토지거래허가지역에서 유동적 무효인 계약이 확정적으로 무효가 된 경우, 그에 관해 귀책사유가 있는 당사자가 계약의 무효를 주장할 수 있는지 여부(적극)

대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결
[ 손해배상(기)·소유권이전등기 ] [공1997.9.15.(42),2682]
【판시사항】

[1] 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효인 계약에 있어서 이행불능으로 인한 계약해제 및 손해배상청구가 가능한지 여부(소극) 

[2] 유동적 무효인 계약이 확정적으로 무효가 된 경우, 그에 관해 귀책사유가 있는 당사자가 계약의 무효를 주장할 수 있는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야만 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이므로, 따라서 허가받을 것을 전제로 하는 거래계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가가 된 때에 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 볼 것인바, 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고, 그러한 거래계약의 당사자로서는 허가받기 전의 상태에서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 거래계약을 해제하거나 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없다(토지거래허가구역 내에 있는 토지를 허가대상이 아닌 다른 부동산과 교환하기로 하는 내용의 교환계약이 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받아야 하는 거래계약이어서, 당해 계약에 관하여 관할 관청의 토지거래허가를 받지 않은 이상 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있는 것임에도 불구하고, 당해 계약이 유효한 계약임을 전제로 하여, 매수인의 교환대상 건물에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었고 그와 같은 채무불이행이 매수인의 귀책사유에 기한 것이라는 이유로 계약이 매도인에 의하여 적법하게 해제된 것을 이유로, 매수인은 매도인에게 이행불능으로 인한 손해배상책임이 있다고 한 원심판결을 파기한 사례). 

[2] 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우, 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없으므로, 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고, 그와 같은 법리는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지라고 보아야 하며, 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장할 수 있다. 

【참조조문】

[1] 국토이용관리법 제21조의3, 민법 제390조 [2] 국토이용관리법 제21조의3, 민법 제390조

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642)
대법원 1992. 9. 8. 선고 92다19989 판결(공1992, 2846)
대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결(공1995상, 1117)
[2] 대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결(공1995상, 1808)
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결(공1995상, 1466)
대법원 1995. 11. 21. 선고 94다20532 판결(공1996상, 32)
대법원 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결(공1996하, 2340)
대법원 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결(공1997상, 28)
대법원 1997. 2. 28. 선고 96다39196 판결(공1997상, 911)

【전 문】

【원고, 반소피고, 피상고인】 원고 1

【피고, 반소원고, 상고인】 피고 1

【피고, 상고인】 피고 2 외 1인 (피고들 소송대리인 법무법인 광명 담당변호사 이영대 외 1인)

【원심판결】 서울고법 1996. 12. 17. 선고 96나2462, 2479 판결

【주 문】

원심판결 중 본소청구에 관한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고(반소원고) 1의 충남 당진군 (주소 1 생략) 임야 6,347㎡ 중 1,000평에 관한 상고를 각하한다.

피고(반소원고) 1의 반소청구 부분에 관한 상고를 기각한다.

【이 유】

1. 상고이유를 판단한다.

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 먼저 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.

원고가 1993. 11. 6. 피고들을 대표하는 피고 3과 사이에, 각 토지거래계약 허가구역 내에 있는 원고 소유의 충남 당진군 (주소 2 생략) 답 2,897㎡ 중 2분의 1 지분(이하 매산리 토지라 한다) 및 원고가 소외 1로부터 매수하였으나 아직 등기이전을 하지 아니한 충남 당진군 (주소 1 생략) 임야 6,347㎡ 중 3,305.8㎡(1,000평, 이하 봉소리 임야라 한다)를 피고(반소원고 : 이하 피고라고만 한다) 1 소유의 수원시 권선구 (주소 3 생략) 대 195㎡ 및 그 지상 2층 여관 건물과 교환하기로 하는 계약(이하 이 사건 계약이라 한다)을 체결하였다. 

이 사건 계약 당시, 위 여관에 설정된 제1순위 근저당권의 피담보채무 금 110,000,000원은 원고가 이를 인수하고, 제2, 3순위 근저당권 및 전세보증금은 피고측이 그 채무를 변제하여 말소하되 그에 소요되는 자금 중 금 40,000,000원은 우선 원고 소유의 매산리 토지와 봉소리 임야를 담보제공하여 대출받는 방법을 통하여 조달하기로 하고, 위 대출금 인출시 위 여관을 명도하여 주기로 하되, 쌍방채무의 이행기는 같은 해 11. 30.로 하기로 약정하였다. 

그 후 피고들은 위 약정에 따라 원고의 위 각 토지를 담보로 금원을 차용하려 하였으나 차용처를 구하지 못하여 차용하지 못하게 되었고, 이에 따라 1993. 11. 30.까지 위 2, 3순위 근저당권설정등기도 말소하여 주지 못하게 되자, 1993. 12. 2.경 우선 원고로부터 매산리 토지 및 봉소리 임야에 관한 담보설정에 필요한 서류를 교부받는 대신, 원고에게 위 여관의 소유권이전에 필요한 일체의 서류를 교부하였고, 또한 같은 달 8.경 원고에게, 1994. 2. 말까지는 위 2, 3순위 근저당권을 말소하여 주기로 하면서 여관을 명도하여 주었다. 

그런데 이 사건 계약 당시 원고의 교환목적물인 매산리 토지 및 봉소리 임야는 각 토지거래허가의 대상토지이고, 매산리 토지는 농지매매증명이 필요한 농지인데, 위 명도시에 피고들이 즉시 농지매매증명을 받을 수 없어 토지거래허가를 받더라도 즉시 이전할 수 없는 관계로 위 각 토지에 관하여 토지거래허가신청을 하지 아니하였고, 다만 피고들의 요청이 있으면, 원고가 즉시 이에 협조하기로 하였다. 

한편 원고는 다시 피고측의 동의하에 1993. 12. 28. 소외 2를 대리한 소외 3과 사이에, 위 여관과 서울 도봉구 (주소 4 생략) 빌라건물 중 위 소외 2 소유의 187.92분의 62.24지분을 교환하기로 하면서, 위 소외 2가 위 여관의 1번 근저당권 피담보채무 금 110,000,000원을 인수하는 한편 위 여관과 위 빌라의 부동산가액 차액을 금 20,000,000원으로 평가하여 이 금원 중 금 10,000,000원은 계약 당일에, 나머지 금 10,000,000원은 1995. 2. 28. 원고에게 지급하되, 원고는 위 여관에 대한 위 2, 3순위 근저당권을 말소 및 이전등기를 하여 주기로 약정하였고, 위 약정에 따라 원고는 소외 3으로부터 계약금 10,000,000원을 계약 당일 지급받았다. 

그런데 원고는 피고들이 위 여관의 2, 3순위 근저당의 말소를 이행하지 아니한 상태에서, 피고들의 동의하에, 1994. 2. 24. 원고 소유의 충남 당진군 (주소 5 생략) 대 1,428㎡와 (주소 6 생략) 답 808㎡에 관하여 채권최고액 금 60,000,000원으로 한 근저당권을 소외 4, 소외 5 앞으로 설정해 준 다음, 동인들로부터 금 40,000,000원을 이자 월 2푼 5리로 차용하여 이를 소외 3에게 교부함과 아울러 위 여관을 명도하였다. 

그 후 소외 3은 위 차용 금원에 자신의 돈인 금 26,200,000원을 합한 금 66,200,000원을 위 2, 3순위 근저당권자인 소외 6, 소외 7에게 지급하고 위 소외인들로부터 위 근저당권말소에 필요한 서류를 교부받아 이를 이용하여 위 2, 3번 근저당권을 말소하려 하였는데, 이미 위 여관에 관하여 피고 1의 채권자인 소외 8이 1994. 1. 28.자로 가압류한 것을 발견하고 그 말소를 보류하는 대신, 피고들의 동의하에 위 소외 6, 소외 7로부터 위 2, 3번 근저당권의 피담보채권을 양도받아 1994. 3. 24. 위 소외 2 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 경료하였다. 

