계약 당시 손해배상액을 예정하였으나 손해가 예정액을 초과하는 경우 초과부분을 청구할 수 있는지 여부(소극)-위약금과 손해배상 금액 관계

대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결
[ 손해배상(기) ] [공1993.7.1.(947),1528]
【판시사항】

가. 민법 제398조의 규정취지

제398조(배상액의 예정) ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다. ② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. ③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다. ④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다. ⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.

나. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부에 대한 판단기준

다. 계약 당시 손해배상액을 예정하였으나 손해가 예정액을 초과하는 경우 초과부분을 청구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 민법 제398조에서 손해배상액의 예정에 관하여 규정한 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결할 뿐 아니라 채무자에게 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 것이고, 한편 제2항에 규정된 손해배상예정액의 감액제도는 국가가 계약 당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있다.

나. 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위(동기), 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 할 것이다.

다. 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인하여 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과부분을 따로 청구할 수 없다. 

【참조조문】

민법 제398조

【참조판례】

가.나. 대법원 1991.3.27. 선고 90다14478 판결(공1991,1265)
나. 대법원 1992.9.22. 선고 92다22190 판결(공1992,2976)
1992.11.24. 선고 92다22350 판결(공1993,227)
1993.1.15. 선고 92다36212 판결(공1993,702)
다. 대법원 1988.9.27. 선고 86다카2375,2376 판결(공1988,1321)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤전

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 윤일영

【원심판결】 서울고등법원 1992.7.29. 선고 91나55713 판결

【주 문】

원심판결의 피고 패소부분 중 손해배상예정액에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하고, 이 부분 상고 비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

각 상고이유에 대하여

1. 원고의 상고이유를 본다.

원심이, 피고가 이 사건 계약을 체결할 때 이 사건 토지에 관한 소외 강원도 명의의 환매특약등기를 말소할 의사조차 없었음에도 원고를 기망하여 이 사건 매매계약을 체결하였다는 원고의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인, 기망행위 및 계약해제에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지들은 모두 이유가 없다. 

2. 피고의 상고이유를 본다.

가. 그 제1점에 대하여

(1) 원심판결 이유를 보면, 원심은, 원고가 1989.12.29. 피고로부터 춘천시 (주소 1 생략) 잡종지 11,712㎡와 그 지상에 신축 중이던 공정 약 85%의 ○○관광호텔(이하 위 토지와 건축중인 건물을 일괄하여 '이 사건 부동산'이라고 한다)을 금 9,200,000,000원에 매수하기로 계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하면서, 계약금 720,000,000원 중 1차 계약금 400,000,000원은 계약 당일에, 2차 계약금 320,000,000원은 1990.1.30.에, 중도금 2,000,000,000원은 같은 해 2.25.에, 잔금 6,280,000,000원은 같은 해 4.30.에 각 지급하고, 그 소유권이전등기절차는 잔금지급일에 이행하되, 원고가 이 사건 계약을 위반하였을 때에는 피고는 원고에게 계약금을 반환하지 아니하기로 한다는 손해배상액의 예정을 약정한 사실을 인정하고서, 이 사건 계약은 원고가 계약금 720,000,000원과 중도금의 일부 금 94,300,000원만을 지급하였을 뿐 나머지 중도금과 잔금을 지급하지 아니함으로써 이를 이유로 한 피고의 같은 해 12.28.자 해제통고로 적법하게 해제되었으니, 피고는 원상회복으로 원고가 지급한 금액에서 위 손해배상의 예정액을 공제한 금액만 반환할 의무가 있다고 할 것이나, 한편 위에서 본 증거들에 갑 제2호증(메모지), 을 제4호증의 1(건축물대장), 2(등기부등본)의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 더하여 보면, 피고가 이 사건 계약 당시 비록 계약의 내용은 아니었지만 원고에게 관광진흥자금을 대출하는데 도움을 줄 수 있다고 말한 사실, 원고는 피고가 호텔 준공 전에도 소외 강원도 명의의 환매특약등기를 말소시키는 등 역량을 가졌음에 비추어 위 자금대출시 피고의 도움을 받을 수 있다고 믿고 이 사건 계약에 이른 사실, 이 사건 매매대금은 금 9,200,000,000원이지만 중도금까지의 총액은 금 2,920,000,000원에 불과하였고, 잔금에서 나이트클럽과 오락실의 임대보증금, 은행대출금을 공제하기로 한 사실, 위 호텔은 같은 해 7.16. 준공되어 그 무렵 등기까지 마쳤으며, 그 후 시가가 상승되어 현재 금 20,000,000,000원 상당에 이르고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 이 사실들에 비추어 보면, 매매가액의 약 8%에 육박하는 위 손해배상의 예정액은 과다하므로 이 사건 매매대금의 5% 상당인 금 460,000,000원으로 감액함이 상당하다고 판단하였다. 

(2) 민법 제398조가 규정하는 손해배상액의 예정은 채무불이행이 있을 경우 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 그 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결할 뿐 아니라, 채무자에게 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 것이고, 한편 그 제2항에 규정된 손해배상 예정액의 감액 제도는 국가가 계약 당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있으므로, 이 규정에 따라 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다 하여 감액하려면, 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위(동기), 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래 관행과 경제 상태 등을 두루 참작한 결과, 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 할 것이다(당원 1991.3.27. 선고 90다14478 판결 등 참조). 

(3) 원심은 이 사건 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 볼 수 있는 사유로서, ① 피고가 이 사건 계약 당시 비록 계약의 내용은 아니었지만, 원고에게 관광진흥자금을 대출하는 데 도움을 줄 수 있다고 말한 점, ② 원고는 피고가 호텔의 준공 전에도 소외 강원도의 환매특약등기를 말소시키는 등 역량을 가졌음에 비추어 위 자금 대출에 피고의 도움을 받을 수 있다고 믿고 이 사건 계약에 이른 점, ③ 이 사건 매매대금은 9,200,000,000원이지만 중도금까지의 총액은 금 2,920,000,000원에 불과하였고, 잔금에서 나이트클럽 및 오락실의 임대보증금, 은행대출금을 공제하기로 한 점, ④ 위 호텔은 1990.7.16. 준공되어 그 무렵 등기까지 마쳤으며, 그 후 시가가 상승되어 현재 금 200억원 상당에 이르는 점을 들고 있다. 

그러나, ①항과 ②항 사유는 원심이 인용한 증거들을 아무리 살펴보아도 이를 인정할 만한 자료가 전혀 없고, ③항 사유들 중 이 사건 매매대금과 중도금까지의 총액, 원고와 피고가 이 사건 매매대금에서 나이트클럽과 오락실에 대한 임대보증금 상당액을 공제하기로 약정한 점은 원심이 인정한 바와 같지만, 위 매매대금에서 은행대출금을 공제하기로 약정하였다는 증거는 전혀 없으며, ④항 사유는 이 사건 손해배상예정액을 감액하는 데 참작할 바 아니라고 봄이 타당하다 할 것이다. 

(4) 오히려 원심이 인용한 제1심 증인 소외 1의 증언에 따르면, 피고는 이 사건 중도금과 잔금이 제때에 지급될 것으로 믿고 공사자금계획을 세웠는데, 원고가 그 각 지급기일을 어김으로 말미암아, 어쩔 수 없이 사채를 얻어 공사자금에 충당하느라고 12억원 내지 15억원의 이자를 지출하였을 뿐더러, 호텔의 완공이 4개월이나 늦었기 때문에 적어도 10억원 이상의 영업상 손해를 입었다는 것이고, 또한 피고가 원고의 위 대금지급의무의 불이행으로 인하여 아래 상고이유 제2점에 대한 판단에서 보는 바와 같은 손해를 입었음은 원심도 인정한 바이며, 한편 부동산 매매에서는 매매대금의 10% 정도를 계약금으로 정하고 이를 손해배상예정액으로 약정함이 일반적인 거래관행인데(위 당원 판결 참조), 이 사건 예정액은 그 8%에도 못 미치는 금액이라는 것이다. 

그러므로 원심으로서는 앞에서 설시한 사유들을 심리한 후 이 사건 손해배상의 예정액이 원고에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃게 할 정도라고 인정할 수 있는 경우에만 이를 부당히 과다하다 하여 감액할 수 있는데도, 원심은 아무런 증거 없이 일부 참작사유들을 인정한 데다가, 손해배상예정액의 감액에 관한 법리를 오해하여 그 참작사유들에 대한 심리를 다하지 아니한 채 이를 감액함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다 할 것이고, 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다. 

나. 그 제2점에 대하여

원심이 피고의 상계 항변 즉, "피고는 이 사건 계약일인 1989.12.29. 장남인 소외 2 명의로 소외 3으로부터 서울 서대문구 (주소 2 생략) 대지 및 주택을 금 267,000,000원에 매수하면서 계약금 20,000,000원을 지급하였고, 1990.1.31. 중도금 150,000,000원을 지급하기로 하였는데, 원고로부터 중도금을 지급받지 못하여 피고 역시 위 중도금을 지급하지 못하였고, 이에 피고는 하는 수 없이 원고의 동의를 받아 1990.2.8. 위 소외 3에게 중도금 중 금 50,000,000원만을 지급하면서 나머지 중도금의 지급기일을 2.25.로 연기하고, 만일 이를 어길 때에는 이미 지급된 금 70,000,000원을 모두 몰취당하기로 약정하였는데도, 원고가 피고에게 금원을 지급하지 아니하여 결국 피고는 원고의 채무불이행으로 인하여 금 70,000,000원의 손해를 입었으므로, 피고는 위 손해배상채권으로써 원고의 피고에 대한 원상회복청구권과 상계한다."는 주장에 대하여, 피고의 아들인 소외 2가 소외 3으로부터 위 대지 및 주택을 매수하고 그 중도금 지급을 지체하였으며, 원고도 이를 알고 있었던 사실은 인정되나, 이 사건과 같이 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 원고의 채무불이행으로 인하여 피고가 입은 통상손해는 물론 그 특별손해까지도 위 예정액에 포함되고, 설사 피고의 손해가 위 예정액을 초과한다 하더라도 그 초과 부분을 따로이 청구할 수 없는바, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 1, 원심 증인 소외 4의 각 증언만으로는, 원고와 피고가 위 손해배상액의 예정에 관하여 다른 특약을 맺었다고 인정하기에 부족하다(오히려 을 제1호증의 문언을 보면, 원고는 이 사건 계약이 유효하게 존속하는 것을 전제로 하여 피고에게 위 금 70,000,000원을 지급하겠다고 한 취지로 보인다)는 이유로 이를 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 이 부분 논지는 모두 이유없다. 

