채권자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 대물변제조인가 종전채무의 담보조인가의 구별기준-채무액과 부동산 가액, 채무의 경위 및 과정, 이전당시 상황, 이후 부동산의 지배 및 처분관계

대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결
[ 소유권이전등기말소 ] [공1993.8.15.(950),1992]
【판시사항】

가. 채권자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 대물변제조인가 종전채무의 담보조인가의 구별기준

나. 임야에 관하여 채권자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 양도담보가 아닌 대물변제로 인한 것이라고 판단한 원심판결에 양도담보에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례

【판결요지】

가. 채무와 관련하여 채무자 소유의 부동산이 채권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그것이 대물변제조로 이전된 것인가, 아니면 종전채무의 담보를 위하여 이전된 것인가의 문제는 소유권이전 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제인 것이고, 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는(담보목적임을 주장하는 측에 그 입증책임이 있다) 소유권이전 당시의 채무액과 부동산의 가액, 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정(가등기의 경료관계), 소유권이전 당시의 상황, 그 이후에 있어서의 부동산의 지배 및 처분관계 등 제반 사정을 종합하여 담보목적인지 여부를 가려야 할 것이다.

나. 임야에 관하여 채권자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 양도담보가 아닌 대물변제로 인한 것이라고 판단한 원심판결에 양도담보에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

【참조조문】

민법 제466조, 제105조,제372조[양도담보]

【참조판례】

나. 대법원 1974.6.25. 선고 74다466 판결
1991.12.24. 선고 91다11223 판결(공1992,667)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 하죽봉 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1992.4.22. 선고 91나40513 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1986.4.21. 피고로부터 금 3천만 원을 이자율을 월 3푼을 정하여 차용하고, 그 담보로 같은 해 11.18. 원심판시 별지목록 제1 내지 4항 기재 임야에 관하여 피고 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료하여 준 사실, 그 후 원고는 1987.1.15. 같은 목록 제5항 기재 임야에 관하여 피고 앞으로 같은 달 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하고, 같은 해 1.19. 같은 목록 1 내지 4항 기재 임야에 관한 위 가등기를 말소하면서 같은날 피고 앞으로 같은 달 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 1988.8.26. 소외 1 등에게 같은 목록 제1 내지 3항 기재 임야를 매도하고 같은 해 9.27. 그에 관한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 당사자 사이에 다툼없는 사실로 확정한 다음, 원고가 위 차용원리금의 담보조로 이 사건 임야들에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었는 바, 그 후 피고가 위 임야 중 같은 목록 제1 내지 3항 기재 임야를 금 179,700,000원에 매각하였으므로 이의 정산 등을 구한다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 이 사건 임야들에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 원고의 채무를 담보하기 위하여 경료된 것이라는 점에 부합하는 판시 증거들을 배척하고, 오히려 그 채택증거에 의하여 원고가 피고로부터 금 3천만 원을 차용한 후에도 계속 사업자금이 모자라 부도위기에 몰리게 되자 이 사건 임야를 처분하려 하였으나 원매자가 나서지 아니하여 피고에게 위 제1내지4항 기재 임야를 위 차용원리금에 대한 대물변제조로 넘겨갈 것을 요청하였으나, 피고는 그 당시 위 임야에 관하여 이미 소외 갈현동 새마을금고에 대한 적금대출채무금 3천만 원의 담보를 위한 근저당권이 설정되어 있어 그 잔존가액만으로는 위 차용금원리금의 변제에 부족하다는 이유로 위 제안을 거절하자, 원고가 위 제1 내지 4항 기재 임야와 함께 그 당시 청량리세무서에 압류되어 있었고, 또 위 새마을금고에 대한 위 대출금채무의 공동담보를 위하여 근저당권이 설정되어 있던 위 제5항 기재 임야도 아울러 이전하여 주기로 함으로써 위 차용원리금의 변제에 갈음하여 피고에게 이 사건 임야 5필지의 소유권을 이전하여 주기로 하면서, 위 새마을금고에 대한 대출금채무는 피고가 책임지기로 하여 위 대출금과 관련하여 개설한 원고 및 그의 처 소외 2의 적금통장을 피고에게 교부하고 원고는 피고로부터 위 차용금채무의 담보조로 발행한 액면 금 3천만 원의 은행도 약속어음을 반환받은 다음, 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주고 위 임야의 등기권리증 등 제반 관계서류를 피고에게 교부하여 현재 피고가 이를 소지하고 있는 사실, 그 후 피고는 이 사건 임야에 관한 제세공과금을 모두 부담하고 자신이 책임지기로 한 원고측의 위 갈현동 새마을금고에 대한 대출금채무를 대위변제하여 1987.9.7. 그에 관한 근저당권설정등기를 말소한 사실을 인정하고 나서, 이에 의하면 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 채무담보의 목적으로 경료된 것이라기보다는 원고의 피고에 대한 위 차용금채무에 대한 대물변제로 이루어진 것이라는 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척하였다. 

이 사건의 경우처럼 채무와 관련하여 채무자 소유의 부동산이 채권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그것이 종전채무의 변제에 갈음하여(즉 대물변제조로) 이전된 것인가, 아니면 종전채무의 담보를 위하여(즉 추후 청산절차를 유보하고) 이전된 것인가의 문제는 그 소유권이전 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제인 것이고, 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는(물론 담보목적임을 주장하는 측에 그 입증책임이 있는 것이다) 소유권이전 당시의 채무액(당해 부동산이 부담하는 제3자에 대한 채무를 포함하여)과 그 당시의 부동산의 가액, 당해 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정(가등기의 경료관계), 소유권이전 당시의 상황, 그 이후에 있어서의 당해 부동산의 지배 및 처분관계 등 제반사정을 종합하여 그것이 담보목적인지 여부를 가려야 할 것인바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하면, 원심이 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 채무담보의 목적으로 경료된 것이 아니라 대물변제로 이루어진 것이라고 판단하였음은 얼른 수긍이 가지 아니한다. 

