명의의 부동산에 관하여 매매, 증여, 교환, 그밖의 처분행위를 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하거나 근저당권 등의 제한물권 또는 임차권의 설정등기를 신청하는 경우에는 그 등기신청서에 관할청의 허가를 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 다만, 사립학교법 시행령 제11조 제5항 제1호 부터 제3호 , 제6호 , 제7호 의 신고사항에 해당하는 경우에는 이를 소명할 수 있는 서면(관할청의 신고수리공문 등)을 첨부하여야 한다. ② 학교법인에게 신탁한 부동산이라 하더라도 그 신탁해지로 인한 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 관할청의 허가를 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. ③ 학교법인이 공유자 중 1인인 부동산에 관하여 공유물분할등기를 신청하는 경우에도 관할청의 허가를 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 제4조 (시효취득, 경락의 경우) ① 학교법인 소유 명의의 부동산에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기신청 또는 경락을 원인으로 한 소유권이전등기촉탁 및 소유권이전청구권 보전의 가등기신청을 하는 경우에는 관할청의 허가를 증명하는 서면을 첨부할 필요가 없다. ② 학교법인 소유 명의의 부동산에 관하여 계약의 취소 또는 해제(단, 합의해제의 경우는 제외)를 원인으로 한 소유권이전등기말소 또는 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하는 경우에도 제1항과 같다. 제5조 (사립학교경영자 개인 소유명의의 부동산) ① 사립학교(특수학교, 유치원 등 포함)의 기본재산에 편입되어 학교교육에 직접 사용되는 부동산은 그것이 학교법인이 아닌 사립학교경영자 개인 소유라 하더라도 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.( 사립학교법 제51조 , 제28조 제2항 ) ② 등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있는 경우(공부상 등기의 목적물인 건물의 용도가 유치원으로 되어 있는 경우 등)에는 그 소유자가 사립학교법상 사립학교경영자가 아닌 때에 한하여 그 부동산의 처분으로 인한 소유권이전등기신청 또는 저당권설정등기신청 등을 수리하여야 한다. |
[5] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청을 받은 등기관이 부동산 소유자인 등기의무자가 유치원 경영자가 아니거나 위 부동산이 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 않은 채 등기신청을 수리하여 근저당권설정등기를 마친 사안에서, 등기관에게 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 갖추어야 할 통상의 주의의무를 다하지 않은 직무집행상 과실이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
【참조조문】
[1] 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 사립학교법 시행령 제12조, 민법 제105조 [2] 법무사법 제2조 제3호, 제4호, 제26조 제1항, 민법 제681조 [3] 법무사법 제2조 제3호, 제4호, 제26조 제1항, 민법 제681조, 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 사립학교법 시행령 제12조 [4] 국가배상법 제2조 제1항, 부동산등기법 제11조 제1항, 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 사립학교법 시행령 제12조, 민법 제105조 [5] 국가배상법 제2조 제1항, 부동산등기법 제11조 제1항, 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 사립학교법 시행령 제12조, 민법 제105조
【참조판례】
[1] 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결(공2000하, 1624)
대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결(공2002하, 1794)
대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도6261 판결(공2005상, 166)
[2] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다61671 판결(공2003상, 585)
대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결(공2006하, 1816)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 부산고법 2009. 12. 4. 선고 2009나10140 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고 1의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1점에 대하여
사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사, 체육장, 실습 또는 연구시설 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 사립학교법 제51조는 사립학교경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있다. 그러므로 사립학교경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 사립학교경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조에 위배되어 무효이다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도6261 판결 참조).
한편 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는,「법무사법」에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 부동산은 등기부의 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있으며, 그 소유자인 소외인이 이 사건 부동산에서 ‘○○○○유치원’을 설치·경영하고 있는 사실, 원고는 2006. 1. 4.경 소외인으로부터 이 사건 부동산 등을 담보로 4억 원을 빌려달라는 부탁을 받고, 현장을 확인하고 등기부등본을 확인하여 선순위 근저당권 등이 없는 사실을 확인한 다음, 소외인에게 4억 원을 빌려주기로 하고 그 중 2억 2,000만 원을 먼저 지급하고서, 소외인과 함께 법무사인 피고 1에게 채권최고액 5억 5,000만 원의 근저당권설정등기 신청 사무를 위임한 사실, 피고 1은 2006. 1. 5. 이 사건 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 담보로 제공될 수 없다는 사실을 알지 못한 채 위 근저당권설정등기 신청서를 작성하여 부산지방법원 사하등기소에 접수하였고, 같은 날 위 등기신청사건을 담당한 등기관은 이를 수리하여 등기를 마친 사실, 원고는 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 확인한 후 소외인에게 나머지 대여금 1억 8,000만 원에서 선이자 명목으로 2,400만 원을 뺀 1억 5,600만 원을 지급하였으나 위 대여금을 변제받지 못하게 되었고, 부산지방법원 2006타경54520호로 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청하였으나, 2007. 1. 18. ‘이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 유치원 건물로서 경매대상이 되지 아니한다’는 이유로 경매신청이 각하된 사실을 인정하였다.
원심은 위 인정 사실에 터잡아 이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산으로서 그 소유자인 소외인이 유치원을 경영하고 있고, 그 등기부의 표제부 건물내역란에 건물 용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있으므로, 근저당권설정등기 신청 업무를 위임받은 법무사로서는 관련 법령과 등기부의 기재 내역, 소외인이 유치원을 경영하고 있다는 점 등을 충분히 검토하여 이 사건 부동산이 담보로 제공될 수 있는지 여부에 관하여 의뢰인에게 설명하고 조언할 주의의무가 있으며, 이러한 주의의무에 위반한 채 이 사건 부동산이 담보로 제공될 수 없다는 사실을 제대로 설명하지 아니하여 위 근저당권설정등기가 유효한 것으로 믿은 원고로 하여금 소외인에게 위 대여금 중 1억 5,600만 원을 지급하게 하는 손해를 입게 하였다는 이유로, 피고 1은 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법무사의 주의의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2001다2129 판결 참조).
위 법리와 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 참작하여, 피고 1의 손해배상책임을 1억 원으로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 합리적인 판단으로 보여 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해배상액 산정방법 및 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 피고 대한민국의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1, 2점에 대하여
학교교육에 직접 사용되는 사립학교경영자 소유의 교지, 교사 등에 관하여는 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조, 사립학교법 제51조의 규정에 따라 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 이에 따라 ‘학교법인의 부동산 취득 또는 처분 등에 따른 등기예규’(등기예규 제887호) 제5조 제2항은 “등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있는 경우(공부상 등기의 목적물인 건물의 용도가 유치원으로 되어 있는 경우 등)에는 그 소유자가「사립학교법」상 사립학교경영자가 아닌 때에 한하여 그 부동산의 처분으로 인한 소유권이전등기신청 또는 저당권설정등기신청 등을 수리하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 이는 위「사립학교법」상의 강행법규를 등기사무 처리에 있어서 구체화하기 위한 것이다.
그러므로 등기업무를 담당하는 등기관은 건축물관리대장 등 공부상 건물용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 그 부동산이 공부상의 기재와는 달리 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있거나, 그 소유자가 유치원경영자가 아닌 사실이 소명되는 경우에 한하여 그 등기신청을 수리하여야 할 직무상의 주의의무가 있다고 할 것이다.