3. 따라서 원심판결의 피고 패소부분 중 손해배상예정액에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하고 이 부분 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심) 

대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 [ 위약금 ] [집39(1)민,326;공1991.5.15,(896),1265] 【판시사항】 가. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부의 판단기준 나. 대금 983,000,000원의 부동산 매매계약에 있어 약정된 손해배상의 예정액 금 90,000,000원이 부당히 과다하다 하여 감액한 원심판결을 그 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 하여 파기한 사례  【판결요지】 가. 민법 제398조 제2항에 의하여 법원이 예정액을 감액할 수 있는 “부당히 과다한 경우”라 함은 손해가 없다든가 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 계약자의 경제적 지위, 계약의 목적, 손해배상액예정의 경위 및 거래관행 기타 제반사정을 고려하여 그와 같은 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다. 나. 대금 983,000,000원의 부동산매매계약에 있어 약정된 손해배상의 예정액 금 90,000,000원이 부당히 과다하다 하여 감액한 원심판결을 그 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 하여 파기한 사례  【참조조문】 가.민법 제398조 제2항 나. 민사소송법 제183조 【참조판례】 가. 대법원 1989.12.12. 선고 89다카10811 판결(공1990, 257) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 홍순표 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 조언 【원심판결】 서울고등법원 1990.10.17. 선고 90나16582 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인 상고이유를 본다. 1. 계약자유의 원칙은 사적소유권절대의 원칙 및 과실책임의 원칙과 더불어 근대사법의 기초를 이루고 있으나 계약자유의 무제한한 허용은 경제적 약자의 지위에 있는 계약당사자를 부당하게 압박하여 가혹한 결과를 초래할 수 있으므로 국가는 당사자 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정성을 보장하기 위하여 계약의 체결 또는 그 내용에 간섭할 필요가 생기며, 민법 제398조 제2항이 규정하고 있는 손해배상예정액의 감액도 위와 같은 계약자유의 원칙에 대한 제한의 한가지 형태에 다름 아니다.  그러므로 계약자유의 원칙의 제한은 민법의 지배 원리인 신의성실의 원칙의 바탕 위에서 공정성 보장을 위하여 필요한 한도 내에서 이루어져야 하며 이러한 한도를 외면한 자의적인 제한은 계약자유의 본질을 침해하는 것이어서 허용될 수 없음을 유념하여야 할 것이다.  민법 제398조가 규정하는 손해배상의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서 그 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결하는 것 외에 채무자에게 심리적으로 경고를 줌으로써 채무이행을 확보하려는 데에 있으므로, 채무자가 실제로 손해발생이 없다거나 손해액이 예정액보다 적다는 것을 입증하더라도 채무자는 그 예정액의지급을 면하거나 감액을 청구하지 못한다.  그러므로 민법 제398조 제2항에 의하여 법원이 예정액을 감액할 수 있는 '부당히 과다한 경우'라 함은 손해가 없다든가 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 계약자의 경제적 지위, 계약의 목적, 손해배상액 예정의 경위 및 거래관행 기타 제반사정을 고려하여 그와 같은 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1989.5.15. 피고가 원고들에게 이 사건 부동산을 대금 983,000,000원에 매도하고 계약금 90,000,000원은 당일에, 중도금 300,000,000원은 1989.6.21.에, 잔금 593,000,000원은 1989.7.21.에 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 각 지급받되 이 사건 부동산에 관한 임차보증금 179,500,000원을 원고들이 인수하여 이를 잔금에서 공제하기로 하면서 목적물에 이상이 있으면 피고가 책임지기로 하는 한편, 피고가 계약을 위반하면 계약금의 배액을 원고들에게 배상하고 원고들이 계약을 위반하면 계약금의 반환을 청구할 수 없도록 약정한 후 계약금 90,000,000원을 수령한 사실, 그런데 이 사건 부동산 중 피고와 소외 1의 공유로 소유권보존등기 되어 있던 건물에 관하여 피고가 위 소외 1의 공유지분을 매수할 수 없어 계약을 이행할 수 없다는 이유로 1989.6.5. 위 계약금 90,000,000원을 원고 1을 수령인으로 삼아 변제공탁하고 1989.6.10. 원고 1에게 매매계약 해제의 의사표시를 하고는 원고들이 지급하려는 중도금의 수령도 거절하여 중도금 및 잔금지급기일이 도과된 사실을 인정한 다음, 피고가 일방적으로 위 매매계약의 해제를 주장하면서 중도금 및 잔금의 수령을 거절하고 자신의 의무를 이행하지 않을 뜻을 명백히 함으로써 계약을 위반하였다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 위약금약정에 따라 90,000,000원을 지급할 의무가 있으나, 이 사건 매매계약의 체결과정,계약금의 액수, 계약체결시부터 피고가 계약의 해제를 주장할 때까지의 시간적 간격, 해제에 이르게 된 경위, 계약 당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 그 내용, 손해배상을 예정한 동기, 거래관행 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 당사자 사이의 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 인정되므로 그 배상액을 45,000,000원으로 감액함이 상당하다고 판단하였다.  3. 위에서 원심은 감액의 참작사유로 여러가지를 들고 있으나 기록에 의하여 살펴보면 실제로 원심이 참작한 사유는 주로 이 사건 매매계약당시 매매목적물 중 건물이 피고와 소외 1의 공유로 등기되어 있어 원고도 이러한 사정을 알 수 있었다는 점과 계약금 자체가 크다는 점 및 계약체결시부터 계약해제주장시까지의 시간적 간격이 짧다는 점 등에 있음을 알 수 있는바, 이러한 사유만으로 이 사건 예정액이 부당히 과다하다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다(기록에 의하면 위 소외 1은 피고와 8촌 처남.매부 사이인데다가 매매계약에서 피고는 매매목적물에 이상이 있을 때에는 피고가 책임지겠다고 특약까지 하였음이 인정되므로 건물이 위 소외인과의 공유임을 원고가 알고 있었다고 하여 원고의 귀책사유로 볼 수도 없다).  이밖에 원심이 들고 있는 감액의 참작사유 중 거래관행이 포함되어 있으나, 부동산매매거래에 있어서 매매대금의 10% 상당액을 계약금으로 정하고 이를 위약금으로 약정하는 것이 일반적인 거래관행이라고 할 것이고 이 사건 매매계약에서 약정된 위약금은 매매대금의 10% 상당에도 약간 미달하는 금액임이 인정되는바, 이와 같은 일반적으로 거래관행상 인정되어 온 금액 이하의 예정액을 부당하게 과다하다 하여 감액하려면 단지 예정액자체가 크다든가, 계약체결시부터 계약해제시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 부족하고 실제손해액(이 사건에서는 이행이익상실의 손해가 될 것이다)과 예정액을 비교해 보는 외에 계약당사자의 경제적 지위, 계약의 목적, 손해배상예정의 경위 기타 제반 사정을 참작하여 이 사건 예정액이 경제적 약자인 피고에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃게 할 정도라고 생각되는 경우이어야 할 것임에도 불구하고 기록상 위와 같은 참작사유를 전혀 찾아볼 수 없다.  결국 원심은 손해배상예정액의 감액에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.  4. 그러므로 원심판결 중 원고들 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

대법원 1992. 9. 22. 선고 92다22190 판결 [ 건물명도 ] [공1992.11.15.(932),2976] 【판시사항】 가. 건물 매매계약에 있어서 계약금을 수수한 외에 매수인의 귀책사유로 계약이 해제되는 때에는 매수인의 건물 점유사용에 따른 점유사용료를 지급하기로 약정한 경우 계약금 외에 점유사용료도 위약금으로 약정하였다고 볼 것인지 여부(적극)와 이러한 점유사용료 지급의 방법에 의한 위약금 약정의 효력유무(적극) 나. 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 것으로 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 가. 건물 매매계약에 있어서 계약금을 수수한 외에 매수인의 귀책사유로 계약이 해제되는 때에는 매수인이 건물을 점유사용한 때로부터 점유기간에 따라 매매대금의 일정비율을 점유사용료로 지급하기로 약정한 경우 계약금뿐만 아니라 위와 같은 점유사용료도 결국 매매계약의 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것으로 보아야 할 것인바, 위약금으로 계약금만을 수수하는 경우가 통상적이기는 하나, 특수한 형태의 매매계약에 있어서 매수인의 위약으로 계약이 해제되는 경우 해제시까지의 기간 등을 고려하여 산정되는 점유사용료 지급의 방법에 의한 위약금 약정이 그 효력이 없다 할 수는 없다. 나. 매매계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 매매대금에 대한 예정액의 비율과 계약해제의 시기, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 제반 사정을 참작하여 볼 때 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제398조 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 부산은행 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김동호 【원심판결】 부산고등법원 1992.5.1. 선고 91나11735 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 적법히 확정한 사실은 다음과 같다. 피고 1이 원고로부터 1986. 12. 19. 판시 건물(부곡장온천) 및 부지를 대금 15억 6천만원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였던바, 그 주요내용은, (1) 위 피고가 계약당일 계약금 1억 5,600만 원을 지급하고, 나머지 대금은 1987.6.18.부터 1991.12.18.까지 매년 6, 12월의 각 18일에 매회 금1억 4,040만 원씩 10회 분할 지급하여 위 대금이 완납될 시 원고가 위 피고에게 등기이전소요서류를 교부하며, 위 피고가 지급기일에 분할대금을 지급하지 아니할 때에는 그 다음날부터 지급지연액에 대하여 금융기관 연체이율에 의한 지연손해금을 가산지급하되, 이를 이미 수령한 분할대금에서 공제할 수 있고, 위 분할대금지급을 30일 이상 연체할 시에는 원고가 매매계약을 해제할 수 있으며, (2) 위 피고는 매매계약 이후 대금완납 전이라도 원고의 승인을 받아 매매 목적물을 점유, 사용할 수 있고, (3) 한편 위 매매계약당시 위 피고의 귀책사유로 계약이 해제되는 때에는 위 피고가 이를 점유, 사용한 때로부터 점유기간 1년에 대하여 매매대금의 10퍼센트를 점유사용료로 지급하기로 하고, 동 점유사용료도 이미 수령한 분할대금에서 공제할 수 있고, (4) 건물에 대한 화재보험료 및 제세공과금은 위 피고가 부담하며, (5) 매매계약이 피고의 귀책사유로 해제될 경우에는 피고가 건물에 대하여 지출한 필요비나 유익비 또는 건물에 부합된 시설물에 대한 일체의 권리를 포기한다는 것이었던바, 위 피고는 위 계약체결과 동시에 위 건물에 관하여 사용승낙신청을 하여 원고로부터 사용승낙을 받고 닷새 후인 1986.12.24.부터 이를 점유, 사용해 왔는데, 그 후 원고에게 위 분할대금 중 1987.6.18. 및 12.18.과 1988.6.18.의 3회분 일부금 등 합계 303,122,566원만을 지급하였을 뿐 그 이후의 분할대금을 지급하지 아니하자 원고는 3회에 걸쳐 납입대금 독촉을 한 후 1989.7.4. 위매매계약의 해제통고를 한 후, 위 약정에 따라 이미 수령한 분할대금 중에서 금 22,674,101원은 지연손해금으로 금 280,448,465원은 점유사용료조로 계산하여 충당하였다.  2. 피고 1의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심은, 이 사건에서 위 피고측의 귀책사유로 매매계약이 해제되었다 하더라도, 계약보증금의 몰취로 계약위반으로 인한 손해는 전보된다 할 것임에도 위와 같이 점유사용료 지급약정을 따로이 한 것은 결국 이중배상이 되어 그 효력이 부인되어야 한다는 주장에 대하여, 계약금 외에 따로 점유사용료 지급에 관한 약정을 하였다는 사실만으로 약정의 효력이 부인되어야 할 이유가 없다고 하여 위 피고의 주장을 배척하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍된다.  이 사건에서는 계약금뿐만 아니라 위와 같은 내용의 점유사용료도 결국 매매계약의 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것으로 보아야 할 것인바, 위약금으로 계약금만을 수수하는 경우가 통상적이기는 하나, 이 사건에서와 같이 특수한 형태의 매매계약에 있어서 매수인의 위약으로 계약이 해제되는 경우 해제시까지의 기간 등을 고려하여 산정되는 점유사용료 지급의 방법에 의한 위약금 약정이 그 효력이 없다 할 수는 없는 것이다.  다만, 위약금은 특단의 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다고 할 것이고(민법 제398조 제4항), 그와 같은 손해배상의 예정액이 부당히 과다할 경우에는 법원이 이를 감액할 수 있는 것이기는 하나(같은 조 제2항), 기록에 나타난 제반 사정, 즉 이 사건 매매계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 매매대금에 대한 예정액의 비율과 계약해제의 시기, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 제반 사정을 참작하여 볼 때 위와 같은 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 것으로도 볼 수 없다 할 것이다(위 약정에 따라 계약해제시까지의 점유사용료를 산정하면 위 금 280,448,465원을 초과함이 계산상 명백함에도, 원고가 그 나머지 부분에 대하여는 권리를 행사하고 있지 않고 있음도 기록상 엿볼 수 있다.).  논지는 결국 이유 없음에 귀착된다 할 것이다. 제2점에 대하여 원심은, 매수인의 채무불이행으로 인하여 계약이 해제되는 경우 계약금 몰취 외에 점유사용료를 지급하고, 이미 체당지급한 보험료와 제세공과금의 반환을 구할 수 없고 건물에 지출한 필요비 및 유익비의 상환도 구할 수 없다고 한 약정은 불공정행위로서 무효라고 하는 위 피고의 주장에 대하여, 위 약정이 위 피고의 경솔, 무경험, 궁박으로 인한 것임을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 옳고, 이에 소론이 지적하는 불공정법률행위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  제3점에 대하여 원심은 위 피고의 주장, 즉 (1) 위 매매계약시에 원고 은행의 실무자들이 점유사용료 청구는 하지 않기로 약속하여 위 피고는 이를 믿고 위와 같은 매매계약을 하였으므로 위 약속에 어긋난 이 사건 점유사용료 청구의 주장은 신의칙 또는 권리남용금지의 원칙에 위배되며, (2) 위 피고가 위 건물 내에 설치한 온천공 3개의 시가가 15억 원에 달하고 건물명도로 인하여 그 효용이 현저하게 감소될 것이 명백하므로 원고가 건물소유자라는 점만을 내세워 건물의 명도를 구하는 것은 권리남용에 해당한다고 하는 점에 대하여, 위 각 권리행사가 신의칙에 위배되거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다 하여 위 각 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 판단도 옳고, 이에 소론과 같은 신의칙 및 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  제4점에 대하여 원심이 적법히 확정한 바와 같이, 위 매매계약 당시 분할대금의 납입지체로 인한 지연손해금은 원고가 이미 수령한 분할대금에서 공제할 수 있으며, 또위 매매계약이 매수인의 귀책사유로 인하여 해제될 시 매수인이 이미 지급한 보험료, 제세공과금을 반환받지 못하도록 약정하였다면 매매계약해제로 인한 원상회복의무의 범위를 정함에 있어 그 약정에 좇아야 할 것이다.  같은 취지의 원심 판단은 옳고, 이에 소론이 지적하는 계약해제에 따른 원상회복에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 제5점에 관하여 원심은, 매수인측의 위약으로 인한 계약해제시 매수인은 소정의 점유 사용료를 지급하는 한편 매수인이 이미 매매목적물에 관하여 지급한 보험료와 재산세, 필요비와 유익비 등의 반환을 구할 수 없다는 매매계약서상의 규정은 단순한 예문에 불과하여 그 효력이 없다는 위 피고의 주장에 대하여, 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라, 오히려 거시증거에 의하여 인정되는 이 사건 매매계약의 체결 전후의 제반사정을 종합하여 보면 위 약정이 부동문자로 인쇄되었다 하여 단순히 형식적인 예문으로 볼 수는 없는 것이라 하여 위 피고의 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍된다.  또 기록에 비추어 살펴보면, 위 건물의 내부에 설치되어 있는 온천공 3개의 시설물에 대한 위 피고의 부속물매수청구권 행사에 대하여, 위 온천공이 피고 소유임을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 원고의 동의를 받아 부속되었음을 인정할 증거도 없다 하여 이를 배척한 원심의 조치도 수긍된다.  논지는 모두 이유 없다. 3. 피고 2, 피고 3은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하고 있어 동 피고들의 상고는 이유 없다 할 것이다. 4. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한

