대법원 1993. 7. 27. 선고 93다11968 판결
[ 소유권이전등기 ] [공1993.10.1.(953),2405]
【판시사항】
매매계약에 따른 매수인으로서의 채무의 이행에 착수하였다고 본 사례
【판결요지】
토지의 매수인이 매매계약상의 잔금지급기일에 잔금 2,700,000원을 지참하고 매도인을 찾아가 이를 매도인에게 지급하려고 하였으나 매도인이 그때까지 위 토지에 관하여 경료되어 있는 근저당권설정등기의 말소 및 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 준비하지 아니한 것을 알고 매도인에게 잔금 2,700,000원 중 우선 중도금조로 금 1,000,000원만을 지급하고 나머지 금 1,700,000원은 위 근저당권설정등기의 말소 및 소유권이전등기에 필요한 서류가 모두 준비되면 위 각 서류를 교부받음과 동시에 지급하겠다고 제의하였으나 매수인이 이를 거절하자 위 잔금을 지급하지 아니한 채 그대로 돌아간 것이라면 매수인은 이로써 이미 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 채무의 이행에 착수하였다 할 것이다.
【참조조문】
민법 제565조
【참조판례】
대법원 1976.7.27. 선고 76다509 판결
1979.11.27. 선고 79다1663 판결(공1980,12369)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 나병인
【환송판결】 대법원 1991.11.26. 선고 91다23103 판결
【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.19. 선고 91나34669 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제2, 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 매매계약상의 해제권 유보약정에 따라 위 매매계약에 따른 각자의 채무의 이행에 착수하기 전인 1992.7.7. 원고에게 계약금 300,000원의 배액인 금 600,000원을 상환하여 위 매매계약해제통지를 하였으므로 위 매매계약은 1992.7.9. 적법하게 해제되었다는 피고의 주장에 대하여, 거시의 증거들과 변론의 전취지를 종합하여 원고는 이 사건 매매계약상의 잔금지급기일인 1985.5.6. 그 잔금 2,700,000원을 지참하고 피고를 찾아가 이를 피고에게 지급하려고 하였으나 피고가 그때까지 이 사건 토지에 관하여 경료되어 있는 채권최고액 금 180,000,000원으로 된 판시 근저당권설정등기의 말소에 필요한 제반 서류 및 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 준비하지 아니한 것을 알고 피고에게 위 잔금 2,700,000원 중 우선 중도금조로 금 1,000,000원만을 지급하고 나머지 금 1,700,000원은 위 근저당권말소에 필요한 서류 및 소유권이전등기에 필요한 서류가 모두 준비되면 위 각 서류를 교부받음과 동시에 지급하겠다고 제의하였으나 피고가 이를 거절하자 위 잔금을 지급하지 아니한 채 그대로 돌아간 사실 등을 인정하고 이에 어긋나는 증거들을 배척한 다음, 원고는 이로써 이미 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 채무의 이행에 착수하였다 할 것이므로 원고와 피고 쌍방이 위 1992.7.7.까지 위 매매계약에 따른 각자의 채무의 이행에 착수하지 아니하였음을 전제로 하는 피고의 위 항변을 배척하였다.
기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정 판단은 이를 수긍할 수 있고 이 사건 잔금지급기일에 원고가 금 2,700,000원이 아닌 금 1,000,000원만 지참하여 이를 제공하였다는 점에 관하여 원고가 이를 자백하였다거나 그것이 다툼 없는 사실로 정리되었다고 볼 자료를 찾아볼 수 없으므로 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반, 심리미진의 위법, 자백의 법리오해 또는 변론주의에 어긋난 판단을 한 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
2. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 위 매매계약일 이후 위 토지의 소유명의자이자 위 근저당권의 피담보채무의 실제 채무자인 소외인으로 부터 위 토지에 인접한 다른 토지 등을 매수하면서 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 근저당권을 포함하여 위 소외인으로부터 매수하는 토지 등에 관하여 경료된 모든 근저당권의 피담보채무를 인수하였음에도 위 잔금지급기일 이후인 1985.7.경부터 피고에게 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 근저당권을 말소하여 주어야 위 잔금을 지급하겠다는 새로운 요구를 하여 피고가 위 매매계약에 따른 매도인으로서의 채무의 이행을 제공하더라도 위 매매계약에 기한 매수인으로서의 채무를 이행하지 아니할 의사를 미리 표시하였으므로 피고는 위 매매계약에 따른 채무의 이행의 제공 없이도 이 사건 1992.9.28.자 준비서면의 송달로써 위 매매계약을 해제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 을 제11호증의 23, 27, 30의 각 기재 및 위 소외인의 일부 증언을 믿지 아니하고 을 제5호증, 갑 제18호증의 1, 을 제11호증의 25, 28의 각 기재만으로는 이를 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없고, 이 사건 부동산의 매수인인 원고가 위 근저당권의 피담보채무를 인수하여 그 채무금 상당을 매매잔대금에서 공제하기로 하는 특약을 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 이 사건 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이라 할 것이므로 피고의 위 주장도 결국 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.