한편 원고는 위 여관에 관한 가압류 사실을 알게되자 피고측에게 그 해결을 촉구함과 아울러 원고가 대위변제를 위하여 차용한 금원의 변제를 요구하였고, 이에 피고들은 1994. 2. 28. 그 이자의 지급 및 원금의 변제를 약속하였으나, 그 후 피고들은 위 대위변제금에 대한 이자를 원고에게 지급하지 아니하고, 위 가압류에 대하여도 별다른 조치를 취하지 아니한 채 방치하였고, 한편 소외 3은 원고에게 위 가압류를 말소하지 아니한다는 이유로 계약해제를 요구하면서, 위 여관의 제1순위 근저당채무에 관한 이자를 납입하지 아니하였고, 또한 원고와 피고들도 제1순위 근저당채무에 대한 이자를 납입하지 아니하였다. 

그러던 중 위 여관의 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 상업상호신용금고는 1994. 6. 1. 근저당채무에 대한 1994. 2. 21. 이후의 이자를 미납하였다는 이유로 경매신청을 하였고, 이에 따라 개시된 경매절차에서 1994. 11. 16. 낙찰허가결정이 이루어지고, 같은 해 12. 13. 낙찰자가 낙찰대금을 납입함으로써 위 여관의 소유권은 낙찰자에게 이전되었다. 

원심은, 원고가 피고들의 채무불이행으로 이 사건 계약을 해제하였으므로 피고들은 원고에게 그 채무불이행으로 인한 손해배상금원을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여 위에서 인정한 바와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다. 

이 사건 여관에 관한 경매절차에서 1994. 11. 16. 낙찰허가결정이 내려지고 1994. 12. 13. 낙찰대금의 납입으로 소유권이 낙찰자에게 이전되었으므로 피고들의 위 여관에 관한 소유권이전등기의무의 이행은 불가능하게 되었다고 판단하고, 이어서 피고들은 이 사건 계약에 따라 위 여관에 관한 위 2, 3순위 근저당권을 말소시켜 주기 전에 위 가압류등기가 경료되었는데도 이에 대한 아무런 조치도 취하여 주지 아니 하였고, 또한 피고들이 위 2, 3순위 근저당권을 말소시켜 주지 아니하므로 원고가 위 근저당채무를 변제하기에 이르렀는데, 피고들은 원고가 그 변제를 위하여 차용한 금원에 대한 이자를 지급하기로 하였음에도 이를 지급하지 아니하였으며, 이에 따라 원고도 위 1순위 근저당채무에 대한 이자를 지급하지 아니하여 위 여관에 대한 경매절차가 개시되었으면 우선 피고들이라도 이자를 납입하든가 또는 원고에게 대위변제금에 대한 이자를 지급하여 원고로 하여금 위 1순위 근저당채무에 대한 이자를 납입하도록 하는 방법으로 경매절차를 저지하도록 하여야 할 것임에도 이를 게을리 한 채 위 여관의 낙찰시까지 이를 방치한 과실이 있으므로, 피고들의 소유권이전등기의무의 이행불능은 피고의 귀책으로 기인한 것이라고 판단한 후, 원고는 위와 같은 이행불능을 이유로 이 사건 계약을 해제하였으므로 피고들은 그 이행불능으로 인한 손해배상책임이 있다고 판단하였다. 

나아가 원심은, 원고가 이 사건 계약을 해제함으로써 이 사건 계약은 확정적으로 효력을 상실하였으므로 원고는 매산리 토지의 2분의 1 지분에 관하여 토지거래허가신청절차 및 소유권이전등기절차를 이행할 의무도 없다는 이유로, 위 토지에 관한 피고 1의 반소청구를 기각하였다. 

나. 상고이유에 대하여

1) 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이다. 따라서 허가받을 것을 전제로 하는 거래계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가가 된 때에 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 볼 것이다. 그러므로 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조), 그러한 거래계약의 당사자로서는 허가받기 전의 상태에서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 거래계약을 해제하거나(대법원 1992. 9. 8. 선고 92다19989 판결, 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결 등 참조), 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없다고 하겠다.

원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 계약의 목적물 중 원고가 피고들에게 소유권을 이전하여 주기로 한 매산리 토지와 봉소리 임야는 토지거래허가구역 내에 있는 토지라는 것인바, 이와 같이 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 허가대상이 아닌 다른 부동산과 교환하기로 하는 내용의 거래계약 역시 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받아야 하는 거래계약임이 분명하므로, 이 사건 계약에 관하여 관할 관청의 토지거래허가를 받지 않은 이상 이 사건 계약이 비록 허가받을 것을 전제로 하는 계약이라 할지라도 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있는 것이고, 이 사건 계약의 당사자인 원고와 피고들로서는 쌍방간에 이 사건 계약의 목적물에 대한 권리의 이전 등에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없을 뿐 아니라 이 사건 계약상의 채무불이행을 이유로 이 사건 계약을 해제하거나 그로인한 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 계약이 유효한 계약임을 전제로 피고들 소유의 위 여관이 제3자에게 낙찰됨으로써 피고들의 위 여관에 관한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었고 그와 같은 채무불이행은 피고들의 귀책사유에 기한 것이라는 이유로 이 사건 계약은 원고에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하고, 피고들은 원고에게 그 이행불능으로 인한 손해배상책임이 있으며 피고 1의 반소청구는 허용될 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결은 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않은 거래계약의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 

2) 그러나 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우 그와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고(대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결, 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결 등 참조), 그와 같은 법리는 이 사건에 있어서와 같이 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 그 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이며, 이와 같이 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장할 수 있는 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결 참조). 

원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 계약의 목적물 중 피고들이 원고에게 그 소유권을 이전하여 주기로 하였던 위 여관이 제3자에게 낙찰되어 소유권이 이전되었다는 것이므로, 이 사건 계약에 관하여 관할 관청의 토지거래허가처분이 있다 하더라도 이 사건 계약 중 피고들의 원고에 대한 위 여관의 소유권이전등기의무는 결국 이행불능이 된 것임이 분명하고, 그 상대방인 원고는 이 사건 계약의 해제를 주장함으로써 이 사건 계약이 유효하게 존속되는 것을 바라지 않고 있음이 명백하므로, 이로써 이 사건 계약은 확정적으로 무효가 되어 이후에는 그로 인한 법률관계가 형성될 뿐이고, 위 여관이 제3자에게 낙찰됨에 있어서 원고에게 그 귀책사유가 있다고 하여 원고가 이 사건 계약의 무효를 주장할 수 없게 되는 것은 아니다. 

따라서 이 사건 계약의 효력이 있음을 전제로 원고에 대하여 매산리 토지에 대한 허가신청절차 및 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고 1의 이 사건 반소청구는 결국 허용될 수 없다고 할 것이므로, 설사 원심판결에 상고이유에서 지적하고 있는 귀책사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 하더라도, 피고 1의 이 사건 반소청구를 기각한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 앞서와 같은 원심의 위법은 피고 1의 반소청구 부분에 관한 한 판결 결과에 영향이 없다고 하겠다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 

2. 직권으로 본다.

피고 1의 이 사건 상고 중 충남 당진군 (주소 1 생략) 임야 6,347㎡ 중 1,000평에 관한 반소청구 부분은 같은 피고가 그와 같은 내용의 반소를 제기한 바도 없고, 원심이 이에 관하여 판단한 바도 없음이 기록상 명백하므로, 이 부분에 관한 상고는 부적법하다. 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 피고 1의 충남 당진군 (주소 1 생략) 임야 6,347㎡ 중 1,000평 부분에 관한 상고를 각하하고, 같은 피고의 반소청구 부분에 관한 상고는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심) 

