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대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결
[ 토지소유권이전등기말소 ] [공1993.7.15.(948),1698]
【판시사항】
가. 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우 동시이행에 관한 민법 제536조가 준용되는지 여부(적극)
| 제536조(동시이행의 항변권) ① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다. |
나. 쌍무계약이 취소된 경우 선의의 매도인은 대금의 운용이익 내지 법정이자를 반환할 필요가 있는지 여부(소극)
【판결요지】
| 제549조(원상회복의무와 동시이행) 제536조의 규정은 전조의 경우에 준용한다. |
가. 동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조가 민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되는바, 이는 공평의 관념상 계약이 무효인 때의 원상회복의무이행과 계약해제 때의 그것을 구별하여야 할 이유가 없으며 계약무효의 경우라 하여 어느 일방의 당사자에게만 먼저 반환의무이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되기 때문이다.
나. 쌍무계약이 취소된 경우 선의의 매수인에게 민법 제201조가 적용되어 과실취득권이 인정되는 이상 선의의 매도인에게도 민법 제587조의 유추적용에 의하여 대금의 운용이익 내지 법정이자의 반환을 부정함이 형평에 맞다.
| 제201조(점유자와 과실) ① 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다. ② 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다. ③ 전항의 규정은 폭력 또는 은비에 의한 점유자에 준용한다. |
| 제587조(과실의 귀속, 대금의 이자) 매매계약있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다. 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다. 그러나 대금의 지급에 대하여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다. |
【참조조문】
가. 민법 제536조, 제549조 나. 민법 제587조, 제748조
【참조판례】
가. 대법원 1976.4.27. 선고 75다1241 판결(공1976,9130)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 곽종석
【피고, 상고인】 창원시 소송대리인 변호사 김익하
【원심판결】 창원지방법원 1992.9.4. 선고 92나1265 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 원심은 채택증거에 의하여 원고는 이 사건 잔여지를 포함한 이 사건 토지 전부가 피고의 사업대상토지에 편입되어 그 토지 전부를 피고에게 임의로 양도하지 않더라도 재결에 의하여 강제수용 당할 것이라고 오인하고 피고의 협의요청을 수락한 것이라고 인정하였는바, 이러한 사실인정은 수긍이 되고 그 과정에 채증법칙위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 한편 원심은 이 사건 토지에 관한 수용협의 중 위 잔여지 부분에 관하여서는 원고의 취소의 의사표시에 의하여 적법하게 취소되었다고 인정하고, 원고가 피고로부터 보상금을 지급받은 다음 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 1984.3.5.(원심판결의 3.15은 오기로 보인다) 무렵 취소의 원인인 착오상태에서 벗어났기 때문에 원고의 취소권은 위 등기일로부터 3년이 지나 소멸되었고, 그렇지 않더라도 원고가 위와 같이 착오상태에서 벗어나 위와 같이 소유권이전등기를 마친 것은 수용협의를 추인한 것으로 간주된다고 하는 피고의 항변에 대하여, 원심은 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 그 무렵 원고가 위 착오상태에서 벗어났다는 점을 인정할 증거가 없다 하여 위 항변을 배척하였는바, 이러한 판단도 정당하고 이와 다른 전제에서 원심판결에 착오에 의한 의사표시에 대한 추인 및 취소권에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장은 채용할 수 없다. 그리고 이 사건 취소의 의사표시가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 반한다고 할 수도 없다.
논지는 이유 없다.
2. 동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조의 취지는 공평의 관념과 신의칙에 합당하기 때문이며 동조가 민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석된다. 공평의 관념상 계약이 무효인 때의 원상회복의무이행과 계약해제 때의 그것이 다를 바 없어 이를 구별하여야 할 이유가 없으며, 계약무효의 경우라 하여 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되기 때문이다(당원 1976.4.27. 선고 75다1241 판결 참조).
따라서 이 사건 매매계약이 취소됨으로 인하여 부담하게 된 원고의 매매대금반환의무와 피고의 소유권이전등기말소의무가 동시이행관계에 있다고 본 원심판단은 정당하다.
