기존 건물이 멸실되고 새로이 건물이 세워진 경우, 기존 건물에 대한 등기가 신축건물에 대한 등기로서 유효한지 여부(소극)

대법원 2012. 10. 29.자 2012마1235 결정
[ 부동산강제경매 ] [미간행]
【판시사항】

기존 건물이 멸실되고 새로이 건물이 세워진 경우, 기존 건물에 대한 등기가 신축건물에 대한 등기로서 유효한지 여부(소극)

【참조조문】

민법 제186조, 부동산등기법 제40조 제1항, 제43조

【참조판례】

대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결(공1976, 9453)
대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결(공1981, 13396)
대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결(공1992, 1414)

【전 문】

【채권자, 상대방】 채권자

【채무자, 재항고인】 채무자

【원심결정】 서울중앙지법 2012. 7. 18.자 2012라242 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 살펴본다.

기존 건물이 멸실되고 새로이 건물이 세워진 경우 신축된 건물과 멸실된 건물이 그 재료, 위치, 구조 기타 면에 있어서 상호 유사한 면이 있다고 하더라도 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로, 그 등기는 신축건물에 대한 등기로서 유효하다고 할 수 없다(대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결, 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결 등 참조). 

원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 등기부상 건물은 1968년 도로개설로 철거되었는데, 채무자는 그 부지 일대가 문화재보호지역인 관계로 건물신축허가를 받을 수 없어 관할 관청의 이축승인을 받아 현재의 장소에 이 사건 현존 건물을 신축하였으나 현존 건물에 대한 등기는 경료하지 아니하고 등기부상 건물의 등기부를 그대로 사용하였다는 것이다. 

사정이 위와 같다면, 이 사건 등기부상의 건물은 이미 철거되었고, 이 사건 현존 건물과 동일하다고 할 수 없어 이 사건 등기가 이 사건 현존 건물에 대한 등기로서 유효하다고 할 수 없으므로, 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되더라도 매수인이 소유권을 취득할 수 없는 이상 이 사건 경매개시결정은 위법하고, 그 경매신청은 기각되어야 한다. 

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정들만 가지고 비록 등기부상 건물이 철거되고 이 사건 건물이 이축되어 부동산등기부의 기재와 현황이 일치하지 않게 되었다 하더라도 등기부상 건물의 부동산등기부는 이 사건 건물을 표상하는 등기로 유효하다고 판단하여 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각한 제1심결정을 취소하였으니, 원심결정에는 등기부상 표시와 실제 건물의 동일성 여부 및 등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다. 