원심은, 이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산으로서 그 소유자인 소외인이 유치원을 경영하고 있었으므로, 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기는 강행법규에 위배되어 무효라고 한 다음, 부산지방법원 사하등기소 담당 등기관은 이 사건 부동산의 등기부 표제부 건물내역란에 건물 용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있었음에도 그 소유자로서 등기의무자인 소외인이 유치원경영자가 아니거나 위 부동산이 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 아니한 채 등기신청을 수리하여 근저당설정등기를 마친 것은 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 갖추어야 할 통상의 주의의무를 다하지 아니한 직무집행상의 과실이 있다는 취지로 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 등기관의 심사범위 및 주의의무의 정도에 관한 법리오해, 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 상고이유 제3점에 대하여
원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 참작하여, 피고 대한민국의 손해배상책임을 50%로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 합리적인 판단으로 보여 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈
| 부산고등법원 2009. 12. 4. 선고 2009나10140 판결 [ 손해배상(기) ] [미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 윤경현) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1 (소송대리인 법무법인 로앤로 담당변호사 이성훈 외 1인) 【피고, 피항소인】 대한민국 【변론종결】 2009. 11. 20. 【제1심판결】 부산지방법원 2009. 6. 11. 선고 2008가합11552 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고에게, 피고 1은 100,000,000원, 피고 대한민국은 피고 1과 각자 위 금원 중 78,000,000원 및 각 이에 대하여 2006. 8. 5.부터 2009. 12. 4.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 4분의 3은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 3. 제1항의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 각자 원고에게 376,000,000원 및 이에 대하여 2006. 8. 5.부터 이 사건 제1심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 (1) 제1심 판결 중 피고 1에 대하여는 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고의 패소부분을 취소하고, 피고 대한민국에 대하여는 제1심 판결을 취소한다. (2) 원고에게 피고 대한민국은 376,000,000원을, 피고 1은 피고 대한민국과 각자 위 금원 중 276,000,000원 및 각 이에 대하여 2006. 8. 5.부터 이 사건 제1심 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 나. 피고 1 제1심 판결 중 피고 1의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. ‘기초사실’과 ‘관련 법령 및 예규’ 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3면 제11행 ‘말소된’을 ‘해지를 원인으로 말소된’으로 고치는 외에는, 제1심 판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 손해배상책임의 발생 가. 피고 1에 대한 청구 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는, 법무사법에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결, 2003. 1. 10. 선고 2000다61671 판결, 2001. 9. 14. 선고 2001다32984 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산으로서 그 소유자인 소외 1(대법원판결의 소외인)이 위 유치원을 경영하고 있으므로 앞에서 본 사립학교법 제51조, 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조 제1항에 따라 담보로 제공할 수 없는 부동산이고, 이 사건 부동산에 관한 등기부등본에는 그 표제부에 건물내역의 용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있으므로 피고 1은 원고로부터 이 사건 부동산에 근저당권설정등기 신청 업무를 위임받은 법무사로서 관련 법령과 등기부등본, 소외 1이 유치원을 경영하고 있다는 점 등을 충분히 검토하여 이 사건 부동산이 소외 1의 위 차용금 채무에 대한 담보로 제공될 수 있는지 여부를 올바로 판단할 주의의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 이러한 주의의무에 위반한 채 이 사건 부동산이 담보로 제공될 수 없다는 점을 제대로 설명하지 못하여 결국 원고가 이 사건 건물에 대하여 임의경매 등 담보권을 실행할 수 없게 되는 손해를 입게 되었다고 봄이 상당하다. 따라서, 피고 1은 위와 같이 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 한편, 피고 1은 이 사건 부동산에 관한 근저당권은 권리행사가 유보된 것에 불과하여 유치원을 폐지하거나 관할관청으로부터 담보제공에 관한 허가를 받으면 근저당권을 행사할 수 있다고 주장하나, 앞서 본 사립학교법령은 강행규정이고 그에 반하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 근저당권설정등기 자체가 무효라 할 것이므로( 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결 등 참조), 피고 1의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고 대한민국에 대한 청구 일반적으로 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리 한 것을 말하는 것이고, 한편 등기관은 등기신청이 있는 경우에 당해 등기원인이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에 없으므로 당해 등기원인의 실질적 요건 이외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 비록 실질적 등기원인에 하자가 있다 하더라도 그 등기신청을 받아들여 등기하여야 한다. 살피건대, 이 사건 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산으로서 그 소유자인 소외 1이 위 유치원을 경영하고 있었으므로 앞에서 본 사립학교법 제51조, 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조 제1항에 따라 담보로 제공할 수 없는 부동산이라는 점은 앞서 본 바와 같고, 구 부동산등기법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정된 것) 제40조는 등기신청에 필요한 서면으로 ‘신청서’를 제출하게 하고 있고, 같은 법 제55조 제4호는 ‘신청서가 방식에 맞지 아니하는 경우’에, 같은 조 제8호는 ‘신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 경우’에 각 결정으로써 신청을 각하하도록 규정하고 있으며, ‘학교법인의 부동산 취득 또는 처분 등에 따른 등기예규’ 제5조 제2항은 “등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있는 경우(공부상 등기의 목적물인 건물의 용도가 유치원으로 되어 있는 경우 등)에는 그 소유자가 사립학교법상 사립학교 경영자가 아닌 때에 한하여 그 부동산의 처분으로 인한 소유권이전등기신청 또는 저당권설정등기신청 등을 수리하여야 한다.”라고 규정하고 있는 바, 위 각 규정에 비추어 볼 때 건물용도가 ‘유치원’으로 되어 있는 부동산에 관한 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 담당 등기관은 등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있으면 등기신청서에 그 소유명의인이 사립학교법상 사립학교 경영자가 아니라는 사실을 증명하는 서면을 첨부하게 하여야 하고, 등기신청자가 이에 대하여 소명하지 못하는 경우에는 근저당권설정등기신청을 각하해야 할 것이다. 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 부동산에 관한 등기부등본의 표제부 건물내역의 용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있음에도 불구하고, 그 소유명의인이 사립학교 경영자가 아니라는 사실을 증명하는 아무런 서면도 첨부되지 않은 신청서를 수리하여 근저당설정등기를 마친 부산지방법원 사하등기소의 담당 등기관에게 과실이 없다고 할 수 없고, 이로 인하여 결국 원고가 이 사건 건물에 대한 임의경매 등 담보권을 실행할 수 없게 되는 손해를 입었다고 봄이 상당하므로, 피고 대한민국은 소속 등기관의 집무집행과 관련한 위와 같은 잘못으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 3. 손해배상책임의 범위 가. 손해액의 범위 원고는, 피고들의 과실로 담보권을 실행할 수 없는 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 소외 1에게 대여한 3억 7,600만 원(=2억 2,000만 원+1억 5,600만 원)을 사실상 회수할 수 없게 되었으므로, 위 금액 상당액의 손해를 입었다고 주장한다. 살피건대, 원고는 2006. 1. 4. 소외 1과 변제기를 2006. 6. 4., 이자를 월 2%로 정한 4억 원의 금전소비대차계약을 체결하고 소외 1에게 220,000,000원을 먼저 지급하였으며, 그 후 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 사하등기소 2006. 1. 5. 접수 제446호로 근저당권설정등기를 경료한 다음 이를 확인하고, 2006. 1. 10. 나머지 1억 8,000만 원 중 선이자 명목으로 2,400만 원을 뺀 1억 5,600만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 원고가 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정등기를 신청하기 전에 소외 1에게 준 220,000,000원은 위 근저당권 설정등기의 경료여부와 상관없이 원고가 임의로 지급한 것이라 할 것이고, 피고 1에 의한 등기신청업무처리와 담당등기관의 등기신청서의 수리에 기한 근저당권설정등기를 경료한 후에 이러한 등기를 신뢰하고 원고가 소외 1에게 빌려준 금원은 156,000,000원에 그친다고 할 것이므로, 원고는 피고들의 과실에 기한 불법행위로 위 금원 상당의 손해를 입었다고 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고들은 각자 원고에게 156,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 한편, 피고 1은 이 사건 각 임야 지분이 공동담보로 제공되었고 그에 관한 경매절차가 진행 중이므로 원고가 위 경매절차에서 배당받게 될 금액은 손해액에서 제외되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제14호증의 1 내지 3, 갑 제15호증의 1 내지 3, 갑 제16호증, 갑 제20호증의 1, 2, 갑 제21호증의 1 내지 5, 갑 제22호증의 1 내지 3, 갑 제23, 24호증, 갑 제25호증의 1, 2, 을가 제1호증의 7의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 각 임야 지분에 설정된 근저당권에 기하여 창원지방법원 2007타경15253호로 임의경매신청을 한 사실, 웅동농업협동조합이 신청한 창원지방법원 2008타경28195호 임의경매 사건이 위 같은 법원 2007타경15253호 사건에 병합되어 2009. 