그리고 원심은 원고가 선의의 수익자이므로 이자를 가산하여 반환할 필요가 없다는 취지로 판시하였는바 이러한 판단 또한 정당하다. 쌍무계약이 취소된 경우 선의의 매수인에게 민법 제201조가 적용되어 과실취득권이 인정되는 이상 선의의 매도인에게도 민법 제587조의 유추적용에 의하여 대금의 운용이익 내지 법정이자의 반환을 부정함이 형평에 맞는 것이기 때문이다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호
| 대법원 1976. 4. 27. 선고 75다1241 판결 [ 광업권공동명의탈퇴 ] [집24(1)민,273;공1976.6.1.(537),9130] 【판시사항】 가. 덕대계약이 광업법에 위반되어 무효인 경우에 그에 연유한 공동광업권등록과 보증금지급의 법률관계 나. 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자의 원상회복의무이행의 경우에 동시이행의 항변권을 규정한 민법 536조가 준용되는지 여부 【판결요지】 가. 덕대계약이 광업법에 위반되어 무효이라도 그에 연유한 공동광업등록이나 보증금지급은 공서약속위반은 아니어서 이를 불법원인급부라고 할 수 없는 것이므로 법원은 공동광업권명의 탈퇴등록절차를 명할 수있고 이 이치는 위 보증금반환에 있어서도 동일하게 보아야한다 나. 동시이행의 향변권을 규정한 민법 536조의 취지는 공평관념과 신의칙에 합당하기 때문이며 동조가 동법 549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무이행에 준용되고 있는 점을 생각할 때 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 536조를 준용함이 옳다. 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신태악 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1975.5.29. 선고, 74나1992 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록을 살피건데 이 사건에서 문제된 원피고 공동명의의 공동광업권등록이 소위 덕대계약에 연유하여 피고의 덕대계약상의 지위를 보장하기 위하여 이루어진 사실을 인정하고 별도로 증여에 의하여 이루어졌다는 피고의 주장을 배척한 원심판결의 조치를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해가 있다 할 수 없고 위 덕대계약이 광업법 제13조에 위반되어 무효이고 따라서 위 공동광업권등록중 피고명의 부분은 원인무효라고 단정한 원심의 판단은 정당하다 할 것이니 반대의 견해로 나온 소론은 이유없다. 2. 원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 덕대계약을 보증하기 위하여 피고는 원고에게 금 2,500,000원을 지급하고 원고는 피고와 공동명의로 광업권이전등록을 하였다는 것이므로 이 덕대계약이 위 광업법에 위반되어 무효라 할지라도 그에 연유하여 이루어진 이 사건 공동광업권등록이나 보증금지급이 공서약속에 위반되는 것은 아니어서 이를 불법원인급부라고 할 수 없는 것이므로 (당원 1963.10.31. 선고 63다466 판결 참조)원심이 이런 전제에서 공동광업권명의 탈퇴등록절차를 명한 조치는 정당하다 할 것이고 이 이치는 위 보증금반환에 있어서도 동일하게 보아야 할 것이다. 그런데 원심은 피고의 동시이행의 항변에 대하여 원고와 피고사이에 이루어진 위 공동광업권등록과 보증금지급이 사실상 위 덕대계약을 보장하기 위하여 상관적으로 이루어졌다 하더라도 이는 법률상 무효인 덕대계약에 기하여 이루어진 것이고 또 공동광업권의 공동명의탈퇴에는 계약해제에 관한 계약법 총칙규정이 적용되지 아니한다 할 것이므로 피고의 위 공동광업권 공동명의탈퇴등록절차 이행의무와 원고의 위 보증금반환채무가 법률상 대가적 의미를 가져 상환으로 이행되어야 할 성질을 가진 급부라고는 볼 수 없다하여 동 항변을 배척하였다. 그러나 민법 제536조가 쌍무계약에 있어서 당사자 쌍방의 부담하는 채무는 서로 대가적 관련관계에 있어서 각 당사자는 상대방의 채무이행의 제공이 있을 때까지 자기채무의 이행을 거절할 수 있다고 규정한 취지는 공평관념과 신의칙에 합당하기 때문이며 동조가 민법 제549조에 의하여 계약해제에 있어서 발생하는 각 당사자의 원상회복의무이행에 관하여 준용되고 있는 점을 생각할 때 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우에도 동시이행관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석된다. 공평의 관념상 계약이 무효인 때의 원상회복의무이행과 계약해제때의 그것과 다를바 없어 이를 구별하여야 할 하등의 이유가 없으며 계약무효의 경우라 하여 어느 일방의 당사자만이 먼저 그 반환의무이행을 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되기 때문이다. 그렇다면 피고의 위 보증금반환청구권과 이 사건 공동광업권의 공동명의등록탈퇴절차 이행채무와는 위 덕대계약의 무효라는 동일한 법률관계에서 생한 것이므로 서로 관련관계를 갖고 있어 동시이행관계에 있다고 할 것이므로 이와 견해를 달리한 위 원심판시는 동시 이행의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이점을 들고 있는 논지 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희 |