대법원 1992. 11. 24. 선고 92다22350 판결 [ 건물명도등 ] [공1993.1.15.(936),227] 【판시사항】 임차인이 차임 지급을 지체할 경우 임대인에게 월 4푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하기로 한 손해배상액의 예정이 부당하게 과다하다고 본 사례  【판결요지】 임차인이 차임 지급을 지체할 경우 임대인에게 월 4푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하기로 한 손해배상액의 예정이 부당하게 과다하다고 본 사례.  【참조조문】 민법 제398조 제2항 【참조판례】 대법원 1989. 12. 12. 선고 89다카10811 판결(공1990,257) 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결(공1991,1265) 1992. 9. 22. 선고 92다22190 판결(공1992,2976) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 정광희 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김병직 【원심판결】 서울고등법원 1992. 5. 6. 선고 91나58163 판결 【주 문】 원심판결중 임료청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 위 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 임료청구에 관한 상고이유를 본다. (1) 기록에 의하여 원고 2 소송대리인이 원심 제2차 변론기일에 진술한 1992.2.11.자 청구취지변경신청서 및 준비서면의 내용을 살펴보면 위 원고는 1990.10.12. 피고와 이 사건 임대차계약의 내용을 그대로 유지하고 임대차기간을 1991.2.28.로 연장하기로 하는 약정을 하였다고 주장하면서 피고에 대하여 1991년 1월분 및 2월분 임료의 지급을 청구하고 있음이 명백하다.  그럼에도 불구하고 원심은 원고 2의 위 청구에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 채 이 청구를 배척하고 말았는바, 이는 판단유탈로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  (2) 또 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고가 1986.5. 원고들에게 차임 내지 지연손해금조로 합계 15,000,000원을 지급한 사실을 인정하였다.  그러나 기록에 의하여 원심이 채용한 증거들을 살펴보면 위 사실과 관련있는 증거로서는 을 제1호증의 19, 20, 및 을 제6호증의 2가 있고, 피고도 이와 같은 증거들이 위 사실에 부합하는 증거라고 주장하고 있는바(기록 368면 참조), 우선 을 제6호증의 2는 이 사건 임차보증금지급에 관한 영수증이어서 위 사실을 인정할 자료가 되지 못하고, 또 을 제1호증의 19에는 13,000,000원 중 10,000,000원이 보증금의 일부라는 기재가 있으므로 이 증거에 의하면 피고는 1986.5.15. 원고들에게 차임 내지 지연손해금조로 3,000,000원만을 지급한 것으로 볼 수밖에 없으며(피고도 이와 같은 사실을 자인하고 있다. 기록 265면 참조), 또 을 제1호증의 20의 기재에 의하면 피고는 1986.5.31. 원고들에게 차임 내지 지연손해금조로 2,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 위 증거들에 의하면 피고가 1986.5. 원고들에게 차임 내지 지연손해금조로 지급한 금액은 합계 5,000,000원인 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 달리 원심판시와 같이 15,000,000원을 지급하였다고 인정할 만한 다른 증거를 찾아 볼 수 없다.  결국 원심의 위와 같은 사실인정에는 채증법칙에 위반하여 증거판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.  이 밖에 소론은 피고가 지급한 1985.12.분 차임은 3,000,000원에 불과한데도 원심이 그 지급액을 4,100,000원으로 인정한 것은 위법하다는 것이나, 기록에 의하여 원심이 채용한 증거들(특히 을 제2호증의 2의 기재)을 살펴보면 원심이 피고가 1985.12. 원고들에게 차임 내지 지연손해금조로 합계 4,100,000원을 지급한 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.  (3) 다음에 기록에 나타난 이 사건 계약자의 경제적 지위, 이 사건 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 이 사건 계약당시의 경제상태, 특히 원고들이 피고로부터 차임을 지급받지 못함으로써 입을 예상손해액은 연체된 차임에 대한 이자상당액에 불과한 점 등 모든 사정을 참작하여 볼 때, 피고가 차임지급을 지체할 경우 원고들에게 배상하기로 예정한 월 4푼의 비율에 의한 지연손해금은 부당하게 과다하다고 봄이 상당하므로, 원심이 그 이유설시에 미흡한 점이 없지 않으나 위와 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 손해배상예정액의 감경에 관한법리오해 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점에 관한 논지는 이유없다.  2. 같은 소송대리인의 건물명도에 관한 상고이유를 본다. 기록에 의하면 원심은 원고 1이 피고가 1991.3.1.부터 같은 해 5.12.까지 이 사건 건물을 점유함으로써 위 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다는 취지로 주장한데에 대하여, 그 거시증거에 의하면 피고가 1991.2.28. 원고들에게 이 사건 건물을 명도한 사실을 인정된다는 이유로 위 원고의 청구를 배척하였다.  그러나 원심이 채용한 증거에 의하면 피고는 1991.2.28. 위 건물의 문을 잠그고 퇴거하면서 원고들에게 위 건물의 열쇠를 교부하지 않다가 같은 해 5.12.에야 위 열쇠를 원고들에게 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고는 1991.2.28. 원고들에게 위 건물을 명도하였다고 볼 수 없으므로 원심은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 명도시기에 관한법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.  그런데 원심이 취사한 증거관계에 의하면 피고가 1991.2.28.이후 위 건물의 열쇠를 원고들에게 교부하려고 하였으나 원고들이 정당한 이유 없이 그 수령을 거부한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고는 원고들에 대하여 1991.3.1.이후 위 건물을 점유한데에 대한 책임을 지지 않는다고 볼 것이므로 결국 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미치지 않는다고 할 것이어서 이 점 논지는 이유 없음에 귀착된다.  3. 그러므로 원심판결 중 임료청구에 관한 원고들 패소부분을 파기환송하고, 원고 1의 나머지 상고를 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

