토지대장상 소유자아닌 남편이 증여하여 점유하여 남편재산으로 믿었고 토지대장상 소유자는 오래전에 사망하였고 그 상속인들이 어떤 이의제기도 없는 경우 수증자의 점유개시행위에 과실 없다.

대법원 1992. 8. 14. 선고 92다14724 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1992.10.1.(929),2663]
【판시사항】

가. 불리한 자인진술의 철회와 선행자백

나. 토지대장상 소유명의자 아닌 남편으로부터 미등기토지를 증여받아 점유를 개시하였으나, 이를 남편의 재산으로 믿을 상당한 이유가 있었고, 토지대장상 소유명의자는 이미 오래 전에 사망한 자로서 그의 상속인 등 어느 누구도 소유권을 주장하는 등 이의를 제기한 적이 없었다면 위 수증자의 점유개시행위에 과실이 없다고 본 사례 

【판결요지】

가. 재판상 자백의 일종인 소위 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 이를 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 그 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순된 진술을 자유로이 할 수 있다.

나. 갑에게 계쟁토지를 증여한 을이 토지대장상 소유명의자가 아니었고 또한 갑 앞으로의 토지대장상 소유자명의변경 및 소유권보존등기가 정당한 절차에 의하지 않고 이루어졌을 것으로 의심되는 점이 있다 하더라도, 갑이 위 토지를 남편인 을이 선대로부터 분재받은 재산으로 믿을 상당한 이유가 있었고,위 토지가 미등기토지이며 그 토지대장상 소유명의자는 이미 오래 전에 사망한 자로서 갑의 점유개시를 전후하여 장기간 그의 상속인들이나 그 밖에 어느누구도 위 토지에 대한 소유권을 주장하거나 을 또는 갑의 점유에 대하여 이의를 제기한 적이 없었다는 등의 사정이 있었다면, 갑이 을로부터 위 토지를증여받아 그 소유로 믿고 선의로 점유를 개시하는 행위 자체에는 과실이 없다 


고 본 사례.

【참조조문】

가. 민사소송법 제261조 나. 민법 제245조

【참조판례】

가. 대법원 1984.3.27. 선고 83다카2406 판결(공1984, 703)
1986.7.22. 선고 85다카944 판결(공1986, 1093)
1992.4.14. 선고 91다24755 판결(공1992, 1563)
나. 대법원 1967.9.5. 선고 67다1059 판결(집15③민9)
1980.9.24. 선고 80다1473 판결
1992.4.28. 선고 91다46779 판결(공1992,1711)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이명희 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 동양종합법무법인담당변호사 김성기 외 3인

【원심판결】 서울고등법원 1992.3.11. 선고 91나15173 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유(상고보충이유 포함)를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1970.2.4. 피고앞으로 각 소유권보존등기가 경료된 이 사건 토지들은 본래 1912.경 소외 1의 소유로 사정되었다가 그 후 원고를 비롯한 그의 후손들이 재산상속한 것인데, 6.25.동란으로 이 사건 토지들에 관한 토지대장 등 공부가 멸실되었다가 1958.2.12. 그 토지대장이 각 위 소외 1 소유명의로 복구된 채 미등기상태로 있던 중, 1969.12.30. 그 토지대장상 소유자 명의가 피고의 소유자변경신고만으로 피고 앞으로 변경되고 이에 기하여 피고명의의 각 소유권보존등기가 경료되었으므로 그 각 소유권보존등기의 추정력은 번복될 수밖에 없다는 취지로 판시하는 한편, 이 사건 토지들이 본래 위 망 소외 1의 부친인 소외 2의 소유로서 토지사정시 그 소유자명의가 장남인 망 소외 1(다만 소외 2의 형인 소외 3의 양자로 입양되어 있었다)에게 신탁되었던 것인데, 위 망 소외 1이 1947. 9.27.사망하자 소외 2가 이에 충격을 받고는 1948.11.말 그가 소유하던 많은 재산을 소외 1의 유족들과 나머지 7명의 아들들에게 분재하는 과정에서 이 사건 토지들이 8남인 소외 4에게 증여되었고, 소외 4는 다시 1969.12.30. 그의 처인 피고에게 이를 증여하였으므로, 이 사건 토지들에 대한 피고명의의 소유권보존등기는 결국 실체관계에 부합하여 유효하다는 피고의 주장에 대하여는, 이에 관하여 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 토지들이 사정 당시 소외 2의 소유로서 위 소외 1에게 명의신탁되었다거나 위 소외 2가 이를 소외 4에게 증여하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였으나, 피고의 시효취득항변을 다음의 이유로 인용하여 결국 위 이사건 토지에 대한 피고명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하여 유효하다고 판시하였다. 