먼저 기록에 의하면, 원고는 자금사정 악화로 부도 위기에 몰린 1986.12.27. 경 피고에게 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기 소요서류 일체를 넘겨준 후 며칠이 지난 같은 달 31. 부도가 났는데, 그 당시 이 사건 임야상의 채무로는 위 임야를 담보로 대출받은 위 갈현동 새마을금고에 대한 금 3천만 원의 대출금채무와 원심판시 별지목록 제5항 임야에 관한 압류채무인 금 1천7백 여 만 원의 조세채무 합계 금 4천7백 여 만 원의 채무가 있었음을 엿볼 수 있고, 원심이 배척한 원심감정인 소외 3의 감정결과에 의하면 이 사건 임야를 이전해 줄 당시(1986.12.31.)를 기준으로 한 시가가 같은 목록 제4항 기재 임야는 금 51,256,250원, 제5항 기재 임야는 금 191,010,900원으로서 위 두 임야의 시가만도 합계 금 242,267,150원 상당이었다는 것인바(기록에 비추어 보면 위 감정결과의 신빙성을 의심하기는 어려운 것으로 보여진다), 위 임야상의 채무를 고려하더라도 이와 같이 부도의 위기에 직면한 원고가 불과 금 3천만 원의 채무의 변제에 갈음하여 줄잡아 시가 금 2억 여 원을 넘는 위 임야 2필지뿐 아니라, 위 목록 제1,2,3항 3필지까지 합쳐 이 사건 임야 5필지 소유권을 넘겨준다는 것은 특별한 사정이 없는 한 거래의 관행이나 경험칙에 비추어 도저히 납득하기 어렵다 할 것이다. 

기록에 의하면, 피고는 원고로부터 이전받은 임야 5필지 중 3필지(별지목록 제1,2,3항 임야)를 이미 타에 처분하였으면서도 그 가액을 밝히지 아니하나, 그 면적이 근 60,000㎡에 이르러 이것만으로도 원고의 종전채무(피고의 대위변제까지 포함하여)를 청산하기에 족하지 않는가 의문이 되는 점에 비추어 더욱 그러하다 할 것이다. 

뿐만 아니라, 원심이 배척한 증인 소외 4의 제1심에서의 증언과 증인 소외 5의 원심에서의 증언에 의하면, 요컨대 원고가 피고 앞으로 이 사건 임야들에 관한 소유권이전등기를 넘겨준 것은 대물변제가 아니라 원고의 피고에 대한 차용원리금의 담보 등을 위한 것이라는 취지이고, 기록에 의하면 위 증인 소외 4는 관련형사사건에서도 같은 취지로 진술하고 있음을 알 수 있는바, 기록에 의하면 위 진술들의 신빙성을 의심할 만한 사정을 찾아보기 어렵다. 

이와 같은 사정들을 고려하여 보면 원고가 피고 앞으로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 넘겨준 것은 대물변제로서가 아니라 위 차용원리금의 담보를 위하여 이루어진 것이라고 보는 것이 합리적이라 할 것이다. 

다만 원심이 인정한 바에 의하면, 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 등기 당시 원고가 피고로부터 이 사건 차용금채무에 관한 은행도 약속어음을 회수하였다는 것이므로 이러한 사정으로 미루어 보면 그 당시 원·피고 사이의 채권·채무관계를 소멸시키기로 한 약정이 있었고, 따라서 피고 명의의 위 등기는 양도담보로서가 아니라 대물변제로 이루어진 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나, 기록에 의하면 원고는 피고로부터 이 사건 차용금을 대여받으면서 은행도 약속어음이 아닌 약속어음(갑 제12호증의 32)을 발행하여 주었는데, 그 후 피고가 은행도 약속어음의 발행을 요구하여 원고가 1986.7월경 은행도 약속어음(갑 제11호증)을 추가로 발행하여 주었는데, 피고가 같은 해 11월경 갑자기 위 은행도 약속어음을 은행에 지급제시하여 위 어음이 부도될 위험에 처하게 되자 원고가 판시와 같이 위 별지목록 제1 내지 4항 기재 임야에 관하여 피고 앞으로 가등기를 경료하여 주는 조건으로 피고로 하여금 위 지급제시를 철회하게 하였으며, 그 후 원고가 같은 해 12.27.경 피고에게 이 사건 임야 5필지에 관한 소유권이전등기를 넘겨줄 당시에는 위 어음의 지급제시를 방지하기 위하여 피고로부터 위 어음을 아예 회수한 사실을 엿볼 수 있는바, 이와 같은 위 어음의 회수 경위에 비추어 보면 위 등기 당시 원고가 피고로부터 위 어음을 회수하였다는 것만으로 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 등기가 대물변제로 인한 것이라고 단정하기에는 어려울 것이다. 

그리고 원심이 피고 명의의 등기가 대물변제로 인한 것이라고 인정함에 있어 근거로 삼은 나머지 사정들, 즉 원고가 이 사건 임야의 등기권리증 등을 피고에게 교부하여 피고가 이를 소지하고 있다거나(그러나 양도담보의 경우에는 등기권리증 등을 양도담보권자가 소지하고 있는 것이 일반적일 것이다), 원고가 이 사건 임야를 담보로 대출받은 갈현동 새마을금고에 대한 대출금채무와 관련한 적금통장을 피고에게 교부하였고, 그 후 피고가 위 대출금 채무를 대위변제하여 근저당권설정등기를 말소하였다거나, 피고가 이 사건 임야에 관한 제세공과금을 부담하였다는 사정 등은 위 임야에 관한 피고 명의의 등기가 양도담보로 인한 것이라고 인정함에 별다른 장애가 된다고 볼 수는 없는 것들이다. 