5. 7. 별지 목록 제2, 3항 기재 각 부동산 지분은 3억 100만 원, 같은 목록 제4항 기재 부동산 지분은 3,011,000원에 각 매각된 사실, 원고가 위 임의경매절차 집행비용으로 3,508,600원을 지출하였고, 원고보다 우선하는 합계 1,222,020원의 국세 및 지방세 교부청구가 있으며, 별지 목록 제2항 기재 부동산 지분에는 원고보다 우선하는 합계 4억 7,000만 원의, 제3항 기재 부동산 지분에는 3억 5,000만 원의 각 근저당권이 설정되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 위 임의경매절차에서 별지 목록 제4항 기재 부동산 지분의 매각대금 3,011,000원 중 일부를 배당받을 것으로 보이나, 이는 손해배상액에 대한 지연손해금의 일부에 충당될 정도의 소액으로 아래에서 보는 바와 같이 피고 1의 책임을 제한함에 있어 이를 참작하기로 한다. 나. 피고 1의 책임 제한 한편, 원고가 등기사무에 관한 전문가인 법무사에게 그 사무를 위임하였다는 점을 감안하더라도, 피고 1이 사립학교법 등의 제 규정을 알지 못한 상태에서 이 사건 부동산의 등기부등본에 이미 근저당권이 설정되었던 적이 있는 것을 보고 별다른 의심 없이 등기신청서를 제출하였음은 앞서 본 바와 같아 위 피고의 과실 정도가 크다고 보이지는 않는 점, 앞서 본 손해배상금은 피고 1이 원고로부터 받은 보수 519,000원에 비하여 과중하다고 보이는 점, 을가 제4 내지 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 알 수 있는 위 피고의 재산상태, 가족관계, 직업 등에 비추어 볼 때 인정되는 손해금 전부의 배상을 명할 경우 위 피고의 생계에 중대한 영향을 미치게 될 것으로 판단될 뿐 아니라, 소외 1과 연대보증인 소외 2 및 소외 3이 원고에게 위 차용금 채무를 변제할 가능성을 완전히 배제할 수도 없는 점에다 변론에 나타난 제반 사정 및 손해의 공평·타당한 부담이라는 손해배상제도의 이념을 고려하면, 위 피고가 원고에게 배상할 손해액을 1억 원으로 감경함이 상당하다. 다. 피고 대한민국의 책임제한 또한 원고로서도 이 사건 부동산의 용도가 유치원임을 알고 있으면서 그 담보제공 가능여부를 제대로 확인하지 아니한 잘못이 있는 점, 피고 1의 앞서 본 잘못은 피해자측의 과실로 참작하여야 하는 점, 소외 1과 연대보증인 소외 2 및 소외 3이 원고에게 위 차용금채무를 변제할 가능성을 완전히 배제할 수 없는 점, 이 사건 부동산과 같이 유치원으로 사용되는 건물과 관련된 등기신청이 흔치 아니하고, 이 사건 부동산의 등기부등본에 이미 근저당권이 설정된 적이 있었을 뿐만 아니라 등기사무에 관한 전문적인 식견을 갖춘 법무사가 등기신청을 한 사정 등을 감안하여 보면 담당 등기관의 과실의 정도가 가볍다고 보이는 점 등을 고려하면 피고 대한민국에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것은 공평의 이념에 반한다고 할 것이므로 피고 대한민국의 책임을 50%로 제한함이 상당하다. 라. 소결론 따라서 원고에게 피고 1은 100,000,000원, 피고 대한민국은 피고 1과 각자 그 중 78,000,000원(=156,000,000원 X 50%) 및 각 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2006. 8. 5.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2009. 12. 4.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고와 피고 1의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 안영진(재판장) 김태규 이재욱 |
| 부산지방법원 2009. 6. 11. 선고 2008가합11552 판결 [ 손해배상(기) ] [미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 윤경현) 【피 고】 피고 1 외 1 (소송대리인 변호사 이덕만) 【변론종결】 2009. 5. 14. 【주 문】 1. 피고 1은 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 2006. 8. 5.부터 2009. 6. 11.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 피고 1에 대한 나머지 청구 및 피고 대한민국에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분의 3/4은 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 3억 7,600만 원 및 이에 대하여 2006. 8. 5.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3 내지 7호증, 갑 제8호증의 1 내지 5, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제11호증, 갑 제13호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 소외 1(대법원판결의 소외인)은 1993. 6.경 자신의 소유인 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 ‘ ○○강변유치원’을 개원하여 운영해 오다가 2006. 1. 초경 원고에게 이 사건 부동산과 자신의 딸인 소외 2, 3 소유인 같은 목록 제2 내지 4항 기재 각 부동산 지분(제2항 기재 부동산에서 진해시 청안동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 임야가 각 분필되었다, 이하 ‘이 사건 각 임야지분’이라 한다)을 담보로 4억 원을 빌려달라고 요청하였다. 나. 원고는, 이 사건 부동산의 등기부등본상 선순위 저당권 등 부동산에 아무런 부담이 없음을 확인하고, 이 사건 부동산을 현지 답사한 다음 2006. 1. 4. 소외 1과 변제기를 2006. 6. 4., 이자를 월 2%로 정한 4억 원의 금전소비대차계약을 체결하면서 소외 2와 소외 3을 연대채무자로 기재하였으며, 소외 1로부터 이 사건 부동산과 이 사건 각 임야 지분에 채무자를 소외 1로 하는 채권최고액 5억 5,000만 원인 근저당권을 설정받기로 하여 같은 날 법무사인 피고 1에게 위 근저당권설정등기 신청 사무를 위임하였고, 위 피고는 유치원으로 사용되는 부동산에 근저당권을 설정할 수 없다는 사실을 모른 상태에서 이 사건 부동산의 등기부등본에 부동산의 용도가 유치원으로 기재되어 있었음에도 이전에 근저당권이 설정되었다가 말소된 적이 있는 것을 보고 별다른 의심 없이 근저당권설정등기 신청서를 작성하여 등기소에 접수하였다. 다. 이에 따라 2006. 1. 4. 소외 1에게 2억 2,000만 원을 먼저 지급한 원고는, 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 사하등기소 2006. 1. 5. 접수 제446호로 위 약정과 같은 내용의 근저당권설정등기가 경료된 것을 확인한 다음, 2006. 1. 10. 소외 1에게 나머지 1억 8,000만 원에서 선이자 명목으로 2,400만 원을 뺀 1억 5,600만 원을 지급하였고, 그 후 이 사건 각 임야 지분에 관하여 부산지방법원 사하등기소 2006. 1. 12. 접수 제1077호로 이 사건 부동산을 공동담보로 한 근저당권설정등기가 경료되었다. 라. 한편, 원고는 소외 1로부터 위 차용금 채무를 변제받지 못하게 되자 부산지방법원 2006타경54520호로 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청하였고, 경매법원은 2006. 11. 16. 원고에게 ‘유치원 교육에 직접 사용되는 유치원 건물은 사립학교법 제51조, 제28조 제2항에 의하여 경매대상이 되지 아니하므로, 이 사건 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 건물이 아니라거나 또는 그 소유자가 사립학교 경영자가 아니어서 경매대상이 될 수 있음을 소명하라’는 보정명령을 내렸으나 원고는 이 사건 부동산이 경매대상임을 소명하지 못하였고, 그 결과 원고의 경매신청은 2007. 1. 18. 각하되었다. 2. 판단 가. 관련 법령 및 예규 (1) 사립학교법 제2조 (정의) ① 이 법에서 "사립학교"라 함은 학교법인 또는 공공단체 외의 법인 기타 사인이 설치하는 「유아교육법」제2조 제2호와 「초·중등교육법」제2조 및 「고등교육법」제2조에 규정된 학교를 말한다. ③ 이 법에서 "사립학교경영자"라 함은「유아교육법」,「초·중등교육법」및「고등교육법」과 이 법에 의하여 사립학교를 설치·경영하는 공공단체 외의 법인(학교법인을 제외한다) 또는 사인을 말한다. 제28조 (재산의 관리 및 보호) ① 학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경을 하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다. ② 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다. 제51조 (준용규정) 제5조· 제28조 제2항· 제29조· 제31조 내지 제33조· 제43조· 제44조 및 제48조의 규정은 사립학교경영자에게 이를 준용한다. 다만, 제31조 내지 제33조의 준용에 있어서는 그 설치·경영하는 사립학교에 관한 부분에 한한다. (2) 사립학교법시행령 제12조 (처분할 수 없는 재산의 범위) ① 법 제28조 제2항의 규정에 의하여 학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산은 당해 학교법인이 설치·경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로서 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다. 다만, 교육환경의 개선을 위하여 교지의 전부와 교육용 기본시설의 일부를 확보한 후 학교를 이전하거나 본교와 분교를 통합하고자 하는 경우로서 이전 또는 통합으로 용도가 폐지되는 제1호 내지 제3호에 규정된 재산의 경우와 교육·연구의 경쟁력 강화 및 특성화를 위하여 학교법인 간에 교환하는 방법으로 처분하는 다음 각호의 1에 해당하는 재산의 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 교지 2. 교사(강당을 포함한다) 3. 체육장(실내체육장을 포함한다) 4. 실습 또는 연구시설 5. 기타 교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구 (3) 학교법인의 부동산 취득 또는 처분 등에 따른 등기예규(1997. 9. 11. 제정된 등기예규 제887호, 이하 ‘등기예규 887호’라 한다) 제5조 (사립학교경영자 개인 소유명의의 부동산) ① 사립학교(특수학교, 유치원 등 포함)의 기본재산에 편입되어 학교교육에 직접 사용되는 부동산은 그것이 학교법인이 아닌 사립학교경영자 개인 소유라 하더라도 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다( 사립학교법 제51조, 제28조 제2항). ② 등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있는 경우(공부상 등기의 목적물인 건물의 용도가 유치원으로 되어 있는 경우 등)에는 그 소유자가 사립학교법상 사립학교경영자가 아닌 때에 한하여 그 부동산의 처분으로 인한 소유권이전등기신청 또는 저당권설정등기신청 등을 수리하여야 한다. 나. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 (1) 손해배상책임의 발생 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는, 법무사법에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결, 2003. 1. 10. 선고 2000다61671 판결, 2001. 