대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 [ 토지소유권이전등기 ] [집39(4)민,303;공1992.2.15.(914),642] 【판시사항】 가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약의 효력(유동적 무효)과 이 경우 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요가 있는지 여부(소극) 나. 같은 법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 “허가없이 ‘토지등의 거래계약’을 체결하는 행위”의 의미 다. 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 “허가”의 법적 성질 라. 규제구역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있는지 여부(적극) 및 허가신청절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 그 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있는지 여부(적극) 마. 규제구역 내의 토지에 대하여 매매계약을 체결하고 공동허가신청절차에 협력하지 아니하는 상대방에게 토지거래허가신청절차의 이행 및 허가가 있을 것을 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 명한 원심판결 중 허가를 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분을 위 “가”항의 법리에 따라 파기한 사례 바. 위 “마”항의 매매계약을 체결한 경우에 있어 그 허가를 받기까지 매수인의 대금지급이 없었음을 이유로 매도인이 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 ‘토지등의 거래계약’허가에 관한 관계규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인바, 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하므로 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요는 없다.  나. 같은 법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 “허가 없이 ‘토지등의 거래계약’을 체결하는 행위”라 함은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 이에 해당하지 않는다.  다. 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 허가가 규제지역 내의 모든 국민에게 전반적으로 토지거래의 자유를 금지하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 금지를 해제하여 계약체결의 자유를 회복시켜 주는 성질의 것이라고 보는 것은 위 법의 입법취지를 넘어선 지나친 해석이라고 할 것이고, 규제지역 내에서도 토지거래의 자유가 인정되나 다만 위 허가를 허가 전의 유동적 무효 상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 띤 것이라고 보는 것이 타당하다.  라. 규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다.  마. 규제지역 내에 있는 토지에 대하여 체결된 매매계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아니라 허가를 전제로 한 계약이라고 보여지므로 원심이 원고의 청구 중 피고에 대하여 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 부분을 인용한 것은 정당하지만, 허가가 있을 것을 조건으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분에 있어서는 위 “가”항의 법리와 같이 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없는 것이므로 원심이 이 부분 청구까지도 인용한 것은 같은 법상의 토지거래허가와 거래계약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하여 이를 파기한 사례.  바. 위 “마”항의 매매계약을 체결한 경우에 있어 관할 관청으로부터 토지거래허가를 받기까지는 매매계약이 그 계약내용대로의 효력이 있을 수 없는 것이어서 매수인으로서도 그 계약내용에 따른 대금지급의무가 있다고 할 수 없으며, 설사 계약상 매수인의 대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무에 선행하여 이행하기로 약정되어 있었다고 하더라도, 매수인에게 그 대금지급의무가 없음은 마찬가지여서 매도인으로서는 그 대금지급이 없었음을 이유로 계약을 해제할 수 없다.    (다수의견에 대한 보충의견) 국토이용관리법상의 규제구역내 토지등의 거래계약허가에 관한 관계규정의 본래의 취지는 허가를 얻기 전에는 거래계약 그 자체를 체결하여서는 안되고, 이에 위반하여 거래계약을 체결하더라도 그 효력이 없다는 취지인 것이며, 다만 그렇다고 하더라도 관할 관청의 허가를 얻어서 거래계약을 체결하기 위한 준비행위로서의 합의는 법이 당연히 예정하고 있다고 할 것인바, 규제구역 내에 있는 ‘토지등의 거래계약’을 체결하고자 하는 당사자는 거래계약의 예정금액 등 장차 체결할 거래계약의 기본이 되는 사항은 미리 합의를 할 것이고, 이 거래계약을 실현시키기 위하여 준비행위로서 먼저 허가신청의 내용이나 방법에 관한 합의를 하는 것이 당연한 순서일 것이며, 당사자가 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무는 이와 같은 준비행위로서의 합의에 근거하여 발생한다고 보는 것이 상당하다. 그런데 이와 같은 준비행위로서의 합의를 함에 있어 거래계약의 내용을 미리 정하여 거래계약의 허가가 있을 경우 새삼스럽게 거래계약을 별도로 체결할 것 없이 그와 같은 내용의 거래계약의 약정이 있는 것으로 하는 합의가 동시에 이루어지는 것이 오히려 통상적일 것이고, 그와 같은 경우에는 거래계약의 허가가 있었을 때에 미리 합의한 내용에 따른 거래계약이 성립되고 이 때에 그 효력을 발생하는 것으로 해석하는 것이 상당하며 위와 같은 두개의 합의(약정)를 하였음에도 당사자의 일방이 허가신청절차에 협력하지 아니한다면 상대방은 소송으로써 그 이행을 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 당사자의 의사는 위와 같은 공동으로 허가신청을 할 합의와 허가가 있으면 미리 합의된 바에 따라 거래계약의 체결이 있는 것으로 하는 합의가 함께 있었던 것으로 해석하는 것이 상당할 것이고, 이 때에 그 계약서에 허가신청에 관한 명시적인 언급이 없다 하더라도 묵시적인 합의가 있었다고 보아야 할 것이다.   (다수의견 중 허가조건부 소유권이전등기절차이행청구부분에 대한 별개의견) 다수의견이 토지등의 거래계약허가와 관련된 국토이용관리법상의 판시 금지규정, 효력규정, 처벌규정과 그 법률의 입법목적, 기본이념 등에 터잡아 허가를 받지 않고 맺은 ‘토지 등의 거래계약’이 채권계약으로서는 물론 물권계약으로서도 절대무효라고 본 견해에는 이론이 없으나 토지 등의 거래계약허가는 다수의견과 같이 ‘토지 등의 거래계약’의 성립을 인정하는 바탕 위에서 그 거래계약의 효력을 완성시키는 인가적 성질을 갖는 것이 아니라 허가 없는 거래계약의 일반적 금지에 대한 개별적 해제인 허가적 성질을 갖는다고 하여야 할 것이며 결국 국토이용관리법상 허가 전의 ‘토지 등의 거래계약’은 성립을 용인할 수 없으며 이에 위반한 거래계약은 절대적으로 무효라는 점에서 허가를 조건으로 한 소유권이전등기청구권은 발생할 여지가 없다.   (반대의견) 관계 규정을 종합하면 거래계약 당사자가 공동으로 허가신청을 하였다 하더라도 그 허가 여부는 오로지 관할 도지사의 재량에 맡겨져 있고 설사 거래 당사자에게 허가협력의무를 명하는 판결이 있다 하더라도 그 판결은 그에 따른 공동허가신청만을 강제하거나 공동허가신청과 같은 효력만을 낳을 뿐 그 허가 여부는 여전히 관할 도지사의 재량에 맡겨지기는 마찬가지라 할 것이며 그렇게 하여 허가가 났다 한들 허가 전의 ‘토지 등의 거래계약’ 자체의 성립이 법률상 부인되는 바에야 어차피 허가 후에 다시 ‘토지 등의 거래계약’을 맺어야 되는데 그 때 당사자의 한 쪽이 그 계약체결에 불응해 버리면 그 계약은 성립할 여지가 없게 되어 그 허가협력의무의 이행만으로는 아무런 권리변동의 효력을 가져 올 수 없음이 분명하므로 이렇게 본다면 허가협력을 소송으로 청구하는 것은 아무런 이익이 없다.   【참조조문】 가. 국토이용관리법 제1조 나.다.라.마.바. 같은 법 제21조의3 나. 같은 법 제31조의2 라. 민사소송법 제226조[소의 제기] 마. 민법 제544조, 제568조 【참조판례】 가. 대법원 1990. 12. 11. 선고 90다8121 판결(공1991,462) 1991. 6. 14. 선고 91다7620 판결(공1991,1922) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 오수원 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조운식 【원심판결】 광주지방법원 1990. 9. 27. 