대법원 1993. 1. 15. 선고 92다36212 판결 [ 채무부존재확인 ] [공1993.3.1.(939),702] 【판시사항】 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부의 판단기준 및 판단의 기준시점(=사실심 변론종결시) 【판결요지】 민법 제398조 제2항에서 손해배상의 예정액이 “부당히 과다한 경우”라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하고, 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 법원이 구체적으로 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.  【참조조문】 민법 제398조 제2항 【참조판례】 대법원 1989. 12. 12. 선고 89다카10811 판결(공1990,257) 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결(공1991,1265) 1992. 9. 22. 선고 92다22190 판결(공1992,2976) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대능건설주식회사 소송대리인 변호사 곽종석 【피고, 상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 정경철 【원심판결】 부산고등법원 1992. 7. 10. 선고 91나15959 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제398조 제2항에 의하면, 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 “부당히 과다한 경우”라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고(당원 1991.3.27. 선고 90다14478 판결 참조), 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.  원심은 원고와 피고 사이의 이 사건 공사도급계약의 체결 및 그 해제에 이르게 된 경위와 원고 회사의 경제적 지위 내지 위 계약 해제 후의 거래관계 등 판시와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 손해배상의 예정액에 해당되는 계약보증금 282,960,000원은 부당히 과다하다고 인정되므로, 원고들의 채무불이행으로 인한 손해배상액은 위 예정액을 적당히 감액하여 이를 그 중 금 150,000,000원으로 정함이 상당하다고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2375(본소), 2376(반소) 판결 [ 물품대금·손해배상(기) ] [집36(2)민,146;공1988.11.1.(835),1321] 【판시사항】 가. 손해배상액의 예정과 특별한 사정으로 인한 손해 나. 법률행위의 해석의 의의 【판결요지】 가. 당사자사이의 채무불이행에 관하여 손해배상액을 예정한 경우에 채권자는 통상의 손해뿐만 아니라 특별한 사정으로 인한 손해에 관하여도 예정된 배상액만을 청구할 수 있고 특약이 없는 한 예정액을 초과한 배상액을 청구할 수는 없다. 나. 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 명백하게 확정하는 것이다. 【참조조문】 가. 민법 제398조 제1항 나. 제105조 【전 문】 【원고, 피상고인】 정리회사 석락산업주식회사 소송대리인 변호사 이태훈, 전상석 【피고, 상고인】 현대건설주식회사 소송대리인 변호사 문인구, 김인섭 【원심판결】 서울고등법원 1986. 9. 23. 선고 84나3504(본소), 3505(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유를 함께 본다. 당사자사이의 채무불이행에 관하여 손해배상액을 예정한 경우에 채권자는 통상의 손해뿐만 아니라 특별한 사정으로 인한 손해에 관하여도 예정된 배상액만을 청구할 수 있고 특약이 없는 한 예정액을 초과한 배상액을 청구할 수는 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 정리회사 석락산업주식회사와 피고가 위 정리회사 소유의 이 사건 준설선단 및 그 부속장비 일체에 관한 매매계약을 체결하면서 위 정리회사가 약정인도기일까지 목적물을 인도하지 못할 때에는 피고에게 그 지체보상금으로 지체일수에 따라 계약보증금에 대하여 금융기간소정의 일반자금 대출연체이율에 의한 금원을 지급키로 약정한 사실을 인정한 후, 위 매매계약서(갑제1호증) 제7조에 의하면, 매도인은 매매목적물을 현상 그대로 매수인에게 인도하고 만약 인도시 현지 사우디아라비아당국과 분쟁이 발생하는 경우 이를 매도인의 비용과 책임아래 해결하기로 하며 항비,체선료 기타 제비용과 미납공과금의 지급도 역시 매도인이 그 인도완료시까지는 이를 직접 부담한다는 특약을 한 사실은 인정되나, 위 특약은 어디까지나 이 사건 매매목적물인 준설선단 자체의 인도시까지 발생한 비용부담에 관한 약정이지 피고가 위 준설선단을 다른 장소로 운송하고자 용선한 선박의 체선료 부담에 관한 약정이라고 볼 증거는 없다고 판단하여 피고의 위 체선료에 관한 손해배상 주장을 배척하고 있다.  기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 면밀히 검토해 보면, 위와 같은 원심의 사실판단에 수긍이 가는 바, 피고가 주장하는 체선료상당 손해는 특별한 사정으로 인한 손해에 해당하는 것으로서 원·피고 사이에 그 지급에 관하여 특별한 약정을 한 바 없는 이상 피고는 이 사건 매매계약에서 손해배상액의 예정으로 규정한 지체보상금 이상의 손해금지급을 주장할 수 없다고 할 것이므로, 원심이 피고의 체선료에 관한 손해배상 주장을 배척한 조치는 정당하다.  논지는 체선료란 용선계약을 체결한 경우에 하물의 적재 또는 양육 지체에 대하여 용선자가 선주에게 지급하는 보상금으로서 이 사건 매매목적물인 준설선단에 관하여는 발생할 여지가 없고 이를 운송하기 위하여 피고가 용선한 운송선박에 관해서만 발생하는 것임에도 불구하고, 원심이 위 매매계약서 제7조의 체선료부담에 관한 규정을 위 준설선단에 관한 규정이라고 판단한 것은 처분문서의 해석을 그르치고 채증법칙을 위반하였으며 처분문서의 증명력 및 주장입증 책임에 관한 법리를 오해하였을 뿐 아니라 통상손해와 특별손해에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 주장하고 있다.  그러나 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 명백하게 확정하는 것인 바 이 사건 매매계약서 제7조에서 규정한 인도 및 인수조건은 매매목적물인 준설선단에 관한 것이므로 인도시까지 매도인이 부담키로 한 같은 조항 소정의 선박에 관한 제비용은 특단의 사정이 없는 한 매매목적물인 준설선단에 관하여 발생한 제비용을 뜻한다고 보는 것이 객관적이고 합리적인 해석이다.  또 이 사건 매매계약서의 기재내용을 보면 제6조에서 인도시기를, 제7조에서 인도 및 인수조건을, 제8조에서 인도지연 및 지체보상금을 규정하고 있는 바, 위 각 조항의 규정순서와 체제로 볼 때 위 제7조의 인도 및 인수조건은 원칙적으로 위 매매목적물이 제6조 소정의 약정인도시기에 인도되는 경우에 관한 것이고 다만 위 약정인도시기를 도과하여 인도되는 경우에도 적용될 수 있는 조항임이 명백하다. 그렇다면 위 제7조 제2항에 열거된 항비, 체선료 기타 제비용과 미납공과금등은 위 매매목적물의 인도지체가 없더라도 발생할 수 있는 비용으로서 그것은 결국 위 매매목적물인 준설선단에 관하여 발생한 것일 수 밖에 없다. 왜냐하면 피고가 주장하는 운송선의 체선료는 위 매매목적물이 인도지체가 됨이 없이 약정인도시기에 제대로 인도될 경우에는 발생할 여지가 없는 비용이기 때문이다. 이 점에서 위 제7조 제2항에 열거된 제비용 중 유독 체선료만을 따로 떼어 위 매매목적물을 운송해 갈 운송선의 체선료를 특별손해로서 특별히 규정한 것이라고 본다는 것은 위 제7조 전체의 객관적 의미와 어긋나는 해석이라고 하지 않을 수 없다.  다만 원고가 사우디아라비아 현지당국에 지급해야할 준설선단의 정박 또는 체류로 인한 비용이 엄밀한 의미에서 체선료에 해당하지 않음은 소론주장과 같으나, 원심거시 증거에 의하면 계약서를 작성한 실무자들의 원심판시와 같이 위와 같은 체류비용을 체선료라는 용어로 표현한 것이라고 보지 못할 바 아니다.  그밖에 기록을 자세히 살펴보아도 위에서 논지가 주장하는 것과 같은 위법이 없으므로 소론 논지는 독단적 견지에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니하여 이유없다.  다음에 논지는 이 사건 매매목적물의 운송선박에 관한 체선료는 상법 제782조 제3항 소정의 특별손해인 바 이러한 체선료에 관한 손해는 매매계약에서 특약을 하지 않더라도 원고는 피고에게 지급할 의무가 있음에도 불구하고 원심은 이 점에 관한 판단을 유탈하였다고 주장한다.  그러나 원·피고사이에 계약이행지체시의 손해에 관하여 그 배상액을 예정한 이상 소론과 같이 위 체선료가 상법 소정의 특별손해에 해당한다고 하더라도 피고는 특약이 없는 한 예정된 배상액 이상의 손해배상을 청구할 수 없으므로, 예정액 이상의 추가청구를 할 수 없다는 원심판단은 소론주장에 대한 판단을 포함한 취지라고 볼 수 있다. 이점 논지도 이유없다.  결국 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 이회창 김주한