원심으로서는 이와 같은 점들을 유념하여 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 양도담보로 인한 것인지의 여부를 좀더 심리 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 판시와 같은 이유로 위 등기가 양도담보가 아닌 대물변제로 인한 것이라고 판단하였음은 양도담보에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 증거취사와 가치판단을 그르쳐 사실오인을 한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김석수(재판장) 최재호(주심) 최종영 

대법원 1991. 12. 24. 선고 91다11223 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1992.2.15.(914),667] 【판시사항】 가. 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정기간 내에 채무원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어진 경우 그 약정의 해석 나. 재산권을 이전하기로 한 당사자 간의 약정이 대물변제의 의사로 한 것이라 하더라도 대물변제의 예약으로 봄이 상당하며 그 가액이 원리금을 초과하므로 양도담보로서의 효력만 인정하여야 한다고 한 사례  【판결요지】 가. 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정기간 내에 채무원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면 다른 특단의 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 할 것이다. 나. 재산권을 이전하기로 한 당사자 간의 약정이 담보목적이 아니라 대물변제의 의사로 한 것이라 하더라도 위 약정을 함에 있어 약정 후 3년 이내에 채무자가 그간의 원리금을 지급하면 채권자는 목적물을 채무자에게 되돌려 주기로 하는 약정도 함께 하였다면, 이는 결국 대물변제의 예약이라고 봄이 상당하며 그 약정 당시의 가액이 원리금을 초과하므로 대물변제의 예약 자체는 무효이고 다만 양도담보로서의 효력만 인정하여야 한다고 한 사례.   【참조조문】 가.나. 민법 제372조[양도담보, 가등기담보] 나. 민법 제607조, 제608조 【참조판례】 가.나. 대법원 1968.10.22. 선고 68다1654 판결(집16③민111) 나. 대법원 1968.11.19. 선고 68다1570 판결(집16③민193) 1970.12.22. 선고 70다2295 판결(집30②민183) 1980.7.22. 선고 80다998 판결(공1980,13081) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이병후 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박헌기 외 1인 【원심판결】 대구고등법원 1991.3.7. 선고 89나5998 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고의 처인 소외 1이 피고의 모인 소외 2로부터 1980.5.31. 4,000,000원을 이자 월 2푼 5리로 차용한 것을 비롯하여 여러 차례 돈을 차용하였는데 그 후 1985.5.13. 그 때까지의 차용원금 및 이자의 합계액을 42,000,000원으로 확정짓고 그 변제의 방법으로 원고가 이 사건 토지를 피고에게 양도하기로 하되, 다만 그 때부터 3년 이내에 원고가 그간의 원리금을 지급하면 이를 되돌려 받기로 하는 약정(환매특약)을 한 사실을 인정한 다음, 원고는 그 환매기간인 3년이 지난 후에 그 원리금을 변제공탁하였으므로 그 변제공탁은 효력이 없고, 따라서 원고의 피고에 대한 이 사건 소유권이전말소청구는 이유 없다고 판단하고 있다.  원심의 위와 같은 판단은 피고 명의로 경료된 위 소유권이전등기는 원고측이 부담하고 있는 위 채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니라 그 채무에 갈음하여 그 권리를 완전히 이전하려는 이른바 대물변제를 위한 것이고, 다만 이 때 판시와 같은 환매특약을 하였으나 원고가 그 환매기간(3년)을 도과하여 그 환매권조차 상실하였다는 취지인 것이다.  그러나 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정기간 내에 채무원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면 다른 특단의 사정이 없는 한 당사자간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 할 것이다.(대법원 1968.11.19. 선고 68다1570 판결, 참조)  이 사건에서 원심이 인정한 바의 사정만으로는 원·피고간의 위 약정을 담보제공의 약정이 아닌 대물변제로 볼 만한 특별한 사정이 있다고 할 수 없다.  다만 기록에 의하면 1985.5.13. 원·피고 간에 위 약정을 함에 있어 그 때까지의 차용원리금을 42,000,000원으로 확정짓고, 그 전에(1984.12.13.) 이 사건 부동산에 경료되어 있던 피고 명의의 소유권이전청구권보전의 가등기를 말소하기로 하고, 또 피고가 이 사건 소유권이전등기에 소요되는 비용을 부담한 사정 등을 엿볼 수 있으나, 이러한 사정만으로 1985.5.13. 원·피고간에 한 위 약정이 종전의 채권채무를 완전히 소멸시키고 피고가 이 사건 토지의 실질적인 소유권을 취득하기로 한 대물변제의 약정이라고 볼 특별한 사정이라고 볼 수도 없는 것이다.(원심 설시 자체에 의하더라도 위 약정 이후 3년 이내에 원리금을 변제하고 그 재산을 반환받을 수 있다는 것이고 보면 이는 원·피고 간에 채권채무가 여전히 남아 있음을 원심도 시인하는 것이 아닌가 하는 의문이 든다.) 또 나아가 살피건대, 설사 1985.5.13.에 한 원·피고간의 약정을 원심이 본 것처럼 담보목적이 아니라 대물변제의 의사로 한 것이라 하더라도 위 약정을 함에 있어 약정 후 3년 이내에 원고가 그간의 원리금을 지급하면 피고는 이 사건 토지를 원고에게 되돌려 주기로 하는 약정도 함께 하였다면, 이는 결국 대물변제의 예약이라고 봄이 상당하고, 그렇다면 민법 제607조, 제608조에 의하여 그 약정 당시의 가액이 원리금을 초과하는 경우에는 대물변제 예약 자체는 무효이고 다만 양도담보로서의 효력만 인정하여야 하는 것이다.(대법원 1980.7.22. 