| 대법원 1993. 8. 13. 선고 93다5871 판결 [ 토지소유권이전등기말소등 ] [공1993.10.1.(953),2419] 【판시사항】 가. 동기의 착오를 이유로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의매수의 취소를 인정한 사례 나. 계약의 무효로 인한 원상회복의무에 있어서도 동시이행에 관한 민법 제536조가 준용되는지 여부 【판결요지】 가. 동기의 착오를 이유로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의매수의 취소를 인정한 사례. 나. 동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조의 취지는 공평의 관념과 신의칙에 합당하기 때문이며, 동조가 민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다. 【참조조문】 가. 민법 제109조 나. 민법 제536조 【참조판례】 나. 대법원 1976. 4. 27. 선고 75다1241 판결(공1976,9130) 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결(공1993,1698) 1993. 8. 13. 선고 93다5888 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 27인 원고들 소송대리인 변호사 곽종석 【피고, 상고인】 창원시 소송대리인 변호사 김익하 【원심판결】 창원지방법원 1992. 12. 10. 선고 92나1272 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고 시가 이 사건 사파지구 부지조성사업을 실시함에 있어 그 사업계획에서 개발제한구역의 경계선을 기준으로 하여 개발제한구역에 해당하지 아니한 토지를 사업지구의 대상으로 하고 있어 개발제한구역과의 경계선상에 위치하고 있던 이 사건 토지에는 위 사업시행토지에 편입되지 아니하는 잔여지가 생기게 된 사실, 피고 시는 위 사업계획의 시행을 위하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 이 사건 토지를 원고들(원고 19 내지 22는 그 피상속인 망 소외 1, 원고 23 내지 28은 그 피상속인 망 소외 2, 이하 같다)로부터 협의매수함에 있어 그들에게 위와 같은 잔여지의 존재사실 및 잔여지 매수의 경우에는 위 특례법의 일정한 요건하에서 그들의 매수청구가 있어야만 협의매수가 가능하다는 사실을 알리지 아니하고 그들로부터 매수요청을 받은 바 없음에도 불구하고, 잔여지를 포함한 이 사건 토지 전체를 일괄 협의매수할 의도로 전체토지에 대한 보상가액을 사정하여 미리 책정한 다음 원고들에게 이에 따른 손실보상협의요청서를 발송하고 매수협의를 진행한 사실, 이와 같은 과정에서 피고 시의 담당직원들이 원고들에게 원고들 소유 토지의 정확한 편입상황을 알려주지 아니한 채 토지전부가 사업대상토지에 편입된 것처럼 보상가액을 책정하고 매수요청을 함에 따라, 원고들은 그 소유토지 전부가 사업대상에 편입된 것이거나 혹시 일부만이 편입되었더라도 전부를 매도하여야 하고 피고측의 협의매수에 응하지 아니하면 결국 수용당하고 말게 될 것이라고 잘못 판단한 나머지 피고시의 협의매수에 응하게 된 사실을 인정하였는 바, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 없다. 원심은 나아가, 위 인정사실에 나타난 이 사건 토지의 협의매수의 경위를 위 특례법의 제규정에 대비하여 살펴보면 이 사건 잔여지에 관한 한 그 매수협의에 있어서 매도당사자인 원고들에게 동기에 착오가 있었다고 전제하고, 매수협의를 담당한 피고소속 공무원이 위 착오 발생의 유발요인을 상당정도 제공하였고, 이 사건 토지 중 잔여지는 편입대상부분에 비하여 그 면적이 현저히 넓거나 그들 소유의 다른 토지에 접해 있는데다가 그 모양도 비교적 반듯하여 원고들이 잔여지를 종래의 용도인 농지로 계속 사용할 수 있었던 점 등에 비추어 보아, 원고들은 위와 같은 동기의 착오가 없었더라면 이 사건 잔여지에 대한 협의매수요청에 선뜻 응하지 않았을 것이고, 그 동기는 이 사건 협의매수에 있어 내용의 중요부분을 이룬다는 이유로 취소할 수 있다고 판단하였다. 이 사건 토지 중 근소한 일부만이 협의매수 대상이 되는데도 원고들이 잔여지를 포함한 토지 전부에 대하여 협의매수에 응한 것은 위에서 본 바와 같은 사정이 있기 때문에 그러한 것이고, 이와 같은 사정이 없었다면 잔여지까지 매매계약을 하지는 않았으리라고 인정되는 경우라 할 것이므로 이는 계약의 내용이 되는 것이라고 볼 수 있고, 그 동기의 착오에 대하여 이것이 의사표시 내용의 중요부분의 착오가 아니라거나 피고시에 표시되지 아니하였다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 원심의 위 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 2. 그리고 이 사건 토지에 대한 매수협의가 성립된 후 원고들이 아무런 이의없이 보상금을 수령하고 등기관계서류를 넘겨주었으니 민법 제145조 제1, 2호에 의하여 위 협의매수를 법정추인한 것으로 보아야 하고, 그렇지 않더라도 피고 명의로 각 소유권이전등기가 경료될 무렵 원고들은 그 취소의 원인인 착오의 상태에서 벗어났으므로 원고들의 취소권은 위 등기일로부터 3년이 지나 소멸되었다는 피고의 항변에 대하여, 원심은 원고들이 이 사건 토지에 관한 보상금을 수령하고 피고에게 등기관계서류를 넘겨줄 당시는 물론 피고 명의로 각 소유권이전등기가 경료될 때에 원고들이 위 착오상태에서 벗어났다는 점을 인정할 증거가 없다 하여 원고들이 위 착오상태에서 벗어난 상태에 있었음을 전제로 하는 위 항변을 배척하였는 바, 이러한 판단도 정당하고 소론과 같은 착오에 의한 의사표시의 추인 및 취소권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 사건에서 협의매수로부터 취소에까지 이른 경위에 비추어 보면, 원고들이 소론과 같은 기간이 지나고 토지가격이 상승한 후에 취소의 의사표시를 하는 것이 금반언의 원칙에 반하여 허용할 수 없는 것이라고 할 수 없다. 3. 동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조의 취지는 공평의 관념과 신의칙에 합당하기 때문이며, 동조가 민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석된다. 공평의 관념상 계약이 무효인 때의 원상회복의무이행과 계약해제 때의 그것이 다를 바 없어 이를 구별하여야 할 이유가 없으며, 계약무효의 경우라 하여 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되기 때문이다(당원 1976.4.27. 선고 75다1241 판결; 1993.5.14. 선고 92다45025 판결 참조) 따라서 이 사건 매매계약이 취소됨으로 인하여 부담하게 된 원고들의 매매대금반환의무와 피고의 소유권이전등기말소의무가 동시이행관계에 있다고 본 원심판단은 정당하다. 그리고 원심이 1992.7.경의 공시지가에 따른 가액 상당 또는 시중은행대출금리에 따른 이자 상당 금원을 반환하여야 한다는 피고의 주장에 대하여 그 판시와 같은 이유로 이를 배척한 조치도 정당하다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동(주심) 박만호 |