즉, 거시증거에 의하면 소외 2(6.25 동란시 남북)는 장남인 위 망 소외 1과 8남인 소외 4등 8명의 아들을 두고 있었고, 1949년 농지개혁시행이후에 위 소외 4와 동인의 어머니인 소외 5는 이사건 토지들이 위 소외 4의 몫으로 분재된 것으로 믿고 위 토지들을 직접 점유, 사용하고 있는 자들로부터 1년에 한번씩 터도조를 받는 등 방법으로 이를 관리하여 오던 중, 위 소외 4가 1968년경 소외 6과 내연의 관계를 맺고 가정을 소홀히 하자 갈등이 생겨 피고가 이혼을 요구하게 되자 소외 4는 피고를 무마하기 위하여 1969.12.30. 이 사건 토지들을 피고에게 증여하고 그 토지대장상의 명의를 피고 앞으로 변경하여 주었고, 그 후 현재까지 계속하여 피고는 이 사건 토지들 위에 건물을 소유하고 있는 자들로부터 터도조를 받는 등 방법으로 이를 관리하여 온 사실이 인정되므로, 피고는 적어도 그 명의로 소유권보존등기를 마친 1970.2.4.부터는 이 사건 토지들을 소유의 의사로써 평온, 공연하게 선의로 점유하여 왔다 할 것이고, 한편 피고는 1954.경 소외 4와 혼인한 이래 동인이나 그 어머니인 소외 5로부터 이 사건 토지들은 소외 2가 소외 4에게 분배하여 준 재산의 일부라고 들어 왔으며, 줄곧 이 사건 토지들에 대한 터도조를 징수하여 오는 동안 다른 어느 누구도 이에 대한 소유권을 주장한 적이 없었으므로, 피고가 소외 4로부터 위 토지들을 증여받아 그 소유로 믿고 점유관리를 개시함에 있어 과실이 있다고 볼 수 없고, 따라서 피고는 그 앞으로 소유권보존등기를 마친 1970.2.4.부터 10년이 지난 1980.2.4. 이 사건 토지를 시효취득하였다고 판시하였다. 

2. 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고의 위 시효취득항변에관한 판단에서 한 증거취사와 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진등의 위법이 있다 할 수 없다. 

소론은 피고소송대리인이 제1심에서 피고가 이 사건 토지를 남편인 소외 4로부터 명의신탁받았다고 주장함으로써 소유의 의사없이 이 사건 토지를 점유하였음을 선행자백한 데 대하여 원고가 이를 원용하였는바 그 후에 이를 철회하고 소외 4로부터 이를 증여받은 것으로 주장을 번복하였고, 가사 피고소송대리인이 그 선행자백을 철회하기 전 원고가 이를 원용한 사실이 없다 하더라도 이러한 경우 재판상 자백의 취소에 준하는 것으로 보아야 하므로 피고로서는 그 선행자백이 진실에 반하고 착오에 의한 것이라는 점을 입증하였어야 하는데 원심이 이러한 점에 대한 입증이 없음에도 불구하고 피고측의 자백취소를 받아들여 피고가 소외 4로부터 이 사건 토지를 증여받은 것으로 사실을 인정한 것이 잘못이라는 취지로 주장하고 있으나, 재판상 자백의 일종인 소위 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 이를 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 그 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순된 진술을 자유로이 할 수 있는 것인바(당원 1986.7.22. 선고 85다카944 판결 참조), 기록을 살펴보아도 피고소송대리인이 제1심에서 피고가 소외 4로부터 이 사건 토지를 명의신탁받았다고 주장한 후 원심 제3차 변론기일에서 이 주장을 철회하기까지 원고측이 이를 원용한 것으로 볼 자료는 찾아볼 수 없으므로, 원심이 이를 선행자백으로 보지 아니한 조치는 정당하고 선행자백에 해당하지 아니하는 이상 자유로이 그 자인한 진술을 철회할 수 있는 것이므로 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 

그리고 소론주장과 같이 피고에게 이 사건 토지들을 증여한 소외 4가 토지대장상 소유명의자가 아니었고 또한 피고 앞으로의 토지대장상 소유자명의변경 및 소유권보존등기가 정당한 절차에 의하지 않고 이루어졌을 것으로 의심되는 점이 있다 하더라도, 원심이 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 토지들을 남편인 소외 4가 선대로부터 분재받은 재산으로 믿을 상당한 이유가 있었고, 이 사건 토지들이 미등기토지들이며 그 토지대장상 소유명의자인 소외 1은 이미 오래 전에 사망한 자로서 피고의 점유개시를 전후하여 장기간 동인의 상속인들이나 그 밖에 어느 누구도 이 사건 토지들에 대한 소유권을 주장하거나 소외 4 또는 피고의 점유에 대하여 이의를 제기한 적이 없었다는 등의 사정이 있었다면,이러한 특별사정에 비추어 피고가 소외 4로부터 위 토지들을 증여받아 그 소유로 믿고 선의로 점유를 개시하는 행위 자체에는 과실이 없었다고 할 것이다. 

소론이 내세우는 당원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 인용하기에 적절하지 않다.

결국 피고에 대하여 10년 간의 등기부시효취득을 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 이유모순이나 이유불비 또는 등기부취득시효에 관한 법리를 오해하거나 당원 판례를 위반한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 