선고 80다998 판결 참조)  원심이 인정한 바에 의하더라도 위 대물변제 약정 당시의 이 사건 토지의 가액은 55,320,000원이어서 그 당시까지의 원리금 42,000,000원을 초과하고 있으므로 위 약정에 대물변제의 효력을 인정할 수는 없는 것이다(원심이 이 점에 관한 판단을 함에 있어 대물변제 약정 당시의 이 사건 토지의 가액과 그로부터 3년 후까지의 채무원리금을 비교하여 이전되는 대물의 가액이 채무원리금을 초과하지 않는다고 판단하였음은 잘못이다).  그러므로 피고 명의로 경료된 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기가 대물변제가 아닌 담보목적으로 경료된 것이라면, 채무자인 원고가 설사 약정된 환매기간을 도과하였다 하더라도 그 담보권실행에 의한 정산절차가 있기까지는 채무원리금을 변제하고 담보물의 반환을 받을 수 있는 것이다.  원심이 판시와 같은 이유로 이 사건 토지가 담보목적이 아닌 대물변제로 피고에게 이전된 것이고 원고가 그 환매권조차 상실하였다 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였음은 원·피고 간의 위 변제약정에 관한 해석을 잘못하거나 양도담보에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 결국 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1995. 9. 15. 선고 95다13371 판결 [ 약속어음금 ] [공1995.10.15.(1002),3394] 【판시사항】 가. 대물변제의 효력 발생 요건 나. 채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 행위의 법적 성질 및 효과 【판결요지】 가. 대물변제가 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급여가 현실적이어야 하고 등기나 등록을 요하는 경우 그 등기나 등록까지 경료하여야 한다. 나. 채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 것은 특단의 사정이 없는 한 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것으로 추정할 것이지 채무변제에 갈음한 것으로 볼 것은 아니어서, 채권양도만 있으면 바로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수는 없다.  【참조조문】 가. 민법 제466조 나. 민법 제449조, 제105조 【참조판례】 가. 대법원 1984.6.26. 선고 82다카1758 판결(공1984,1279) 1987.10.26. 선고 86다카1755 판결(공1987,1778) 나. 대법원 1990.2.13. 선고 89다카10385 판결(공1990,633) 1993.6.8. 선고 92다19880 판결(공1993하,1992) 1994.2.8. 선고 93다50291 판결(공1994상,1009) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 경일상호신용금고 【피고, 상고인】 경상북도화물자동차운송사업조합 소송대리인 변호사 김진출 【원심판결】 대구지방법원 1995.2.10. 선고 94나4835 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 소론이 지적하는 점들에 관한 원심의 인정·판단은 관계 증거와 기록에 비추어 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고가 소외인에게 피고를 대리하여 피고 명의의 배서를 할 수 있는 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 본 원심판단은 수긍이 되고 거기에 표현대리의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심이 1993.9.13. 원고와 소외인 사이에, 소외인의 원고에 대한 채무를 금 50,000,000원으로 확정하기로 약정이 이루어짐에 따라 피고의 원고에 대한 어음채무도 그 액수로 감축되었다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 것은 일부 표현에 미흡한 점은 있지만 수긍할 수 있고, 거기에 소론이 지적하는 주채무 감축 약정의 효력 및 승낙 방법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 할 수 없다.  3. 제3점에 대하여 대물변제가 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급여가 현실적이어야 하고 등기나 등록을 요하는 경우 그 등기나 등록까지 경료하여야 할 것이고(당원 1965.9.7. 선고 63다1389 판결 ; 1984.6.26. 선고 82다카1758 판결 등 참조), 또한 채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 것은 특단의 사정이 없는 한 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것으로 추정할 것이지, 채무변제에 갈음한 것으로 볼 것은 아니어서, 채권양도만 있으면 바로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수는 없을 것인바, 기록을 살펴보아도, 이 사건에 있어서 원고와 소외인 사이에 판시 회원권의 양도 약정만 있을 뿐 그 명의개서가 이루어지지 않고 있으며 또한 기존의 변제에 갈음하여 판시 보증금반환 채권의 양도가 이루어졌다 볼 자료도 찾을 수 없으므로 결국 대물변제로 채무소멸의 효력이 생겼다고 할 수 없고, 위 회원권과 보증금반환채권의 양도양수에 관하여 공증인가 법무합동사무소가 인증한 문서까지 작성되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 대물변제의 효력과 공정증서의 효력, 자백과 채증법칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 4. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2013. 1. 16. 