| 대법원 1993. 9. 10. 선고 93다16222 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1993.11.1.(955),2731] 【판시사항】 계약의 무효로 인한 원상회복의무에 있어서도 동시이행에 관한 민법 제536조가 준용되는지 여부 【판결요지】 동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조의 취지는 공평의 관념과 신의칙에 합당하기 때문이며, 동조가 민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다. 【참조조문】 민법 제536조 【참조판례】 대법원 1976.4.27. 선고 75다1241 판결(공1976,9130) 1993.5.14. 선고 92다45025 판결(공1993,1698) 1993.8.13. 선고 93다5871 판결(공1993,2419) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 곽종석 【피고, 상고인】 창원시 소송대리인 변호사 김익하 【원심판결】 창원지방법원 1993.2.18. 선고 92나6307 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고 시가 이 사건 사파지구 부지조성사업을 실시함에 있어 그 사업계획에서 개발제한구역의 경계선을 기준으로 하여 개발제한구역에 해당하지 아니한 토지를 사업지구의 대상으로 하고 있어 개발제한구역과의 경계선상에 위치하고 있던 토지들에 관하여는 1필지의 토지 중 위 사업시행토지에 편입되지 아니하는 잔여지가 생기게 된 사실, 피고 시의 위 사업계획의 시행을 위하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 해당 토지들을 소유자들로부터 협의매수함에 있어 그들에게 위와 같은 잔여지의 존재사실 및 잔여지 매수의 경우에는 위 특례법의 일정한 요건하에서 그들의 매수청구가 있어야만 협의매수가 가능하다는 사실을 알리지 아니하고 그들로부터 매수요청을 받은 바 없었음에도 불구하고, 잔여지를 포함한 해당 토지 전체를 일괄 협의매수할 의도로 전체토지에 대한 보상가액을 사정하여 미리 책정한 다음 그 소유자들에게 이에 따른 손실보상협의요청서를 발송하고 매수협의를 진행한 사실, 이와 같은 과정에서 원고들의 피상속인인 소외인은 그 소유의 이 사건 토지 중 원심판시의 1,170평방미터(이하 이 사건 잔여지라 한다)가 개발제한구역에 포함되어 있어 사업대상토지에서 제외되는 것임에도 불구하고, 피고 시의 담당직원이 이 사건 토지의 정확한 편입상황을 알려주지 아니한 채 그 전부에 대하여 보상가액을 책정하고 매수요청을 하는 바람에, 이 사건 토지 전부가 사업대상에 편입된 것이거나 혹시 일부만이 편입되었더라도 전부를 매도하여야 하고 피고측의 협의매수에 응하지 아니하면 결국 수용당하고 말게 될 것이라고 잘못 판단한 나머지 피고 시의 협의매수에 응하게 된 사실을 인정하였는바, 기록과 대조하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 없다. 원심은 나아가, 위 인정사실에 나타난 이 사건 토지의 협의매수의 경위를 위 특례법의 제규정에 대비하여 살펴보면 이 사건 잔여지에 관한 한 그 매수협의에 있어서 매도당사자인 위 소외인에게 동기의 착오가 있었다고 전제하고, 매수협의를 담당한 피고 소속 공무원이 위 착오 발생의 유발요인을 상당정도 제공하였고, 이 사건 토지 중 잔여지는 편입대상부분에 비하여 그 면적이 현저히 넓고 다른 농지에 접해 있어 위 소외인이 이를 종래의 용도인 농지로 계속 사용할 수 있었던 점 등에 비추어 보아, 위 소외인은 위와 같은 동기의 착오가 없었더라면 이 사건 잔여지에 대한 협의매수요청에 선뜻 응하지 않았을 것이고, 그 동기는 이 사건 협의매수에 있어 내용의 중요부분을 이룬다는 이유로 취소할 수 있다고 판단하였다. 이 사건 토지 중 근소한 일부만이 협의매수 대상이 되는데도 위 소외인이 잔여지를 포함한 토지 전부에 대하여 협의매수에 응한 것은 위에서 본 바와 같은 사정이 있기 때문에 그러한 것이고, 이와 같은 사정이 없었다면 잔여지까지 매매계약을 하지는 않았으리라고 인정되는 경우라 할 것이므로 이는 계약의 내용이 되는 것이라고 볼 수 있는 것이고, 그 동기의 착오가 의사표시의 내용의 중요부분의 착오가 아니라거나 이것이 피고 시에 표시되지 아니하였다고 할 수 없을 것이다. 따라서 원심의 위 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 그리고 이 사건 토지에 대한 매수협의가 성립된 후 위 소외인이 아무런 이의 없이 보상금을 수령하고 등기관계서류를 넘겨주었으니 민법 제145조 제1, 2호에 의하여 위 협의매수를 법정추인한 것으로 보아야 하고, 그렇지 않더라도 피고 명의로 각 소유권이전등기가 경료될 무렵 위 소외인은 그 취소의 원인인 착오의 상태에서 벗어났으므로 취소권은 위 등기일로부터 3년이 지나 소멸되었다는 피고의 항변에 대하여, 원심은 위 소외인이 이 사건 토지에 관한 보상금을 수령하고 피고에게 등기관계서류를 넘겨 줄 당시는 물론 피고 명의로 각 소유권이전등기가 경료될 때에 위 착오상태에서 벗어났다는 점을 인정할 증거가 없다 하여 위 소외인이 위 착오상태에서 벗어난 상태에 있었음을 전제로 하는 위 항변을 배척하였는바, 이러한 판단도 정당하고 소론과 같은 착오에 의한 의사표시의 추인 및 취소권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 사건에서 협의매수로부터 취소에까지 이른 경위에 비추어 보면, 원고들이 소론과 같은 기간이 지나고 토지가격이 상승한 후에 취소의 의사표시를 하는 것이 금반언의 원칙에 반하여 허용할 수 없는 것이라고 할 수 없다. 3. 동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조의 취지는 공평의 관념과 신의칙에 합당하기 때문이며, 동조가 민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석된다. 공평의 관념상 계약이 무효인 때의 원상회복의무이행과 계약해제때의 그것이 다를 바 없어 이를 구별하여야 할 이유가 없으며, 계약무효의 경우라 하여 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되기 때문이다(당원 1993.5.14. 선고 92다45025 판결; 1993.8.13. 선고 93다5871 판결 참조) 따라서 이 사건 매매계약이 취소됨으로 인하여 부담하게 된 원고들의 매매대금반환의무와 피고의 소유권이전등기말소의무가 동시이행관계에 있다고 본 원심판단은 정당하다. 그리고 원심이 1993.1.경의 공시지가에 따른 가액 상당 또는 시중은행 대출금리에 따른 이자 상당 금원을 반환하여야 한다는 피고의 주장에 대하여 그 판시와 같은 이유로 이를 배척한 조치도 정당하다. 논지는 이유 없다. 4. 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원 안우만(주심) 윤영철 |