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석 

대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결 [ 가옥명도 ] [집24(3)민,236;공1976.12.1.(549),9453] 【판시사항】 신축된 건물에 대한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 한 경우의 효력과 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권등기에 기하여 신축된 건물을 경락받은 경우의 효과  【판결요지】 기존건물이 멸실된 후 그곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니하는 것이고 비록 당사자가 멸실건물의 등기로서 신축된 건물의 등기에 갈음할 의사를 가졌다 하여도 그 등기는 무효이니 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으며 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 경락받았다 하더라도 그로써 소유권취득을 내세울 수는 없다.  【참조조문】 민법 제186조 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한일은행 (소송대리인 변호사 한복) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재방) 【원 판 결】 서울고등법원 1975.10.31. 선고 74나1907 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 1점에 대하여, 신축된 건물과 멸실된 건물이 그 자료 위치 구조 기타면에 있어서 상호 같다고 하더라도 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로(신축된 건물 그것이 곧 멸실된 바로 그 건물이라고 할 수 없다)기존건물이 멸실된 후 그곳에 새로히 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니하는 것이고 비록 당사자가 멸실건물의 등기로서 신축된 건물의 등기에 갈음할 의사를 가졌다 하여도 그 등기는 무효라고 아니할 수 없으며 따라서 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으니 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 감정평가하여 이를 경락받았다 하더라도 그로써 이건에 있어서 원고는 피고에 대하여 소유권 취득을 내세울 수는 없다고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하며, 논지에서 인용한 당원의 판례도 건물이 전연 별개의 건물인 경우에까지 타당하는 취지로 풀이할 수 없으니 이와반대의 견해에서 원판결을 비의하는 논지는 이유없다(등기부상으로는 건물이 바뀌게 되면 표시란 자체를 달리하게 되므로 이중등기의 위험성이 많게 되어 이점에 있어서 단지 사항란의 등기의 변동만을 가져오게 될 경우와 동일하게 논단할 수 없게 된다).  2. 상고이유 2점에 대하여, 원심이 그 거시의 증거에 의하여 소외 주식회사 동아빌딩이 등기부상 표시건물을 그 소유자였던 소외 1로부터 이를 양도받아 동회사에서 1957.6경 그 건물을 다헐어 버리고 이건 건물을 신축하였다고 인정하고 이에 반하는 원심증인 소외 2의 일부 증언은 믿기 어렵다고 판시함으로써 동 증인의 위 인정에 반하는 증언은 적법히 배척되었다 할 것이고, 이건 건물 신축 당시에는 일반적으로 서기년호를 사용하지 아니하였고 상량에는 간지를 쓰는 것이 상식이라 하여도 원심이 검증의 결과 이건 건물의 상량일자를 서기 1957.6.27 임을 인정하고 다른 증거와 종합하여 이건 건물은 1957.6경 신축하였다고 인정하였는바 기록에 비추어 보아도 그것이 경험칙이나 논리칙에 위반된 사실인정이라 보여지지 아니하므로 논지 이유 없다.  3. 상고이유 3점에 대하여, 일건 기록에 의하면 피고는 등기부상의 건물은 이미 노후되어 수년전 철거되어 없어졌으며 이건 건물은 새로이 수차에 걸쳐 건축을 하여 확장한 것이라 주장하고(1974.6.8자 준비서면 기록 206면) 또 등기부상의 건물은 1963경 완전 취훼 되었으며 이건 건물과는 전혀 상위한 별개의 건물이라고 주장하였는데 (1975.3.6자 준비서면 기록 271면) 이 양주장의 취지는 다같이 구건물은 철거 또는 완전 취훼 되고 이건 건물은 새로이 건축한 별개의 건물이라는 점에 있으며 그외 피고가 등기부상의 건물을 후일 증개축한 것이라고 주장한 흔적을 찾아볼수 없어서 위 양주장이 상호모순 된다고 인정되지 아니하고 단지 위 주장이 1974.4.6자 답변서에서 주장하는 바와 상호저촉되는 점이 있기는 하나 이건에 있어서 위 저촉되는 점에 대하여 석명을 하지 아니하였다고 해서 그로써 원심판결을 위법시할 사유로 할 수 없으며, 피고주장의 주된 취지가 위와 같이 등기부상의 표시된 건물은 멸실되었으며 이건 건물은 새로 건축된 별개의 건축이라는데 있으므로 원심이 인정한 사실관계에서 이건 건물의 년도를 원고주장과 다소 달리 인정하였다 하여 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정하였다고도 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.  그러므로 이건 상고는 이유가 없으므로 민사소송법 400조, 395조, 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 95조, 89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결 [ 건물명도 ] [집28(3)민,165;공1981.1.15.(648),13396] 【판시사항】 멸실건물의 등기부에 신축건물에 관한 등기를 등재한 경우의 그 등기의 효력 【판결요지】 멸실된 건물과 신축된 건물이 위치나 기타 여러가지 면에서 서로 같다고 하더라도 그 두 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로 신축건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실건물의 등기부에 등재하여도 그 등기는 무효이고 가사 신축건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축건물의 등기로 전용할 의사로써 멸실건물의 등기부상 표시를 신축건물의 내용으로 표시 변경 등기를 하였다고 하더라도 그 등기가 무효임에는 변함이 없다.  【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정춘용 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 서울고등법원 1980.1.17. 선고 79나3163 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 신축된 건물과 멸실된 건물이 그 위치 기타 면에 있어서 상호 같다고 하더라도 그로써 양 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으니 기존건물이 멸실된 후 그 곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니한 것이어서 그 등기는 무효라고 할 것이므로(대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결 참조), 비록 신축한 건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용할 의사를 가지고 멸실된 건물등기의 표시를 신축된 건물의 내용으로 그 표시변경등기를 하였다 하여도 그 등기가 무효라는 사정에는 변함이 없다 할 것이며, 따라서 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으니 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 경락받았다 하더라도 그로써 경락자인 소외인이나 그로부터 신축된 건물을 다시 매수한 원고는 신축된 건물의 소유자인 피고에 대하여 소유권 취득을 내세울 수 없다고 할 것이고, 또한 피고가 위 경매진행 당시에는 아무런 이의를 제기하지 않고 있다가 지금에 이르러 이 사건 건물과 위 경매의 목적물이 전혀 별개의 건물이라고 주장한다고 하여서 이를 곧바로 신의칙에 위배되는 것이라고 할 수는 없다는 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 등기나 경매 및 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리미진의 위법이 없으므로 결국 논지는 모두 이유없다.  그러므로 이 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안병수(재판장) 유태흥 김중서