기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정 조처는 이를 수긍할 수 있고 소론이 주장하는 증거들에 의하여도 원심의 위 인정을 좌우할 수 없으므로 원심의 위 인정 판단에 채증법칙위반, 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준
| 대법원 1979. 11. 27. 선고 79다1663 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1980.1.15.(624),12369] 【판시사항】 “이행에 착수한다”는 의미 【판결요지】 이행에 착수한다 함은 채무의 이행행위 자체에 착수하는 것을 말하는 것이지, 이행의 준비만으로는 이행의 착수라고 볼 수 없으므로 이행기가 되기 전에 잔대금 수령을 최고한 행위가 이행에 착수한 것으로는 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제565조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신순언 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정보성 【원 판 결】 서울고등법원 1979.8.17. 선고 78나2135 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다. 원심판결에 의하면 원심은 이 건 부동산을 피고 대리인으로부터 매수한 원고는 그 잔대금 지급 약정기일인 1978.1.30 피고의 대리인에게 제공하였으나 수령을 거절하므로 그 익일인 1.31.11:30경 잔대금을 공탁한 사실이 인정되는 바 본건 매매계약에 있어서 매도인은 매수인이 그 이행에 착수하기 전에는 본건 계약금의 배액을 상환하고 본건 매매계약을 해제할 수 있다 할 것인데 원고는 1978.1.19. 및 1.24. 중개인 소외 1을 통하여 전화로 피고에게 잔대금을 받아가도록 연락하였던 바 피고 대리인은 이에 불응하고 1978.1.26. 원고에게 계약금 배액을 수령하고 계약을 해제하자고 요청하여 왔으나 원고는 이에 불응하였는 바 그 후 잔대금 지급기일인 1978.1.30. 피고 대리인 소외 2가 본건 계약금 배액인 240만원을 원고에게 제공하고 본건 매매계약 해제 의사를 표시하였으나 원고가 이에 불응하므로 그 익일인 1.31. 오후 위 240만원을 공탁하고 계약 해제를 통고하였는 바 피고가 계약금 배액을 제공하고 본건 매매계약 해제 의사를 표시하기 이전에 이미 원고가 행한 위 인정의 행위는 이를 그 이행에 착수한 것으로 봄이 상당하여 피고의 계약해제는 그 효력이 발생할 수 없다는 취지로 판단하였다. 그러나 피고 대리인이 계약금 배액인 240만원을 원고에게 제공하고 본건 매매계약 해제 의사를 표시하기 이전에 이미 원고가 이행에 착수하였다는 설시는 구체적으로 피고 대리인과 원고의 어느 행위를 지칭하는 것인지 알 수 없으나 이행에 착수한다 함은 채무의 이행행위 자체에 착수하는 것을 말하는 것이지 이행의 준비만으로는 이행의 착수라고 볼 수 없으니 이행기가 되기 전에 원고가 1978.1.19, 1.24, 1.26등에 원고가 피고에게 잔대금 수령을 최고한 행위가 이행에 착수한 것으로는 볼 수 없고 또 계약금의 배액을 상환하여 계약을 해제하려는 매도인으로서는 배액 상환의 제공만으로 족하고 상대방이 이를 수령하지 않는다 하더라도 이를 공탁할 필요도 없이 계약은 해제되는 것이라 할 것인 바 원심판결에 의하면 피고 대리인은 1978.1.30 계약금 배액인 240만원을 원고에게 제공하고 계약해제 의사를 표시하였다면 원고가 잔대금 지급 이행기인 1978.1.30에 위 피고 대리인의 계약해제 의사표시 이전에 잔대금 지급의 이행에 착수한 사실이 없는 한 위 피고 대리인의 1.30 해제의사표시로 이 건 계약은 당연해제되었다고 할 것인데 원심은 위와 같이 피고 대리인의 해제의사 표시이전에 원고의 이행착수가 있었다는 것은 1.31의 피고 대리인의 배액공탁 이전에 있는 원고의 1.31의 잔대금의 공탁으로 이행에 착수되었다는 말인지, 1.30의 피고 대리인의 배액 상환의 제공보다 전에 원고의 이행착수가 있었다는 것인지 원심의 판시로서는 이를 알아 볼수 없으므로 원심판결은 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 아니면 심리미진, 이유불비의 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조 |