| 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다31242 판결 [ 건물명도 ] [공1995.4.1.(989),1434] 【판시사항】 가. 재개발조합이 조합원총회의 결의 없이 한 보류건축시설의 처분의 효력 나. 쌍무계약의 무효로 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우에도 민법 제536조를 준용하는지 여부 【판결요지】 가. 도시재개발법 제23조 제3항 제8호, 제43조에 의하면 재개발조합이 보류건축시설 등을 처분할 때에는 조합원총회의 결의를 거치도록 규정되어 있으므로, 재개발조합이 조합원총회의 결의 없이 한 보류건축시설의 처분은 그 효력이 없다. 나. 동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조의 취지는 공평의 관념과 신의칙에 합당하기 때문이며, 같은 법조가 민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다. 【참조조문】 가. 도시재개발법 제23조 제3항 제8호, 제43조 나. 민법 제2조, 제536조 【참조판례】 나. 대법원 1993.5.14. 선고 92다45025 판결(공1993하,1698) 1993.8.13. 선고 93다5871 판결(공1993하,2419) 1993.9.10. 선고 93다16222 판결(1993하,2731) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흑석제1구역제1지구주택개량재개발조합 소송대리인 변호사 이세중 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 조언 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1994.5.11. 선고 93나12598 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1, 피고 2의 상고를 각 기각하고, 이 부분 상고비용은 위 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 3, 피고 4의 상고이유를 본다. (가) 제1점에 대하여 원심은 그 이유에서, 서울 관악구 (주소 생략) 일대 토지 229필지에 주택개량재개발사업을 시행하기 위하여 설립된 원고 조합이 시공회사인 소외 현대산업개발 주식회사로 하여금 건축하게 한 660세대분의 아파트 중 원심판결 별지목록 기재 제3 아파트(이하 이 사건 아파트라고 한다) 등 13세대분의 아파트는 도시재개발법 제43조 등의 규정에 의하여 보류건축시설로 지정된 것인데, 원고 조합의 이사들인 소외 1, 소외 2가 이 사건 아파트 등 보류건축시설을 적법하게 일반분양하는 것처럼 하여 임의로 처분하기로 공모한 후 그 판시와 같은 방법으로 이 사건 아파트에 관하여 소외 3(기록에 의하면 이미 사망한 것으로 보인다)과 원고 조합 사이의 아파트분양계약서를 작성하여 줌으로써 위 소외 3은 일반분양대금 상당을 원고 조합 구좌에 입금시킨 것이라고 인정하여 위 소외 1, 소외 2는 이 사건 아파트 등에 관하여 분양계약을 체결할 수 있는 지위에 있지 않았다는 취지로 판시하고 있다. 그런데 원심이 확정한 사실에 의하더라도, 위 소외 1은 상근총무이사로서 아파트분양 등 원고 조합의 업무전반을 총괄하던 자이고, 위 소외 2는 상근이사로 아파트 신축공사 현장감독업무 등 조합업무 전반을 총괄하던 자라는 것이며, 한편 기록에 의하면, 원고 조합의 조합장은 비상근이어서 위 소외 1 등에게 그 도장을 맡겨 실질적으로 위 소외 1 등으로 하여금 사무를 처리하게 하여 왔음을 알 수 있는 바, 사정이 이와 같다면 위 소외 1 등은 원고 조합을 위하여 분양계약 등을 체결할 수 있는 지위에 있었다고 봄이 상당할 것이므로, 원심이 위 소외 1 등이 전혀 분양계약을 체결할 지위에 있지 아니하면서도 이 사건 아파트에 관하여 위 소외 3과 분양계약을 체결한 것처럼 판시한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 아래에서 살펴 보는 바와 같이 이 사건 아파트의 처분에 관하여 조합원총회의 결의가 없었기 때문에 위 분양계약의 효력이 인정될 수 없는 이상 위와 같은 원심의 잘못은 판결에 영향을 미칠 수 없다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하여 원심판결에 이유불비, 이유모순, 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하는 소론 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다. (나) 제2, 3점에 대하여 도시재개발법 제23조 제3항 제8호, 제43조에 의하면 재개발조합이 보류건축시설 등을 처분할 때에는 조합원총회의 결의를 거치도록 규정되어 있으므로(원고 조합의 정관이나 서울특별시의 주택개량재개발사업업무지침에도 이와 같은 내용의 규정이 있다), 재개발조합이 조합원총회의 결의 없이 한 보류건축시설의 처분은 그 효력이 없다 할 것인 바, 위 소외 1 등이 보류건축시설인 이 사건 아파트에 관하여 위 소외 3과 분양계약을 체결함에 있어 원고 조합 조합원총회의 결의를 거치지 아니하였음은 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같으므로, 위 분양계약은 무효라 할 것이다. 그리고 위와 같은 경우 설사 소론과 같이 표현대리에 관한 규정을 유추적용할 여지가 있다 하더라도, 원심이 확정한 바와 같이 위 현대산업개발 주식회사의 ○○○○부 과장으로 근무하던 위 소외 3이 위 재개발아파트에 대한 일반분양이 이미 끝난 후 그 현장에서 근무하던 위 회사 이사의 소개로 위 소외 1 등에게 청탁하여 일반분양의 형식으로 이 사건 아파트를 분양받았던 점에 비추어 보면, 위 소외 3이 위와 같은 법령상의 제한이 있음을 알지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 위 소외 3으로서는 어차피 원고에 대하여 위 분양계약의 효력을 주장할 수 없다 할 것이다. 