대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결 [ 토지소유권이전등기말소 ] [공1992.5.15.(920),1414] 【판시사항】 가. 소유권보존등기가 된 종전건물의 소유자가 이를 헐어 내고 건물을 신축한 경우에 있어 종전건물에 관하여 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기 등의 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극) 나. 위 “가”항에 있어 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고 후에 그 표제부 표시를 새 건물로 변경등기한 경우 새 건물에 대한 등기로서 유효한지 여부(소극) 다. 위 “가”항과 같이 건물을 신축한 자가 위 근저당권설정등기의 효력이 새 건물에 미친다고 합의하고, 경매절차에서 위 등기의 효력을 인정하여 이의를 제기하지 않기로 한 바 있다 하더라도 무효인 등기의 말소청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 가. 소유권보존등기가 되었던 종전건물의 소유자가 이를 헐어 내고 건물을 신축한 경우에 있어 종전건물에 대한 멸실등기를 하고 새 건물에 대한 소유권보존등기를 하기 위하여 종전건물에 대한 소유권보존등기에 터잡아 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기 등의 말소를 청구할 소의 이익이 있다.  나. 위 “가”항의 경우 새 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 후에 그 표제부 표시를 새 건물로 변경등기하였다고 하여 새 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다.  다. 위 “가”항과 같이 건물을 신축한 자가 다른 소송에서 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있고, 또한 종전건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 새 건물에 미치는 것으로 하기로 합의한 바 있으며, 위 근저당권설정등기에 터잡은 경매절차가 진행중이던 때에 위 등기의 효력을 인정하고 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하기로 약정한 바 있었다고 하더라도, 그와 같은 사유들만으로써는 무효인 등기의 말소를 구하는 청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 가. 민사소송법 제226조[소의 제기], 부동산등기법 제101조 나. 민법 제186조 다. 민법 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1973.7.24. 선고 73다396 판결(공1973,7422) 나.다. 대법원 1980.11.11. 선고 80다441 판결(공1981,13396) 나. 1976.10.26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 최기학 【원심판결】 광주고등법원 1991.9.17. 선고 91나1416(본소), 91나2778(반소) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이 이 사건 건물은 원고가 종전건물을 헐어 내고 새로이 건축한 것이라고 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 원심의 증거취사나 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.  기록에 의하면 종전건물은 철근 콘크리트조 스레트 지붕의 단층 캬바레 건평 443m²인데 이 사건 건물은 수족관 및 식당, 다방, 여관, 레스토랑의 4층 건물이고 건평도 1층 717.46m², 2층 687.76m², 3층 495.88m², 4층 200.41m²로서 종전건물과 판이한 신축건물임이 분명한 것으로 보이는바, 을 제3호증(건축허가대장)이 이 사건 건물이 종전건물을 헐어 내고 새로이 건축한 것이 아니라 종전건물을 증·개축한 것이라고 인정하여야 할 처분문서라고 할 수 없고, 을 제6호증의 3(건축물관리대장)이 원심의 사실인정에 장애가 되는 것이라고 할 수 없으며, 원고가 다른 소송에서 이 사건 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있었다고 하여 이 사건에서 사실인정을 함에 있어 반드시 이에 구속받아야 하는 것도 아니고, 그와 다른 사실인정을 하였다고 하여 위법하다고 단정할 수 없다.  사실심의 전권사항을 다투는 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 원고가 원고 명의로 보존등기되었던 종전건물을 헐어내고 새로이 이 사건 건물을 신축한 것임은 원심이 적법하게 확정한 사실이고, 이렇게 되면 원고가 보존등기한 종전건물은 멸실되고 존재하지 아니함은 소론과 같다고 하겠으나, 그렇다고 하더라도 원고는 종전건물에 대한 멸실등기를 하고 이 사건 건물에 대한 보존등기를 하기 위하여 종전건물에 대한 원고의 보존등기에 터잡아 마쳐진 원인무효의 피고들 명의의 이 사건 소유권이전등기나 가등기의 말소를 청구할 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 소론과 같은 사정이 있다고 하여 원고가 위 등기의 말소를 청구하는 것이 소권의 남용에 해당한다고 할 수 없다.  따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소의 이익이나 소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  제3점에 대하여 원고가 종전건물을 헐고 새로이 이 사건 건물을 신축한 것인데 원고와 피고 2가 이 사건 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 후에 그 표제부 표시를 이 사건 건물로 변경등기 하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다. (당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결 참조)  원심의 이 부분 판단에 채증법칙을 어기거나 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다. 