9. 14. 선고 2001다32984 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산으로서 그 소유자인 소외 1이 위 유치원을 경영하고 있으므로 앞에서 본 사립학교법 제51조, 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조 제1항에 따라 담보로 제공할 수 없는 부동산이고, 이 사건 부동산에 관한 등기부등본에는 그 표제부에 건물내역의 용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있으므로 피고 1은 원고로부터 이 사건 부동산에 근저당권설정등기 신청 업무를 위임받은 법무사로서 관련 법령과 등기부등본, 소외 1이 유치원을 경영하고 있다는 점 등을 충분히 검토하여 이 사건 부동산이 소외 1의 위 차용금 채무에 대한 담보로 제공될 수 있는지 여부를 올바로 판단할 주의의무가 있었다 할 것이고, 그럼에도 이러한 주의의무에 위반한 채 이 사건 부동산에 근저당권이 설정되는 등 담보로 제공될 수 없다는 점을 제대로 설명하지 못하여 결국 원고가 이 사건 건물에 대하여 임의경매 등 담보권을 실행할 수 없게 되는 손해를 입었다. 따라서, 피고 1은 위와 같이 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 한편, 피고 1은 이 사건 부동산에 관한 근저당권은 권리행사가 유보된 것에 불과하여 유치원을 폐지하거나 관할관청으로부터 담보제공에 관한 허가를 받으면 근저당권을 행사할 수 있다고 주장하나, 앞서 본 사립학교법령은 강행규정이고 그에 반하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 근저당권설정등기 자체가 무효라 할 것이므로( 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결 등 참조), 피고 1의 위 주장은 이유 없다. (2) 손해배상의 범위 원고는 이 사건 부동산에 대한 담보권을 실행할 수 없어 그 결과 소외 1에게 대여한 3억 7,600만 원(=2억 2,000만 원+1억 5,600만 원)을 사실상 회수할 수 없게 되었으므로, 위 금액 상당액의 손해를 입었다 할 것이다. 이에 대하여, 피고 1은 이 사건 각 임야 지분이 공동담보로 제공되었고 그에 관한 경매절차가 진행 중이므로 원고가 위 경매절차에서 배당받게 될 금액은 손해액에서 제외되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제14호증의 1 내지 3, 갑 제15호증의 1 내지 3, 갑 제16호증, 갑 제20호증의 1, 2, 갑 제21호증의 1 내지 5, 갑 제22호증의 1 내지 3, 갑 제23, 24호증, 갑 제25호증의 1, 2, 을가 제1호증의 7의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 각 임야 지분에 설정된 근저당권에 기하여 창원지방법원 2007타경15253호로 임의경매신청을 한 사실, 웅동농업협동조합이 신청한 창원지방법원 2008타경28195호 임의경매 사건이 위 같은 법원 2007타경15253호 사건에 병합되어 2009. 5. 7. 별지 목록 제2, 3항 기재 각 부동산 지분은 3억 100만 원, 같은 목록 제4항 기재 부동산 지분은 3,011,000원에 각 매각된 사실, 원고가 위 임의경매절차 집행비용으로 3,508,600원을 지출하였고, 원고보다 우선하는 합계 1,222,020원의 국세 및 지방세 교부청구가 있으며, 별지 목록 제2항 기재 부동산 지분에는 원고보다 우선하는 합계 4억 7,000만 원의, 제3항 기재 부동산 지분에는 3억 5,000만 원의 각 근저당권이 설정되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 위 임의경매절차에서 별지 목록 제4항 기재 부동산 지분의 매각대금 3,011,000원 중 일부를 배당받을 것으로 보이나, 이는 손해배상액에 대한 지연손해금의 일부에 충당될 정도의 소액으로 아래에서 보는 바와 같이 피고 1의 책임을 제한함에 있어 이를 참작하기로 한다. (3) 책임의 제한 한편, 원고가 등기 사무에 관한 전문가인 법무사에게 그 사무를 위임하였다는 점을 감안하더라도, 원고 스스로 이 사건 부동산이 담보로 제공될 수 있는지에 관하여 관련 법령 등을 확인하지 아니한 것은 이 사건 손해발생 또는 확대의 한 원인이 되었다 할 것이고, 피고 1이 사립학교법 등의 제 규정을 알지 못한 상태에서 이 사건 부동산의 등기부등본에 이미 근저당권이 설정되었다가 말소된 적이 있는 것을 보고 별다른 의심 없이 등기신청서를 제출하였음은 앞서 본 바와 같아 위 피고의 과실 정도가 가볍다고 보이는 점, 앞서 본 손해배상금은 피고 1이 원고로부터 받은 보수 519,000원에 비하여 과중하다고 보이는 점, 을가 제4 내지 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 알 수 있는 위 피고의 재산상태, 가족관계, 직업 등에 비추어 볼 때 인정되는 손해금 전부의 배상을 명할 경우 위 피고의 생계에 중대한 영향을 미치게 될 것으로 판단될 뿐 아니라, 소외 1과 연대보증인 소외 2 및 소외 3이 원고에게 위 차용금 채무를 변제할 가능성을 완전히 배제할 수도 없는 점에다 변론에 나타난 제반 사정 및 손해의 공평·타당한 부담이라는 손해배상제도의 이념을 고려하면, 위 피고가 원고에게 배상할 손해액을 1억 원으로 감경함이 상당하다. (4) 소결론 따라서, 피고 1은 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2006. 8. 5.부터 이 사건 판결선고일인 2009. 6. 11.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단 (1) 원고의 주장 부산지방법원 사하등기소 소속 등기관(이하 ‘담당 등기관’이라 한다)은 이 사건 부동산이 유치원으로 이용되고 있는 부동산으로 앞서 본 사립학교법령의 규정에 의하여 근저당권을 설정할 수 없는 것이므로 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기 신청을 수리하지 않을 주의의무가 있음에도 이를 간과하여 위 신청을 수리하였고, 원고는 위 신청 수리에 따라 경료된 근저당권을 정당한 등기로 오신한 나머지 소외 1에게 금원을 대여하였으며, 그 결과 원고가 그 차용금 채무를 담보하는 근저당권을 실행하지 못하여 차용금액 상당의 손해를 입었다. 따라서, 피고 대한민국은 담당 등기관의 사용자로서 담당 등기관의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상하고 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. (2) 판단 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리 한 것을 말하는 것이고, 등기관은 등기신청이 있는 경우에 당해 등기원인이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없으므로 당해 등기원인의 실질적 요건 이외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 비록 실질적 등기원인에 하자가 있다 하더라도 그 등기신청을 받아들여 등기하여야 한다. 살피건대, 앞서 본 사립학교법령의 규정에 따르면 건축물대장이나 등기부상의 건물용도가 유치원으로 되어 있다고 하더라도 당해 건물이 실제로 유치원 교육에 직접 이용되고 있지 않거나 혹은 그 소유자가 사립학교 경영자가 아닌 경우에는 그 처분이나 담보제공이 금지된다고 할 수 없는 바, 담당 등기관으로서는 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기의 신청이 있는 경우 신청서 및 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건을 심사할 수밖에 없고 이 사건 부동산이 실제로 유치원 교육에 직접 이용되고 있는지 또는 그 소유자가 실제로 유치원을 경영하는지 여부 등의 실체적 사항까지 심사할 권한은 없으므로, 당시 담당 등기관이 이와 같은 실체적 사항을 심사하지 아니한 채 등기 신청을 수리하였다고 하여 그에게 어떠한 과실이 있다고 할 수 없다(한편, 앞서 본 등기예규 제887호 제5조 제2항에는 그 소유자가 사립학교법상 사립학교 경영자가 아닌 때에 한하여 등기신청을 수리하도록 되어 있으나 이를 등기관에게 위와 같은 실체적 사항을 심사할 의무를 부과하는 규정으로 해석할 수 없고, 등기예규는 등기관의 업무처리에 관한 기준을 제시한 내부적 사무준칙일 뿐 대외적 효력을 갖는 규정은 아니므로 이에 위반하였다는 것만으로 불법행위를 구성하는 과실에 해당한다고 할 수는 없다). 따라서, 담당 등기관의 과실을 전제로 하는 원고의 피고 대한민국에 대한 손해배상 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고의 피고 1에 대한 나머지 청구와 피고 대한민국에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 고재민(재판장) 엄성환 김성식 |
| 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결 [ 근저당권말소 ] [공2000.8.1.(111),1624] 【판시사항】 [1] 사립학교 경영자가 학교의 교사, 교지로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 경영자 개인 명의의 부동산에 관하여 경료된 담보 목적의 가등기 또는 근저당권설정등기의 효력(무효) [2] 사립학교법 제28조 제2항의 입법 취지 및 사립학교 경영자가 위 규정에 위반한 매도나 담보제공이 무효라는 사실을 알고서 매도나 담보제공을 한 후 스스로 그 무효를 주장하는 것이 권리남용 내지 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부(한정 소극) 【판결요지】 [1] 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제51조는 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 담보 목적의 가등기나 근저당권설정등기는 같은 법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에 위배되어 무효이다. [2] 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조가 학교법인이 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는 데 그 목적이 있는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 같은 법 제28조 제2항을 위반한 경우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 권리남용 내지 신의성실원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 배척된다면 위와 같은 입법 취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 명목상으로만 학교법인에 직접 사용되는 재산으로 되어 있을 뿐 실제로는 학교교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구 등이 아니거나 학교 자체가 형해화되어 사실상 교육시설로 볼 수 없는 경우와 같은 특별한 사정이 있다면 매도나 담보제공을 무효라고 주장하는 것은 법규정의 취지에 반하는 것이므로 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것이지만 그와 같은 특별한 사정이 없이 사립학교 경영자가 매도나 담보제공이 무효라는 사실을 알고서 매도나 담보제공을 하였다고 하더라도 매도나 담보제공을 금한 관련 법규정의 입법 취지에 비추어 강행규정 위배로 인한 무효주장을 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 사립학교법시행령 제12조 [2] 민법 제2조, 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 사립학교법시행령 제12조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55693 판결(공1997상, 1103) [1] 대법원 1983. 11. 16. 