대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18140 판결 [ 분양신청예약금반환 ] [공1994.12.1.(981),3087] 【판시사항】 가. 한국토지개발공사가 시행하는 택지개발사업지구 내의 택지분양 신청시 납입하도록 한 분양신청예약금의 성질 나. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부의 판단기준 【판결요지】 가. 분양신청자가 한국토지개발공사와의 사이에 택지분양에 관한 예약을 체결함에 있어서 분양신청 당일 예약금을 수수하면서 후에 추첨에 의하여 당첨이 되고도 계약체결기간 내에 분양계약을 체결하지 아니하는 경우에는 당첨을 무효화하고 분양신청예약금은 한국토지개발공사에게 귀속하기로 약정한 바 있다면, 이는 예약에 따른 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것으로 보아야 하고, 이러한 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다. 나. 민법 제389조 제2항에서 “부당히 과다한 경우”라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 가. 민법 제398조 제1항, 제398조 제4항 나. 민법 제398조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1989.12.12. 선고 89다카10811 판결(공1990,257) 1990.2.13. 선고 89다카26250 판결(공1990,642) 1992.5.12. 선고 91다2151 판결(공1992,1828) 나. 대법원 1992.9.22. 선고 92다22190 판결(공1992,2976) 1993.1.15. 선고 92다36212 판결(공1993상,702) 1993.4.23. 선고 92다41719 판결(공1993하,1528) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 한국토지개발공사 소송대리인 법무법인 동서합동법률사무소 담당변호사 김찬진 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.2.16. 선고 93나46802 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 원심이 확정한 바와 같이, 원고가 피고와의 사이에 이 사건 택지분양에 관한 예약을 체결함에 있어서 분양신청 당일 원심판시 예약금을 수수하면서 후에 추첨에 의하여 당첨이 되고도 계약체결기간내에 분양계약을 체결하지 아니하는 경우에는 당첨을 무효화하고 분양신청예약금은 피고에게 귀속하기로 약정한 바 있다면, 이는 이 사건 예약에 따른 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다 할 것이므로, 원심이 이와 같은 취지에서 원·피고 사이에 수수된 예약금 상당액을 손해배상액의 예정으로 본 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 위약금에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  그리고 소론이 내세우는 당원의 판결(1991.4.26. 선고 90다6880 판결)은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지도 이유가 없다.  상고이유 제2점을 본다. 민법 제389조 제2항에 의하면, 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 “부당히 과다한 경우”라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다(당원 1993.1.15. 선고 92다36212 판결 참조).  원심은 분당신도시 단독주택용지 분양공고 및 공급안내서상의 분양신청예약금에 관한 규정의 취지, 피고가 시행한 이 사건 분양사업 및 분양공고의 규모와 당사자들의 지위, 일반거래의 관념 및 경제상태 등 제반사정을 참작하면 이 사건 손해배상액의 예정액에 해당되는 분양신청예약금 15,000,000원은 부당히 과다하다고 인정되므로 원고의 채무불이행으로 인한 손해배상액은 위 예정액을 적당히 감액하여 이를 그중 금 5,000,000원으로 정함이 상당하다고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1995. 3. 24. 선고 94다10061 판결 [ 양수금 ] [공1995.5.1.(991),1713] 【판시사항】 가. 계약 해제로 인한 원상회복의무의 내용 나. 위약금 약정이 과다한 경우 법원이 이를 감액하여야 하는지 여부 【판결요지】 가. 계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라 이미 그 계약상 의무에 기하여 이행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 하는 것이고, 이러한 원상회복의무는 해제의 상대방은 물론이고 해제한 자도 당연히 부담하게 되는 것이므로, 당사자 사이의 약정이 적법하게 해제된 것이라면 그 해제가 누구의 귀책사유로 인한 것인지의 여부에 관계없이, 원래 당사자는 그 약정에 기하여 이미 지급받은 약정금을 상대방에게 반환할 의무를 지게 되는 것이다. 나.‘가’항의 경우에 당사자 사이에 위약금 약정이 있다고 보게 되면 이러한 위약금 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 추정되는 것이므로 당사자 일방이 상대방에게 지급한 약정금은 당사자의 채무불이행을 이유로 위 약정을 해제한 상대방에게 당연히 귀속된다고 볼 수 있는 것이지만, 이러한 경우에도 곧바로 당사자의 약정금반환청구권을 전면적으로 부정하여서는 아니되고 계약 당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 실제의 손해액과 그 예정액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여, 그것이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는 경우라면 적어도 그 초과 한도 내에서는 예정액을 부당하게 과다한 것이라고 보아 그 반환의무를 인정하여야 마땅하다.  【참조조문】 가.나. 민법 제548조 제1항 나. 민법 제398조 【참조판례】 나. 대법원 1993.1.15. 선고 92다36212 판결(공1993상,702) 1993.4.23. 선고 92다41719 판결(공1993상,1528) 1994.10.25. 선고 94다18140 판결(공1994하,3087) 【전 문】 【원고, 상고인】 부산약업인 지역주택조합 소송대리인 변호사 정창환 【피고, 피상고인】 학교법인 ○○학원 소송대리인 법무법인 동서종합법률사무소 담당변호사 박우동 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 부산고등법원 1994.1.20. 선고 93나5086 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유 및 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고와 소외 신일양주식회사(이하 소외회사라고 한다)는 1991.5.6. 피고 경영의 판시 학교들의 이전을 위하여 소외 회사로 하여금 신교사(신교사)부지의 매입을 책임지고 그 지상에 신교사를 건축하는 일체의 공사를 도급받아 시행하도록 승낙하고, 그 대가로서 피고는 위 학교의 이전과 함께 교육용 기본재산인 구교사(구교사)부지에 관하여 관계법령에 따라 용도변경 및 처분허가 등의 절차를 밟아 소외 회사에게 이를 양도하여 아파트신축부지용으로 사용할 수 있게 하기로 하되, 위 공사대금 내지 토지매매대금 지급관계를 추후 정산하기로 한다는 내용으로 위 학교이전사업추진계획에 관한 기본적인 사항을 미리 정해 두면서, 특별히 그 사업준비단계에서 당장 소요될 신교사 건축설계비 등 사전 부대경비를 소외 회사측에서 지원 부담하기로 하여 그 경비부담금 명목으로 소외 회사가 피고에게 금 10억 원(나중에 금 15억 원으로 증액됨)을 지급하기로 약정한 사실을 인정한 후, 이러한 약정 가운데 당사자 사이에 위 구교사 부지의 매매계약이 포함된 것으로 볼 수 없다는 전제 아래 그로 인한 법률관계를 판단하고 있다.  그러나 원심판결 이유에 의하더라도 이 사건 계약은 피고 법인의 교육용 기본재산인 구교사부지의 양도와 신교사부지 매입 및 신교사 건축을 포함한 여러가지 계약내용이 서로 견련관계를 이루고 있는 계약으로서 구교사부지에 관한 전형적인 매매계약이라고는 할 수 없지만 구교사부지의 양도가 포함된 혼합적인 무명계약임이 분명하므로 구교사부지의 양도와 분리하여 이 사건 계약으로 말미암은 법률관계를 판단할 수 없을 것임에도 불구하고, 이 사건 계약에 구교사부지 양도가 포함되지 아니하였음을 전제로 한 원심의 판단은 당사자간의 계약내용의 해석을 그릇친 잘못을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  2. 피고 법인과 소외 회사 간에 이루어진 이 사건 계약에 교육용 기본재산인 구교사부지의 양도가 포함되어 있는 이상 구교사부지 양도에 관하여 관할청의 허가를 얻지 아니 하였다면 그 계약 중 구교사부지 양도부분은 당연히 사립학교법 제28조에 위반된 무효인 계약이라고 할 것이므로 이 부분을 무효로 보지 않고 원심의 판단과 같이 과연 유효로 볼 수 있는 사정이 있는지, 아니면 무효인 부분을 제외하고도 당사자 사이에 위와 같은 약정을 하였을 것이라고 인정되어 나머지 부분만을 유효로 취급할 수 있는지 여부를 더 나아가 심리해 보지 않고서는 이 사건 계약의 유·무효 여부를 판단할 수 없을 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 원심이 이 사건 계약에 구교사부지 양도가 포함되어 있지 아니함을 전제로 하여 판단하였음은 심리를 다하지 못한 잘못을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.  3. 또한 원심은, 원고가 피고와 소외 회사 사이의 1991.5.6.자 위 약정이 피고의 귀책사유로 인한 이행불능으로 적법하게 해제되었거나 합의해제되었으므로 피고는 그 원상회복으로서 소외 회사에게 위 약정에 기하여 이미 수수된 위 약정금 5억 원을 반환할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 원고가 그 해제사유로 내세우는바, 피고의 귀책사유로 인하여 위 구교사부지상에 아파트를 건축할 수 없게 됨으로써 위 약정에 따른 피고의 의무이행이 불능상태에 이르게 되었다고 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 판시 증거들에 의하면, 위 약정의 체결 이후 소외 회사가 피고에게 지급하기로 한 위 부대경비 약정금 5억 원을 그 약정기일까지 지급하지 못하고 부도를 내게 됨에 따라 이를 이유로 피고가 위 약정을 해제한 사실이 인정될 뿐이며, 또한 위 당사자 사이에 위 약정이 합의해제되었다고 볼 만한 증거도 전혀 없다고 보아, 원고의 위 주장을 모두 배척하고 있다.  그러나 이 사건 계약이 원심의 판단과 같이 유효하고 소외 회사와 피고 사이의 위 약정이 소외 회사의 귀책사유로 인한 이행지체 등에 따라 피고에 의하여 적법하게 해제된 것으로 본다 하더라도, 계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라 이미 그 계약상 의무에 기하여 이행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 하는 것이고, 이러한 원상회복의무는 해제의 상대방은 물론이고 해제한 자도 당연히 부담하게 되는 것이므로, 이 사건에 있어서도 당사자 사이의 위 약정이 적법하게 해제된 것이라면 그 해제가 누구의 귀책사유로 인한 것인지의 여부에 관계없이, 원래 피고는 그 약정에 기하여 이미 지급받은 위 약정금 5억 원을 그 상대방인 소외 회사에게 반환할 의무를 지게 되는 것이다.  다만 이와 같은 경우에 당사자 사이에 위약금 약정이 있다고 보게 되면 이러한 위약금 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 추정되는 것이므로 소외 회사가 피고에게 지급한 위 약정금 5억 원은 소외 회사의 채무불이행을 이유로 위 약정을 해제한 피고에게 당연히 귀속된다고 볼 수 있는 것이지만, 이러한 경우에도 곧바로 소외 회사의 약정금반환청구권을 전면적으로 부정하여서는 아니되고 계약 당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 실제의 손해액과 그 예정액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반사정을 참작하여, 그것이 일반사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는 경우라면 적어도 그 초과 한도 내에서는 위 예정액을 부당하게 과다한 것이라고 보아 그 반환의무를 인정하여야 마땅할 것이다(대법원 1994.10.25. 선고 94다18140 판결 참조).  그러므로 원심으로서는, 이 사건 약정이 소외 회사측의 의무이행지체에 따라 해제된 것이라 하더라도 곧바로 피고의 소외 회사에 대한 위 약정금반환의무를 부정할 것이 아니라, 나아가 위 당사자 사이에 위 약정금을 위약금으로 삼기로 한 특약이 있었는지, 특약이 있었다면 위 약정금이 손해배상의 예정액으로서 부당하게 과다하게 정하여진 것은 아닌지의 여부도 더 들어가 자세히 심리한 후에, 위 약정금반환의무의 존부 내지 그 구체적인 범위를 판단하였어야 옳았을 것이다. 이러한 조치를 게을리한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 계약의 해제에 따른 원상회복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결 [ 약정금 ] [공1995.12.15.(1006),3912] 【판시사항】 가. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부에 대한 판단 기준 나. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부를 판단함에 있어 실제 손해액을 심리할 필요가 있는지 여부 【판결요지】 가. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 나. 손해배상 예정액의 과다 여부 판단에 있어 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없고, 다만 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우 그 예정액과 대비하여 보면 족하다 할 것이며, 실제의 손해액이 예정액에 미치지 못한다는 점은 그 예정액이 부당히 과다하다고 주장하는 채무자가 입증할 필요가 있다.  【참조조문】 민법 제398조 제2항 【참조판례】 가.나. 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결(공1987,964) 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결(공1993하,1528) 가. 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18140 판결(공1994하,3087) 1995. 