같은 취지로 보이는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 도시재개발법 등의 규정이나 법령에 의한 대표권의 제한에 위반한 행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다. (다) 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소유권에 기한 원고의 명도청구에 대하여, 위 피고들이 위 소외 3의 승낙을 얻어 이 사건 아파트를 점유하고 있다고 주장하면서 이 사건 아파트의 분양은 원고 조합의 이사이던 위 소외 1 등이 직무와 관련하여 불법행위를 한 것이므로 원고 조합은 위 소외 3에게 이 사건 아파트의 시가 상당을 배상할 의무가 있고 이는 위 소외 3 또는 위 피고들의 이 사건 아파트 명도의무와 동시이행의 관계에 있다고 항변함에 대하여, 위 소외 1 등의 행위에 대한 원고 조합의 손해배상책임이 인정된다 하여도 그 채무가 이 사건 아파트 명도의무와 견련관계에 있다고 볼 수 없다는 이유로 배척하고 있다. 그런데 기록에 의하여 살펴 보면, 위 피고들이 시가 상당 손해배상의무와의 동시이행을 주장한 것은 원고가 위 소외 1 등이 전혀 분양계약을 체결할 수 있는 지위에 있지 아니하였을 뿐만 아니라 조합원총회의 결의가 없었다는 점에 있어서도 위 분양계약은 효력이 없다고 주장하는 데에 대하여 일괄적으로 대응하기 위하여 그와 같이 주장하였던 것으로서, 분양 당시 이 사건 아파트의 시가는 위 소외 3이 납입한 분양대금을 상회하였음을 알 수 있는 바, 이러한 점들로 보면 위 피고들의 위 주장에는 만일 조합원총회의 결의가 없다는 이유로 위 분양계약의 효력을 주장할 수 없다면 그 분양대금 반환의무와의 동시이행을 주장한다는 취지도 포함되어 있다고 봄이 상당할 것이다. 한편 동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조의 취지는 공평의 관념과 신의칙에 합당하기 때문이며, 동조가 민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다 할 것인바(당원 1993.9.10. 선고 93다16222 판결 등 참조), 앞서 살펴 본 바와 같은 이유로 위 분양계약이 무효라고 한다면 이 사건 아파트에 관한 원고의 분양대금 반환의무와 위 소외 3의 명도의무는 동시이행관계에 있다 할 것이므로, 위 소외 3으로서는 원고에 대하여 동시이행 항변권을 행사하여 위 분양대금을 반환받을 때까지는 이 사건 아파트를 점유할 권리를 갖게 되고, 따라서 위 피고들도 그 주장과 같이 위 소외 3의 승낙을 얻어 이 사건 아파트를 점유하고 있는 것이라면, 달리 특별한 사정이 없는 한 위 소외 3의 동시이행 항변권을 원용하여 위 소외 3이 위 분양대금을 반환받을 때까지 이 사건 아파트를 점유·사용할 권리를 갖게 된다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 피고들의 주장 취지를 제대로 파악하지 못한 나머지 그 판시와 같은 이유만으로 이를 배척한 것은 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 피고 1, 피고 2의 상고를 본다. 위 피고들은 상고이유서를 제출하고 있지 아니할 뿐만 아니라 상고장에도 아무런 상고이유의 기재가 없으므로 위 피고들의 상고는 기각을 면하지 못한다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고 1, 피고 2의 상고는 이를 각 기각하며, 이 부분 상고비용은 위 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서 김형선 |
| 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1995.10.15.(1002),3380] 【판시사항】 경매절차가 무효로 된 경우, 각 당사자의 반환의무가 동시이행 관계에 있는지 여부 【판결요지】 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행 관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되고, 이러한 법리는 경매절차가 무효로 된 경우에도 마찬가지이다. 【참조조문】 민법 제536조, 제549조 【참조판례】 대법원 1976. 4. 27. 선고 75다1241 판결(공1976,9130) 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결(공1993하,1698) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 민경식) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 문영택) 【원심판결】 서울고법 1994. 9. 30. 선고 94나8299 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 경매절차는 위법하여 경락인인 피고는 소유권을 취득할 수 없다고 한 원심판단은 정당하고, 그 판단에는 소론의 피고 주장을 배척한 취지가 포함되어 있다고 할 것이며, 또한 원고의 이 사건 청구가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 아니한다고 판단한 것도 수긍이 가므로, 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되고(대법원 1976.4.27. 선고 75다1241판결; 1993.5.14. 선고 92다45025 판결 각 참조), 이러한 법리는 경매절차가 무효로 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 따라서, 피고의 소유권이전등기 말소의무와 원고의 배당금 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 한 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 경매 절차에서 조세채권자인 이천군과 근저당권자인 미주상호신용금고가 선순위로 배당받은 금액은 원고가 취득한 것이 아니므로 원고로서는 이를 반환할 의무가 없고, 또 원고는 선의의 수익자이므로 배당받은 금원에 대하여 이자를 가산하여 반환할 의무가 없다고 한 원심판단은 정당하다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) |