| 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1994.6.15.(970),1677] 【판시사항】 가. 민법 제565조 소정의 "이행에 착수할 때까지"의 의미 나. 매수인이 중도금 지급의 이행에 착수한 것으로 본 사례 【판결요지】 가. 민법 제565조에 의하여 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 계약금의 배액을 상환하고 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어 맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다. 나. 매도인이 매매계약 체결시 중도금 지급기일에 그 소유의 다른 부동산에 대하여 매수인 앞으로 근저당권을 설정하여 주고 중도금을 지급받기로 약정하였고, 매수인의 대리인이 약정된 중도금 지급기일에 그 지급을 위하여 중도금을 마련하여 가지고 매도인의 처를 만나 중도금 지급에 앞서 위 약정과 같이 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하였으나 매도인의 처가 우여곡절 끝에 결국 이에 응하지 아니할 뜻을 밝히면서 중도금 지급만을 요구하자 중도금을 지급하지 아니한 채 돌아온 것이라면, 매수인은 위 매매계약에 따른 중도금 지급의 이행에 착수한 것이라고 봄이 옳다. 【참조조문】 민법 제565조 【참조판례】 가. 대법원 1979. 11. 27. 선고 79다1663 판결(공1980,12369) 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결(공1993하,1854) 나. 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다11968 판결(공1993하,2405) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 성남종합 법률사무소 담당변호사 최규봉 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1993. 11. 3. 선고 92나47771 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 먼저 원고의 대리인인 소외 1은 1991. 2. 22. 피고의 처인 소외 2로부터 피고 소유의 이 사건 부동산을 대금 140,000,000원에 매수함에 있어서 계약금 10,000,000원은 계약당일에, 중도금 90,000,000원은 같은 해 2. 26.에, 잔금 40,000,000원은 같은 해 4. 30. 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 각 지급하고, 피고는 잔금수령과 동시에 이 사건 부동산을 명도하며 이 사건 부동산에 설정된 새마을금고 등에 대한 근저당권을 잔금기일까지 말소하기로 약정하고, 이에 따라 위 소외 1이 계약당일 위 소외 2에게 계약금 10,000,000원을 지급한 사실과 그 후 원고가 중도금을 지급하지 아니하자 피고는 1993. 5. 7. 원고를 피공탁자로 하여 계약금의 배액인 금 20,000,000원을 공탁하고 같은 해 10. 9.경 원고에게 위 매매계약을 해제한다는 통지를 한 사실을 확정한 다음, 원고가 중도금 지급의 이행에 착수한 후에 한 피고의 위 계약 해제는 그 효력이 없다는 원고의 주장에 대하여, 다음과 같은 사실 즉, 위 매매계약 체결시 매도인측인 위 소외 2는 이 사건 부동산에 관하여 새마을금고 등에 금 80,000,000원 정도의 근저당권이 설정되어 있으나 잔금기일까지는 이를 말소하여 주겠으니 계약금 없이 중도금 기일에 금 100,000,000원을 지급하여 줄 것을 요구하였던바, 매수인측인 위 소외 1이 대금이 140,000,000원인데 근저당 채무가 80,000,000원인 이 사건 부동산에 대하여 중도금으로 금 100,000,000원이나 지급하게 되면 위험부담이 너무 크니 피고측 요구를 받아 들이되 위 근저당권을 말소할 때까지 원고에게 피고 소유의 다른 부동산에 대하여 채권최고액 금 50,000,000원의 근저당권을 설정하여 줄 것을 수정제의 하여,결국 위 소외 2가 계약금을 금 10,000,000원으로 하여 당일 지급하기로 하되 중도금은 금 90,000,000원으로 