3. 24. 선고 94다10061 판결(공1995상,1713) 나. 대법원 1975. 11. 11. 선고 75다1404 판결(공1975,8701) 1988. 5. 10. 선고 87다카3101 판결(공1988,951) 【전 문】 【원고, 피상고인】 학교법인 육하학원 외 1인 (원고들 소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 문영길) 【피고, 상고인】 주식회사 동남교통 (소송대리인 변호사 전정구) 【원심판결】 서울고법 1995. 6. 21. 선고 93나40661 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원고들과 피고가 1988.10.15.자 갱신약정(이하 '갱신약정'이라 한다)을 체결할 때 1979.3.22.자 약정(이하 '당초 약정'이라 한다)에서 정한 손해배상액 예정에 관한 약정을 재차 확인하고 이를 그 계약 내용으로 삼았다고 인정한 원심의 조처는 수긍이 가고, 소론 지적의 1987.7.21.자 각서(갑 제3호증의 2)나 갱신약정에 의하여 당초 약정 중 손해배상액 예정에 관한 내용이 실효되거나 실손해만을 배상하는 것으로 변경되었다고 보이지 아니한다.  그리고 원고들이 피고로부터 이 사건 토지를 반환받아 제3자에게 임대하였는지 여부와 관계없이 피고가 손해배상을 하기로 약정한 것은 이 사건 토지에 대하여 아래의 시설결정이 해제되지 않을 경우 원고들이 이 사건 토지를 다른 용도로 사용할 수 없고 이를 타에 임대하더라도 여객자동차 정류장으로서의 임료 수익밖에 얻을 수 없는 사정을 고려한 것으로서, 이 사건 토지의 시가나 임료가 폭등한 이후인 갱신약정시에도 당초 약정에서 정한 손해배상액 예정에 관한 약정을 재확인하고 이를 그 계약내용으로 한 바 있으므로, 위 약정에 따른 원고들의 이 사건 청구가 소론과 같이 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다(원고들이 피고로부터 이 사건 토지를 반환받아 제3자에게 임대하여 임료를 받고 있는 사정은 원심이 손해배상 예정액을 감액함에 있어 충분히 참작한 것으로 보인다).  이와 같은 취지의 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 제3점에 대하여 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 당초 약정 및 갱신약정의 취지는, 피고가 원고들로부터 이 사건 토지를 임차하여 차고지로 사용함에 있어 피고의 편의를 위하여 이 사건 토지에 관하여 여객자동차 정류장으로 도시계획시설결정 및 지적고시(이하 '시설결정'이라 한다)를 받는 대신 이 사건 토지를 반환할 경우에는 시설결정이 해제되지 아니하여 대지 본래의 용도로 사용할 수 없게 됨으로써 원고들이 입게 될 손해를 고려하여 피고가 그 책임하에 시설결정 해제에 필요한 요건을 구비하고 절차를 이행하여 관할관청으로부터 시설결정 해제를 받아 주기로 하되 그 해제가 되지 않는 경우에 대비하여 손해배상액을 예정한 것이라 할 것인 바, 당초 약정 및 갱신약정의 취지가 위와 같은 것이라면 적어도 피고가 원고들에 대하여 시설결정 해제에 필요한 요건을 구비하고 절차를 이행할 의무를 부담하기로 한 부분은 그 목적이 불능이어서 무효라고 할 수는 없고, 더구나 기록에 의하여 살펴 보면, 원심 변론종결시까지 시설결정 해제가 지연되고 있는 것은 피고가 그 인가받은 대수만큼의 다른 차고지를 확보하지 못하는 등 시설결정 해제에 필요한 요건을 구비하여 그 해제를 바라는 민원을 제출하지 못한 피고의 책임 있는 사유에 기인한 것이라는 취지로 본 원심의 조처는 수긍이 가며, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 석명권을 제대로 행사하지 아니한 위법이 있다 할 수 없으므로, 피고는 최소한 원심 변론종결시까지는 위 약정에 따른 책임을 면할 수 없다 할 것이다.   이와 결론을 같이 한 원심판결은 결국 옳고, 원심 변론종결시까지 제출하지 아니한 자료나 원심 변론종결 이후에 있었던 사실을 들어 원심판결을 비난할 수는 없다 할 것이다. 논지는 받아 들일 수 없다.  3. 제2점에 대하여 채권자와 채무자 사이에 채무불이행을 원인으로 한 손해배상액을 예정한 경우에는 손해발생 및 손해액에 대한 입증은 필요하지 아니하고 그 예정액이 과다하여 감액될 사정이 없는 한 채무불이행 사실만으로 채권자는 채무자에 대하여 손해배상 예정액을 지급할 것을 청구할 수 있는바(당원 1991.1.11.선고 90다8053 판결 참조), 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 판단하는 것으로서(당원 1987.5.12.선고 86다카2070 판결 ; 1993.4.23.선고 92다41719 판결 등 참조), 이 경우 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없고(위 당원 1987.5.12.선고 86다카2070 판결 참조), 다만 기록상 실제의 손해액 또는 예상손해액을 알 수 있는 경우 그 예정액과 대비하여 보면 족하다 할 것이며, 실제의 손해액이 예정액에 미치지 못한다는 점은 그 예정액이 부당히 과다하다고 주장하는 채무자가 입증할 필요가 있다 할 것이다.  원심이 원고들의 이 사건 청구를 일부 인용한 것은 위와 같은 견해에 따른 것으로 옳고, 원심이 실손해의 정도를 파악하기 위하여 이 사건 토지의 개별토지 가격을 일응의 기준으로 삼은 것이 잘못이라 할 수 없으며, 기록에 의하여 살펴 보아도 원심이 이 사건 손해배상 예정액을 감액한 정도가 과소하여 부당하다고는 보이지 아니하며, 원심의 위와 같은 조처가 소론이 지적하는 판례에 위배된 것은 아니다. 논지는 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1995. 12. 12. 선고 95다28526 판결 [ 보증금 ] [공1996.2.1.(3),370] 【판시사항】 [1] 수급인이 도급인에게 납부한 공사이행 보증금의 성질을 손해배상액의 예정으로 본 원심판결을 수긍한 사례 [2] 손해배상 예정액의 과다 여부에 관한 결정 기준 【판결요지】 [1] 수급인이 도급인에게 납부한 공사이행 보증금의 성질을 민법 제398조 소정의 손해배상액의 예정으로 본 원심판결을 수긍한 사례. [2] 손해배상액의 예정액이 부당히 과다한지의 여부는 계약 당사자의 각 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 예정액의 대비, 그 당시의 거래 관행 및 경제 상태 등 제반 사정을 참작하여 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는지의 여부에 따라 결정하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제398조 [2] 민법 제398조 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결(공1993하, 1528) 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다10061 판결(공1995상, 1713) 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결(공1995하, 3912) 【전 문】 【원고, 상고인】 사단법인 경남사회진흥연수원 (구:사단법인 경남새마을연수원) (소송대리인 변호사 김영구 외 1인) 【피고, 피상고인】 건설공제조합 (소송대리인 변호사 김형기) 【피고보조참가인】 광성산업 주식회사 (구:유신토건 주식회사 ) (소송대리인 변호사 김형기) 【원심판결】 부산고등법원 1995. 5. 25. 선고 94나5991 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원심판결의 요지 원심은, 원고는 1992. 12. 28. 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다)과 사이에 공사대금을 금 5,924,050,000원으로 한 청사 신축공사 도급계약을 체결함에 있어서, 공사대금 중 금 1,500,000,000원은 원고 소유의 창원시 (주소 생략) 임야 7,285평으로 대물변제하고, 잔금 중 일부인 금 3,024,500,000원은 준공검사를 필한 후 20일 이내에 지불하기로 하되 그 사이에 원고에게 정부지원금이 나오면 그 지원금이 나오는 대로 전액 이를 나머지 잔금의 일부로 참가인에게 우선 지급하기로 약정한 사실, 참가인은 약정 기일이 지나도록 공사에 착수하지 않다가 1993. 2. 6. 원고로부터 착공의 촉구 및 계약이행 의사를 확인하는 내용의 통보를 받게 되자, 같은 해 2. 10. 대물변제하기로 약정한 위 토지의 감정가액이 금 240,000,000원에 불과하다는 사실이 밝혀졌다는 이유로 감정가와의 차액 금 1,260,000,000원을 공사대금으로 추가 지급하여 주든지, 아니면 대물변제 약정을 없었던 것으로 하고, 그에 해당하는 공사대금 1,500,000,000원을 현금으로 지급하는 것으로 계약내용을 변경할 것과, 정부가 지원금을 지급할 가능성이 없는 것으로 확인되었으니 금 2,000,000,000원의 공사대금에 대한 대책을 제시할 것 등을 요구하는 서면을 원고에게 발송한 사실, 원고는 같은 해 2. 15. 참가인에게 참가인의 위 요구를 거절하는 내용의 회신을 하였음에도 불구하고 참가인이 계속하여 공사에 착수하지 아니하자, 같은 해 2. 23. 참가인에게 위 도급계약을 해제한다는 통고를 한 사실, 한편 참가인은 위 도급계약 체결 당시 자신의 공사이행 의무를 보증하기 위하여 도급금액의 10%에 해당하는 금액을 공사이행 보증금으로 원고에게 납부하기로 하되, 참가인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제될 때에는 위 공사이행 보증금은 원고에게 귀속되기로 하는 공사이행 보증금에 관한 약정을 한 후, 건설공제조합법에 의하여 설립되어 조합원의 공사이행 보증금 지급 채무의 보증 등을 목적 사업으로 하는 피고로부터, 1992. 12. 26. 도급금액을 금 6,145,700,000원, 보증금액을 금 614,570,000원으로 한 계약보증서를 발급받아 위 공사이행 보증금의 지급에 갈음하여 원고에게 제공한 사실 등을 각 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 위 도급계약은 참가인의 채무불이행으로 인하여 적법하게 해제되었다고 할 것이고, 한편 위 공사이행 보증금은 참가인의 귀책사유로 공사가 완공되지 못하고 착공 전 또는 중도에 해제되는 경우를 예상하여 위 공사이행 보증금의 수수로써 도급관계를 청산하기 위하여 교부된 금원으로서, 위약벌의 성격을 갖는 것이 아니라 해제 등 계약관계의 청산에 대비한 손해배상액의 예정이라고 보아야 할 것인데, 위 도급계약의 내용이 6,000,000,000원에 이르는 건축공사이고, 계약금이 수수된 바 없으며, 계약일과 해제일 사이의 기간이 2개월이 되지 아니하고, 기타 계약 체결 경위나 해제의 경위 등의 제반사정을 참작하면, 위 공사이행 보증금은 부당하게 과다하다고 인정되므로, 이를 금 400,000,000원으로 감액함이 상당하다고 판단한 후, 위 공사이행 보증금의 지급을 보증한 피고에게 그 보증채무의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구 중 위 금 400,000,000원을 초과하는 부분을 이유 없는 것으로 기각하였다.  2. 변호사 1의 상고이유 제1점을 본다. 도급인인 원고와 수급인인 참가인 사이의 도급계약서에 의하면, 수급인의 귀책사유로 계약이 해제 또는 해지된 때에는 공사이행 보증금은 도급인에게 속한다고 규정되어 있을 뿐, 위 이행 보증금과는 별도로 실제 발생한 손해 전부에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다거나 또는 실제 발생한 손해와 이행 보증금의 차액에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다는 내용의 약정이 없고, 수급인의 채무불이행으로 인하여 발생한 지체상금이 계약보증금 상당액에 달할 때에는 도급인은 특별한 사유가 없는 한 당해 계약을 해제하고 계약보증금을 도급인에게 귀속시키기로 약정하고 있음을 알 수 있으므로, 원고와 참가인이 위와 같은 내용의 공사이행 보증금에 관한 약정을 한 목적에는 수급인에게 심리적인 압박을 가하여 채무이행을 강제한다는 목적 외에 수급인의 계약 불이행으로 인하여 도급계약 관계를 청산하게 될 때를 대비하여 수급인이 도급인에게 배상하여야 할 손해액을 위 공사이행 보증금으로 예정함과 동시에 그 지급을 확보하기 위하여 계약 체결시에 공사이행 보증금을 미리 도급인에게 교부하게 한 데 있다고 할 것이므로, 원심이 위 이행보증금의 성질을 민법 제398조 소정의 손해배상액의 예정으로 본 것은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 공사의 이행보증이나 건설공제조합법에 의한 계약보증의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.  3. 변호사 2의 상고이유와 변호사 1의 상고이유 제2점을 본다. 손해배상액의 예정액이 부당히 과다한지의 여부는 계약 당사자의 각 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 예정액의 대비, 그 당시의 거래 관행 및 경제 상태 등 제반 사정을 참작하여 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는지의 여부에 따라 결정하여야 할 것인바(당원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결, 1995. 3. 24. 선고 94다10061 판결 등 참조), 참가인이 이 사건 도급계약을 체결하게 된 경위, 도급금액이 금 6,000,000,000원에 이르는 점, 원고가 실제 입었으리라고 추정되는 손해의 내용 등 제반 사정을 참작하여 보면, 위 공사이행보증금은 부당하게 과다하다고 인정되므로, 이를 금 400,000,000원으로 감액한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다3543 판결 [ 계약보증금반환 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제398조 제2항에서 정한 '손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우'의 의미 및 판단의 기준시점(=사실심 변론종결시) [2] 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부를 판단함에 있어 실제 손해액을 심리·확정할 필요가 있는지 여부(소극) [3] 토지의 매매계약이 매수인측의 귀책사유로 해제된 후 매도인이 제3자에게 그 매매 목적물을 다시 매도한 경우, 매도인측이 입는 통상의 손해액의 범위  【참조조문】 [1] 민법 제398조 제2항[2] 민법 제398조 제2항[3] 민법 제393조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 12. 12. 