자 83마138 결정(공1984, 27) [2] 대법원 1968. 9. 6. 선고 68다1323 판결(집16-2, 민19) 대법원 1993. 11. 24. 선고 93다44319 판결(공1994상, 505) 대법원 1995. 11. 21. 선고 94다20532 판결(공1996상, 32) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37084 판결(공1997상, 36) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 양삼승 외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 【보조참가인】 한국자산관리공사(소송대리인 변호사 배진수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1999. 11. 12. 선고 99나19614 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 각 항소기각 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 사립학교법(아래에서는 '법'이라고 쓴다) 제28조 제2항, 법시행령 제12조는, 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 법 제51조는, 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교 경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 담보 목적의 가등기나 근저당권설정등기는 법 제51조에 의하여 준용되는 법 제28조 제2항, 법시행령 제12조에 위배되어 무효이다. 그리고 법 제28조 제2항, 법시행령 제12조가 학교법인이 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는 데 그 목적이 있는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 법 제28조 제2항을 위반한 경우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 권리남용 내지 신의성실 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 배척된다면 위와 같은 입법 취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 명목상으로만 학교법인에 직접 사용되는 재산으로 되어 있을 뿐 실제로는 학교교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구 등이 아니거나 학교 자체가 형해화되어 사실상 교육시설로 볼 수 없는 경우와 같은 특별한 사정이 있다면 매도나 담보제공을 무효라고 주장하는 것은 법규정의 취지에 반하는 것이므로 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것이지만 그와 같은 특별한 사정이 없이 사립학교 경영자가 매도나 담보제공이 무효라는 사실을 알고서 매도나 담보제공을 하였다고 하더라도 매도나 담보제공을 금한 관련 법규정의 입법 취지에 비추어 강행규정 위배로 인한 무효주장을 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것은 아니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55693 판결 참조). 원심은, 원고가 이 사건 담보 목적의 가등기 또는 근저당권설정등기 이전에 이미 3회에 걸쳐 금원을 차용하고 근저당권설정등기를 경료하였다가 이를 말소한 바 있을 뿐만 아니라, 피고 주식회사 서울은행으로부터 금원을 차용함에 있어서는 스스로 이 사건 부동산이 법에 의한 유치원의 교지 및 교사로 이용되고 있어 이를 담보로 제공할 수 없음을 알고도 관할 교육구청장의 확인을 얻는 형식을 갖추는 등 피고 주식회사 서울은행을 적극적으로 기망하려 한 것으로 보이고, 나머지 피고들 모두 이러한 등기부상의 기재를 신뢰하고 이 사건 각 등기를 경료하게 된 점, 원고가 유가증권위조 등 죄로 징역 10월의 형을 선고받고 그 형의 집행을 종료하였으며, 한편 법 제49조 제3호는 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년이 경과되지 아니한 자는 사립학교 경영자가 될 수 없도록 규정하고 있는바, 비록 그 형의 확정으로 원고가 당연히 그 사립학교 경영자로서의 자격을 상실하거나 유치원설립인가가 당연히 실효하는 것은 아니지만 그 형의 확정으로 인하여 유치원에 대한 관할 교육구청장의 설립인가처분이 취소될 여지가 있는 점, 원고가 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 차용한 각 금원은 유치원의 유지·존속 및 발전을 위하여 사용된 것이 아니라 원고가 경영하는 여러 회사의 사업자금으로 사용되었고, 원고가 이 사건 소송을 제기한 목적도 유치원의 건전한 발전을 도모하려는 것이 아니라 오로지 피고들의 채권추심을 면하는 데에 있는 것으로 보이는 점, 학교법인 소유의 재산과 달리 사인(사인)인 학교 경영자 소유의 재산은 학교 경영자가 사립학교의 경영을 포기하거나 학교교육에 직접 사용하는 재산에서 제외하기만 하면 법상의 아무런 제약도 받지 않고 유효하게 처분할 수 있는 점에 비추어, 이 사건 담보 목적의 가등기 및 근저당권설정등기를 무효로 하여 이 사건 부동산을 원고에게 계속하여 보유시키는 것이 사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는 목적에 부합한다고 보기도 어렵다 할 것이므로, 이러한 경우에는 강행규정을 스스로 위반한 원고가 그 각 규정에 위반하였음을 이유로 무효를 주장하는 것은 권리남용 내지 신의성실의 원칙에 위반되는 권리의 행사로서 허용되지 않는다고 판단하였다. 그러나 근저당권자인 피고 주식회사 서울은행은 전문금융기관으로 법 제28조 제2항에 의하여 유치원의 교지 및 교사로 이용되는 부동산을 담보로 제공받을 수 없음을 몰랐다고 보기도 어렵고, 허가나 신고사항이 아닌 이 사건 담보제공과 관련하여 관할 교육구청장으로부터 유치원근저당에 대하여 이의 없음을 확인한다는 유치원근저당이용가능확인서를 원고가 받았다는 사정만으로 피고 주식회사 서울은행에 대한 유치원시설의 담보제공이 유효한 것처럼 원고가 피고 주식회사 서울은행을 적극적으로 기망하였다고 단정할 수도 없으며, 달리 원고가 피고 주식회사 서울은행을 기망하여 담보를 설정한 사실을 인정할 만한 사정을 기록상 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 가령 원고에게 기망행위가 있었다고 하더라도 원고를 사기죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고 그러한 사유가 특별한 사정이 된다고 보아 유치원 교육에 직접 사용하는 재산의 처분을 용인한다면 사립학교 경영자의 불법행위 때문에 유치원의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 유치원의 건전한 발달의 도모라는 입법 취지를 살릴 수 없을 것이다. 또 구 사립학교법(1999. 8. 31. 법률 제6004호 개정되기 전의 것) 제49조 제3호는 "금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년이 경과되지 아니한 자는 사립학교 경영자가 될 수 없다."고 규정하고 있는데, 원심도 원고가 징역 10월의 형의 확정으로 원고가 당연히 그 사립학교 경영자로서의 자격을 상실하거나 유치원설립인가가 당연히 실효하는 것은 아니라고 판시하고 있을 뿐만 아니라 그 규정은 1999. 8. 31. 법률 제6004호 개정으로 삭제되었고 현재까지 유치원설립인가처분이 취소된 사정도 찾아 볼 수 없으므로 원고가 형을 선고받아 집행되었다는 사정만으로 설립인가처분이 취소될 여지가 있다고 할 수도 없다. 그리고 원고가 무효를 주장함으로써 결과적으로 피고들의 채권추심에 지장을 초래하는 것은 분명하나 기록에 의하니, 이 사건 유치원은 1999년 6월 현재 교직원 7명, 원생 90명으로 정상적으로 운영되고 있음을 알 수 있어 근저당권 등의 효력이 인정되지 않는다고 하여 오로지 원고 개인의 채권추심 면탈의 효과만 있을 뿐, 유치원의 건전한 발전이라는 법이 정한 입법 취지를 살릴 수 없다고 단정할 것도 아니며, 법인 소유의 재산과 달리 사인(사인)인 학교 경영자 소유의 재산은 학교 경영자가 사립학교의 경영을 포기하거나 학교교육에 직접 사용하는 재산에서 제외하기만 하면 법상의 아무런 제약도 받지 않고 유효하게 처분할 수 있다고 하더라도 이 사건 부동산은 여전히 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 정상적으로 유치원이 운영되고 있는 이 때에 장래 발생할지도 모르는 가능성만 가지고 신의성실 원칙 위배와 권리남용 여부를 판단할 수는 없을 것이다. 그 밖에 피고들에 대한 이 사건 담보 목적의 가등기나 근저당권설정 이전에 근저당권을 설정한 후 말소한 적이 있다거나, 피고 주식회사 서울은행에 대해 근저당권이 설정되어 있어 나머지 피고들이 이를 신뢰하였다거나, 원고가 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 차용한 금원을 유치원의 유지·존속 및 발전에 사용하지 않았다는 사정을 함께 고려하더라도, 매도나 담보제공을 금함으로써 유치원의 존립과 건전한 발달을 도모하려는 입법 취지를 상기할 때, 강행규정 위반에 따른 이 사건 무효주장을 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라 하여 물리쳐도 될 정도의 근거라고 할 수는 없다. 따라서 원심이 위와 같은 판시사정을 들어 신의성실 원칙 위배나 권리남용이라고 판단한 데에는 법 제28조 제2항에 관한 법리와 신의성실의 원칙 및 권리남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있기에 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하여 이를 받아들인다. 그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 각 항소기각 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우 |
| 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결 [ 근저당권설정등기말소 ] [공2002.8.15.(160),1794] 【판시사항】 [1] 사립학교 경영자가 학교의 교사·교지로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 경영자 개인 명의의 부동산에 관하여 경료된 담보 목적의 가등기 또는 근저당권설정등기의 효력(무효) 및 사립학교 경영자의 의미 [2] 유치원 건물의 소유자가 타인 명의로 유치원 설립인가를 받아 제3자에게 그 건물 및 유치원 운영권을 임대한 경우, 그 건물 소유자가 사립학교(유치원) 경영자에 해당하지 않는다고 본 사례 [3] 확인의 소에 있어서의 확인의 이익 【판결요지】 [1] 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지·교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고, 같은 법 제51조는 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교 경영자가 사립학교의 교지·교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 담보 목적의 가등기나 근저당권설정등기는 같은 법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에 위배되어 무효인바, 여기서 '사립학교 경영자'라 함은 사립학교를 설치·경영하는 공공단체 외의 법인(학교법인을 제외한다.) 또는 사인을 가리킨다(사립학교법 제2조 제3항). [2] 유치원 건물의 소유자가 타인 명의로 유치원 설립인가를 받아 제3자에게 그 건물 및 유치원 운영권을 임대한 경우, 그 건물 소유자가 사립학교(유치원) 경영자에 해당하지 않는다고 본 사례. [3] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 【참조조문】 [1] 사립학교법 제2조 제3항, 제28조 제2항, 제51조, 사립학교법시행령 제12조 [2] 사립학교법 제2조 제3항 [3] 민사소송법 제228조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 11. 