선고 2012다11648 판결 [ 소유권이전등기 ] [미간행] 【판시사항】 채무와 관련하여 채무자 소유의 부동산 소유권을 채권자에게 이전하기로 약정한 경우, 그것이 대물변제인지 종전채무의 담보인지 판단하는 방법 【참조조문】 민법 제105조, 제372조(양도담보), 제466조 【참조판례】 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결(공1993하, 1992) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김득환 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 박정헌 외 2인) 【원심판결】 서울남부지법 2011. 12. 22. 선고 2011나42 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무와 관련하여 채무자 소유의 부동산의 소유권을 채권자에게 이전하기로 약정한 경우에, 그것이 종전 채무의 변제에 갈음하여 대물변제조로 이전하기로 한 것인지, 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 추후 청산절차를 유보하고 이전하기로 한 것인지의 문제는 그 약정 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제이다. 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는, 약정 당시의 채무액과 그 당시의 부동산의 가액, 당해 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 약정 당시의 상황, 그 이후의 당해 부동산의 지배 및 처분관계 등 여러 사정을 종합하여 그것이 담보목적인지 여부를 가려야 한다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, ① 원고는 피고와 사이에 원고가 피고의 다세대주택 신축사업에 투자하면 분양수익금의 일부와 투자원금을 지급받기로 약정한 사실, ② 원고는 피고에게 2002. 3. 19.경 1억 2,500만 원 및 2004. 1. 9.경 1억 6,000만 원을 각 투자원금으로 지급하였는데, 피고는 위 투자원금과 투자수익금을 합하여 4억 2,000만 원의 투자정산금(이하 ‘이 사건 투자정산금’이라 한다)을 지급하기로 하였다고 자인하고 있는 사실[원심은 이 사건 투자정산금이 4억 2,000만 원이라는 피고의 주장을 증명할 증거가 없다고 하면서 이 사건 투자정산금을 4억 8,000만 원으로 인정하였으나, 이 사건 투자정산금에 대한 증명책임은 원고에게 있는데, 원고와 피고 사이의 녹취록(을 제14호증)의 기재에 의하면, 원고는 피고로부터 투자정산금으로 4억 2,000만 원을 받기로 한 적이 있음을 알 수 있고, 이 사건 투자정산금이 피고도 자인하는 위 금액을 넘어 4억 8,000만 원이라는 점에 관하여는 원고 본인신문 결과 외에 다른 증거가 없다], ③ 원고는 2006. 4. 12. 피고로부터 이 사건 투자정산금 중 일부로 2억 원을 지급받은 사실, ④ 피고는 2004. 9. 13. 서울 구로구 궁동 (지번 생략) 전 1,157㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 2007. 5. 27. 원고와 사이에 “제1항: 피고는 이 사건 토지에 대하여 가지고 있는 지분 1/2에 대하여 일부인 전 288㎡(87평)(이하 ‘이 사건 토지 지분’이라 한다)에 대하여 일부 양도한다. 제2항: 피고는 이 사건 토지를 매각할 경우 현재 및 장래의 채무금에 대하여 피고가 전부 상환 책임질 것이며, 양도소득세도 전부 부담한다(원고에게는 어떠한 채무금 및 공과금을 부담시키지 아니한다).”는 내용의 이 사건 양도계약을 체결한 사실, ⑤ 이 사건 양도계약 당시 이 사건 토지에는 채권최고액 합계 8억 400만 원의 근저당권이 설정되어 있었던 사실, ⑥ 원고는 이 사건 양도계약이 대물변제계약에 해당하거나 적어도 양도담보설정계약에 해당하므로 피고는 원고에게 이 사건 토지 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하며 이 사건 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고는 이 사건 양도계약은 이 사건 토지를 제3자에게 처분하여 받을 매매대금으로 이 사건 투자정산금 채무를 변제하기로 한 현금정산의 약정이라고 다투는 사실을 알 수 있다.  3. 위 법리에 비추어 이 사건 양도계약 당시의 원고와 피고의 의사를 살펴보면, 비록 이 사건 양도계약이 ‘양도양수계약서’라는 제목으로 제1항에 피고가 원고에게 이 사건 토지 지분을 양도한다고 규정하고 있지만, 이 사건 양도계약 제2항에 “피고가 이 사건 토지를 전부 매각할 경우 현재 및 장래의 채무금에 대하여 피고가 전부 상환 책임진다.”고 규정한 것은 제1항에 따라 원고에게 이 사건 토지 지분을 양도한다는 규정에도 불구하고 여전히 피고에게 이 사건 토지의 처분권한을 유보하면서 피고가 이 사건 토지를 처분하여 그 대금으로 이 사건 투자정산금 채무를 정산할 수 있음을 예정하고 있고, 제1항에 의하여 이 사건 토지 지분이 원고에게 완전히 이전되었다면 그 후 이 사건 토지를 처분하는 경우 이 사건 토지 지분에 관한 양도소득세는 당연히 원고가 부담하여야 함에도 피고가 양도소득세를 부담한다고 규정하고 있는 것도 같은 취지라고 해석될 수 있다.  그리고 양도담보계약은 추후 정산을 예정하고 있으므로 그 계약에 의해 채무가 소멸된다거나 채권채무관계가 종결된다는 취지의 기재가 필요하지 않은 반면, 대물변제는 채무자가 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 함으로써 채무를 소멸시키는 계약이므로 본래의 채무의 내용 및 대물변제에 의해 그 채무가 소멸되고 채권채무관계가 종결된다는 취지의 기재가 있어야 하고 또한 채무의 일부를 소멸시키는 경우에는 소멸되는 채무의 액수도 기재되어야 할 것인데, 이 사건 양도계약에는 그러한 취지의 기재가 없을 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 이 사건 양도계약 당시 이 사건 토지에 설정되어 있었던 채권최고액 합계 8억 400만 원의 근저당권을 어떻게 말소하거나 정리하여 원고에게 아무런 채무의 부담이 없는 완전한 소유권을 이전해 줄 것인지 등 위 근저당권의 처리방법에 관하여도 구체적인 기재가 없다.  또한 앞서 본 바와 같이 피고가 2006. 4. 12. 