| 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019다208533, 208540 판결 [ 건물명도등·손해배상(기) ] [미간행] 【판시사항】 [1] 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우, 각 당사자의 반환의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극) / 이에 따라 어느 당사자 일방이 무효로 된 계약의 목적물을 점유하더라도 동시이행 항변권을 보유하는 동안에는 불법점유로 인한 손해배상책임을 지지 않는지 여부(적극) 및 이러한 효과는 손해배상책임이 없다고 하는 자가 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는지 여부(소극) [2] 하나의 계약 혹은 그 계약에 추가된 약정으로 둘 이상의 민법상 전형계약 내지 채권적 권리의무관계가 포괄되어 있고, 그에 따른 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무가 동일한 경제적 목적을 위하여 서로 밀접하게 연관되어 있는 경우, 그 의무들이 포괄하여 서로 대가관계가 인정된다면 동시이행관계에 있다고 할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 쌍무적인 계약관계가 무효로 되어 각 당사자가 원상회복의무로서 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동일하게 적용되는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민법 제536조, 제549조 [2] 민법 제536조, 제549조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결(공1993하, 1698) 대법원 2007. 12. 28. 선고 2005다38843 판결(공2008상, 144) 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다47438 판결 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다32585 판결 [2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다1521 판결(공1995하, 3241) 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결(공2010상, 785) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 이연 담당변호사 이동철 외 1인) 【원심판결】 부산지법 2019. 1. 16. 선고 2018나41112, 41150 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 본소에 관한 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 패소 부분에 관하여 가. 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다고 봄이 상당하다(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결, 대법원 2007. 12. 28. 선고 2005다38843 판결 등 참조). 이에 따라 어느 당사자 일방이 무효로 된 계약의 목적물을 점유하더라도 상대방이 동시이행의 관계에 있는 자신의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공하는 등으로 당사자 일방의 동시이행 항변권을 상실시키지 아니한 이상, 그 점유는 불법점유라 할 수 없으므로 이로 인한 손해배상책임을 지지 아니하고, 이러한 효과는 손해배상책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것이 아니다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다47438 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다32585 판결 등 참조). 한편 하나의 계약 혹은 그 계약에 추가된 약정으로 둘 이상의 민법상의 전형계약 내지 민법상의 채권적 권리의무관계(이하 ‘민법상의 전형계약 등’이라고 한다)가 포괄되어 있고, 이에 따른 당사자 사이의 여러 권리의무가 동일한 경제적 목적을 위하여 서로 밀접하게 연관되어 있는 경우에는, 이를 민법상의 전형계약 등에 상응하는 부분을 서로 분리하여 그 각각의 전형계약 등의 범위 안에서 대가관계에 있는 의무만을 동시이행관계에 있다고 볼 것이 아니고, 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 사이에 대가관계에 있다고 인정되는 한, 이러한 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것인데(대법원 1995. 8. 22. 선고 95다1521 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결 등 참조), 이러한 법리는 앞서 본 쌍무적인 계약관계가 무효로 되어 각 당사자가 원상회복의무로서 취득한 것을 반환하여야 할 경우에도 동일하게 적용된다고 보아야 한다. 나. 1) 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가) 원고는 2014. 2. 7. 부산 연제구 (주소 생략) 연제구 ○○○○센터 지상 1층 일부 132.18㎡(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)에 관하여 부산 연제구청장으로부터 사용기간을 2014. 3. 3.부터 2016. 3. 2.까지로 정한 사용허가를 받았다. 나) 그런데 원고는 2014. 2. 21. 자신이 대표이사로 있던 주식회사 도피오(이하 ‘도피오’라고 한다)와 사이에 원고를 가맹점사업자로 하는 가맹계약을 체결한 데 이어, 2014. 2. 28. 피고와 사이에 위탁운영 및 물품거래에 관한 이 사건 계약을 체결하였다. 이 사건 계약 중 일부에 관한 ‘위탁운영계약서’ 제3조에는, 원고가 이 사건 점포를 임차하여 운영하는 사업을 피고에게 위탁하고 피고는 이 사건 점포 및 기본시설을 사용하여 커피, 음료, 베이커리류 등을 판매한다는 내용이 포함되었다. 