대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카2406 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집32(2)민,51;공1984.5.15.(728),703] 【판시사항】 가. 자백의 성립요건 나. 취득시효에 있어서 자주점유의 입증책임 다. 데릴사위로서 처가의 농토를 경작한 자의 점유형태 【판결요지】 가. 자백은 당사자가 자기에게 불이익한 사실을 인정하는 진술로서 상대방 당사자의 진술내용과 일치하거나 상대방 당사자가 원용하는 경우에 성립한다. 나. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 불분명한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유로 추정되므로 점유자가 스스로 자주점유를 뒷받침할 점유권원의 성질을 주장입증할 책임이 없고 위 법률상 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다.  다. 시효취득을 주장하는 소외(갑)이 데릴사위로 처가에 들어가 동거하면서 가족의 일원으로서 이 사건 토지를 경작한 것이거나 아니면 연로한 장인을 위하여, 그리고 동인의 사망 후에는 연소한 처남을 위하여 관리경작한 것이라고 볼 여지가 있는 경우라면 위 소외인은 단순한 점유보조자에 불과하거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 보아야 할 것이다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제261조 나.다. 민법 제197조 제1항 【참조판례】 대법원 1983.7.12. 선고 82다카1792,1793 전원합의체판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김경훈 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 임순철 【원심판결】 서울고등법원 1983.11.30. 선고 82나3399 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다. 자백은 당사자가 자기에게 불이익한 사실을 인정하는 진술로서 상대방 당사자의 진술내용과 일치하거나 상대방 당사자가 원용하는 경우에 성립하는 것인바, 기록에 의하면 소론이 지적하는 원고의 1983.5.10자 준비서면 내용은 1940.8.10경 원고의 아버지인 망 소외 1 소유의 농토는 이 사건 토지뿐이고 성내동 (지번 1 생략) 전 1,795평과 같은곳 (지번 2 생략) 답 633평을 소작하고 있었다는 것으로서 이와 같은 진술이 원고에게 불이익한 사실을 인정한 것이라고 보기도 어렵거니와 피고들이 위 진술을 원용한 흔적도 없으니, 위 진술이 자백으로서 성립된 것을 전제로 하여 원심판결에 자백과 상반된 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없다.  또 원심판결이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원고의 아버지인 망 소외 1이 이 사건 토지를 사위인 소외 2에게 증여한 일이 없다고 인정한 조치에 수긍이 가고 그 증거취사 과정에 아무런 위법이 없으니 원심의 위 사실인정에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 논지도 이유없다.  2. 같은 상고이유 제3점을 본다. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 불분명 한때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유로 추정되므로 점유자가 스스로 자주점유를 뒷받침할 점유권원의 성질을 주장입증할 책임이 없고 위 법률상 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다는 것이 당원의 판례이다(1983.7.12. 선고 82다카1792, 1793 전원부판결).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 2가 이 사건 토지를 1939.8.10부터 소유의 의사로 평온.공연하게 점유하여 경작하여 왔으므로 점유가 개시된때로부터 20년이 경과한 1959.8.9에 취득시효기간이 완성되었다는 피고들의 예비적 주장에 대하여, 소외 2는 이 사건 토지를 망 소외 1로부터 증여받음이 없이 다만 원고가 행방불명이 되기 전에는 원고와 함께, 그 후에는 위 소외 2 단독으로 경작하여 오다가 원고가 소재불명이 되자 소유권이전관계서류를 위조하여 1965.12.29 위 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되므로, 위 소외 2의 점유는 적어도 그 소유권이전등기를 마치기 까지는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 판단하여 위 취득시효의 항변을 배척하고 있다.  그러나 소외 2가 이 사건 토지를 소유자이던 망 소외 1로부터 증여받은 일이없다는 사실만 가지고 곧 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다. 다만 원심이 채용한 증거에 의하면 소외 2가 이 사건 토지를 경작하기 시작한 1939.8.10경 망 소외 1은 60세이고 그 아들인 원고는 8세에 불과한 사실과 위 소외 2는 위 망 소외 1의 셋째딸인 소외 3과 결혼하여 데릴사위로 위 망 소외 1가에 들어와 동거하면서 이 사건 부동산을 경작한 사실이 인정되고 여기에 원심인정과 같이 위 소외 2는 이 사건 토지를 증여받은 일이 없다는 사실을 합쳐 살펴보면, 위 소외 2는 처가에 동거하면서 가족의 일원으로서 이 사건 토지를 경작한 것이거나 아니면 연로한 장인인 위 망 소외 1을 위하여, 동인 사망후에는 그 상속인이며 연소한 원고를 위하여 관리경작한 것이라고 볼 여지가 있고, 이와 같이 본다면 위 소외 2는 단순한 점유보조자에 불과하거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유자라고 보아야 할 것이다.  그런데 원심판결의 이유설시만 가지고는 원심이 과연 위와 같은 소외 2의 이 사건 토지에 대한 점유취득의 경위와 점유의 태양 및 소유자와의 관계등 외형적, 객관적 사정을 종합하여 이러한 점유권원의 성질상 타주점유라고 판단한 것인지 분명치 아니하다.  결국 원심판결에는 자주점유에 관한 법리를 오해한 것이거나 아니면 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 할 것인바, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