하여 중도금 지급기일에 피고가 원고에게 위와 같은 내용의 근저당권을 설정하여 주면 매매계약서를 다시 작성한 다음 위 중도금을 지급하기로 약정한 사실, 위 소외 1은 중도금 지급기일 전에 이 사건 부동산에 관한 등기부등본을 발급받아 본 결과 이 사건 부동산 위에는 피고측의 말과는 달리 소외 신흥2·3동 새마을금고, 소외 3, 소외 4 등에 대하여 채권최고액 합계 금 142,500,000원의 근저당권이 각 설정되어 있는 것을 발견하고는 중도금 지급기일에 중도금 90,000,000원을 마련하여 가지고 위 소외 2를 만나 근저당권의 채권최고액 합계액이 당초 피고측이 말한 것보다 훨씬 많은 점을 지적하자, 위 소외 2는 실제 근저당 채무액은 금 80,000,000원 밖에 되지 않는다고 그 연유를 해명하였고, 이에 당초 약정한 대로 피고 소유의 다른 부동산에 원고 명의의 채권최고액을 금 50,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하고 이에 따른 매매계약서를 재작성하기 위하여 변호사 사무실 등을 찾아 갔으나 서로의 의견이 엇갈려 막상 어떠한 합의나 공증도 하지 못하게 된 사실, 그러자 위 소외 2가 이 사건 부동산에 설정된 근저당권은 피고가 잔금 지급기일까지 말소하기만 하면 되는 것이라면서 근저당권의 설정에 응하지 아니할 뜻을 밝히면서 중도금 지급만을 요구하자 원고측도 중도금을 지급할 수 없다면서 그 지급을 거절한 사실 및 그 후 위와 같은 중도금 미지급 상태가 피고의 위 계약 해제시까지 계속되어 온 사실을 거시증거에 의하여 인정하고 나서, 위 인정과 같이 해약금의 성질을 갖는 계약금만 수수된 이 사건 매매계약에 있어서 중도금 지급기일에 중도금 지급의 전제로서 당사자간에 일응 약정된 근저당권 설정문제가 구체적인 이행단계에서 타결되지 않아 원고가 중도금 지급을 거절하고 결국 아무런 다른 조치 없이 이러한 상태가 피고의 위 계약 해제시까지 계속되었다면 비록 원고가 중도금을 지급하지 못하게 된 것이 대부분 피고의 책임 있는 사유에 기인한 것이라 할지라도 원·피고간의 이 사건 매매계약은 그 이행의 준비단계에서 머물다 만 것일뿐 아직 그 이행의 착수가 있었다고는 볼 수 없다 할 것이고, 중도금 지급기일에 원고측이 중도금 90,000,000원을 마련하여 피고측이 근저당권 설정에 응하기만 하면 즉시 지급하여 줄 준비가 되어 있었다고 하여 달리 볼 바가 아니라고 판단하여, 원고와 피고 사이의 위 매매계약은 피고가 계약금의 배액을 적법히 공탁함으로써 해제되었다는 이유로 위 매매계약에 기한 원고의 이 사건 청구를 배척하였다. 2. 민법 제565조에 의하여 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 계약금의 배액을 상환하고 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어 맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다(당원 1993.5.25. 선고 93다1114 판결 등 참조). 그런데 원심이 확정한 바와 같이, 피고가 위 매매계약 체결시 위와 같은 경위로 중도금 지급기일에 그 소유의 다른 부동산에 대하여 원고 앞으로 채권최고액 금 50,000,000원의 근저당권을 설정하여 주고 중도금을 지급받기로 약정하였고, 원고의 대리인인 위 소외 1이 약정된 중도금 지급기일에 그 지급을 위하여 중도금 90,000,000원을 마련하여 가지고 위 소외 2를 만나 이 사건 부동산에 대한 근저당권의 채권최고액 합계액이 당초 말한 것과 다른 연유를 해명받고는 중도금 지급에 앞서 위 약정과 같이 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하였으나 위 소외 2가 우여곡절 끝에 결국 이에 응하지 아니할 뜻을 밝히면서 중도금 지급만을 요구하자 중도금을 지급하지 아니한 채 돌아온 것이라면, 원고는 위 매매계약에 따른 중도금 지급의 이행에 착수한 것이라고 봄이 옳을 것이다. 원심이 위와 같은 사실을 인정하면서도 그것은 이행의 준비단계에 머무른 것일 뿐 이행의 착수가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 민법 제565조 제1항의 이행의 착수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심) |