또한 이 사건 계약 중 나머지에 관한 ‘물품거래 계약서’ 제3조에 의하면, 피고는 원고에게 기계장비, 인테리어, 가맹비 또는 점포개발비의 명목으로 총 1억 원을 지급하는 외에 계약이행보증금 500만 원을 지급하고, 연간사용료 1,800만 원을 선납한 후 이 사건 점포를 운영하기로 정해졌다. 다) 피고는 2014. 3. 13.까지 원고에게 이 사건 계약에 따라 총 9,960만 원을 지급하였고, 2014. 3.경부터 이 사건 점포를 운영해오다가 2015. 3. 22.경 영업을 중단하였다. 피고는 원고와의 법적 분쟁이 있음을 이유로 사용허가가 해지된 2015. 12. 31.이 지나도록 이 사건 점포를 원고나 연제구에 인도하지 않다가, 2017. 3. 23.에야 연제구에 이 사건 점포를 인도하였다. 라) 한편 원고는 이 사건 계약 체결 당시 도피오에 대한 회생절차가 개시된 사실을 숨긴 채 마치 도피오가 정상적으로 운영되고 있는 것처럼 피고를 기망하여 9,960만 원을 편취하였다는 범죄사실로, 2017. 5. 18. 1심에서 유죄판결을 선고받았다(부산지방법원 동부지원 2016고단1182, 1364). 마) 원고는 위 판결에 불복하여 항소하였고, 그 항소심 재판 중인 2017. 10. 25. 피고를 위하여 6,000만 원을 공탁하였다. 항소심법원은 2017. 10. 27. 원고에게 1심보다 감형된 징역형을 선고하였으나 위 사기의 범죄사실은 여전히 유죄로 인정하였고, 이러한 항소심판결은 그대로 확정되었다(부산지방법원 2017노2100). 2) 그런 다음 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 계약은 피고가 원고로부터 가맹사업의 가맹점운영권을 부여받기 위해 체결한 것인데, 원고가 도피오의 관리인 지위에 있으면서도 계약상대방인 피고에게 도피오가 회생절차개시 중에 있어 재정상태가 양호하지 못하다는 사정을 고지하지 아니한 것은 피고에 대한 기망에 해당하고, 이를 사유로 이 사건 계약을 취소한다는 피고의 의사표시가 포함된 이 사건 반소장 부본이 2016. 3. 25. 원고에게 송달됨으로써 이 사건 계약이 적법하게 취소되었다고 판단하면서, 피고가 2015. 5. 3.부터 2015. 12. 31.까지의 기간 동안 이 사건 점포를 아무런 권원 없이 불법적으로 점유하였다는 원고의 주장을 받아들여, 피고는 위 기간 동안의 사용료 중 책임비율에 상당하는 손해배상금을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하고, 이를 다투는 피고의 동시이행의 항변권에 기한 주장 등을 모두 배척하였다. 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 당초 이 사건 계약 체결로 인하여 이 사건 점포에 관하여 전차인 또는 그와 유사한 지위를 부여받았거나 적어도 원고와의 관계에서 이 사건 점포를 적법하게 점유할 권원을 갖게 되었고, 피고의 이러한 지위 내지 권원은 원고로부터 제공받은 다른 급부들과 포괄하여, 이 사건 계약에 따라 원고에게 각종 명목으로 지급한 9,960만 원과 대가관계 내지 동시이행의 관계에 있었다고 봄이 상당하다. 2) 나아가 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 계약이 원고의 기망행위를 이유로 적법하게 취소됨으로써 소급적으로 무효가 된 이후에는, 그에 따른 원상회복으로서 원고가 피고에게 위 9,960만 원 중 정산 내지 공제 후의 잔존 부분을 반환할 의무가 있고, 피고 역시 원고에게 이 사건 점포를 인도할 의무가 있다 할 것인데, 원고와 피고 사이의 이러한 각 의무는 앞서 본 법리에 따라 대가관계 내지 동시이행의 관계에 있으므로 피고는 이러한 동시이행의 항변권에 기하여 원고로부터 위 잔존 부분을 반환받을 때까지 원고에게 이 사건 점포의 인도를 거절할 수 있는 권능을 갖는다고 보아야 한다. 3) 그렇다면 원심으로서는 피고가 2015. 5. 3.부터 같은 해 12. 31.까지 사이의 기간 동안 이 사건 점포를 불법적으로 점유한 것으로 보아 이에 관한 피고의 손해배상책임을 인정하기에 앞서, 원고가 지급받은 9,960만 원 중 피고에게 돌려주어야 할 잔존 부분이 실제 반환되거나 적법하게 이행제공되는 등의 사유로 피고가 동시이행의 항변권을 상실하였는지를 추가로 심리하여 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같은 사정을 살피지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고가 해당 기간 동안 이 사건 점포를 권원 없이 불법점유를 한 것으로 단정하여 피고의 손해배상책임을 인정하였다. 이러한 원심판단에는 동시이행의 항변권 및 불법점유로 인한 손해배상책임 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 반소에 관한 피고의 패소 부분에 관하여 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 원고가 피고에게 도피오의 회생절차개시 사실 등을 제대로 고지하지 아니한 것이 부작위에 의한 기망행위로서 피고에 대한 불법행위를 구성하고, 이로 인해 원고는 피고에게 손해배상책임이 있다고 판단하면서도, 피고가 주장하는 인건비(18,729,436원)나 피고가 이 사건 점포를 운영하는 동안 다른 경제활동을 통하여 얻을 수 있었다는 일실수입(71,270,564원)은 그 자체로 원고가 저지른 불법행위와 상당인과관계가 있는 손해라고 보기 어려울 뿐 아니라, 이러한 일실수입 청구가 받아들여지지 않을 경우 피고가 예비적으로 구하는 위자료와 관련해서도 재산상 손해의 배상만으로 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로, 이에 관한 피고의 반소 청구원인 주장을 배척하였다. 나아가 원심은 피고가 입은 적극적 손해인 9,960만 원 중에서도 판시와 같은 각 항목의 금액이 추가로 정산 내지 공제되어야 한다고 보아, 원고가 피고에게 지급하여야 할 손해배상액을 970,400원 및 이에 대한 지연손해금으로 산정하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불법행위와 손해 사이의 상당인과관계 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심) |