선고 90나154 판결 【주 문】 원심판결의 예비적 청구 중 토지등의 거래계약허가조건부 소유권이전등기절차의 이행을 명한 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고가 기각된 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점과 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 함께 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 1989.3.16. 원고가 피고로부터 분할 전 순천시 (주소 생략) 전 1,869평방미터 중 특정부분 300평(이하 이 사건 토지라 한다)을 대금 56,000,000원으로 매수하기로 하는 매매계약이 체결된 사실 및 위 토지는 국토이용관리법상 토지등의 거래계약에 대하여 허가를 받아야 하는 규제지역에 속하여 있으나 원·피고는 아직 위 허가를 받지 아니하고 있는 사실을 확정한 다음, 국토이용관리법 제21조의3 제7항의 규정 즉, 관할관청의 허가없이 체결한 매매계약은 그 효력을 발생하지 않는다는 규정의 의미는 매매계약 체결 당시 토지거래허가가 없다 하여 채권계약인 당사자 간의 매매계약 자체까지도 무효로 돌아가는 것은 아니고 매매계약에 따른 당사자 간의 권리의무는 위 법 목적에 배치되지 않는 한 계약내용대로 발생하되 다만 위 법 목적의 달성에 장애가 되는 매도인의 소유권등기이전의무는 관할 관청의 토지거래허가가 있기까지는 발생하지 않는다는 취지로 새겨야 할 것이므로, 위 토지거래허가를 받지 않은 채 위 매매계약에 기하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 주위적 청구는 이유없다고 판단하여 이를 배척하고 나서, 한편 국토이용관리법상 규제지역에 위치한 이 사건 토지를 매도한 피고는 위 매매계약의 효력으로서 매수인인 원고에게 관할 관청인 전라남도지사에 대한 토지거래허가신청절차에 협력할 의무, 즉 토지거래허가신청을 원고와 공동으로 할 의무가 있고 관할 관청의 허가가 있으면 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여 위 협력의무와 조건부 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였다.  (2) 국토이용관리법 제21조의2 제1항은 건설부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 성행할 우려가 있고 지가가 급격히 상승하거나 상승할 우려가 있는 지역을 5년 내의 기간을 정하여 규제지역으로 지정할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제21조의3 제1항은 규제지역 내에 있는 토지에 관한 소유권 또는 지상권 기타 사용수익을 목적으로 하는 권리로서 대통령령이 정하는 권리를 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 도지사의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경(계약예정 금액을 감액하는 경우를 제외한다)하고자 할 때에도 또한 같다고 규정하며, 같은 조 제7항은 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 않고 체결한 토지등의 거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 법 제21조의2는 허가의 중요기준으로서 토지거래의 대금액과 그 이용계획을 규정하고 있으며, 이러한 법률의 규정을 받아 같은법시행령 제24조는 규제지역 내에서 토지거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 계약예정금액과 토지의 이용에 관한 계획 등을 기재한 허가신청서를 제출하여 허가신청을 하여야만 하도록 규정하고 있고, 한편 같은 법 제31조의2는 제21조의3 제1항의 규정에 위반하여 허가없이 토지등의 거래계약을 체결하거나 사위 기타 부정한 방법으로 토지등의 거래허가를 받은 자에 대하여 징역 또는 벌금에 처하는 벌칙을 규정하고 있다.  위 각 규정의 내용을 살펴보면 위 각 규정은 사립학교법, 농지개혁법 또는 외국인토지법 등 다른 토지거래규제법들이 특정한 목적의 토지보전을 위하여 그 권리의 이전을 규제함에 그치는 것과는 달리 투기의 목적으로 하는 토지등의 거래계약 자체를 규제하기 위하여 규제지역 내에서의 개인 간 토지거래에 관할 관청이 직접 개입하여 그 거래내용이 위 법의 투기거래방지목적에 저촉되는지의 여부를 검토한 후 허가를 하게 함으로써 이러한 허가없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하려는 데에 그 입법취지가 있다고 해석된다.  위와 같은 각 규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때, 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이다. 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하다.  그러므로 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요가 없는 것이다.  국토이용관리법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 “허가없이 토지등의 거래계약을 체결하는 행위”라 함은 위에서 본 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 않는다고 할 것이다.  (3) 위와 같이 보는 이유는 다음과 같다. 앞에서 본 바와 같이 국토이용관리법상 토지거래허가제도의 입법취지는 토지의 투기적 거래를 방지하여 정상적 거래를 조장하려는 데에 있으므로, 투기적 거래의 방지에 필요한 범위 내에서 규정의 효력을 인정하면 족한 것이고 그 범위를 넘어서까지 사유 재산권의 보장과 사적 자치의 원칙에 대한 제한의 폭을 넓혀 나가는 것은 오히려 그 입법취지에 반하는 것이다. 그런데 허가 전의 거래계약에 대하여 채권적 효력을 인정하게 되면 당사자 사이에 채권적 권리관계의 이행청구나 그 이행확보를 위한 가등기설정 등이 가능해져서 매매계약상 매수인의 지위양도가 손쉽게 이루어지고 이에 따라 거래시마다 가격이 오르게 되어 투기적 거래의 기회와 여건을 형성하게 되므로, 투기적 거래방지를 위하여는 거래계약의 채권적 효력도 부인하여 허가를 받기 전에 어떠한 내용의 이행청구나 채권적 지위의 양도도 할 수 없게끔 할 필요가 있으나, 일단 허가를 받은 때에는 당초의 거래계약을 유효화하더라도 투기방지의 목적에 장애가 되지 않는다. 이러한 관점에서 본다면, 위 법 제21조의3 제1항 소정의 허가가 규제지역 내의 모든 국민에게 전반적으로 토지거래의 자유를 금지하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 금지를 해제하여 계약체결의 자유를 회복시켜 주는 성질의 것이라고 보는 것은 위 법의 입법취지를 넘어선 지나친 해석이라고 할 것이고, 규제지역 내에서도 토지거래의 자유가 인정되나 다만 위 허가를 허가 전의 유동적 무효상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 띈 것이라고 보는 것이 타당하다.  위와 달리 허가를 전제로 한 계약까지도 절대무효이고 당사자는 어느 경우에나 허가를 받은 후에 매매계약을 체결하여야 한다고 해석하는 것은 거래의 현실에 비추어 보아도 매우 불합리하여 받아들이기 어렵다. 매매와 같은 토지거래는 공급과 수요의 일치점에서 거래가 형성되는 시장원리에 따라 매도인과 매수인 사이에 매매의 의사가 합치됨으로써 성립하는 것이고 이러한 매매의사의 합치가 있은 후에야 관할 관청의 허가신청을 할 수 있게 되며, 이러한 매매의 의사의 합치가 있기도 전에 허가부터 받고 매매의 의사가 합치될 상대방을 물색하라고 요구하는 것은 현실적으로 불가능한 일을 강요하는 것밖에 되지 않는다. 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제21조의4 제1항 제1호, 같은법시행령 제24조의 각 규정에 의하더라도 양도인과 양수인 쌍방이 공동으로 대상토지와 거래예정가액을 표시하여 허가신청을 하도록 규정하고 있어서 허가신청 전에 이미 당사자 사이에 거래내용인 대상토지와 거래가액에 관한 의사합치가 있을 것을 전제로 하고 있음을 알 수 있다. 그런데 허가 전의 거래계약이 절대무효라고 주장하는 견지에서는 위와 같은 당사자 사이의 의사합치는 단지 계약체결을 위한 준비단계에서의 사전협의에 불과하고 허가 후에 새로이 거래계약을 체결하여야 한다고 보게 되나, 거래대상토지와 그 거래가액에 관한 당사자 사이의 의사합치는 바로 거래계약의 실질적 내용에 다름아니므로 허가 전의 거래계약체결은 인정하되 다만 그 계약의 효력을 허가받을 때까지는 발생하지 않게 함으로써 능히 투기적 거래방지의 목적을 이룰 수 있는것이라면 구태여 위와 같은 매매의사합치를 계약체결을 위한 준비단계에서의 사전협의에 불과하고 허가 후에 다시 계약을 체결하라고 요구하는 것은 국민에게 쓸데없이 복잡하게 2중의 절차를 밟게 하는 것일 뿐 아니라, 당사자 일방이 허가 후에 계약체결을 거절하더라도 당초의 합의의 이행을 구할 길이 없어 거래질서와 신뢰관계를 저해하는 역기능을 가져올 수 있다는 점도 무시할 수 없다.  (4) 국토이용관리법의 토지거래허가의 성질과 그 허가를 전제로 한 거래계약의 효력이 위에서 설명한 바와 같다면, 이러한 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다고 할 것이다.  (5) 결국 토지거래규제지역 내에서 체결된 토지거래계약은 관할 관청의 허가를 받기 전에는 아무런 효력이 발생하지 않으므로 이러한 허가를 받기도 전에 이 사건 토지의 매매계약이 유효함을 전제로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 원심판단은 정당하고 원고의 상고논지가 주장하는 것과 같은 위법이 없으며, 소송에 의한 소유권이전등기의 경우에는허가를 받을 필요가 없다는 소론은 독자적인 견해에 불과하여 이유 없다.  그리고 기록에 의하면 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 토지의 매매계약은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아니라 허가를 전제로 한 계약이라고 보여지므로 계약의 쌍방 당사자는 공동허가신청절차에 협력할 의무가 있고, 따라서 원고의 예비적 청구 중 피고에 대하여 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 부분을 인용한 원심판결은 정당하여 피고의 상고논지가 주장하는 것과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 피고의 소론 논지는 이유 없다.  그러나 원고의 예비적 청구 중 허가가 있을 것을 조건으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분에 관하여 보건대, 앞에서 설명한 바와 같이 비록 이 사건 토지의 매매계약이 허가받을 것을 전제로 한 계약이라고 할지라도 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없다고 보아야 함에도 불구하고, 이와 달리 원심이 원고의 청구를 인용한 것은 국토이용관리법상의 토지거래허가와 거래계약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 피고의 논지는 이유 있다.  2. 피고의 상고이유 제2점을 본다. 위에서 본 바와 같이 이 사건 매매계약은 관할 관청으로부터 토지거래허가를 아직 받지 못하였으므로 그 계약내용대로의 효력이 있을 수 없는 것이어서 원고로서도 아직 그 계약내용에 따른 대금지급의무가 있다고 할 수 없다. 그러므로 설사 소론주장과 같이 계약상 원고의 대금지급의무가 피고의 소유권이전등기의무에 선행하여 이행하기로 약정되어 있었다고 하더라도, 국토이용관리법상의 허가를 받기까지는 원고에게 그 대금지급의무가 없음은 마찬가지여서 피고로서는 그 대금지급이 없었음을 이유로 계약을 해제할 수는 없는 것이고 따라서 원고의 대금지급의무이행의 지체로 위 계약이 해제되었다는 피고의 항변은 이유없음이 명백하다고 할 것이다. 원심판결은 이 계약이 채권적으로는 효력이 있음을 전제로 이 점에 관한 판단을 하고 있어서 부적절하기는 하나 위 항변을 배척한 결론에서는 정당하므로 이 점을 비난하는 논지도 이유 없다.  3. 결국 원심판결 중 원고의 주위적 청구를 배척하고 예비적 청구 중 허가신청절차의 이행을 구한 부분을 인용한 부분은 정당하고 그 부분에 대한 원고의 상고와 피고의 상고는 모두 이유없으므로, 이 부분에 대한 상고는 각 기각하고, 원고의 예비적 청구 중 조건부소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분은 부당하므로 원고의 상고이유 제2점에 대하여는 판단할 필요도 없이 이 부분의 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다.  이 판결에는 대법관 배만운의 보충의견과 대법관 윤 관의 별개의견 및 반대의견을 제외한 관여 법관의 의견이 일치하였다. 대법관 배만운의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 1. 국토이용관리법의 규정은 같은 법 소정의 규제구역 내에 있는 토지등의 거래계약 자체를 규제하기 위한 것이고, 이 거래계약은 관할 관청의 허가가 없는 한 무효이고, 거래계약으로서의 채권적 효력도 발생하지 아니하며, 허가를 받을 것을 전제로 한 계약은 허가를 받으면 새로이 거래계약을 체결할 필요 없이 거래계약으로서 유효하다는 다수의견은 국토이용관리법의 규정과 거래의 편의나 현실을 조화한 이론으로서 찬성하고, 다수의견의 결론도 지지하지만, 관할 관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 토지 등의 거래계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있고, 허가를 받으면 소급하여 유효하게 되며, 이와 같은 허가는 인가적 성질을 가진다는 다수의견의 견해에는 동조하지 아니한다.  2. 다수의견이 설시하는 바와 같이 국토이용관리법은 규제구역 내에 있는 토지등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 관할 도지사의 허가를 받아야 하고, 이 허가를 받지 아니하고 체결한 토지등의 거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정하고(제21조의3 제1, 7항), 그 시행령 제24조는 이와 같은 토지등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 계약예정금액과 토지의 이용에 관한 계획 등을 기재한 허가신청서를 제출하여 허가신청을 하도록 허가절차에 관한 규정을 두고 있는바, 그 본래의 취지는 규제구역 내에 있는 토지등의 거래계약은 허가를 얻어서 체결하여야 하고, 허가를 얻기 전에는 거래계약 그 자체를 체결하여서는 안되고, 이에 위반하여 거래계약을 체결하더라도 그 효력이 없다는 취지인 것이지, 이와 같은 거래계약을 미리 체결하여도 좋고, 다만 이와 같은 거래계약은 미완성의 법률행위로서 효력이 발생하지 아니하나, 관할 관청이 인가를 하여 유효하게 한다는 취지라고 해석할 수는 없다고 생각한다.  3. 그러나 그렇다고 하더라도 국토이용관리법의 규정취지가 허가를 받기 전에는 어떠한 종류의 계약도 체결하여서는 안되고, 체결하여도 무효라는 취지는 물론 아니고, 관할 관청의 허가를 얻어서 거래계약을 체결하기 위한 준비행위로서의 합의는 법이 당연히 예정하고 있다고 할 것이다.  다수의견이 적절히 지적하는 바와 같이 토지등의 거래계약의 허가를 신청하기 위하여는 그 이전에 당사자 사이에 대상토지와 거래금액 등 거래계약의 주요내용에 관한 의사의 합치가 있어야 함은 당연한 것이며, 이와 같은 합의도 없이 거래계약의 허가를 신청한다는 것은 생각할 수 없다.  그러므로 규제구역 내에 있는 토지등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 거래계약의 예정금액 등 장차 체결할 거래계약의 기본이 되는 사항은 미리 합의를 할 것이고, 이 거래계약을 실현시키기 위하여 준비행위로서 먼저 허가신청의 내용이나 방법에 관한 합의를 하는 것이 당연한 순서일 것이며, 당사자가 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무는 이와 같은 준비행위로서의 합의에 근거하여 발생한다고 보는 것이 상당하다.  4. 그러나 국토이용관리법의 규정취지를 이와 같은 허가신청을 위한 준비행위로서의 합의만 허용되고, 거래계약은 이에 따른 허가가 있은 후에 별도로 체결하여야 한다고 해석한다면, 불필요하게 이중의 절차를 밟게 하고 거래질서의 신뢰관계를 저해하는 역기능을 가져올 수 있고, 거래의 실정에도 맞지 아니할 것임은 말할 것도 없고, 국토이용관리법이 반드시 이와 같은 절차만을 강요하는 것이라고 해석할 필요는 없다.  그것보다는 이와 같은 준비행위로서의 합의를 함에 있어 거래계약의 내용을 미리 정하여 거래계약의 허가가 있을 경우 새삼스럽게 거래계약을 별도로 체결할 것 없이 그와 같은 내용의 거래계약의 약정이 있는 것으로 하는 합의가 동시에 이루어지는 것이 오히려 통상적일 것이고, 그와 같은 경우에는 거래계약의 허가가 있었을 때에 미리 합의한 내용에 따른 거래계약이 성립되고 이 때에 그 효력을 발생하는 것으로 해석하는 것이 상당하다고 생각한다.  그리고 위와 같은 두 개의 합의(약정)를 하였음에도 당사자의 일방이 허가신청절차에 협력하지 아니한다면 상대방은 소송으로써 그 이행을 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이다.  5. 그리고 이와 같은 약정은 그 계약의 명칭에 구애받을 필요는 없을 것이고, 당사자 사이에 막바로 매매계약이라는 형식의 계약을 체결한 것이라고 하여도 이것이 즉시 계약의 효력을 발생하고, 허가와는 관계없이 그 계약이 이행되어야 하는 것을 내용으로 하는 등 다수의견이 지적하는 바와 같은 “허가를 배제하거나 잠탈하는 내용”의 것이 아닌 한 당사자의 의사는 위와 같은 공동으로 허가신청을 할 합의와 허가가 있으면 미리 합의된 바에 따라 거래계약의 체결이 있는 것으로 하는 합의가 함께 있었던 것으로 해석하는 것이 상당할 것이고, 이 때에 그 계약서에 허가신청에 관한 명시적인 언급이 없다 하더라도 묵시적인 합의가 있었다고 보아야 할 것이다. 다시 말하면 규제구역 내에 있는 토지등의 거래를 위하여 당사자 사이에 체결하는 계약은 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 두 개의 합의가 동시에 있었다고 해석하는 것이 거래의 실정이나 계약당사자의 의사에 합치될 것이라고 생각한다. 