대법원 1992. 4. 14. 선고 91다24755 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1992.6.1.(921),1563] 【판시사항】 가. 자백의 성립요건 나. 소제기 이후에 작성된 사문서라는 점만으로 당연히 증거능력이 부정되는지 여부(소극) 다. 장손인 갑의 선대분묘가 있는 임야를 을을 거쳐 취득하였다는 병 등은 외지에 거주하고, 그들의 관리인들도 위 임야에서 땔감을 수거하거나 일부 분묘를 벌초하는 정도에 그치고 있다면 병 등이 임야를 점유한 것으로 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 가. 자백은 당사자가 자기에게 불이익한 사실을 인정하는 진술로서 상대방 당사자의 진술내용과 일치하거나 상대방 당사자가 이를 원용하는 경우에 성립하는 것이고, 상대방이 이를 원용하지 아니하여 당사자 쌍방의 주장이 일치된 바 없다면 이를 자백(선행자백)이라고 볼 수 없다. 나. 소제기 이후에 작성된 사문서라는 점만으로 당연히 증거능력이 부정되는 것은 아니다. 다. 장손인 갑의 5대조부의 분묘를 비롯한 5, 6기의 선대분묘가 설치되어 있는 임야를 갑으로부터 양도받았다고 하는 을로부터 증여받았다는 병 등은 임야 소재지가 아닌 외지에 거주하고, 그들의 관리인들이라는 사람들도 위 임야에서 화목 등 땔감을 수거하거나 일부 분묘를 벌초하는 정도에 그치고 있다면 병 등이 임야를 점유한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 가. 민사소송법 제261조 나. 같은 법 제187조, 제328조 다. 민법 제192조 【참조판례】 가. 대법원 1974.5.28. 선고 73다1288 판결 1977.4.12. 선고 76다2707,2708 판결 1984.3.27. 선고 83다카2406 판결(공1984,703) 나. 대법원 1966.9.27. 선고 66다1133 판결(집14③민90) 1981.9.8. 선고 80다2810 판결(공1981,14321) 1989.11.10. 선고 89다카1596 판결(공1990,107) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김평우 외 3인 【피고, 상고인】 피고 1 외 10인 피고들 소송대리인 변호사 손홍익 외 2인 【원심판결】 부산고등법원 1991.6.13. 선고 90나1915 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 소송대리인 변호사 정운조의 상고이유 제1점을 본다. 자백은 당사자가 자기에게 불이익한 사실을 인정하는 진술로서 상대방 당사자의 진술내용과 일치하거나 상대방 당사자가 이를 원용하는 경우에 성립하는 것이고, 상대방이 이를 원용하지 아니하여 당사자 쌍방의 주장이 일치된 바 없다면 이를 자백(선행자백)이라고 볼 수 없다.  기록에 의하면 원고는 이 사건 소장에서 망 소외 1의 공동상속인으로서의 공유물보존행위를 청구원인으로 내세웠다가, 제1심 제5차 및 제6차 변론기일에서 진술한 1989.5.24.자 청구원인변경서 및 1989.7.3.자 준비서면을 통하여 청구원인을 분재에 의한 소유권이전등기청구권의 보전으로 변경하고 있는바, 피고들은 원고가 위와 같이 청구원인을 변경할 때까지 원고의 주장을 부인하는 데 그치고 공동상속에 관한 원고 주장을 원용한 일이 없어 기록상 쌍방의 진술내용에 일치되는 바가 없으므로 원고의 공동상속에 관한 주장은 이를 자백(선행자백)이라고 볼 수 없는 것이다. 결국 위 주장이 자백에 해당함을 전제로 하는 상고논지는 이유없다.  2. 같은 변호사 정운조의 상고이유 제2점 및 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11의 소송대리인 변호사 손홍익의 상고이유 제1점을 함께 본다.  원심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 임야는 원래 망 소외 1의 소유였는데 동인이 1943.3.2. 사망하여 소외 2가 장남으로서 동인의 호주 및 재산상속인이 된 후 1979.4.10. 분가한 동생인 원고에게 위 임야를 분재하여 준 사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 소론 적시 증거들을 살펴보아도 그 사실인정의 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 없다. 소론 갑 제15호증과 갑 제18호증이 소제기 이후에 작성된 사문서라는 점만으로 당연히 증거능력이 부정되는 것이 아니며(당원 1966.9.27. 선고 66다1133 판결, 1989.11.10. 선고 89다카1596 판결 참조), 소론이 들고 있는 판례는 원심의 판단에 배치되는 것이 아니거나 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.    3. 같은 변호사 정운조의 상고이유 제3점을 본다. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 1936.경 위 소외 1이 도벌행위로 구속되었을 때 망 소외 3이 위 소외 1의 석방에 필요한 변상금 기타 비용을 대신 지급해 주고 그 대가로 이 사건 임야를 위 소외 1로부터 양도받았고 피고 1 외 3인은 이를 증여와 상속을 통하여 전전취득하였으므로 위 피고들 명의의 등기는 실체관계에 부합하여 유효하다는 위 피고들의 주장을 증거가 없다 하여 배척한 판단에 수긍이 가고 그 증거의 취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 위배하거나 자백의 효력 및 관습법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점 논지도 이유없다.  4. 같은 변호사 정운조의 상고이유 제4점 및 같은 변호사 손홍익의 상고이유 제2점을 함께 본다. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 이 사건 임야에는 위 소외 1의 5대조부의 분묘를 비롯한 5, 6기의 선대분묘가 설치되어 있고, 위 소외 1이 큰집의 장손이며, 위 소외 3으로부터 이 사건 임야를 증여받았다는 소외 4, 소외 5, 피고 5 등은 대체로 임야 소재지인 ○○리가 아닌 부산 등 외지에서 거주하였고, 그들의 관리인들이라는 사람들도 위 임야에서 화목 등 땔감을 수거하거나 일부 분묘를 벌초하는 정도에 그치고 있는 사실이 인정될 뿐이며, 달리 피고측에서 이 사건 임야 전체를 점유한 것으로 볼 만한 증거가 없으므로, 원심이 이 사건 임야에 대한 피고측의 점유사실을 부인한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반 또는 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.  5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 김석수