제4점에 대하여 을 제2호증(준비서면)의 기재에 의하면 피고 2가 원고를 상대로 제기한 대여금 청구소송에서 원고(그 사건의 피고)소송대리인이 이 사건 건물이 증·개축한 것이라는 취지의 진술을 한 적이 있음을 알 수 있으나, 그 사건에서는 이 사건 건물이 신축된 것인지 또는 증·개축된 것인지의 여부가 쟁점이 된 것으로 보이지 아니하고, 가사 원고가 피고 2와의 다른 소송에서 이와 같이 이 사건 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있고, 또는 종전건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 이 사건 건물에 미치는 것으로 하기로 합의한 바 있으며, 이 근저당권설정등기에 터잡은 경매절차가 진행중이던 때에 위 등기의 효력을 인정하고 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하기로 약정한 바 있었다고 하더라도, 그와 같은 사유들만으로써는 무효인 피고들 명의의 이 사건 등기의 말소를 구하는 원고의 청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없고(당원 1980.11.11. 선고 80다441 판결 참조), 변론주의의 원칙에 위배된다고 할 수 없으며, 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  제5점에 대하여 이 사건 건물이 서 있는 토지에 대한 근저당권자인 피고 2가 그 토지 위에 축조된 이 사건 건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 경매를 청구할 수 있음은 소론과 같다고 하겠으나, 원심이 인정한 사실에 의하면 그리고 을 제1호증의 2(부동산경매개시결정), 4(결정), 14(경락대금교부표)의 기재에 의하면, 피고 2는 위 토지와 그 지상의 종전건물에 대한 근저당권에 터잡아 경매신청을 한 것이지, 위 토지에 대한 근저당권자로서 민법 제365조에 의하여 저당권설정 후 그 토지상에 축조된 이 사건 건물에 대하여 일괄경매를 신청한 것이 아니고, 같은 피고의 이와 같은 경매신청을 민법 제365조에 따른 경매청구권의 행사라고 전환하여 볼 수도 없다. 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 [ 부당이득금반환 ] [공1993.8.1.(949),1836] 【판시사항】 가. 구건물 멸실 후 동일성이 없는 신건물이 신축된 경우 구건물에 대한 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 신건물의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극) 나. 담보책임에 관한 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 및 경매절차가 무효인 경우에도 위 규정이 적용되는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.  나. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  【참조조문】 가. 민법 제186조, 제356조 나. 제578조 【참조판례】 가. 대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453) 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결(공1992,1414) 나. 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991,2709) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호 【원심판결】 서울고등법원 1992. 3. 25. 선고 91나27282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심공동피고 소외 1이 채무자를 소외 2로 하여 1985. 5. 13. 설정받은 판시 대지와 그 지상의 구건물에 대한 판시와 같은 근저당권설정등기의 근저당권자로서 판시와 같이 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하고 임의경매절차가 진행되어 원고가 1987.3.26. 위 부동산 중 대지부분은 35,870,000원, 그 지상의 판시 신건물은 30,240,000원에 경락받고 같은 해 4.25. 위 경락대금을 납부한 사실, 그러나 위 부동산의 소유자이던 위 소외 2는 1985.1.경 당시 그가 소유하고 있던 판시 대지상의 등기부상 표시와 같은 구건물을 헐고 그 대지상에 새로운 건물(신건물)을 신축함에 있어서 관할 관청으로 부터는 증·개축허가만을 받고서 실지로는 토지 굴착으로 옆집과의 다툼이 있을 것을 염려하여 위 구 건물중 판시 일부 외벽만을 남기고 그 밖의 벽과 지붕 등을 헐어 내고 지하실을 크게 넓혀 같은 달 15.경 위 대지상에 신건물을 신축한 뒤 그에 따른 소유권보존등기를 하지 아니한 채 소유하고 있던 중 신건물 부분에 대하여 위와 같이 경매절차가 진행된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 등기부상 표시된 위 구건물은 멸실되었고 그 자리에 신축된 신건물은 위 구건물과는 그 재료,위치,구조까지 전혀 다른 별개의 건물이라 할 것이며, 또 신축건물의 물권변동에 따른 등기를 멸실건물의 등기부에 기재하여도 그 등기는 무효라 할 것이고 멸실된 구건물을 표상한 등기가 신건물에 유용될 수 없으므로 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 위 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없고 따라서 위 근저당권설정등기에 기하여 진행된 경매절차에 신건물을 감정평가하여 원고가 이를 경락받았다 하더라도 신건물의 소유권을 취득할 수는 없다는 취지로 판단하였다.  기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 이 사건 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없다고 본 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이러한 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이므로(당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결; 1992.3.31. 선고 91다39184 판결 등 참조) 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다(당원 1991.10.11. 선고 91다21640 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 피고의 소론주장, 즉 원고는 민법 제578조의 규정에 따라 경매채무자인 소외 2와의 사이에서 매매의 해제나 대금감액 등의 청구를 거쳐 그 대금의 반환을 청구할 수 있을 뿐 배당채권자인 피고에게 그가 받은 배당금을 부당이득금이라 하여 그 반환을 구할 수 없다는 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 매도인의 하자담보책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