선고 89다카10811 판결(공1990, 257) 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결(공1991, 1265) 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다36212 판결(공1993상, 702) 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결(공1993하, 1528) 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다38442 판결 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다57928 판결 [2] 대법원 1975. 11. 11. 선고 75다1404 판결(공1975, 8701) 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결(공1995하, 3912) [3] 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다16432 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 정리회사 주식회사 뉴코아의 관리인 소외 1의 소송수계인 주식회사 뉴코아 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인) 【피고, 상고인】 한국토지공사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호) 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 21. 선고 2003나6400 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심판결의 요지 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 시대종합건설 주식회사(이하 '시대종합건설'이라 한다)는 1996. 8. 2. 피고와 사이에 성남시 분당구 정자동 대지에 관하여 매매대금 321억 7,910만 원, 계약보증금 32억 1,791만 원으로 정한, 주식회사 뉴코아(이하 '뉴코아'라 한다)는 같은 달 30. 피고와 사이에 (주소 생략) 대지에 관하여 매매대금 80억 6,441만 원, 계약보증금 8억 6,441,000원으로 정한 각 매매계약을 체결한 사실, 당시 시대종합건설 및 뉴코아와 피고는 매매대금에서 계약보증금을 차감한 잔대금 및 이에 대한 연 1할의 할부이자를 각 매매계약서에 첨부한 할부금수납표에 따라 피고에게 분할하여 지급하기로 하되, 분할대금의 지급을 3개월 이상 지연한 경우 기한의 이익을 상실하며, 피고로부터 최고를 받고도 미지급 잔대금 전액을 지급하지 아니하는 경우 피고는 계약을 해제할 수 있고, 이 경우 계약보증금은 피고에게 귀속하기로 약정한 사실, 시대종합건설은 1996. 8. 2. 계약보증금 32억 1,791만 원을, 뉴코아는 같은 달 30. 계약보증금 8억 6,441,000원을 피고에게 각 지급하였을 뿐 그 후 분할하여 지급하기로 약정한 나머지 매매대금을 전혀 지급하지 않은 사실, 피고는 수차례에 걸쳐 매매대금의 납부를 각 최고한 다음, 시대종합건설에 대하여는 1998. 11. 4., 뉴코아에 대하여는 같은 해 10. 30. 각 매매대금 미납을 원인으로 계약을 해제하고 계약보증금을 피고에게 귀속시킨다는 의사표시를 한 사실, 그 후 서울지방법원은 1998. 11. 16. 시대종합건설과 뉴코아에 대하여 동시에 회사정리절차개시결정을 하고 1999. 12. 3. 각 회사에 대한 회사정리계획을 인가하면서 시대종합건설을 모기업인 뉴코아에 흡수합병시킨 사실을 인정하였다.  나아가 원심은, 이 사건 각 매매계약의 해제시 피고가 계약보증금을 몰취한다는 약정은 계약해제로 인한 손해배상액의 예정으로 추정된다고 전제하고, 피고는 매매계약 해제 후인 1998. 12. 23. 주식회사 신영에 성남시 분당구 정자동 대지를 매매대금 321억 8,000만 원에 매도하였고, 2002. 2. 27. 소외 2에게 (주소 생략) 대지를 78억 2,248만 원에 매도한 점 및 계약당사자의 지위와 관계, 각 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 위약금의 비율 등 변론에 나타난 모든 사정들에 비추어 이 사건 손해배상 예정액에 해당하는 계약보증금 합계 40억 24,351,000원은 부당하게 과다하다고 하여 이를 32억 24,351,000원으로 감액함이 상당하다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 민법 제398조 제2항 은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 2000. 12. 8. 선고 2000다38442 판결, 2000. 12. 22. 선고 99다57928 판결 등 참조). 그리고 이 경우에 실제 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기를 참작하여 손해배상액의 예정액이 부당하게 과다한지 여부를 판단함에 있어서는 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없으나, 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 그 예정액과 대비하여 볼 필요는 있다고 할 것이다( 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결 참조).  한편, 토지의 매매계약이 매수인측의 귀책사유로 해제되는 경우에 매도인측이 입는 통상의 손해액은, 그 계약이 해제되지 아니하고 이행된 경우에 매도인이 얻게 되는 경제적 이익과 계약이 해제된 경우에 매도인에게 남아 있는 경제적 이익의 차액이라고 할 것이고, 이 사건에서와 같이 매매계약이 해제된 후에 매도인이 제3자에게 그 매매목적물을 다시 매도한 경우라면, 제3자에의 매도가격이 시가에 비추어 현저히 저렴하게 책정된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 매도인이 당초의 매매계약에 의하여 취득할 것으로 예상되었던 매매대금과 제3자와 사이의 매매계약에 의하여 취득하게 되는 매매대금과의 차액에 당초의 매매대금의 취득예정시기로부터 후의 매매대금의 취득시기까지의 기간 동안 당초의 매매대금에 대한 법정이율에 의한 이자 상당액을 합한 금액이라고 할 것이다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다16432 판결 참조).  위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 각 매매계약의 해제로 인한 손해배상의 예정액을 그 판시와 같이 감액한 조치는 수긍하기 어렵다.  기록에 의하면, 이 사건 각 매매계약의 내용은 매매대금에서 계약보증금을 차감한 잔대금 및 이에 대한 연 1할의 할부이자를 각 매매계약서에 첨부한 할부금수납표에 따라 분할하여 피고에게 지급하기로 하는 내용인 반면, 피고가 주식회사 신영과 체결한 매매계약의 내용은 매매대금에서 계약보증금을 차감한 잔대금을 할부이자 없이 6개월마다 9회 분할상환하는 것이고, 피고가 소외 2와 체결한 매매계약의 내용은 2002. 7. 27.까지 매매대금 전액을 지급하는 것인 사실을 알 수 있으므로, 이를 기초로 피고의 예상 손해액을 추정해 보면, 매매대금 차액 상당 손해는, 성남시 분당구 정자동 대지의 경우 매매계약이 해제되지 않았다면 원고로부터 얻게 되는 경제적 이익인 매매대금 321억 7,910만 원에 할부이자 합계 79억 72,615,770원(갑 제1호증, 기록 29쪽)을 합한 금액과 매매계약 해제 후 주식회사 신영으로부터 얻게 된 경제적 이익인 매매대금 321억 8,000만 원의 차액인 79억 71,815,770원 상당이고, (주소 생략) 대지의 경우 매매계약이 해제되지 않았다면 원고로부터 얻게 되는 경제적 이익인 매매대금 80억 6,441만 원에 할부이자 합계 16억 32,978,350원(갑 제2호증, 기록 30쪽)을 합한 금액과 매매계약 해제 후 소외 2로부터 얻게 된 경제적 이익인 매매대금 78억 2,248만 원의 차액인 18억 74,908,350원 상당이 되며, 여기에 원고가 지급하도록 되어 있던 각 할부원리금의 총액, 즉 매매대금에서 계약보증금을 뺀 금액에 대하여 원고가 지급하기로 한 날부터 주식회사 신영 및 소외 2가 매매대금을 지급할 때까지의 기간 동안 상사법정이율인 연 6%의 이자 상당액을 합한 것이 피고의 통상 손해라고 할 수 있을 것이다.  그렇다면 결국, 이 사건 각 매매계약의 해제로 인하여 피고는 적어도 계약보증금 합계 40억 24,351,000원을 훨씬 상회하는 손해를 입었을 것이라고 볼 여지가 충분하고, 그 밖에 피고가 이 사건 각 매매계약의 해제로 인하여 위에서 본 손해를 보전할 만큼의 어떤 경제적 이익을 얻었음을 인정할 자료는 없으므로, 일반적인 부동산 매매에 있어서의 거래관행이라고 할 수 있는 매매대금의 10% 상당에 해당하는 이 사건 각 계약보증금을 부당하게 과다한 금액이라고 하여 감액할 것은 아니라고 할 것이다.  따라서 원심으로서는 이 사건 각 매매계약을 해제하고 제3자와 새로 매매계약을 체결함으로 인하여 피고에게 어떠한 손익이 있는지, 또 제3자에의 매도가격이 시가에 비추어 현저히 저렴하게 책정된 것인지 여부 등을 좀더 심리하여 보고, 원고의 계약 불이행으로 인한 피고의 손해액을 기록상의 자료에 의하여 대략이나마 예상해 본 다음 이 사건 손해배상 예정액을 감경할 것인지 여부를 가려보았어야 할 것인데, 이에 이르지 아니한 채 이 사건 위약금 약정이 부당하게 과다하다고 단정하여 손해배상의 예정액을 감액하였으니, 거기에는 손해배상 예정액의 과다 여부에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다10382 판결 [ 계약금배액 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우 예정액을 초과하는 손해 부분을 따로 청구할 수 있는지 여부(소극) [2] 민법 제398조 제2항에 정한 ‘손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우’의 의미 및 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부를 판단함에 있어 실제 손해액을 심리·확정할 필요가 있는지 여부(소극) [3] 매수인의 채무불이행으로 매도인에게 손해배상의 예정액을 상회하는 손해가 인정됨에도 불구하고 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 단정하여 이를 감액한 원심판결을 파기한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제398조 [2] 제398조 제2항 [3] 제398조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결(공1993하, 1528) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다3543 판결 [2] 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결(공2003상, 433) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 청담 담당변호사 주두수 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 15. 선고 2009나39839 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고들은 2006. 9. 27. 대한주택공사와 사이에 대한주택공사가 개발하여 분양하는 용인보라 택지개발사업지구내 준주거용지 644.6㎡(그 후 용인시 기흥군 (행정동 및 지번 생략) 대 652.3㎡로 지적공부가 정리됨, 이하 증평된 7.7㎡를 포함하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 분양대금을 1,354,000,000원으로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하고, 2007. 1. 26.경까지 분양대금으로 합계 1,219,430,560원을 납부하였는데, 납부한 분양대금 중 940,000,000원은 대한주택공사의 지급보증하에 수협 동여의도지점으로부터 대출하여 납부한 사실, 원고는 뒤에서 보는 바와 같이 피고들로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하기에 앞서 피고들과 함께 대한주택공사를 방문하여 피고들이 납부하여야 할 분양잔금, 전매의 허용 여부, 수협 대출금의 승계 가능 여부(당사자 사이에 약정된 정확한 의미는 ‘피고들 명의의 기존 대출금을 변제하고, 원고 명의로 이 사건 부동산을 담보로 한 신규대출을 받는 것’이었다), 분양잔금 납부와 대출금 승계시 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부가 가능한 점 등을 확인한 사실, 원고는 2008. 9. 5. 피고들과 이 사건 부동산을 매매대금 1,450,174,060원에 매수하는 계약(매매계약서에는 매매대금을 80,000,000원을 줄여 1,370,174,060원으로 기재하고, 80,000,000원 부분에 대하여는 현금보관증을 작성하였다, 이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 매매계약서에 기재된 매매대금에 따라 계약금 145,000,000원은 계약 당일, 중도금 142,674,060원은 2008. 9. 25., 잔금 1,082,500,000원은 2008. 10. 15. 각 지급하되, 잔금 중 940,000,000원은 피고들의 수협에 대한 대출금채무를 승계하고, 피고들이 원고로부터 지급받은 중도금과 잔금으로 대한주택공사에 분양잔금을 납부하여 대한주택공사로부터 소유권이전등기에 필요한 서류를 받아 원고에게 교부하기로 약정하였으며, 피고들에게 계약금으로 145,000,000원을 지급한 사실, 이 사건 매매계약서 제7조에서는 매도인 또는 매수인의 계약상 채무불이행으로 매매계약이 해제된 경우, 별도의 약정이 없는 한 매수인이 위약한 경우에는 계약금을 몰수당하고, 매도인이 위약한 경우에는 계약금의 배액을 배상하기로 약정한다고 규정되어 있는 사실, 그 후 원고와 피고들은 중도금 지급일 이전인 2008. 9. 18.경 이 사건 매매계약의 중도금을 잔금지급일인 2008. 10. 15.에 잔금과 일괄하여 지급하기로 약정한 사실, 그런데 원고는 2008. 9. 29.경 수협 동여의도지점을 방문하여 대출금 승계 여부를 문의한 결과 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어질 경우 대한주택공사의 지급보증이 없어져 원고에 대한 대출한도가 822,000,000원 정도로 줄어든다는 것을 확인하게 되자 이를 문제삼아 중도금과 잔금 지급 및 수협 대출금의 승계절차를 이행하지 아니한 채 잔금지급일까지 잔금 등의 지급의무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 사실, 피고들은 2008. 10. 15. 내용증명우편에 의하여 원고에게 중도금 및 잔금의 지급을 최고하면서 2008. 10. 31.까지 이행하지 아니하면 계약을 해제하겠다는 의사를 표시하였고, 원고는 2008. 10. 31.까지 중도금 및 잔금 지급 등의 의무를 이행하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 매매계약은 원고의 중도금 및 잔금지급의무 불이행으로 말미암아 2008. 