대법원 1967. 9. 5. 선고 67다1059 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집15(3)민,9] 【판시사항】 부동산 취득시효의 점유개시의 시초에 있어 선의인 점에 과실이 있다고 인정되는 실례 【판결요지】 부동산 취득시효의 점유개시의 시초에 있어 선의인 점에 과실이 있다고 인정되는 실례. 【참조조문】 민법 제245조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1967. 4. 14. 선고 65나2744 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 원고선대 소외 1과 소외 2 사이의 본건 부동산매매계약의 사실을 인정하지 아니하는 바이므로 소외 2와 피고사이의 본건부동산 매매계약의 사실이 인정된다 하여도 피고가 유효히 소유권을 취득할 근거가 없으며, 상고논지는 피고가 원심에서 주장하지 아니한 피고가 소외 1의 상속인으로 부터 직접 본건부동산을 매수하였다는 사실을 전제로하여 원판결을 비난하는 것으로 채택될수 없다.  같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원판결은 피고의 본건부동산에 대한 소유권 취득기간 10년의 점유로 인한 소유권취득(구 민법 제162조 제2항)의 주장에 대하여 ‘피고의 주장에 의하더라도 소유자로 행세한 소외 2 만을 믿고 공부상 소유자인 소외 1의 생존여부 또는 동인과 소외 2 간에 매매사실 유무를 확인하지 아니하고 소외 2로부터 매수한 것이므로 선의 였다고 해도 과실이 없다고 보기어렵다’하여 위 소유권 취득의 주장을 배척하고 있는바 피고의 주장사실은 상고논지에 지적하는바와 같이 소외 1로부터 본건 부동산을 매수한 소외 2로부터 피고가 이를 다시 매수하였는데 소유권 이전등기는 소외 2가 전소유자로 부터 받어 가지고 있던 소외 1의 인감증명과 등기소요서류를 받어 중간등기를 생략하고 피고 앞으로 소유권 이전등기를 받고 본건부동산은 1954.9.30 부터 피고가 소유의사를 가지고 온, 공연 선의 무과실로서 점유하여 10년 이상이 경과 하였으므로 1964.9.30에 소유권을 취득한 것이라고 주장하는 바이므로 만일 피고의 주장대로의 사실이 인정되고 소외 2의 본건부동산의 점유가 피고 주장과 같이 소유자로서 본건 부동산의 대지료를 징수한 사실이 있고 또 피고 주장대로 피고의 점유취득 당시 전소유자로 자처하는 소외 2를 진정한 소유자로 믿을만한 상당한 이유가 있었다면 소외 1이 사망한 후 오랫동안 사망신고도 한 일이 없고 동인 또는 그 상속인이 본건부동산 소재지에 거주하지도 않고 피고의 점유개시를 전후하여 10여년 간 부동산 소재지에 나타나지도 않고 그 행방조차도 알수 없는 피고의 주장하는 사정이 모두 입증된다면 피고의 본건부동산 점유개시의 시초에 있어 선의인 점에 과실이 없다고 인정 못할 바 아님에도 불구하고 원심은 피고 주장사실의 유무에 관한 심리판단을 하지 않고 위에 판시한 바와 같이 피고주장에 의하더라도 소외 2를 진정한 소유자로 믿고 소외 1의 생존여부, 또는 동인과 소외 2간에 매매사실 유무를 확인하지 않고 소외 2로부터 매수한 것이므로 점유의 시초에 선의였다 하더라도 무과실이라고 할 수 없다 하여 피고의 항변을 배척하였음은 판결결과에 영향 있는 피고의 주장에 대한 심리 판단을 유탈한 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 이점을 논난하는 상고논지는 이유 있다.  나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 판단하게 하기위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화