이 사건 투자정산금 4억 2,000만 원 중에서 2억 원을 변제하였으므로, 이 사건 양도계약 당시 피고의 채무는 2억 2,000만 원과 여기에 그 때까지의 법정이자를 합한 정도인 반면, 적법하게 채택된 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 양도계약 당시 이 사건 토지의 시가는 약 3.3㎡당 500만 원 정도로서 이 사건 토지 지분의 시가는 438,257,575원(=289.25㎡÷3.3㎡×500만 원) 정도임을 알 수 있으므로, 피고가 이 사건 양도계약 당시 원고에게 아무런 채무를 부담시키지 않으면서 원고에 대한 투자정산금 채무의 변제에 갈음하여 그 채무 원금의 2배에 가까운 이 사건 토지 지분을 원고에게 넘겨준다는 것은 특별한 사정이 없는 한 거래의 관행이나 경험칙에 비추어 납득하기 어렵다.  이러한 사정들에다가, 적법하게 채택된 증거 등에 의하면, 이 사건 양도계약 후 원심 변론종결 당시까지 4년 이상의 기간 동안 이 사건 토지 지분에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어지지 아니한 채 피고가 이 사건 토지를 자신의 사업에 이용하고 있는 것으로 보이고, 원고는 피고가 사업을 정리할 때까지 기다려 달라거나 이 사건 토지가 곧 팔릴 것 같으니까 기다려 달라고 하는 말에 등기를 이전해 가지도 않았으며, 원고 스스로 이 사건 양도계약이 양도담보설정계약이라고 주장하기도 함을 알 수 있으므로, 이와 같은 이 사건 양도계약 후의 이 사건 토지의 지배 및 처분관계, 원고의 태도 등의 여러 사정을 보태어 보면, 이 사건 양도계약은 대물변제계약이 아니라, 이 사건 투자정산금 채무를 담보하기 위하여 추후 청산절차를 유보하고 이 사건 토지 지분을 원고에게 이전하기로 한 양도담보계약으로 보는 것이 합리적이다.  4. 그럼에도 이와 달리 이 사건 양도계약이 피고가 이 사건 투자정산금의 지급에 갈음하여 이 사건 토지에 관한 피고 지분 중 일부를 원고에게 이전하기로 한 대물변제계약이라고 본 원심의 판단은 잘못이라 할 것이다.  그러나 양도담보를 설정하기로 하는 약정을 체결하고도 그에 기한 소유권이전등기를 미처 마치지 아니한 경우에는 채권자는 양도담보의 약정을 원인으로 하여 담보목적물에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있으므로(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결 참조), 피고는 원고에게 이 사건 토지 지분에 관하여 이 사건 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다(피고는 원고에게 이 사건 토지 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 후, 이 사건 투자정산금 채무를 모두 변제한다면 이 사건 양도계약이 양도담보계약임을 주장하여 가등기담보 등에 관한 법률 제11조 등에 따라 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있을 것이다). 따라서 이와 같은 내용의 원심의 결론은 정당하므로, 위와 같은 원심의 잘못으로 말미암아 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다28247 판결 [ 약정금 ] [공2015하,1381] 【판시사항】 [1] 채무자가 채무와 관련하여 채권자에게 채무자 소유의 재산을 양도하기로 약정한 경우, 그것이 대물변제인지 종전 채무의 담보인지 판단하는 방법  [2] 매매예약이 성립한 이후 상대방의 매매예약 완결의 의사표시 전에 목적물이 멸실 기타의 사유로 이전할 수 없게 되어 예약 완결권의 행사가 이행불능이 된 경우, 그 후 이루어진 매매예약 완결의 의사표시로 매매의 효력이 생기는지 여부(소극) 및 이때 이행불능의 의미  【판결요지】 [1] 채무자가 채무와 관련하여 채권자에게 채무자 소유의 재산을 양도하기로 약정한 경우에, 그것이 종전 채무의 변제에 갈음하여 대물변제 조로 양도하기로 한 것인지 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 추후 청산절차를 유보하고 양도하기로 한 것인지는 약정 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제이다. 이에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는, 약정에 이르게 된 경위 및 당시의 상황, 양도 당시의 채무액과 양도목적물의 가액, 양도 후의 이자 등 채무 변제 내용, 양도 후의 양도목적물의 지배 및 처분관계 등 여러 사정을 종합하여 그것이 담보 목적인지를 가려야 한다.  [2] 매매예약이 성립한 이후 상대방의 매매예약 완결의 의사표시 전에 목적물이 멸실 기타의 사유로 이전할 수 없게 되어 예약 완결권의 행사가 이행불능이 된 경우에는 예약 완결권을 행사할 수 없고, 이행불능 이후에 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여도 매매의 효력이 생기지 아니한다. 그리고 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제372조(양도담보), 제466조 [2] 민법 제390조, 제564조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 16. 선고 2012다11648 판결 [2] 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결(공2003상, 685) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 박동영 외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 여운승) 【원심판결】 서울고법 2013. 1. 31. 선고 2011나81529 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 (1) 채무자가 채무와 관련하여 채권자에게 채무자 소유의 재산을 양도하기로 약정한 경우에, 그것이 종전 채무의 변제에 갈음하여 대물변제 조로 양도하기로 한 것인지 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 추후 청산절차를 유보하고 양도하기로 한 것인지는 그 약정 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제이다. 이에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는, 약정에 이르게 된 경위 및 당시의 상황, 양도 당시의 채무액과 양도목적물의 가액, 양도 후의 이자 등 채무 변제 내용, 양도 후의 양도목적물의 지배 및 처분관계 등 여러 사정을 종합하여 그것이 담보 목적인지 여부를 가려야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012다11648 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. (가) 원고와 피고는 2004. 