16. 자 83마138 결정(공1984, 27) 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55693 판결(공1997상, 1103) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다33683 판결 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결(공2000하, 1624) 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결(공2000하, 1624) 대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다12761, 12778 판결(공2000하, 1752) [3] 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결(공1995하, 2257) 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118) 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결(공1999하, 2170) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 포항종합법률사무소 담당변호사 금태환 외 3인) 【피고, 피상고인】 파산자 주식회사 경북상호신용금고의 파산관재인의 소송수계인 같은 파산자의 파산관재인 예금보험공사 외 1인 (소송대리인 변호사 이영환) 【원심판결】 대구지법 2001. 3. 16. 선고 2000나5853 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 파산자 주식회사 경북상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사에 대한 상고 및 피고 2에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 파산자 주식회사 경북상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 사이에 발생한 부분은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제2점에 대하여 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지·교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고, 같은 법 제51조는 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교 경영자가 사립학교의 교지·교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 담보 목적의 가등기나 근저당권설정등기는 같은 법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에 위배되어 무효인바(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55693 판결, 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결, 2000. 6. 23. 선고 2000다12761, 12778 판결 등 참조), 여기서 '사립학교 경영자'라 함은 사립학교를 설치·경영하는 공공단체 외의 법인(학교법인을 제외한다.) 또는 사인을 가리킨다(사립학교법 제2조 제3항). 기록에 의하면, 이 사건 부동산의 소유자인 소외 1은 1991. 12. 17. 누나인 소외 2를 설립자로 하여 관할 교육청으로부터 이 사건 부동산에 유치원 설립인가를 받았는데, 설립인가 전인 1991. 10. 8. 원고와 사이에 이 사건 부동산(설립인가받은 유치원 운영권 포함)에 관하여 보증금 1억 8,000만 원, 기간 1991. 11. 30.부터 1996. 11. 29.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였고, 이에 따라 원고는 1992. 2.경부터 처인 소외 3을 원장 직무대리로 하여 교사들을 채용하고 이 사건 부동산에 필요한 시설과 교구들을 갖추어 유치원을 운영하여 왔는바, 비록 소외 2가 서울에서 거주하면서 실제로는 이 사건 유치원의 임대·운영과정에 관여한 바가 없고, 소외 1이 설립인가 신청 당시 소외 2에게 이 사건 부동산을 무상으로 사용케 하는 것처럼 계약서 및 재산사용승낙서를 작성하는 한편, 이 사건 부동산에 담보를 설정하거나 타에 매각하지 않을 것을 서약한다는 각서를 작성하여 관할 교육청에 제출하였다 하더라도, 이와 같이 설립인가된 사립학교(유치원) 경영자는 어디까지나 소외 2이고 소외 1이 아니므로, 사립학교 경영자가 아닌 소외 1로서는 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조의 규정에 관계없이 이 사건 부동산의 소유자로서 매각하거나 담보로 제공하는 등 이를 유효하게 처분할 수 있고, 이와 같은 처분행위가 소외 2나 관할 교육청과의 약정에 반한 것이라고 하여도 이로써 그 효력을 다툴 수는 없다. 원심이 피고들에 대한 원고의 주위적 청구를 기각하면서, 이와 달리 그 이유를 소외 1이 무자력이라고 볼 증거가 부족하다고 설시한 것은 잘못이라 하더라도, 그 결론에서는 정당하므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 1이 이 사건 부동산에 관하여 피고 2에게 근저당권설정등기를 경료한 것이 사해행위에 해당하므로, 양자 사이의 근저당권설정계약의 취소 및 근저당권설정등기의 말소를 구한다는 피고 2에 대한 제1 예비적 청구에 대하여 금전채권 보전을 위한 사해행위 취소청구의 경우에는 채무자가 무자력일 것을 요하는데, 갑 제17호증(부도사실확인 발급의뢰서)의 기재만으로는 소외 1이 무자력이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 기각하였다. 나. 그러나 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 소외 1이 1998. 2. 28. 거액의 당좌수표를 부도내어 부정수표단속법위반죄로 징역 1년 8월의 실형을 선고받고 서울 영등포교도소에 수감중에 있으면서 증언에 갈음하여 작성·제출한 답변서(갑 제20호증)의 기재에 의하더라도, 부도날 당시 자신의 부채는 약 80억 원이고, 보유 부동산의 예상가격은 원래 약 300억 원(1997년도 공시지가 기준 약 166억 원)에 달하였으나, 부도날 무렵에는 IMF사태로 인하여 부동산시장이 붕괴되면서 매각이 사실상 불가능하여 부채를 상환할 방법이 없었고, 그로부터 상당한 기간이 경과한 2000. 12. 말 현재로서도 시장에 부동산 매물이 무더기로 쏟아져 나온 관계로 가격 형성이 정상적으로 이루어지지 않아 자신이 채무초과의 상태에 있는지 여부에 대하여 무어라 말할 수가 없는 형편이라는 것인바, 이와 같은 사정에 소외 1이 거액의 수표 부도를 내고 부정수표단속법위반죄로 구속 기소되어 실형을 선고받은 점, 소외 1 소유의 부동산이 모두 가압류되거나 또는 근저당권이 설정된 상태에서 상당수에 대하여 경매절차가 종료되었거나 진행중인 점(갑 제19호증의 1 내지 31의 각 기재) 등을 종합하여 보면, 채무자인 소외 1은 부도 직후인 1998. 3. 2. 이 사건 부동산에 관하여 피고 2 앞으로 근저당권설정등기를 경료할 당시 채무가 재산의 가액을 초과하는 무자력의 상태에 있었다고 봄이 경험칙에 부합함에도 불구하고(채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다는 점에서 IMF사태 발생 이전에 책정된 공시지가나 예상가격은 의미가 없다.), 원심은 이들 증거는 도외시한 채 위와 같이 소외 1이 무자력이라고 인정할 증거가 없다고 보았는바, 여기에는 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 제3점에 대하여 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용되는 것인바(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 참조), 원고가 원심에서 예비적으로(피고 2의 경우에는 제2 예비적으로) 추가한 근저당권설정등기 또는 근저당권의 무효확인청구는 소외 1에 대한 채권자로서 그를 대위하여서가 아니라 원고 자신의 임차권 내지 임차보증금 반환채권에 기하여 직접 근저당권자인 피고들의 우선변제권을 다투기 위하여 사립학교법 제51조, 제28조 제2항에 위반하였음을 이유로 그 무효확인을 구한다는 것이나, 그 청구의 기초되는 원고의 권리는 대세적 효력이 없는 소외 1에 대한 채권에 불과하고, 그 임차목적물인 이 사건 부동산에 무효의 근저당권이 설정되었다고 하여 이로써 원고의 이와 같은 채권이 침해되었다고 볼 수는 없고, 피고들의 근저당권으로 인하여 일반적으로 예상될 수 있는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험은 임대인인 소외 1을 대위한 근저당권말소등기청구의 소 또는 임의경매절차가 개시된 경우 배당절차에서의 배당에 대한 이의 등으로 구제할 길이 마련되어 있다는 점에서 이 부분 예비적 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 결국, 원심이 이 부분 예비적 청구의 소가 확인의 이익이 없다고 판단한 결론은 정당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유도 그 이유가 없으나 다만, 피고 2의 경우에는 이 부분 예비적 청구에 대한 원심판결의 당부에 관한 판단에 앞서 제1 예비적 청구를 기각한 원심판결을 파기하는 이상, 제2 예비적 청구 부분도 함께 파기하여야 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 파산자 주식회사 경북상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사에 대한 상고 및 피고 2에 대한 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고와 피고 파산자 주식회사 경북상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 사이에 발생한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍 |
| 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도6261 판결 [ 사립학교법위반 ] [공2005.1.15.(218),166] 【판시사항】 [1] 사립학교법에 의하여 금지되는 ‘사립유치원 경영자의 재산으로서 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산’의 범위 [2] 피고인이 지하 1층, 지상 3층의 건물에 유치원설립인가를 받았다가 개원 후 위 건물을 집합건물로 전환하여 위 건물 중 지상 1, 2층만 유치원 건물로 사용하는 변경인가를 받은 경우, 변경인가에서 제외된 위 건물 지하층은 유치원 교육에 직접 사용하는 재산에서 제외되었다고 봄이 타당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 사립유치원의 경우에 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 같은법시행령 제12조 제1항에서 규정하고 있는 ‘학교교육에 직접 사용되는 사립학교경영자의 재산으로서 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산’ 중 교지·교사·체육장은 유치원 설립인가를 받을 당시의 원지·원사·유원장으로서 실제로 유치원 교육에 직접 사용되는 것 또는 설립인가 이후에 원지·원사·유원장의 변경인가를 받은 경우에는 그 변경인가를 받은 원지·원사·유원장으로서 실제로 유치원 교육에 직접 사용되는 것을 의미한다. [2] 피고인이 지하 1층, 지상 3층의 건물에 유치원설립인가를 받았다가 개원 후 위 건물을 집합건물로 전환하여 위 건물 중 지상 1, 2층만 유치원 건물로 사용하는 변경인가를 받은 경우, 변경인가에서 제외된 위 건물 지하층은 유치원 교육에 직접 사용하는 재산에서 제외되었다고 봄이 타당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 사립학교법시행령 제12조 제1항 [2] 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 사립학교법시행령 제12조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결(공2000하, 1624) 대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다12761, 12778 판결(공2000하, 1752) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 최강섭 【원심판결】 창원지법 2004. 