왜냐하면 규제구역 내에 있는 토지등의 거래계약을 체결하는 당사자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 관할 관청의 허가를 얻어 유효한 거래계약을 성립시키고 이를 실현하고자 하는 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다.  6. 다수의견은 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 이것만 가지고는 거래계약으로서의 효력은 발생하지 아니하나, 그 단계에서는 아직 유동적 무효의 상태에 있고, 허가는 이와 같이 유동적 무효의 상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 띤 것이라고 보고 있으나, 국토이용관리법의 허가규정이 거래계약을 미리 체결하게 하고 이를 대상으로 하여 그 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 가진 것이라고 해석하는 것은 편의적인 해석이라고 생각하며, 허가에 의하여 이 거래계약이 소급하여 유효하게 된다는 해석도 국토이용관리법의 규정취지에 어긋나는 것이라고 생각한다. 국토이용관리법 제21조의3이 예약을 포함하고 계약예정금액이라는 용어를 사용하고 있음을 유의할 필요가 있다.  7. 결론적으로 다수의견이 말하는 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약이란 결국 이와 같은 두 개의 합의가 동시에 있었던 경우에 해당한다고 보아, 다수의견의 결론에는 찬성하나 그 이유의 일부에는 동의할 수 없어서 이에 보충하는 의견을 밝히는 바이며, 이렇게 해석한다 하여 거래관계를 불필요하게 복잡하게 하거나 불합리한 결과를 초래한다고 생각하지 아니하고 오히려 국토이용관리법의 해석에 충실한 것으로 생각한다.  대법관 윤 관의 국토이용관리법상의 토지등거래계약허가조건부 소유권이전등기절차이행청구부분에 관한 별개의견과 그 허가신청절차이행청구부분에 관한 반대의견은 다음과 같다.  1. 토지 등의 거래계약허가조건부 소유권이전등기절차이행청구부분에 관하여, 다수의견이 국토이용관리법상의 규제지역 내에 있는 토지등의 거래계약에 관하여 관할 도지사의 허가를 조건으로 한 소유권이전등기청구를 받아들일 수 없다고 한 결론에는 찬동한다.  또한 토지등의 거래계약허가와 관련된 국토이용관리법상의 판시 금지규정, 효력규정, 처벌규정과 그 법률의 입법목적 기본이념 등에 터잡아 허가를 받지 않고 맺은 토지등의 거래계약이 채권계약으로서는 물론 물권계약으로서도 절대무효라고 본 견해에도 이론이 없다.  그리고 당원은 일찍이 허가 없는 토지등의 거래계약이 범죄행위로서 당연무효라는 견해를 표명한 바 있음을 지적해 둔다(당원 1990.12.11. 선고 90다8121 판결; 1991.6.14. 선고 91다7620 판결 참조). 그럼에도 불구하고 다수의견은 허가 전의 토지등의 거래계약도 법률상 그 성립이 용인된다고 보고 이를 전제로 그 허가가 있을 때까지는 그 거래계약이 무효인 것이지만, 그 무효는 확정적인 것이 아니라 유동적인 것이어서 계약 후 허가가 있게 되면 그 계약은 소급적으로 완전한 효력을 갖게 된다고 하고, 그러면서도 그 계약의 효력발생을 전제로 한 허가조건부 소유권이전등기청구는 받아들일 수 없다고 결론짓고 있는 것이므로 이 점에서 수긍할 수가 없는 것이다.  국토이용관리법은 제21조의3 제1항, 제7항, 제31조의2에서 허가없는 토지등의 거래계약은 예약까지도 분명히 금지하고 이에 위반하는 거래계약의 효력을 부인하는 한편 나아가 그 위반행위를 처벌대상으로 삼고 있는 데다가 제21조의14는 토지등의 거래계약허가신청이 있는 경우에도 국가 등에게 우선매수권을 보장하고 제21조의15는 불허가된 토지등 소유자의 토지매수청구권을 인정하면서 국가 등에게 그에 따른 매수의무를 지우고 있으며 제21조의5는 제21조의3의 규정에 의한 불허가처분에 대하여 이의가 있는 자로 하여금 토지이용심사위원회와 법원을 통한 구제방법의 길을 열어 놓고 있는 것이므로 이와 같은 관계 규정에 미루어 보면 허가 전의 토지등의 거래계약은 처음부터 그 성립을 용인하지 않고 있음이 명백하다. 또 그렇게 보아야만 투기를 목적으로 하는 토지등의 거래계약 자체에 관청이 직접 개입하여 허가없는 거래계약의 성립을 미리 막음으로써 규제의 실효성을 보다 확실하게 거둘 수 있게 되는 것이다.  만약 허가 전의 토지등의 거래계약의 성립을 법률이 인정하는 것으로 한다면 허가 전에 토지등의 거래계약을 맺은 자를 처벌하면서도 그 후에 허가가 있으면 그 처벌대상이 되는 거래계약이 유효하게 살아난다는 불합리한 결과를 낳을 수밖에 없게 된다.  다수의견은 국토이용관리법 제31조의2가 처벌대상으로 삼고 있는 “토지등의 거래계약을 체결하는 행위”는 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키는 것이라고 설명하고 있으나 처벌법규를 그와 같이 제한적으로 해석할 아무런 법률상의 근거나 합리적인 이유가 없다.  이렇게 본다면 토지등의 거래계약허가는 다수의견과 같이 토지등의 거래계약의 성립을 인정하는 바탕 위에서 그 거래계약의 효력을 완성시키는 인가적 성질을 갖는 것이 아니라 허가없는 거래계약의 일반적 금지에 대한 개별적 해제인 허가적 성질을 갖는다고 하여야 할 것이다.  다수의견은 그 나름의 해석에 깔린 배경을, 거래목적물이나 매매가액 또는계약의 이해방법 등에 관하여 완전한 합의가 이루어져야 비로소 허가신청을 하게 되는 일반적인 거래의 관행을 존중하고자 하는 데 두고 있고 이는 결코 소홀히 할 수 없는 일면을 지니고 있으나 국토이용관리법의 관계 규정을 보면 규제지역 내에 있는 토지등의 거래는 당사자 사이에 거래계약의 허가신청에 대한 합의와 계약 내용에 관하여 말이 오가는 등의 준비단계를 거쳐 허가신청을 하고 허가가 나면 비로소 거래계약이나 예약 등을 맺게 하고 있거니와, 이와 같은 특별한 목적을 위하여 토지등의 거래를 규제하는 법제하에서는 그 거래 당사자로서도 그와 같은 규제사항을 미리 예상하고 있다고 보아야 하고 규제의 실효를 거두기 위하여는 일반토지등의 거래에 관한 계약관행 등은 어쩔 수 없이 수정될 수밖에 없다 할 것이며 또한 국토이용관리법이 규제하려는 매매가격, 거래목적, 거래면적 등에 어긋나지 않는 한 관할 도지사는 거래계약허가신청을 받아들여야 하는 것이므로 그와 같은 규제가 있다고 하여 곧 사법자치 내지는 계약자유의 원칙에 위배되는 것이라고는 할 수 없다.  결국 국토이용관리법상 허가 전의 토지등의 거래계약은 성립을 용인할 수 없으며 이에 위반한 거래계약은 절대적으로 무효라는 점에서 허가를 조건으로 한 소유권이전등기청구권은 발생할 여지가 없다고 하여야 할 것이다.  그리고 다수의견이 허가 전의 토지등의 거래계약의 성립을 인정하고 그에 위반되는 무효의 게약이 허가에 의하여 소급적으로 유효하게 되는 것이라면 오히려 장래급부로서의 허가를 법정조건으로 하는 소유권이전등기청구는 가능하다고 보아야 함을 덧붙여 둔다.  2. 토지등의 거래계약허가신청절차이행청구부분에 관하여, 다수의견은 토지등의 거래계약허가의 효력에 관한 위와 같은 해석에 터잡아 계약당사자 사이에는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 협력할 의무가 당연히 생기는 것으로 보고 허가절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 그 협력의무의 이행을 재판상 청구할 이익이 있다고 한다.  그러나 거래당사자 사이의 허가를 공동으로 신청할 합의는 국토이용관리법상 계약이나 예약 이전의 준비단계에 불과함은 이미 앞에서 언급한 바 있거니와 이에 더하여 국토이용관리법 제21조의3, 제21조의4의 규정에 의하면 토지등의 거래계약에 대한 허가 또는 불허가처분은 관할 도지사가 법정허가기준에 따라 재량으로 할 수 있고 더욱이 제21조의4 제2항의 규정에 의하면 관할 도지사는 토지등의 거래계약허가신청을 받아들이지 아니할 때에는 미리 그 허가신청인에게 계약예정금액의 조정을 권호할 수 있는 데다가 제21조의14의 규정에 의하면 토지등의 거래허가신청이 있는 경우에도 국가 등에게 우선적으로 협의매수할 수 있는 길을 터놓고 있는바, 이와 같은 관계 규정들을 종합하면 거래계약 당사자가 공동으로 허가신청을 하였다 하더라도 그 허가여부는 오로지 관할 도지사의 재량에 맡겨져 있고 설사 거래 당사자에게 허가협력의무를 명하는 판결이 있다 하더라도 그 판결은 그에 따른 공동허가신청만을 강제하거나 공동허가신청과 같은 효력만을 낳을 뿐 그 허가여부는 여전히 관할 도지사의 재량에 맡겨지기는 마찬가지라 할 것이며 그렇게 하여 허가가 났다 한들 허가 전의 토지등의 거래계약 자체의 성립이 법률상 부인되는 바에야 어차피 허가 후에 다시 토지등의 거래계약을 맺어야 되는데 그 때 당사자의 한 쪽이 그 계약체결에 불응해 버리면 그 계약은 성립할 여지가 없게 되어 그 허가협력의무의 이행만으로는 아무런 권리변동의 효력을 가져 올 수 없음이 분명하므로 이렇게 본다면 허가협력을 소송으로 청구하는 것은 아무런 이익이 없다고 하지 않으면 안된다.  결국 원고의 이 사건 토지등의 거래계약허가조건부 소유권이전등기절차이행청구부분과 그 허가신청절차이행청구부분을 모두 받아들인 원심판결은 파기하는 것이 마땅하다고 본다.  대법원장   김덕주(재판장)        대법관   이회창 최재호 박우동 윤관 이재성 김상원 배만운 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호