11.경 피고가 점포를 임차하여 운영하던 원심판시 ‘○○○○ 안경 노량진점’(이하 ‘이 사건 안경점’이라 한다)을 원고에게 양도함으로써 피고와 소외 7 회사(2011. 12. 19. 상호가 주식회사 △△으로 변경되었고, 대표이사가 피고이다)가 원고에 대하여 부담하던 기존 채무를 정리하기로 하였다.  (나) 그에 따라 원고는 2004. 11. 24. 임대인 소외 1과 이 사건 안경점 점포를 보증금 5,000만 원, 월 임료 1,000만 원, 임대차기간 2004. 11. 25.부터 36개월로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 보증금은 피고의 기존 보증금 5,000만 원으로 갈음하기로 하였다. (다) 원고와 피고는 이 사건 안경점의 가치를 10억 원으로 평가하여 양도·양수하기로 약정(이하 ‘양도·양수 계약’이라 한다)하면서, ① 2004. 11. 29. 피고와 소외 7 회사가 원고에 대하여 부담하던 기존 채무를 9억 5,000만 원으로 계산하고 잔액 5,000만 원을 두어 총 채무를 10억 원으로 하되, 피고가 거래처에 부담하던 미지급채무가 6,000만 원을 초과하면 위 잔액에서 지급하기로 합의하였고, ② 2004. 12. 30.에는 피고가 2004. 12. 1. 원고에게 이 사건 안경점의 보증금, 권리금, 기계, 물건 등 일체를 양도하고, 원고는 2004. 12. 1.부터 인수하여 3년간(2004. 12. 1.부터 2007. 11. 30.까지) 운영하며, 위 운영기간 중에도 원고는 다른 사람에게 매도할 수 있고, 원고와 피고가 양도·양수계약을 해지할 때에 피고가 다시 10억 원으로 이 사건 안경점을 인수하기로 합의하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 맺었다.  (라) 원고는 이 사건 약정에 따라 피고로부터 이 사건 안경점 점포와 보증금, 권리금, 기계, 물건 등 영업재산 일체를 양수받아 이 사건 안경점을 운영하였고, 2005. 9. 1. 소외 2와 이 사건 안경점의 가치를 10억 원으로 평가하고 각자의 지분을 각 50%, 동업기간을 2004. 12. 1.부터 2007. 11. 30.까지로 정하여 이 사건 안경점에 관한 동업계약을 맺은 다음, 소외 2와 동업으로 2007. 7. 18.까지 이 사건 안경점을 운영하기도 하였다.  (마) 임대인 소외 1이 2007. 8. 7. 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2007가단290278호로 2기 이상의 차임(2007년 6월분, 7월분) 연체 등을 이유로 위 임대차계약을 해지하고 이 사건 안경점 점포의 인도 등을 구하는 소송을 제기하자, 원고는 2007. 8. 25. 임대인 소외 1과 위 임대차계약을 합의해지한 후, 2007. 10. 22. 피고에게 이 사건 안경점의 운영기간이 2007. 11. 30. 만료됨에 따라 이 사건 약정을 해지한다고 하면서 인수대금 10억 원을 지급하여 달라는 내용의 통지를 하였다.  (바) 한편 원고와 임대인 소외 1 사이의 위 임대차계약이 해지된 이후 소외 1은 이 사건 안경점 점포를 구분하여, ① 66.116㎡ 부분에 대하여는 2007. 8. 25. 원고의 동생인 소외 3에게 보증금 50,000,000원, 월 임료 6,000,000원, 임대차기간 2007. 8. 25.부터 2009. 8. 24.까지로 정하여 안경점 용도로 임대하였다가, 2009. 8. 25. 소외 3의 처인 소외 4에게 보증금 50,000,000원, 월 임료 6,000,000원, 임대차기간 2009. 8. 25.부터 12개월로 정하여 같은 용도로 임대하였고, 2010. 12. 25. 소외 5에게 보증금 50,000,000원, 월 임료 6,000,000원, 임대차기간 2010. 12. 25.부터 12개월로 정하여 같은 용도로 임대하였으며, ② 33.4㎡ 부분에 대하여는 2007. 10. 1. 소외 6에게 보증금 40,000,000원, 월 임료 3,000,000원, 임대차기간 2007. 10. 10.부터 12개월로 정하여 약국 용도로 임대하였다.  (3) 위 사실관계에 의하면, 아래와 같은 사정들을 알 수 있다. 원고와 피고는 피고와 소외 7 회사의 원고에 대한 기존 채무 9억 5,000만 원을 정리하기 위하여 피고가 점포를 임차하여 운영하던 이 사건 안경점의 임차권을 포함한 영업재산 일체(이하 ‘이 사건 안경점 영업’이라 한다)를 원고에게 10억 원에 양도하는 내용의 이 사건 약정을 체결하였다.  이 사건 약정에 의하면, 원고는 피고로부터 이 사건 안경점 영업을 양도받아 3년 동안 운영하고, 이 사건 안경점 영업을 제3자에게 원고 마음대로 처분할 수 있다. 실제로 원고는 이 사건 약정에 따라 피고로부터 이 사건 안경점 영업을 양도받아 단독으로 운영하다가, 소외 2와 동업으로 이 사건 안경점을 운영하기도 하였다.  그리고 이 사건 약정에 의하면, 3년의 운영기간이 지난 후에는 원·피고 쌍방이 양도·양수계약을 해지할 수 있고 그 경우 피고가 다시 이 사건 안경점 영업을 10억 원에 다시 인수하게 된다. 이와 같은 재인수는 원고와 피고 사이에 이 사건 안경점 영업을 다시 10억 원에 양도·양수하기로 하는 내용의 재매매라 할 것이고, 이 사건 약정에서 장차 쌍방이 양도·양수계약을 해지함으로써 재매매가 성립할 수 있다는 취지로 약정한 것은 재매매의 예약에 해당하고 그에 관하여 각자에게 완결권을 부여한 것으로 볼 수 있다.  그런데 원고와 피고는 이 사건 약정 당시 3년의 운영기간이 지난 후 원고가 재매매 예약 완결권을 행사하는 경우에 피고가 10억 원이라는 확정된 금액에 이 사건 안경점을 다시 인수하기로 정하였을 뿐이고, 기존 채무에 관한 이자 및 향후 변제, 이 사건 안경점의 운영을 통하여 얻은 수익과 기존 채무와의 정산, 원고가 이 사건 안경점 영업을 제3자에게 처분하였을 경우의 기존 채무의 청산 절차에 대하여는 아무런 약정을 하지 아니하였다. 위 재매매예약 역시 이 사건 안경점 영업을 10억 원에 다시 매수한다는 예약일 뿐 기존 채무 9억 5,000만 원의 변제에 관하여 정한 것은 아니므로, 이를 가지고 이 사건 약정 이후에 기존 채무가 존속한다고 보기는 어렵다.  