대구고법 2006. 9. 15. 선고 2005나8300 판결 [ 부당이득금 ] 확정[각공2006.11.10.(39),2350] 【판시사항】 기존 건물의 일부가 멸실된 후 그 소유자가 새로이 건물을 신축하고 기존 건물의 등기부의 표제부 표시를 신축 건물에 맞추어 변경등기한 경우, 표시변경등기 전·후에 경료된 각 근저당권설정등기의 효력 범위  【판결요지】 기존 건물의 일부가 멸실된 후 그 소유자가 새로이 건물을 신축하고 기존 건물의 등기부의 표제부 표시를 신축 건물에 맞추어 변경등기한 경우, 기존 건물에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기뿐만 아니라 표시변경등기 후에 마쳐진 근저당권설정등기는 모두 신축 건물에 그 효력이 미치지 않는다.   【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제15조, 제101조, 제101조의2 제1항 【참조판례】 대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결(공1976, 9453) 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결(공1981, 13396) 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결(공1992, 1414) 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김인수) 【피고, 항소인】 산내농업협동조합 (소송대리인 변호사 정종복 외 1인) 【피고 보조참가인】 티씨엠 코리아 인베스트먼츠 리미티드 (소송대리인 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 최석완외 2인) 【제1심판결】 대구지법 2005. 9. 13. 선고 2005가단24612 판결 【변론종결】 2006. 8. 18. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 73,419,537원과 이에 대하여 2003. 10. 14.부터 2005. 3. 19.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 7호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 가. 이 사건 등기관계 (1) 경주시 (주소 1 생략) 내지 (주소 4 생략) 지상에는 원래 별지 제1목록 기재의 건물(이하 ‘이 사건 토지 및 기존 건물’이라고 한다)이 신축되어 1985. 5. 31. 소외인 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다.  (2) 이 사건 토지 및 기존 건물에 관하여 1995. 9. 6. 채권최고액 1억 9,600만 원의 피고 명의의 1번 근저당권설정등기, 1997. 4. 29. 채권최고액 80억 원과 50억 원의 주식회사 대동은행 명의의 2, 3번(이 사건 토지의 경우는 2, 4번) 근저당권설정등기가 각각 마쳐졌다.  (3) 그 후 소외인은 이 사건 기존 건물의 일부가 멸실되자 그 지상에 새로운 건물들을 신축한 다음, 1998. 4. 23. 이 사건 기존 건물 등기부상에 별지 제2목록 기재의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)로 표시변경등기를 마쳤는데, 같은 목록 기재 건물 중 1번 내지 10번 건물은 새로 신축한 건물들(이하 ‘이 사건 신축 건물’이라 한다)이고, 11번 내지 17번 건물은 이 사건 기존 건물 중 멸실되지 않고 남은 건물들(별지 제1목록 기재 건물 중 1번 내지 7번 건물)로서 주택의 경우는 청소년수련시설로 건물용도가 변경되고 지붕의 재질이 스레이트로 바뀐 것이다.  (4) 위 표시변경등기가 경료된 후 같은 날 이 사건 건물에 관하여만 채권최고액 4억 5,000만 원의 원고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 한편 위 대동은행 명의의 2, 3번(이 사건 토지의 경우는 2, 4번) 근저당권설정등기는 1998. 12. 18. 성업공사에게, 2000. 4. 25. 보조참가인에게 순차로 이전되었다.  나. 