대법원 1992. 4. 28. 선고 91다46779 판결 [ 토지소유권이전등기말소등 ] [공1992.6.15.(922),1711] 【판시사항】 가. 갑이 계쟁부동산의 전소유자인 을의 양자로 선정된 병을 재산상속인으로 믿고 그로부터 이를 매수하고 인도받아 소유권이전등기를 마치고 점유를 개시한 이래 10년 이상 경과되었고, 을의 공동재산상속인들로부터 별다른 이의제기가 없었다면 등기부취득시효가 완성되었다고 한 사례  나. 등기부취득시효에 있어서 선의 무과실은 점유의 취득에 관한 것인지 여부(적극) 다. 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력이 번복되는 허위의 보증서나 확인서의 의미와 그 허위성의 판단방법 라. 위 “가”항의 을로부터 위 특별조치법에 의하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 정이 그 취득원인으로 병이 계쟁부동산을 상속하고 자신은 병으로부터 상속하였다고 주장하나 병은 적법한 양자가 되지 못하고 등기원인인 매매시에는 정이 출생하지도 않았다면 정 명의의 위 등기는 그 추정력이 번복되었다고 한 사례  【판결요지】 가. 갑은 계쟁부동산의 전소유자인 을의 양자로 선정된 병이 을의 재산을 상속받은 것으로 믿고 병으로부터 이를 매수하고 인도받아 소유권이전등기를 마치고 점유를 개시한 이래 현재까지 10년 이상 계속 점유하여 왔고, 을의 공동재산상속인들인 출가녀들로부터 병이 위 부동산을 점유하고 있는 동안은 물론 갑이 이를 인도받은 이후 소송제기 이전까지도 별다른 이의제기가 없었다면 갑으로서는 병이 을의 양자로서 을의 유산을 상속하였거나 을의 유산을 승계하여 적법한 권한이 있었고 자신은 그로부터 적법하게 위 부동산을 매수한 것으로 믿음에 있어 과실이 없었다고 할 것이므로 등기부취득시효가 완성되었다고 한 사례. 나. 등기부취득시효에 있어서 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유의 취득에 관한 것이다. 다. 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기라도 같은 법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 있으면 그 추정력은 번복되는 것이고 허위의 보증서나 확인서란 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 뜻하는 것으로서 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된다고 보아야 한다. 라. 위 “가”항의 을로부터 위 특별조치법에 의하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 정은 그 등기원인과 같은 매매가 없었음을 인정하면서 그 실제의 취득원인으로 병이 을의 양자로 들어가 계쟁부동산을 상속하고 정은 병의 사망으로 이를 다시 상속하였다고 주장할 뿐 달리 취득원인을 내세우지 못하고 있으며 정으로부터 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 무도 정의 소유권 취득원인을 달리 내세우는 바가 없고, 병이 적법한 양자가 되지 못하여상속에 의한 취득의 주장을 인정할 수 없는 한편 정의 등기원인인 매매 당시에는 정이 출생하지도 않았다면 정 명의 등기의 원인증서인 보증서나 확인서상의 권리변동원인에 관한 실체적 기재내용은 진실에 부합되지 않는 것으로 되었거나 적어도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 봄이 상당하므로 정 명의의 위 등기는 그 추정력이 번복되었다고 한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조 제2항 다.라. 제186조, 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제1657호, 실효) 제5조 【참조판례】 가. 대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1473 판결 다. 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다2236 판결(공1991,1470) 1991. 12. 27. 선고 91다10480 판결(공1992,769) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정용균 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김응열 외 1인 【원심판결】 광주지법 1991. 11. 14. 선고 90나4989 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 피고 1에 대한 상고를 기각하고 그 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 1에 대한 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 광주 서구 (주소 1 생략) 대 97평(이하 제1토지라고 한다)에 관하여 1972.11.28. 소외 1로부터 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 소외 1은 1931.7.12. 직계비속 남자 없이 사망하여 그의 처인 소외 2가 그의 호주상속인 및 단독재산상속인이 되었다가 위 소외 2는 1950년대 초반경부터 1960.1.1. 신민법 시행일 이전 사이에 사망함으로써 위 소외 2의 유산은 그의 출가한 딸들인 원고 및 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 승계된 사실을 인정하는 한편, 피고 1이 위 소외 1, 소외 2 및 그 출가녀들 또는 그들로부터 위 제1토지에 관한 처분권한을 위임받은 자로부터 위 제1 토지를 양수하지 아니하고 위 소유권이전등기를 마친 사실은 이를 자인하고 있으므로 위 제1토지에 관하여 경료된 피고 1 명의의 위 소유권이전등기의 추정력은 상실되었다고 판단한 다음, 위 소외 1의 생전 또는 사후에 그의 양자로 선정되어 그의 단독재산상속인이 된 소외 7로부터 1960.초경 위 제1토지를 매수하였으므로 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 위 피고의 주장에 대하여 구 민법 당시 양자연조의 효력은 부윤 또는 면장에게 신고함으로써 생긴다고 할 것인데(조선민사령 제11조 참조) 그러한 신고가 없었음은 위 피고가 이를 자인하고 있으므로 위 소외 7이 위 소외 1의 적법한 양자임을 전제로 한 같은 피고의 위 주장은 이유 없다고 배척하고, 다시 위 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 1972.11.18.부터 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의 무과실로 점유하여 왔으므로 10년이 지난 1982.11.18.이 경과함으로써 위 제1토지에 대한 등기부취득시효가 완성되어 위 피고 명의의 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 항변에 대하여는 위 소외 1과 소외 2는 아들이 없었던 관계로 생전에 위 소외 1의 친조카인 소외 7을 사실상의 양자로 들이고 그 뒤 문중의 파보상에 위 소외 1의 양자로 등재된 사실, 위 소외 7은 그들을 돌보다가 위 소외 1이나 소외 2가 사망할 당시에는 상주 노릇까지 하고 그 양부모의 제사를 계속 지내왔으며 해방 직후 그 소유의 임야 3무보 위에 위 소외 1의 묘소를 이장하고 묘소를 계속 관리하여 왔고 소외 2가 사망한 후 그녀가 거주하던 제1토지 및 그 지상의 가옥에서 계속 거주한 사실, 피고 1 및 그 부(부)인 소외 8은 위 제1토지에서 30여 미터 떨어진 이웃에 살다가 위 소외 7이 위 소외 1의 양자로서 그의 재산을 상속받은 것으로 믿고 1961. 