그리고 이 사건 약정 후 피고가 원고에게 기존 채무에 관하여 원금의 일부나 이자를 지급하였다는 사정도 나타나 있지 않다. (4) 위와 같은 사정들과 아울러 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 약정 당시 원고와 피고의 의사를 살펴보면, 이 사건 약정은 원고와 피고가 이 사건 안경점 영업을 10억 원으로 평가하고, 피고가 원고에게 기존 채무 9억 5,000만 원의 변제에 갈음하여 이 사건 안경점 영업을 확정적으로 양도하는 한편 원고에 대한 피고의 기존 채무 9억 5,000만 원은 소멸하는 것으로 정한 대물변제계약이라고 봄이 타당하다.  (5) 그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건 약정에 위와 같은 재매매예약 완결권이 부여되어 있다는 사정만을 이유로 들어 이 사건 약정이 원고의 피고에 대한 채권을 담보하기 위한 목적에서 체결되었다고 잘못 판단하고, 이 사건 약정이 대물변제계약이라는 피고의 주장을 배척하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 대물변제계약 및 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  나. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 (1) 매매예약이 성립한 이후 상대방의 매매예약 완결의 의사표시 전에 목적물이 멸실 기타의 사유로 이전할 수 없게 되어 예약 완결권의 행사가 이행불능이 된 경우에는 예약 완결권을 행사할 수 없고, 이행불능 이후에 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여도 매매의 효력이 생기지 아니한다. 그리고 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 등 참조).  (2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. (가) 이 사건 약정에서 정한 재매매의 쌍방예약에 따라 원고가 예약 완결권을 행사하는 경우에 원고와 피고 사이에는 이 사건 안경점 영업을 10억 원에 양도·양수하기로 하는 내용의 본계약이 성립한다. 따라서 피고는 원고에게 인수대금 10억 원을 지급할 의무를 지는 한편 원고는 피고에게 이 사건 안경점 영업을 양도할 의무를 지며, 이러한 쌍방의 이행의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있으므로 동시이행의 관계에 있다. 그런데 원고는 2007. 11. 30.자 재매매예약 완결의 의사표시 이전에 이미 월 임료를 2회 이상 연체하여 임대인 소외 1로부터 임대차계약의 해지를 통보받았고, 그 후 임대인 소외 1과 이 사건 안경점 점포에 관한 임대차계약을 합의해지함으로써 임차인의 지위를 상실하였다.   (나) 한편 원고는 그 이후에 소외 3, 소외 4, 소외 5의 명의를 차용하여 임대인 소외 1과 이 사건 안경점 점포 중 66.116㎡ 부분에 대하여 위와 같이 각 임대차계약을 체결하고, 자신이 실질적인 임차인으로서 이 사건 안경점 영업을 계속하여 왔다는 취지로 주장한다.  그러나 임대인 소외 1은 제1심 법정에서 원고와의 위 임대차계약이 해지된 이후에 소외 3이 찾아와 이 사건 안경점 점포의 일부만이라도 임차하여 안경점 영업을 하게 해 달라고 부탁하여, 2007. 8. 25. 소외 3에게 이 사건 안경점 점포 중 66.116㎡ 부분을 임대하였고, 자신은 소외 3과 그 이후의 임차인들이 이 사건 안경점의 실질적인 운영자인 것으로 알고 있다고 증언하면서 원고의 임차권을 인정하지 않고 있을 뿐만 아니라, 처분문서인 각 임대차계약서(을 제4호증, 을 제5호증, 을 제8호증)에도 소외 3, 소외 4, 소외 5가 임차인으로 명시되어 있으므로, 이 사건 안경점 점포 중 66.116㎡ 부분의 임차인은 소외 3, 소외 4, 소외 5로 순차 변경되었다고 봄이 타당하다.  (다) 또한 임대인 소외 1은 원고와의 위 임대차계약이 해지된 이후에 이 사건 안경점 점포를 구분하여 2007. 10. 1. 소외 6에게 그중 33.4㎡ 부분을 약국 용도로 임대함으로써 이 사건 안경점 점포의 면적이 1/3 정도 감소되었고, 그에 따라 이 사건 안경점의 내부 설비나 기계, 물건 등 영업재산도 상당히 감소하였을 것으로 보이는 사정에 비추어 보면, 현재의 이 사건 안경점 영업은 종전의 이 사건 안경점 영업과 사회통념상 동일성을 유지하고 있다고 보기 어려워 재매매의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 할 것이다.  (라) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, ① 이 사건 안경점 영업에 관한 재매매예약이 성립한 이후 재매매예약 완결의 의사표시 이전에 원고가 이 사건 안경점 점포에 관한 임차권을 상실하였고, 그 후 원심 변론종결일까지 원고가 임대인 소외 1에 대한 관계에서 위 임차권을 다시 취득하지 못하고 있으며, ② 이 사건 안경점 점포의 면적이 1/3 정도 감소됨에 따라 영업재산도 상당히 감소되어 현재의 이 사건 안경점 영업이 종전의 이 사건 안경점 영업과 사회통념상 동일성을 유지하고 있다고 보기도 어려우므로, ③ 결국 원고는 피고에게 이 사건 안경점 영업을 양도할 수 없게 되어 재매매예약 완결권의 행사가 이행불능으로 되었다고 볼 것이다.  따라서 이행불능 이후에 원고가 재매매예약 완결의 의사표시를 하였다고 하더라도 재매매의 효력이 생기지 아니하므로, 원고는 피고를 상대로 이 사건 안경점의 인수대금 10억 원의 이행을 청구할 수 없다고 할 것이다.  (3) 그런데 원심은, 이 사건 약정에서의 재매매예약 완결권은 이 사건 안경점 영업이 사회통념상 동일성을 인정하기 어려울 정도로 변화되지 아니한 상태에서 피고에게 실제로 이전될 수 있어야 그 행사가 가능하다는 취지로 인정하면서도, 위에서 살펴본 것과는 달리, 이 사건 안경점에 관한 운영과 처분 권한이 계속하여 원고에게 유지되고 있고 사회통념상 종전의 안경점의 상태와 동일하지 않다고 볼 정도로 변화되지 아니하여 그 이행이 가능하다고 잘못 인정하여, 원고의 재매매예약 완결권 행사에 의하여 이 사건 안경점 영업에 대한 재매매가 성립하였다고 잘못 판단하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 예약 완결권의 이행불능 및 그 행사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 결론 그러므로 원고의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한