임의경매절차 개시 및 배당 (1) 보조참가인의 신청에 의하여 이 사건 토지 및 건물을 포함하여 경주시 (주소 5 생략) 토지 등 226필지의 토지와 그 지상 건물로 구성된 ‘○○○○수련원’의 부지 및 건물 전체에 관하여 대구지방법원 경주지원 2000타경13074호로 부동산임의경매절차가 진행되어 그 경매목적물이 4,101,000,000원에 일괄매각되었다.  (2) 위 경매법원은 2003. 10. 14. 위 경매사건에 관하여 배당을 실시하면서, 피고와 보조참가인의 이 사건 기존 건물에 대한 위 각 근저당권설정등기의 효력이 이 사건 신축 건물 전체에도 미친다고 판단하여, 피고에게 이 사건 토지 및 건물에 대한 매각대금에서 채권최고액인 196,000,000원을, 보조참가인에게는 이 사건 토지 및 건물을 포함한 관련 부동산들의 매각대금에서 2,233,075,263원(2순위 914,788,765원 + 8순위 1,318,286,498원)을 각각 배당하고, 원고에게는 전혀 배당을 하지 아니하는 내용의 배당표를 작성하였다.  (3) 원고는 위 배당기일에 출석하여 보조참가인에 대한 배당액 중 450,000,000원에 대하여 이의를 제기한 다음 대구지방법원 경주지원 2003가합776호로 배당이의의 소를 제기하였고, 2005. 1. 28. 같은 법원은 보조참가인에 대한 2순위 배당액 914,788,765원을 802,961,343원으로, 원고에 대한 배당액을 0원을 111,827,422원으로 각각 변경한다는 내용의 원고 승소판결을 선고하였으며, 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 한편, 원고는 위 배당기일에 피고에 대하여는 배당이의를 제기하지 아니하여 위 배당표 중 피고에 대한 부분은 그대로 확정되었다.  2. 당사자의 주장 및 판단 가. 당사자의 주장 (1) 원고의 주장 이 사건 신축 건물에 대하여 비록 기존 건물에 대한 등기부에 표시변경의 형식으로 등기가 이루어졌으나 실질적으로 기존 건물과 다른 별개의 건물이므로, 기존 건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 신축 건물에는 미칠 수 없으므로, 이 사건 신축 건물에 대한 매각대금은 기존 건물에 대한 근저당권자인 피고나 보조참가인이 아니라 신축 건물에 대한 선순위 근저당권자인 원고에게 우선적으로 배당되어야 한다. 따라서 피고는 이 사건 신축 건물에 대한 매각대금을 배당받아야 할 아무런 권원이 없음에도 신축 건물에 대한 매각대금 185,246,959원 중 73,419,537원을 배당받음으로써 위 금액 상당의 부당이득을 얻었으므로, 이를 이 사건 신축 건물에 대한 선순위 근저당권자인 원고에게 반환할 의무가 있다.  (2) 피고의 주장 (가) 피고는 이 사건 토지 및 건물의 선순위 근저당권자로서 이 사건 토지에 대한 매각대금만으로도 그 채권의 확보가 가능하였으므로, 피고가 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이 아니다.  (나) 위 경매법원은 이 사건 토지 및 건물을 포함하여 여러 개의 부동산을 일괄매각하였고, 이에 따라 피고는 ‘배당물건번호 4’에서 배당을 받았는데, 이 사건 신축건물이 배당물건번호 4 또는 7의 어디에 포함되었는지가 불명확한데, 만약 배당물건번호 7에 포함되어 있다면, 피고에 대한 위 배당은 정당하다.  (다) 이 사건 신축 건물이 완전히 독립한 새로운 건물이어서 피고의 근저당권설정등기의 효력이 미치지 않는다면, 이 사건 신축 건물에 대하여는 새로이 소유권보존등기를 하여야 하고 기존 건물에 대한 표시변경등기로 갈음할 수 없으므로, 이 사건 기존 건물에 대한 등기부에 표시변경등기 후 마쳐진 원고의 근저당권설정등기 역시 이 사건 신축 건물에 대하여는 효력이 미칠 수 없고, 따라서 원고가 피고에 대해 부당이득반환을 구할 아무런 권원이 없다.  (라) 설사 건물표시변경등기만 마친 상태에서 설정된 원고의 근저당권설정등기가 유효하다고 하더라도, 원고의 이 사건 신축건물에 대한 근저당권설정행위는 피고에 대한 불법행위이거나 신의칙에 반하는 행위로 피고에게 그 유효성을 주장할 수 없다.  나. 