초경 위 소외 7로부터 위 제1토지 및 그 지상가옥을 매수하고 이를 인도받아 점유한 이래 현재까지 계속 점유하고 있는 사실, 원고를 비롯한 위 소외 1의 출가녀들로부터 위 소외 7이 위 제1토지 및 그 지상 가옥을 점유하고 있는 동안은 물론 피고 1 부자가 이를 인도받은 이후 이 사건 소송 제기 무렵 이전까지는 별다른 이의제기가 없었던 사실을 인정한 다음 피고 1은 1972.11.18. 위 제1토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 점유를 개시한 이래 현재까지 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유해 온 것으로 추정된다고 할 것이고 한편 위에서 인정한 바와 같은 피고 1이 위 제1토지에 대한 점유를 개시함에 이르기까지의 사정을 종합해 보면 위 피고로서는 위 소외 7이 위 소외 1의 양자로서 위 소외 1의 유산을 상속하였거나 위 소외 1의 유산을 승계하여 적법한 권한이 있었고 자신은 그로부터 적법하게 위 제1토지를 매수한 것으로 믿음에 있어 과실이 없었다고 할 것이므로 1982.11.18.이 경과함으로써 위 제1토지에 대한 등기부취득시효가 완성되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 그대로 수긍이 된다. 위 피고가 위 소외 1의 사망 후에 위법한 방법으로 소유권이전등기를 경료한 사실은 지적하는 바와 같으나 등기부취득시효에 있어서 선의 무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유의 취득에 관한 것이라 할 것인데 원심 인정의 사실에 비추어 보면 위 피고가 1961.초경 위 제1토지에 대한 점유를 취득할 당시에 과실 없이 점유를 개시하였다고 인정되는 바이므로 원심이 위 피고가 위 토지를 무과실로 점유 개시한 것으로 인정한 것도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고 1이 위 제1토지에 대한 점유를 개시함에 있어 위 소외 7이 적법한 양자인지 여부에 관하여 확인을 게을리 하는 등 선의인 점에 과실이 있었다고 하더라도 원심이 가정적으로 판시한 바와 같이 피고 1이 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연히 점유해 옴으로써 위 제1토지에 대한 점유취득시효가 완성되어 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 결국 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이므로 과실 유무의 판단잘못은 판결결과에 영향이 없다. 논지는 이유 없다.  (2) 피고 2, 피고 3에 대한 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있다가 1965.3.10. 일반농지의 소유권이전등기등에관한특별조치법(법룰 제1657호)에 의하여 1922.1.21. 매매를 원인으로 한 피고 2 명의의 소유권이전등기가 경료되고 이에 터잡아 1975.7.21. 피고 2로부터 피고 3 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 광주 서구 (주소 2 생략) 전 713평(이하 제2토지라고 한다)에 관하여 위 소외 1의 호주 및 재산상속인이 된 위 소외 2가 1974.5.26. 사망하여 그의 딸들인 원고 등이 그의 공동재산상속인이 되었는데 피고 2는 위 소외 1이나 그의 상속인들로부터 위 제2토지를 매수한 바 없고 이는 위 소외 1이 1931.7.12. 사망하였고 피고 2는 1926.2.3.생으로서 위 제2토지에 관한 같은 피고명의의 소유권이전등기의 등기원인상의 매매일자보다 약 4년 후에 출생하였음에도 피고 2는 위 특별조치법 소정의 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 그 명의의 위 소유권이전등기를 경료하였으니 이는 원인무효의 등기이고 따라서 이에 터잡은 피고 3 명의의 위 소유권이전등기 역시 무효라는 원고의 주장에 대하여 위 특별조치법 소정의 절차에 의하여 경료된 소유권이전등기는 위 법 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것에 대한 주장 입증이 없는 한 동법 소정의 적법한 절차에 따라 이루어진 실체적 권리관계에 부합되는 등기로 추정된다고 할 것인데 원고가 내세우는 위 소외 1의 사망일자 및 피고 2의 출생일자 등의 사정만으로는 위 등기의 추정력이 상실된다고 볼 수 없고 달리 위 제2토지에 관하여 경료된 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 허위 또는 위조된 보증서및 확인서에 기한 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라고 볼 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.  일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기라도 위 법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 있으면 그 추정력은 번복되는 것이고 허위의 보증서나 확인서란 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 뜻하는 것으로서 원고가 내세우는 위 소외 1의 사망일자와 피고 2의 출생일자 및 위 등기원인인 매매일자 등의 사유만으로는 그 보증서나 확인서가 허위라고 말할 수 없음은 원심판시와 같으나 그 밖의 자료에 의하여 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된다고 보아야 할 것이다(당원 1991.4.23. 선고 91다2236 판결; 1991.12.27. 선고 91다10480 판결등 참조).  기록에 의하면 위 소외 1로부터 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 피고 2는 그 등기원인과 같은 매매가 없었음을 인정하면서 그 실제의 취득원인으로 소외 7이 위 소외 1 및 소외 2의 양자로 들어가 위 제2토지를 상속하고 피고 2는 위 소외 7의 사망으로 이를 다시 상속하였다고 주장할 뿐 달리 취득원인을 내세우지 못하고 있으며 피고 2로부터 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 피고 3도 피고 2의 소유권 취득원인을 달리 내세우는 바가 없는 이 사건에 있어서 원심은 위 소외 7이 적법한 양자가 되지 못한다 하여 상속에 의한 취득의 주장을 위와 같이 배척하는 한편 피고 2의 등기원인인 1922.1.21. 매매 당시에는 위 피고가 출생하지도 않은 사실을 인정하고 있는바 이와 같은 사정하에서는 피고 2 명의 등기의 원인증서인 보증서나 확인서상의 권리변동원인에 관한 실체적 기재내용은 진실에 부합되지 않는 것으로 되었거나 적어도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 봄이 상당할 것이고 따라서 위 등기가 다른 사유로 인하여 유효하게 됨은 별론으로 하고 그 추정력은 번복되었다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 위 소외 1의 사망일자 및 피고 2의 출생일자 등의 사정만을 내세워 위 등기의 추정력이 상실되었다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결에는 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력과 같은 법 소정의 보증서나 확인서의 허위성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  (3) 그러므로 원심판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 부분은 이를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고 1에 대한 상고는 이를 기각하며 상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 배만운 김석수