9. 7. 선고 2004노1037 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 사립학교법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 제정된 ‘유아교육법’ 부칙 제8조 제2항에 의하여 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제2항, 사립학교법시행령 제12조는, 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사, 체육장 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제51조는, 사립학교경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교경영자가 사립학교의 교지, 교사, 체육장으로 사용하기 위하여 자신의 소유로 등기된 토지나 건물을 출연한 경우에 그 토지나 건물을 매도하거나 담보로 제공하는 행위는 같은 법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에 위반되는 것으로서 무효일 뿐만 아니라 같은 법 제73조 제2호에 의하여 형사처벌대상이 된다. 그런데 초·중등교육법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 제정된 ‘유아교육법’ 부칙 제8조 제1항에 의하여 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항은, 학교를 설립하고자 하는 자는 시설·설비 등 대통령령이 정하는 설립기준을 갖추어야 한다고 규정하고 있는데, 이에 따라 유치원 등 고등학교 이하 각급학교의 설립·운영에 필요한 시설·설비기준을 정한 ‘고등학교이하각급학교설립·운영규정(2001. 10. 31. 대통령령 제17397호로 개정된 것, 이하 ‘운영규정’이라 한다)’은, 위 각급학교의 설립·운영에 필요한 시설·설비로 교사, 교사용 대지, 체육장, 교지, 교구 등을 열거하면서 각 그 기준을 규정하고 있으며, 또한 초·중등교육법 제4조 제2항, 제3항은, 사립학교를 설립하고자 하는 자는 관할 교육감의 인가를 받아야 하고, 사립학교를 설립·경영하는 자가 대통령령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 경우에도 관할 교육감의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있는데, 이에 따라 사립유치원의 설립인가신청방법 등을 규정한 초·중등교육법시행령 제6조는, 설립인가신청을 함에 있어 원지·원사와 유원장의 평면도를 첨부하도록 하고 있고(제1항 제6호), 원지·원사와 유원장을 변경하고자 하는 경우에도 관할 교육감의 변경인가를 받도록 규정하고 있는바(제3항, 제4항), 이와 같이 사립유치원에 있어서 원지·원사·유원장은 사립유치원의 설립·운영에 필수적인 시설로서 사립유치원의 설립인가를 받기 위하여는 위 운영규정에서 정한 기준을 충족하여야 하고, 설립인가 당시의 원지·원사·유원장을 나중에 변경하고자 하는 경우에도 별도로 변경인가를 받도록 하고 있는 점 및 사립학교법 제28조 제2항의 입법 취지가 사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발전을 도모하려는 데에 있는 점 등에 비추어 보면, 사립유치원의 경우에 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 같은법시행령 제12조 제1항에서 규정하고 있는 ‘학교교육에 직접 사용되는 사립학교경영자의 재산으로서 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산’ 중 교지·교사·체육장은 유치원 설립인가를 받을 당시의 원지·원사·유원장으로서 실제로 유치원 교육에 직접 사용되는 것 또는 설립인가 이후에 원지·원사·유원장의 변경인가를 받은 경우에는 그 변경인가를 받은 원지·원사·유원장으로서 실제로 유치원 교육에 직접 사용되는 것을 의미한다고 볼 것이다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결, 2000. 6. 23. 선고 2000다12761, 12778 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2001. 12. 22. 자신 소유의 창원시 (주소 생략)에 있는 지하 1층, 지상 3층의 건물에 ‘11학급, 원아정원 310명’으로 하여 경상남도교육청으로부터 유치원설립인가를 받았다가 개원 후인 2002. 5. 21. 위 건물을 집합건물로 전환하여 위 건물 중 지상 1, 2층만 유치원 건물로 사용하고 ‘8학급, 원아정원 240명’으로 감축하여 변경인가를 받았으므로, 변경인가에서 제외된 위 건물 지하층은 피고인이 유치원 교육에 직접 사용하는 재산에서 제외되었다고 봄이 타당하고, 비록 피고인이 변경인가 이후에도 위 건물 지하층을 유치원의 입학식이나 졸업식 때 강당으로 사용했다 하더라도 그러한 일시적 사용만을 가지고 위 건물 지하층을 사립학교법 소정의 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 학교교육에 직접 사용되는 재산이라고 할 수 없다고 하여, 피고인에 대한 이 사건 사립학교법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 사립학교법 제28조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 |
| 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다61671 판결 [ 손해배상(기) ] [공2003.3.1.(173),585] 【판시사항】 [1] 법무사가 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 사건 관계자에게 적절한 설명 내지 조언을 할 의무가 있는지 여부(적극) [2] 등기의 신청대리를 의뢰받은 법무사에게 의뢰인의 지시가 위임의 취지에 적합하지 않거나 또는 의뢰인에게 불이익한 때에는 그러한 내용을 의뢰인에게 알려주고 그 지시의 변경을 요구 또는 권고할 의무가 있는지 여부(적극) [3] 압류등기가 되어 있는 부동산상에 설정된 의뢰인의 처 명의의 기존 근저당설정등기를 말소하고 의뢰인을 근저당권자로 하는 새로운 근저당설정등기를 의뢰받은 법무사에게 근저당권이전의 부기등기의 방법 등을 권유할 직무상 의무가 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 법무사법에서 법무사의 업무를 규정하고 있고, 그 업무범위를 초과하여 다른 사람의 소송 기타 쟁의사건에 관여하지 못하도록 하며, 변호사법에서 변호사 이외의 자가 금품 등을 받고 소송사건 등을 취급하는 것을 금하고 있기는 하지만, 그렇다고 하여 법무사가 법무사법에서 규정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 사건 관계자에게 적절한 설명 내지 조언조차 할 수 없는 것은 아니고, 또한 다른 법률 등에 기하여 발생하는 설명 내지 조언 의무가 면제되는 것도 아니다. [2] 일반인이 법무사에게 등기의 신청대리를 의뢰하고 법무사가 이를 승낙하는 법률관계는 민법상의 위임에 해당하는 것인데, 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하므로, 수임인인 법무사는 우선적으로 위임인인 의뢰인의 지시에 따라야 할 것이지만 이 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 또는 의뢰인에게 불이익한 때에는 그러한 내용을 의뢰인에게 알려주고 그 지시의 변경을 요구 또는 권고할 수 있다. [3] 압류등기가 되어 있는 부동산상에 설정된 의뢰인의 처 명의의 기존 근저당설정등기를 말소하고 의뢰인을 근저당권자로 하는 새로운 근저당설정등기를 의뢰받은 법무사에게 근저당권이전의 부기등기의 방법 등을 권유할 직무상 의무가 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 법무사법 제2조, 제21조, 변호사법 제109조 [2] 민법 제681조 [3] 민법 제681조, 법무사법 제2조 【참조판례】 [2] 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001다32984 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 안상돈 외 5인) 【원심판결】 부산고법 2000. 10. 13. 선고 98나10700 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심은 아래의 사실을 인정하였다. ⑴ 원고는 1995. 1. 10.경 소외 1에게 원고 소유 판시 이 사건 아파트를 매도하고, 대금의 일부를 지급 받아 잔금이 4,000만 원 남게 되자, 같은 해 2. 14. 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주면서 잔금 4,000만 원에 대한 담보조로 근저당권자를 원고의 처 소외 2, 채권최고액을 5,000만 원으로 하는 1차 근저당권의 설정등기를 경료하였다. ⑵ 원고는 이후 1차 근저당권자를 자기 앞으로 변경할 필요성을 느껴 1997. 4. 17. 소외 1, 소외 2(이하 3인을 ‘원고 등’이라 한다)와 함께 법무사인 피고의 사무실을 방문하였다. 원고 등은, 소외 1이 위 날짜에 4,000만 원을 차용하고 그 담보조로 이 사건 아파트 위에 채권최고액 5,000만 원의 근저당권을 설정한다는 내용의 차용금증서(을 제2호증)를 내어놓으며, 1차 근저당권을 말소하고 원고 명의로 새로운 근저당권을 설정하는 절차를 경료하여 줄 것을 의뢰하였다. ⑶ 피고는 그 사무원을 통하여 당시의 부산지방법원 울산지원 등기과에서 등기부를 열람한 결과 이 사건 아파트에 이미 국가(소관 : 울산세무서)를 권리자로 한 1996. 7. 1. 자 및 서대문구청을 권리자로 한 1996. 9. 6. 자의 각 압류기입등기가 경료되어 있음을 알아내고는 그러한 사실을 원고에게 알렸다. 원고는 그러한 사실을 전해 듣고도 별다른 의사를 표시함이 없이 피고에게 그대로 1차 근저당권 설정등기를 말소하고 그 명의의 새로운 근저당권 설정등기를 마쳐줄 것을 의뢰하였다. 피고는 이에 따라 원고 등으로부터 위임장에 날인을 받고 소외 1 명의의 인감증명을 교부받아 관련 서류를 작성한 다음, 1차 근저당권을 말소하고 원고를 근저당권자로 한 채권최고액 5,000만 원의 2차 근저당권을 설정하는 등기절차를 대행하여 처리하였으며, 그 보수 등으로 426,600원(조세 등의 비용포함)을 지급받았다. ⑷ 이후 국가(소관 : 울산세무서)는 소외 1이 체납한 국세를 징수하기 위해 이 사건 아파트의 공매절차를 개시하였다. 나. 이어서 원심은, 피고가 1차 근저당권의 말소 및 2차 근저당권의 설정 대신에 1차 근저당권 이전의 부기등기의 절차를 밟아 주었더라면 원고의 권리가 1차 근저당권이 설정된 후의 압류에 기한 국가와 서대문구청의 조세채권에 우선할 수 있었으므로 법무사인 피고로서는 원고에 대하여 1차 근저당권 이전의 부기등기를 경료할 것을 권유하였어야 할 직무상 의무가 있다는, 원고의 주장을 아래와 같이 배척하였다 법무사법과 법무사법시행규칙의 내용을 종합하여 보면, 법무사의 업무는 당사자가 위임하는 취지에 맞추어 서류를 작성하거나 신청을 대리, 또는 작성된 서류를 제출하는 행위에 한정된다 할 것이고, 여기에서 더 나아가 당사자가 의뢰하는 행위로 발생하게 될 법률적 효력이나 결과를 판단한 다음 이에 관하여 조언하거나 임의로 당사자에게 가장 유리하도록 절차를 대행하는 행위는 그 업무의 범위에 속한다고 볼 수 없다(보수를 받고 위와 같은 법률적 조언 등을 하는 행위는 도리어 강행법규인 변호사법에 위배된다). 