판 단 (1) 기존 건물이 멸실된 후 그곳에 새로운 건물을 신축하였다면 양 건물은 동일한 건물이라고 할 수 없으니 기존 건물이 멸실된 후 그곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니한 것이어서 그 등기는 무효라고 할 것이고( 대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결 참조), 비록 신축한 건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용할 의사를 가지고 멸실된 건물등기의 표시를 신축된 건물의 내용으로 그 표시변경등기를 하였다 하여도 그 등기가 무효라는 사정에는 변함이 없으며( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결 참조), 소유권보존등기가 되어 있던 기존 건물의 소유자가 이를 헐어 내고 새로운 건물을 신축한 다음 그 신축 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 기존 건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 그 표제부 표시를 신축 건물로 변경등기를 하였다고 하더라도 신축 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다고 보아야 한다( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결 참조).  (2) 갑8호증의 1 내지 22의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외인은 경주시 (주소 5 생략) 토지 등 226필지의 토지상에 ‘○○○○수련원’을 경영하면서 (주소 6 생략) 지상에 소를 사육하는 목장을 운영하였고, 이 사건 기존 건물은 그 목장관리인의 숙소, 축사, 창고, 화장실, 목욕실 등으로 사용하였는데, 1997년 여름경 태풍으로 이 사건 기존 건물 중 일부가 무너지자 그 지상에 청소년수련시설을 새로 건축하여 영업하기로 하고, 원고가 투자한 3억 5,000만 원 등을 이용하여 이 사건 기존 건물 중 일부는 완전히 철거하고, 나머지 건물 중 단층주택은 일부 구조를 변경하고, 용도를 주택에서 청소년수련시설(숙박실)로 바꾸었으며, 역시 청소년수련시설인 이 사건 신축 건물을 새로이 추가하여 건립한 사실을 인정할 수 있고, 소외인이 1998. 4. 23. 건물표시변경등기를 마친 후 같은 날 이 사건 건물에 관하여 원고 명의로 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐준 사실은 앞서 본 바와 같다.  위 인정 사실에 의하면 이 사건 신축 건물은 기존 건물과 분리하여 새로이 건축된 별개의 건물로서 기존 건물과 그 물리적 구조뿐만 아니라, 용도와 기능의 면에서 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이고, 기존 건물의 부합물 내지 종물이라고 보기는 어렵다.  그러므로 이 사건 기존 건물에 대한 등기에 건물표시변경등기를 마쳤다고 하더라도 그 등기는 무효이고, 따라서 이 사건 기존 건물에 경료된 피고 명의의 근저당권설정등기가 이 사건 신축 건물에 대하여 효력이 미치지 않음은 물론이고, 그 표시변경등기 후에 새로 마쳐진 원고 명의의 근저당권설정등기의 효력 역시 이 사건 신축 건물에는 미치지 않는다고 보아야 하며, 위 각 근저당권의 효력을 신축 건물에 미치게 하기 위해서는 1부동산 1등기용지의 원칙에 따라 이 사건 신축 건물에 대한 건축물대장을 분리하여 새로 보존등기를 한 후 그 보존등기를 바탕으로 근저당권을 새로 설정하여야 할 것이다.  결국, 원고의 근저당권설정등기만이 이 사건 신축 건물에 그 효력이 미침을 전제로 하는 원고의 위 주장은 피고의 나머지 주장을 살펴볼 필요 없이 이유 없다(설사 건물표시등기를 마친 소유자 소외인의 의사를 고려하여 이 사건 신축 건물이 기존 건물에 부합되거나 종물에 해당한다고 해석하더라도, 이 경우에는 피고의 근저당권의 효력은 특별한 사정이 없는 한 기존 건물의 부합물 내지 종물인 이 사건 신축 건물에도 당연히 미치므로, 후순위 근저당권자에 불과한 원고의 위 부당이득반환청구는 역시 이유 없다).  3. 결 론 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.  [별 지] : 제1, 2 부동산 목록 생략 판사   김창종(재판장) 권순형 김연우