대법원 1993. 4. 13. 선고 92다56438 판결 [ 부동산처분금지가처분이의 ] [공1993.6.1.(945),1394] 【판시사항】 가. 상대방이 원용하기 전에는 스스로 진술한 자기에게 불리한 사실을 언제든지 철회할 수 있는지 여부(적극) 나. 쌍무계약에서 계약해제의 요건으로 상대방을 이행지체에 빠지게 하기 위하여 필요한 자기채무의 이행제공의 정도 【판결요지】 가. 당사자가 자기에게 불리한 사실을 스스로 진술하였다고 하더라도 상대방이 원용할 때까지는 자백의 효력이 생기지 않는 것이므로 상대방이 원용하기 전에는 언제든지 그 진술을 철회할 수 있다. 나. 쌍무계약에서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면 먼저 자기의 채무이행을 제공하고 상당한 기간을 정하여 상대방의 채무이행을 최고함으로써 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 하여야 하는 것인바, 자기의 채무의 이행에 상대방의 행위를 요하는 경우에는 이행의 준비를 완료한 다음 그 사실을 상대방에게 통지하고 수령을 최고하는 구두의 제공을 하면 되는 것이기는 하지만, 이 경우에도 상대방이 협력만 한다면 언제든지 현실로 이행을할 수 있을 정도로 준비를 완료하고 그 사실을 상대방에게 통지하여 수령 기타 상대방의 협력과 상대방의 채무이행을 최고하여야만 상대방을 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이므로 단순히 자기의 채무를 이행할 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 부족하다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제261조 나. 민법 제460조, 제544조 【참조판례】 가. 대법원 1986. 7. 22. 선고 85다944 판결(공1986,1093) 1992. 4. 14. 선고 91다24755 판결(공1992,1563) 1992. 8. 14. 선고 92다14724 판결(공1992,2663) 나. 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다5713 판결(공1992,2396) 1992. 11. 10. 선고 92다36373 판결(공1993,91) 1992. 12. 24. 선고 92다3311 판결(공1993,588) 【전 문】 【신청인(이의피신청인), 피상고인】 신청인 【피신청인(이의신청인), 상고인】 피신청인 소송대리인 변호사 이봉구 【원심판결】 대전지법 1992. 11. 13. 선고 92나693 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피신청인소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 피신청인이 1988.9.16. 신청인에게 이 사건 부동산을 대금 60,000,000원에 매도함에 있어서 위 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무를 잔대금지급기일인 11.11.까지 변제하고 그 근저당권설정등기를 말소하여 놓기로 약정한 사실을 인정하였는바, 원심판결이 설시한 증거관계(특히 소갑 제3호증인 부동산매매계약서의 제4조)에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 의사표시의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  기록에 의하면, 소론과 같이, 신청인이 이 사건 가처분신청서에서 위 근저당권의 피담보채무를 자신이 인수하는 대신 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 하였다고 주장하였음이 인정된다. 그러나 당사자가 자기에게 불리한 사실을 스스로 진술하였다고 하더라도, 상대방이 원용할 때까지는 자백의 효력이 생기지 않는 것이므로, 상대방이 원용하기 전에는 언제든지 그 진술을 철회할 수 있는 것인바(당원 1986.7.22. 선고 85다944 판결; 1992.4.14. 선고 91다24755 판결 등 참조), 기록에 의하면 신청인이 제1심의 제1차 변론기일에서 가처분신청서 를 진술한 후, 원심의 제3차 변론기일에서 신청인소송대리인이 진술한 1992.4.15.자 준비서면을 통하여 피신청인이 1988.9.16. 이 사건 매매계약을 체결할 당시 위 근저당권설정등기를 잔대금지급기일까지 말소하여 주기로 약정하였다고 종전의 진술과 상치되는 내용의 주장을 함으로써 종전에 한 진술을 철회할 때까지, 피신청인이, 신청인이 종전에 한 진술을 원용한 흔적을 찾아볼 수 없으므로(오히려 피신청인소송대리인이 원심의 제6차 변론기일에서 진술한 1991.10.21.자 준비서면에는 신청인이 위 근저당권의 피담보채무를 인수한 사실이 없다고 기재되어 있다), 원심판결에 소론과 같이 당사자가 자백한 사실과 반대되는 사실을 인정한 위법이 있다고 볼 수도 없다.  논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심은, 신청인과 피신청인이 1990.9.20. 위 근저당권설정등기를 말소하여 줄 피신청인의 의무를 면제하여 주기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피신청인의 이 점에 관한 주장을 배척하였다.  관계증거와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 의사표시의 해석을 그르친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.  3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 쌍방의 채무가 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 당사자 일방이 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 먼저 자기의 채무이행을 제공하고 상당한 기간을 정하여 상대방의 채무이행을 최고함으로써 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 하여야 하는 것인바, 자기의 채무의 이행에 상대방의 행위를 요하는 경우에는 이행의 준비를 완료한 다음 그 사실을 상대방에게 통지하고 그 수령을 최고하는 구두의 제공을 하면 되는 것이기는 하지만, 이 경우에도 상대방이 협력만 한다면 언제든지 현실로 이행을 할 수 있을 정도로 준비를 완료하고 그 사실을 상대방에게 통지하여 그 수령 기타 상대방의 협력과 상대방의 채무이행을 최고하여야만 상대방을 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이므로, 단순히 자기의 채무를 이행할 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 부족하다고 보는 것이 당원의 판례(1981.11.24. 선고 81다634 판결; 1992.7.14. 선고 92다5713 판결; 1992.11.10. 선고 92다36373 판결 등)가 취하고 있는 견해이다.  원심은 이 사건 매매계약이, 신청인의 잔대금 등 지급채무의 불이행을 이유로 한 피신청인의 1991.3.9.자 계약해제의 의사표시에 의하여 적법하게 해제되었다는 피신청인의 주장에 대하여 판단하기를, 피신청인이, 신청인에게 잔대금지급채무의 이행을 최고한 사실은 인정되지만, 피신청인이, 신청인에게 잔대금지급채무의 이행을 최고할 당시 위 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류와 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류(특히 부동산매도용 인감증명서)를 준비하였음을 인정할 만한 자료가 없다는 이유로, 피신청인의 위 주장을 배척하였는바, 관계증거 및 기록과 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 계약의 해제 및 이행의 제공이나 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유가 모순되는 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.  4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 신청인이 이 사건 매매계약에 따라 가지게 된 피신청인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 있다고 판단한 원심판결에 소론과 같이 신의성실의 원칙에 위배된 위법이 있다고 볼 수도 없으므로, 논지도 이유가 없다.  5. 그러므로 피신청인의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피신청인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송