그러므로 피고가 등기업무를 전문적으로 위임받아 처리하는 자라 하더라도 원고에게 1차 근저당권 설정등기를 말소하고 2차 근저당권을 설정하게 되면 종전에 확보된 우선권을 상실하게 된다는 점과 이를 피하기 위해서는 근저당권 이전의 부기등기 절차에 따라야 한다는 점을 주지시키거나, 아니면 임의로 더 유리하다고 판단되는 위 부기등기 절차를 마쳤어야 할 직무상 의무가 있다고 볼 수 없다(피고는 1차 근저당권에 뒤이어 국가 등의 압류기입등기가 마쳐진 사실을 원고에게 고지한 점만으로 그에게 요구되는 바는 다하였다고 봄이 상당하고, 매매잔대금의 지급을 확보하기 위해 어떠한 절차를 강구할 것인지 여부는 어디까지나 원고가 판단할 문제다). 그 밖에 피고가 위임사무를 처리함에 있어 어떤 잘못이 있었다고 볼 만한 증거가 없다. 2. 이 법원의 판단 가. 상고이유 제1점에 대한 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실의 인정은 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대한 판단 ⑴ 원심의 판시와 같이 법무사법에서 법무사의 업무를 규정하고 있고, 그 업무범위를 초과하여 다른 사람의 소송 기타 쟁의사건에 관여하지 못하도록 하며, 변호사법에서 변호사 이외의 자가 금품 등을 받고 소송사건 등을 취급하는 것을 금하고 있기는 하지만, 그렇다고 하여 법무사가 법무사법에서 규정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 사건 관계자에게 적절한 설명 내지 조언조차 할 수 없는 것은 아니고, 또한 다른 법률 등에 기하여 발생하는 설명 내지 조언 의무가 면제되는 것도 아니다. ⑵ 일반인이 법무사에게 등기의 신청대리를 의뢰하고 법무사가 이를 승낙하는 법률관계는 민법상의 위임에 해당하는 것인데, 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하므로, 수임인인 법무사는 우선적으로 위임인인 의뢰인의 지시에 따라야 할 것이지만 이 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 또는 의뢰인에게 불이익한 때에는 그러한 내용을 의뢰인에게 알려주고 그 지시의 변경을 요구 또는 권고할 수 있는 것이다(대법원 2001. 9. 14. 선고 2001다32984 판결 참조). ⑶ 기록에 의하면 1차 근저당권도 피고가 원고 및 소외 1의 대리인으로서 신청하여 경료된 것인 사실을 인정할 수 있고, 또한 등기사무에 관한 한 법무사는 어느 다른 전문직종보다도 전문적 식견을 가진 사람인 점, 1차 근저당권과 2차 근저당권의 내용은 채권자가 원고의 처였던 것이 원고로 바꾸어지는 외에는 피담보채권액, 채권최고액, 채무자 겸 담보제공자 등이 모두 동일하므로, 누구든지 위 두 근저당권 설정의 목적이 동일한 것으로 추단할 수 있었던 점, 1차 근저당권설정 이후 의뢰일까지 사이에 두 건의 조세체납 압류등기가 경료됨으로써 이 사건 아파트에 관하여 새로운 권리관계가 발생되었는데 원고 등이 의뢰하는 소외 1 명의의 1차 근저당권의 말소 및 원고 명의의 2차 근저당권의 설정 대신에 1차 근저당권 이전의 부기등기(양도인을 소외 2, 양수인을 원고로 하는)를 경료하는 경우에는 1차 근저당권의 효력이 그대로 유지될뿐더러, 비용도 훨씬 적게 들고, 당시 관계자 3인(원고 부부와 소외 1)이 모두 참석하였기 때문에 1차 근저당권의 말소 및 2차 근저당권의 설정등기 대신에 1차 근저당권 이전의 부기등기를 마치는 데 절차상 아무런 지장도 없었던 점 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 이상, 원고 등으로부터 1차 근저당권의 말소 및 2차 근저당권의 설정을 의뢰 받는 법무사인 피고로서는 원고 등의 지시에 그대로 따르는 것이 원고에게는 적지 않은 위험을 초래하여 불이익하다는 사정을 알려주고 1차 근저당권의 말소 및 2차 근저당권의 설정 대신에 1차 근저당권 이전의 부기등기를 하는 것이 적절하다는 정도로 구체적인 설명을 하여 원고 등으로부터 새로운 지시를 받을 직무상의 의무가 있다고 보아야 할 것이다. ⑷ 그럼에도 불구하고, 원심은 피고에게 1차 근저당권 이전의 부기등기를 권유할 직무상 의무가 있다고 할 수 없다고 판단하여 원고의 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 위 사정에 관한 심리미진 또는 법무사의 직무상 의무의 내용에 관한 법리오해의 위법이 있어 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다. 3. 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
| 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결 [ 손해배상(기) ] [공2006.11.1.(261),1816] 【판시사항】 [1] 법무사가 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 경우, 법무사가 의뢰인에게 부담하는 설명·조언의무의 내용 [2] 소유자 등으로부터는 거액의 근저당권설정등기에 관한 등기사무를 의뢰받고, 전세권자로부터는 최선순위인 전세권의 존속기간 변경 등을 이유로 한 등기사무를 의뢰받은 법무사가 전세권자에게 전세권의 우선권 상실에 관하여 설명·조언하지 않은 채, 근저당권설정등기, 위 전세권의 말소등기, 그리고 전세권자 명의의 새로운 전세권설정등기를 차례로 마친 경우, 법무사의 설명·조언의무 위반을 이유로 전세권자에 대한 손해배상책임을 인정한 사례(단, 과실상계 50% 함) 【판결요지】 [1] 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는, 법무사법에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다. [2] 소유자 등으로부터는 거액의 근저당권설정등기에 관한 등기사무를 의뢰받고, 전세권자로부터는 최선순위인 전세권의 존속기간 변경 등을 이유로 한 등기사무를 의뢰받은 법무사가 전세권자에게 전세권의 우선권 상실에 관하여 설명·조언하지 않은 채, 근저당권설정등기, 위 전세권의 말소등기, 그리고 전세권자 명의의 새로운 전세권설정등기를 차례로 마친 경우, 법무사의 설명·조언의무 위반을 이유로 전세권자에 대한 손해배상책임을 인정한 사례(단, 과실상계 50% 함). (출처 : 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결 | 사법정보공개포털 판례) 【참조조문】 [1] 민법 제681조, 법무사법 제2조 [2] 민법 제681조, 법무사법 제2조, 제26조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다39629 판결(공2001상, 772) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다61671 판결(공2003상, 585) 【전 문】 【원고, 피상고인】 속초시 (소송대리인 법무법인 자하연 담당변호사 임채균외 8인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2004. 9. 8. 선고 2003나72315 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위배로 인한 사실오인 주장에 대하여 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 후 그 사실에 비추어 피고의 주장에 일부 부합하는 소외 1의 진술서의 기재와 피고의 직원인 소외 2의 증언은 믿기 어렵고 달리 피고의 주장을 뒷받침할 증거가 없다는 이유로, 원고와 소외 1 사이에서 원고의 전세권을 후순위로 하는 데 대한 합의가 있었다거나 소외 1에게 원고의 대리권이 있고 피고가 이를 믿을 만한 정당한 이유가 있어 소외 1이 표현대리인에 해당한다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 법무사의 주의의무에 관한 법리오해 주장에 대하여 가. 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는, 법무사법에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다고 할 것이다. 나. 이 사건에서 기록에 의하여 검토하여 보면, 1995. 11. 원고가 피고에게 의뢰하여 이 사건 건물 301호에 전세금 1억 원, 존속기간 2년의 전세권을 제1순위로 설정등기한 후(이하 ‘제1차 전세권’이라 한다) 이 사건 건물 전체에 채권최고액 합계 8억 8,000만 원의 근저당권 7건이 설정된 사실, 1997. 11. 원고가 보증금을 500만 원 증액하고 존속기간을 2년간 연장하기로 소유자와 합의하고 다시 피고에게 그 등기를 의뢰하였을 때, 피고는 제1차 전세권의 우선권 상실에 대한 아무런 설명 내지 조언 없이 제1차 전세권설정등기를 말소하고 위 각 근저당권보다 후순위로 새로이 전세권설정등기를 마친 사실(이하 ‘제2차 전세권’이라 한다), 1999. 9. 이 사건 건물의 소유권이 소외 1에게 이전되어 원고는 소외 1과 종전과 같은 조건에 기간만 새로이 2년으로 정하여 301호에 전세권을 설정하기로 합의하고 역시 피고에게 그 등기를 의뢰하였는데, 피고는 그 이전에 이미 소외 1과 한국주택은행으로부터 이 사건 건물 전체에 채권최고액 9억 7,500만 원의 근저당권 2건의 설정등기업무를 위임받았음에도, 이를 원고에게 알리지도 않고 역시 아무런 설명 내지 조언도 하지 않은 채 한국주택은행의 근저당권설정등기, 제2차 전세권의 말소등기, 원고의 새로운 전세권설정등기를 순차로 마친 사실(이하 ‘제3차 전세권’이라 한다), 그 후 소외 1은 한국주택은행에서의 대출금으로 이 사건 건물 전소유자가 설정한 근저당권 7건을 모두 말소하였으나, 한국주택은행의 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 9억 원이 넘는 매각대금 대부분이 신청채권자인 한국주택은행에 배당되고 후순위인 원고의 제3차 전세권의 전세금반환채권에 대하여는 전혀 배당되지 아니한 사실을 알 수 있다. 다. 그런데 법무사인 피고로서는 전세권설정등기를 하는 가장 큰 이유가 전세금반환채권을 확보하는 데 있음을 잘 알고 있을 터이고, 위 인정 사실에 의하면 당초 원고의 제1차 전세권이 최선순위였는데, 원고가 의뢰하는 바와 같이 기존의 전세권설정등기의 말소와 전세금이나 존속기간을 일부 변경한 새로운 전세권설정등기를 한다면 원고는 다음 순위였던 근저당권자에게 우선권을 빼앗겨 치명적인 불이익을 입게 되는 점, 따라서 기존의 전세권자가 그러한 불이익을 스스로 감수하면서까지 위와 같은 방식으로 등기를 하는 것은 매우 이례적이고, 일반적인 의뢰인이라면 당연히 그러한 방식을 취하기보다는 기존의 전세권을 이전하는 부기등기를 하거나 그것이 어려우면 기존의 전세권설정등기를 그대로 두어 적어도 기존의 전세금반환채권에 대한 우선권을 유지하는 방식을 취하리라고 쉽게 예상할 수 있는 점, 더구나 피고는 제3차 전세권설정등기 업무를 수임하기 전에 이미 한국주택은행으로부터 거액의 근저당권설정등기 업무를 수임한 상태였으므로, 원고의 제3차 전세권보다 선순위로 거액의 근저당권설정등기가 마쳐질 예정임을 잘 알고 있었던 점 등을 쉽게 추지할 수 있는바, 사정이 이러하다면 등기업무에 관한 전문가의 자격에서 원고로부터 등기사무를 위임받은 피고로서는 마땅히 그 사무를 처리하는 과정에서 알게 된 내용에 비추어 의뢰받은 그대로 등기를 하면 불의의 타격을 입을 수 있음을 원고에게 알려 주어 그가 진정으로 의도하는 목적에 맞는 등기가 이루어지도록 구체적인 설명 내지 조언을 할 주의의무가 있다고 보는 것이 앞에 설시한 법리에 맞는 해석이라 할 것이다. 라. 따라서 원심이 같은 취지에서, 피고에게 법무사로서 설명·조언의 주의의무 위반의 책임을 인정한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법무사의 주의의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 3. 공평의 원칙 위배 주장에 대하여 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인바, 기록과 원심판결에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 원심이 즉시 등기부등본을 확인하지 아니하여 손해를 미연에 방지하거나 줄일 기회를 놓친 원고의 과실을 50%로 판단한 조치는 형평의 원칙에 비추어 합리적인 것으로 수긍할 수 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형 |