10. 31.이 경과함으로써 적법히 해제되었다고 판단한 데 이어, 원고와 피고들 사이에 매수인의 채무불이행으로 계약이 해제된 경우 계약금을 몰수하기로 한 약정은 손해배상액의 예정으로 보아야 할 것인데, 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 피고들과 대한주택공사 사이의 이 사건 부동산에 관한 분양계약 해제로 인한 정산금은 2009. 2. 9. 기준 총납부금은 1,219,078,240원이고, 총반환금액은 위약금 135,400,000원을 포함하여 1,175,394,080원으로서 그 차액은 43,684,160원이므로, 원고의 채무불이행으로 피고들에게 대한주택공사의 위약금 등의 몰취로 43,684,160원의 손해가 발생하는 점, ② 피고들에게 귀속되는 분양권 전매차익은 8,000만 원에 한정되는 점, ③ 매매계약서에는 9억 4,000만 원의 대출채무가 모두 승계되는 것으로 기재되어 있으나 실제로는 8억 2,000만 원 정도만 승계되고, 이 사건 계약의 해제는 대출채무의 승계 액수의 차이도 원인이 된 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 매매계약에서 정한 손해배상 예정액 145,000,000원은 부당히 과다하다는 이유로, 이를 그 70%에 상당하는 101,500,000원으로 감액하였다.  「민법」제398조에서 정하고 있는 손해배상액의 예정은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결하고자 하는 등의 목적으로 규정된 것이고, 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인하여 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과 부분을 따로 청구할 수 없다. 그리고 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있으며, 여기서 ‘부당히 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 이 경우에 실제 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기를 참작하여 손해배상액의 예정액이 부당하게 과다한지 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단함에 있어서는 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없으나, 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 이를 그 예정액과 대비하여 볼 필요는 있다고 할 것이다( 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다3543 판결 등 참조).  위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 매매계약의 해제로 인한 손해배상 예정액을 그 판시와 같이 감액한 것은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.  우선, 이 사건 계약금 145,000,000원은 매매대금 1,450,174,060원의 10%에 근접하는 금액으로서, 이와 같이 개인 간의 부동산 매매에서 계약금액의 10% 상당을 손해배상 예정액으로 정하는 것은 일반적인 거래관행이라 할 수 있다.  또한, 원심이 인정한 위 사실에 의하면 피고들은 대한주택공사로부터 이 사건 부동산을 분양받은 뒤 분양대금에 전매이익을 더하여 원고에게 이를 매도한 것이므로, 원고의 채무불이행으로 인하여 이 사건 매매계약이 해제됨으로써 분양대금과 매매대금의 차액인 80,000,000원[매매대금 1,450,174,060원 - 분양대금 1,370,174,060원(원심은 분양대금을 1,354,000,000원으로 인정하였으나, 기록에 의하면 이 사건 부동산의 면적 증가로 말미암아 최종 확정된 분양대금은 1,370,174,060원이다)] 상당의 전매이익을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었다.  한편, 기록에 의하면 피고들은 원고가 이 사건 매매계약상 중도금 및 잔금지급의무를 불이행함에 따라 그들도 대한주택공사에게 이 사건 분양계약상 분양 잔금을 지급하지 못하게 됨으로써 대한주택공사로부터 ‘수분양자의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 때에는 수분양자가 기 불입한 분양가격의 100분의 10에 해당하는 금액이 위약금으로 분양자에게 귀속한다’는 분양계약서 제11조 제1항의 규정에 의하여 분양대금 중 10% 상당액인 135,000,000원을 위약금으로 몰취당하는 손해를 입게 되었음을 알 수 있다. 이는 특별손해로서 매수인인 원고로서는 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에만 그 손해를 배상할 책임이 있으나, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 매매계약을 체결하기 전에 피고들과 함께 대한주택공사를 방문하여 분양계약의 이행 상황 등을 상세히 확인한 점, 원고와 피고들은, 피고들이 원고로부터 지급받은 중도금과 잔금으로 대한주택공사에 분양잔금을 납부하기로 약정한 점, 기록상 원고는 피고들과 대한주택공사 사이에 체결된 이 사건 분양계약서를 소지하고 있으며 위 계약서 제11조에 위약금 조항이 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고로서도 자신이 이 사건 매매계약상 채무를 불이행할 경우 피고들도 대한주택공사에게 분양잔금을 지급하지 못하게 되리라는 사정을 알았거나 알 수 있었으리라고 봄이 상당하다.  그런데 이와 관련하여, 원심은 단순히 피고들이 대한주택공사에게 지급한 분양대금 합계 1,219,078,240원에서 분양계약 해제로 인하여 대한주택공사로부터 반환받은 1,175,394,080원을 공제한 나머지 43,684,160원만을 피고들의 손해라고 판단하였다. 그러나 원심이 채용한 증거인 을 제2호증(해약환불 내역서)에 의하면, 피고들은 대한주택공사에게 위약금으로 분양대금의 10% 상당액인 135,000,000원을 모두 몰취당하였음을 알 수 있다. 그럼에도 피고들이 대한주택공사로부터 이미 지급한 분양대금 1,219,078,240원에서 위 위약금 135,000,000원을 공제한 차액 1,084,078,240원보다 더 많은 금액인 위 1,175,394,080원을 받환받은 것은 분양대금 지급일부터의 법정이자를 가산하여 돌려받았기 때문인데, 이는 「민법」제548조 제2항에 규정된 바에 따른 당연한 결과로서 피고들에게 부당이득으로 반환된 것일 뿐, 이를 피고들이 원고에 대한 관계에서 입은 손해에서 공제하여야 할 것은 아니다.  그렇다면 피고들은 원고의 잔금지급의무 불이행으로 인하여 전매이익 80,000,000원을 상실하고, 대한주택공사에게 위약금 135,000,000원을 몰취당하는 등 적어도 합계 215,000,000원 상당의 손해를 입었다고 볼 수 있고, 이는 이 사건 계약금 145,000,000원을 훨씬 상회하는 액수이다.  그 밖에 원심은 이 사건 매매계약의 해제는 대출채무의 승계 액수의 차이도 원인이 되었다는 점을 이 사건 손해배상 예정액을 감액할 만한 사정으로 들고 있으나, 이 사건 매매계약 체결 당시 수협 동여의도지점 대리로 근무하면서 대한주택공사의 분양 관련 대출 업무를 담당하였던 제1심 증인 소외 1은 “2008. 9. 5. 이 사건 매매계약 체결에 앞서 원고에게 대출금 승계는 가능하나 분양자가 위 토지를 매도하는 경우 대한주택공사의 지급보증이 없어지기 때문에 매수자의 신용과 토지의 감정가액을 고려하여 대출금액이 다시 결정될 것이므로 정확히 얼마나 새로 원고에게 대출이 가능한지 모른다고 설명하였다. 원고는 이러한 설명을 듣고 자신은 수협과 거래가 없고 씨티은행과 거래가 있어 씨티은행에서 더 좋은 조건으로 대출을 받을 수 있는데 씨티은행에서 대출을 받아도 문제가 없냐고 재차 문의하여 다른 은행에서 대출을 받아 대출금을 상환하는 것은 매수인이 알아서 처리할 문제라고 답변하였다”라는 취지로 증언하였고, 이에 의하면 원고로서도 이 사건 매매계약 체결 당시 신규 대출금의 규모가 종전 대출금 9억 4,000만 원에 미치지 못할 수 있음을 인식하고, 다른 은행에서 대출을 받는 것을 고려하기까지 했던 사실을 인정할 수 있으므로, 대출금 승계 액수의 차이가 이 사건 매매계약 해제의 한 원인이 되었다고 단정하기도 어렵다.  그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사유를 들어 이 사건 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 단정하여 이를 감액하였으니, 이러한 원심판결에는 손해배상 예정액의 감액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원고는 이 사건 청구원인 중 하나로 손해배상 예정액이 과다하다고 주장하며 이 사건 계약금 중 일부에 대한 반환을 구하고 있으므로, 이 사건 손해배상액의 예정이 부당하게 과다한지 여부는 이 사건 청구에 대한 법원의 판단이자 변론 과정에서도 당사자 사이에 충분히 쟁점이 되었으므로, 원심이 예상외의 재판으로 피고들에게 불의의 타격을 가하는 판단을 하였다고 볼 수 없다.  또한 앞서 본 법리에 의하면, 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있고, 이 때 ‘부당히 과다한 경우’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 그 예정액과 대비하여 보면 족한 것이지, 실손해를 심리·확정할 필요는 없으므로, 원심판결에 피고들로 하여금 손해액에 대한 자료 및 의견을 제출할 수 있는 기회를 부여하는 등 석명의무 또는 지적의무를 위반하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다209227 판결 [ 계약금반환 ] [공2014하,1663] 【판시사항】 [1] 손해배상의 예정액이 부당히 과다하여 감액할 수 있는 경우 및 단지 예정액이 크다든가 계약 체결 시부터 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다는 사유만으로 손해배상의 예정액이 부당히 과다하여 감액할 수 있는지 여부(소극)  [2] 임차인 갑이 임대인 을과의 임대차계약에서 채무불이행에 따른 손해배상액으로 예정한 계약금이 부당히 과다하다고 주장하면서 을을 상대로 계약금 반환 등을 구한 사안에서, 임대차계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다는 사정만을 근거로 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위와 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 하고, 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 부족하다.  [2] 임차인 갑이 임대인 을과의 임대차계약에서 채무불이행에 따른 손해배상액으로 예정한 계약금이 임대차계약의 잔금 지급기일로부터 3일 만에 해제된 사정을 고려하면 부당히 과다하다고 주장하면서 을을 상대로 계약금 반환 등을 구한 사안에서, 임대차계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다는 사정만을 근거로 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제398조 [2] 민법 제398조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결(공1991, 1265) 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결(공1993상, 1528) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 백상 담당변호사 기도형) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최현미) 【원심판결】 수원지법 2014. 4. 9. 선고 2013나8448 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위와 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 하고, 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 부족하다고 할 것이다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결 등 참조).  2. 가. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 원고와 피고가 이 사건 임대차계약에서 채무불이행에 따른 손해배상액으로 예정한 계약금 52,000,000원은 이 사건 임대차계약이 잔금 지급기일인 2012. 8. 5.로부터 3일 만에 해제된 사정을 고려하면 부당히 과다하다는 이유로 손해배상액을 10,000,000원으로 감액한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.    나. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 부동산임대차계약에서 임대차보증금의 10% 상당액을 계약금으로 정하고 이를 위약금으로 약정하는 것이 일반적인 거래 관행인바, 이 사건 손해배상 예정액 역시 임대보증금의 10% 상당액인 계약금과 같은 금액으로서 일반적인 거래 관행을 벗어나지 아니한 점, ② 이 사건 임대차계약이 해제에 이르게 된 가장 큰 이유는 원고가 임대차보증금 잔금을 지급하지 아니한 채 무단 입주를 하려다가 피고가 입주를 허락하지 아니하자 새로이 다른 아파트를 임차하여 입주한 데 있고, 피고에게는 잘못을 탓할 아무런 사정이 보이지 아니하는 점, ③ 원고는 피고가 이 사건 임대차계약을 해제한다고 통지한 2012. 8. 30.까지도 잔금 지급의무를 전혀 이행하지 아니한 점, ④ 이 사건 임대차계약이 원고의 채무불이행으로 해제되었음에도 불구하고 원심의 판단과 같이 손해배상 예정액을 감액할 경우 계약금을 손해배상금으로 몰취할 수 있다고 믿었던 피고가 오히려 상당한 금액의 지연손해금(원심 변론종결일 기준으로 이미 원심이 인정한 원고의 손해배상액을 초과한다)을 원고에게 지급해야 하는 상황에 처하게 되는바 이러한 결과는 공평의 관점에서 보아도 타당하지 아니한 점 등을 고려하면, 이 사건 손해배상 예정금액이 원고에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃게 할 정도라고 보기는 어렵다.  원심이 이와 달리 이 사건 임대차계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다는 사정만을 근거로 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 판단한 것은 손해배상 예정액의 감액에 관한 법리를 오해함으로써 그 참작사유들에 대한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신