대법원 1992. 9. 8. 선고 92다19989 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1992.11.1.(931),2846] 【판시사항】 토지거래 등의 규제구역 내의 토지에 대하여 거래허가를 받기 전에 거래계약의 이행청구를 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 토지거래의 허가를 요하는 규제구역 내의 토지에 대한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하여 계약의 이행청구를 할 수 없다.  【참조조문】 국토이용관리법 제21조의3 【참조판례】 대법원 1991.12.24. 선고90다12243 전원합의체 판결(공1992,642) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 배기원 외 1인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 서윤홍 【원심판결】 대구고등법원 1992.4.16. 선고 91나7683 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 첫째점을 본다. 소론의 요지는 국토이용관리법시행령 제25조 제1항 제2호에 의하여 도시계획법상 주거지역 내의 토지로서 거래허가가 날 수 있는 면적은 불과 90제곱미터 이하로 제한되어 있는데 이 사건 매매토지의 합계는 위 제한을 훨씬 초과하여 거래허가가 날 수 없으므로, 피고는 원심에서 피고에게는 그 거래허가에 대한 협력의무가 없음을 주장하였는데도 원심이 이 점에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다.  원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 위와 같은 피고 주장에 대하여 판단을 하지 않고 있음은 소론 지적과 같으나, 소론이 인용한 국토이용관리법시행령 제25조는 국토이용관리법 제21조의 3 제2항의 규정에 의하여 거래허가 대신에 계약체결 후의 신고로서 족한 토지의 기준면적을 규정한 것이므로 이 사건 매매토지에 적용될 수 없는 것이어서 위 원고 주장은 이유 없음이 명백하여 원심의 판단유탈은 판결에 영향이 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.  2. 같은 상고이유 둘째점을 본다. 토지거래의 허가를 요하는 규제지역 내의 토지에 대한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하여 계약의 이행청구를 할 수 없음은 당연하므로, 원고의 계약상 채무불이행을 이유로 한 피고의 계약해제주장은 최고의 적법여부를 가려 볼 것도 없이 이유 없는 것이어서 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다.  원고가 토지거래허가에 대한 피고의 협력을 구하기 위해서는 그 전제로서 계약내용에 따른 잔대금지급의무를 이행하여야 한다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 김석수

대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1995.3.1.(987),1117] 【판시사항】 가. 항소심이 추완항소를 받아들여 심리 결과 본안판단에서 그 항소가 이유 없다고 기각하자, 추완항소를 신청했던 당사자 자신이 상고이유에서 그 부적법을 스스로 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없는지 여부 나. 피고의 항소로 인한 항소심에서 소의 교환적 변경이 이루어진 뒤에 한 항소취하의 효력 다. 허가를 전제로 규제지역 내 토지의 거래계약이 체결된 경우, 허가신청절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 협력의무의 이행을 소송으로서 구할 이익이 있는지 여부  라. "다"항의 토지거래계약의 경우, 매매계약 내용에 따른 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없는지 여부 【판결요지】 가. 민사소송의 당사자 및 관계인은 소송절차가 공정 신속하고, 경제적으로진행되도록 신의에 쫓아 성실하게 소송절차에 협력해야 할 의무가 있으므로, 당사자 일방이 과거에 일정 방향의 태도를 취하여 상대방이 이를 신뢰하고 자기의 소송상의 지위를 구축하였는데, 그 신뢰를 저버리고 종전의 태도와 지극히 모순되는 소송행위를 하는 것은 신의법칙상 허용되지 않고, 따라서 원심에서 피고의 추완항소를 받아들여 심리 결과 본안판단에서 피고의 항소가 이유 없다고 기각하자 추완항소를 신청했던 피고 자신이 이제 상고이유에서 그 부적법을 스스로 주장하는 것은 허용될 수 없다. 나. 피고의 항소로 인한 항소심에서 소의 교환적 변경이 적법하게 이루어졌다면 제1심판결은 소의 교환적 변경에 의한 소취하로 실효되고, 항소심의 심판대상은 새로운 소송으로 바뀌어지고 항소심이 사실상 제1심으로 재판하는 것이 되므로, 그 뒤에 피고가 항소를 취하한다 하더라도 항소취하는 그 대상이 없어 아무런 효력을 발생할 수 없다. 다. 허가를 받을 것을 전제로 한 규제지역 내의 거래계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하고, 이러한 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 규제지역 내의 토지에 관하여 거래계약이 체결된 경우에 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 받는 신청절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 협력의무의 이행을 소송으로서 구할 이익이 있다. 라. 국토이용관리법상 규제지역 내 토지의 매매계약이 관할관청으로부터 토지거래허가를 아직 받지 못하였다면, 그 계약내용 대로의 효력이 있을 수 없는 것이어서 당사자는 그 계약내용에 따른 의무를 부담하지 아니하므로 매매계약내용에 따른 채무불이행을 이유로 하여 계약을 해제할 수 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제1조, 민법 제2조 나. 민사소송법 제235조, 제363조 다.라. 국토이용관리법 제21조의3 다. 민사소송법 제226조[소의 제기] 라. 민법 제543조 【참조판례】 나. 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다127 판결(공1980,13029) 1980. 11. 11. 선고 80다1182 판결(공1981, 13999) 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결(공1988, 91) 다. 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결(공1993상, 692) 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결(공1993상, 1159) 라. 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 1994. 1. 11. 선고 93다22043 판결(공1994, 685) 【전 문】 【원고, 피상고인】 해태음료주식회사 소송대리인 변호사 문진탁 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1993. 4. 30. 선고 92나13082 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 2의 동서인 소외 1이 1992. 1. 25. 위 피고의 주소지인 광주 서구 (주소 1 생략)에서 이 사건 제1심판결 정본을 수령한 사실, 위 소외 1은 광주 북구 (주소 2 생략)에 거주하면서 위 피고 경영의 광주 서구 (주소 3 생략) 소재 철물등 도소매업체인 ○○상회의 종업원으로 근무하는데, 위 피고의 주소지에 일시 방문차 들렀다가 위 판결정본을 수령한 사실을 인정한 다음 소외 1은 위 피고의 영업소인 ○○상회의 고용인으로서 같은 영업소 소재지에서는 위 피고를 수송달자로 한 판결정본을 적법하게 송달받을 수 있으나, 일시적으로 방문한 위 피고의 주거지에서는 이를 적법하게 송달받을 수 없다고 할 것이므로 위 송달은 무효이고, 위 소외 1이 이를 1992. 2.초경 위 판결정본을 위 피고에게 전달하여 그때 송달이 완성되었다고 할 것이므로, 그로부터 민사소송법 제366조 제1항 소정의 2주일내에 제기한 피고의 항소는 적법하다고 판시하였는 바, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 또는 소송행위의 추완에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  뿐만 아니라 기록에 의하면 피고 2는 제1심판결 정본의 송달이 부적법하다고 주장하면서 추완항소를 하였고, 원심이 이를 받아들여 심리결과 피고의 추완항소는 적법하나 본안판단에서 피고의 항소가 이유가 없다고 피고의 항소를 기각하자 피고는 이제 상고이유에서 원심판결이 소송행위의 추완에 관한 법리를 오해하고, 심리미진의 위법이 있다고 주장하면서 자신의 추완항소 자체가 부적법하다고 주장하고 있다.  그러나 민사소송의 당사자 및 관계인은 소송절차가 공정 신속하고, 경제적으로 진행되도록 신의에 쫓아 성실하게 소송절차에 협력해야 할 의무가 있다고 할 것인바(민사소송법 제1조 참조), 이 사건에서와 같이 당사자 일방이 과거에 일정방향의 태도를 취하여 상대방이 이를 신뢰하고 자기의 소송상의 지위를 구축하였는데, 그 신뢰를 저버리고 종전의 태도와 지극히 모순되는 소송행위를 하는 것은 신의법칙상 허용되지 않는다고 할 것이고, 따라서 추완항소를 신청했던 피고 자신이 그 부적법을 스스로 주장하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다.  논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 기록에 의하면 원고는 제1심에서 이 사건 부동산에 대하여 피고에게 매매로 인한 지분소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 원고 승소판결이 선고되었고, 이에 대하여 피고가 추완항소를 제기하여 사건이 원심에 계류중 1992. 9. 25. 원심 제3차 변론기일에서 원고는 이 사건 부동산 거래에 대하여 관할관청인 광주직할시장에 대한 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 원심판결 주문 제1항과 같은 취지의 청구로 소의 교환적 변경을 하였고, 피고는 청구의 기초가 동일한 위 변경에 대하여 별다른 이의없이 2주이상을 경과함으로서 위 소의 교환적 변경은 적법하게 이루어졌음을 볼 수 있다.  그렇다면 이 사건 제1심판결은 소의 교환적 변경에 의한 소취하로 실효되고, 원심의 심판대상은 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 새로운 소송으로 바뀌어지고(당원 1980. 7. 22. 선고 80다127 판결, 1980. 11. 11. 선고 80다1182 판결등 참조), 원심은 사실상 제1심으로 재판하는 것이 되므로, 그 뒤에 피고가 항소를 취하한다 하더라도 항소취하는 그 대상이 없어 아무런 효력을 발생할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 피고 2가 1993. 3. 26. 원심8차 변론기일에서 한 항소취하를 무효라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 항소취하의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  이점에 관한 논지도 이유 없다. 제3, 4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 회사가 1990. 2. 1. 피고들로부터 그들의 공유인 국토이용관리법 제21조의 2, 제21조의 3 제1항 소정의 규제구역내의 토지인 원심판결 별지기재 부동산을 금 540,000,000원에 매수하는 매매계약을 체결하면서 위 매매대금을 같은 달 말일까지 피고들에게 모두 지급하되, 그 소유권이전등기는 위 매매가 단기투기매매에 해당되어 매도인인 피고들에게 과다한 양도소득세가 부과되는 것을 방지하기 위하여 피고들이 위 부동산을 매수한 1989. 8. 11.부터 1년 후가 되는 1990. 8. 11. 이후에 경료하기로 한 사실, 원고는 위 약정에 따라 1990. 2. 28.까지 매매대금 540,000,000원을 모두 지급한 사실을 인정하였다.  허가를 받을 것을 전제로 한 규제지역내의 거래계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하고, 이러한 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 규제지역내의 토지에 관하여 거래계약이 체결된 경우에 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 받는 신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로서 구할 이익이 있다고 할 것이다.  또한 이 사건 매매계약은 관할관청으로부터 토지거래허가를 아직 받지 못하였으므로, 그 계약내용대로의 효력이 있을 수 없는 것이어서 당사자는 그 계약내용에 따른 의무를 부담하지 아니하므로 위 매매계약 내용에 따른 채무불이행을 이유로 하여 계약을 해제할 수는 없는 것이다(당원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조).  같은 취지에서 피고들의 위 매매계약의 무효의 주장과 위 매매계약의 해제에 관한 주장을 모두 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 국토이용관리법상 토지거래허가와 거래계약의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이점에 관한 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결 [ 계약금 ] [공1995.5.15.(992),1808] 【판시사항】 가. 국토이용관리법상의 거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 유동적 무효상태에 있는 경우, 이미 지급한 계약금의 반환을 부당이득으로 구할 수 있는지 여부 나. 당사자 쌍방이 국토이용관리법상의 허가신청을 하지 아니하기로 하는 의사표시를 명백히 한 경우, 유동적 무효상태의 계약이 확정적으로 무효로 되는지 여부  【판결요지】 가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 관할 도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지는 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당한다고 볼 것이다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로, 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 매수인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수는 없고 유동적 무효상태가 확정적으로 무효로 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다.   나. 국토이용관리법상의 거래허가를 받지 않은 유동적 무효상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만이 아니라, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우에도 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효로 된다고 보아야 할 것이다.  【참조조문】 가.나. 국토이용관리법 제21조의3 가. 민법 제741조 【참조판례】 가.나. 대법원 1993. 6. 22. 선고 91다21435 판결(공1993하,2091) 1993. 9. 14. 선고 91다41316 판결(공1993하,2740) 가. 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992,642) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강보현 외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 1991. 9. 4. 선고 91나23303 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 제1점에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 이 사건 각 토지에 대한 이 사건 각 매매계약이 관할 도지사의 허가 없이 체결된 것으로 무효라고 판단하고, 무효인 위 각 매매계약에 기하여 피고들이 수령한 이 사건 각 계약금은 법률상 원인 없이 취득한 이익이므로 피고들은 원고에게 이를 반환할 의무가 있다면서 원고의 예비적 청구를 인용하였다.  2. 그러나 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 관할 도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지는 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당한다고 볼 것이다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로(1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조) 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 매수인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수는 없고 유동적 무효상태가 확정적으로 무효로 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다고 할 것이다(당원 1993.6.22. 선고 91다21435 판결 참조).  3. 기록에 의하면, 규제구역 내에 있는 이 사건 각 토지에 대한 원고와 피고들 사이의 이 사건 각 매매계약은 관할 도지사의 허가를 배제하거나 허가를 잠탈할 것을 내용으로 하는 것으로는 보이지 않는바, 따라서 위 각 매매걔약은 유동적 무효상태의 계약이라고 할 것인데도 불구하고, 원심이 이와 달리 위 각 매매계약이 관할 도지사의 허가 없이 체결된 것이라는 이유만으로 확정적으로 무효라고 보았음에는 국토이용법상의 규제구역 내의 토지에 대한 거래의 허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  4. 그런데 이와 같은 유동적 무효상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만이 아니라, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우에도 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효로 된다고 보아야 할 것이다.  한편 제1심 증인 소외 1 및 소외 2의 각 증언에 의하면, 원고가 소개인을 통하여 매도인인 피고들에게 허가신청을 요구하였으나 피고들이 허가신청서에 날인하지 아니하여 허가신청 자체를 하지 못하게 하였고, 또 형사처벌의 대상이 되므로 화해조서의 방식에 의한 이전을 거부하는 원고에게 끝까지 토지거래 허가가 아닌 제소전 화해조서에 의하여서라도 등기를 이전받으면 되지 않는냐고 하면서 그 잔금을 지급 기일 내에 지급하지 않으면 매매계약을 해제하여 계약금을 몰취하겠다고 한 사실을 엿볼 수 있으므로 매도인인 피고들은 위 각 매매계약에 대하여 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 하였다고 볼 수 있고, 매수인인 원고도 피고들에 대하여 허가신청협력의무의 이행을 구하지 않고 이 사건 소송으로 피고들에게 지급한 계약금의 반환을 구함으로써 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 하였다고 할 것이므로, 위 각 매매계약의 유동적 무효상태는 확정적으로 무효로 되었다 할 것이다.  따라서 원고는 피고들에 대하여 부당이득으로 이미 지급한 각 계약금의 반환을 구할 수 있게 되었다고 할 것이고, 원심이 이 사건 각 매매계약은 그 체결 당시부터 확정적으로 무효라고 보았음은 잘못이라고 할 것이나, 원고가 피고들에 대하여 위 각 계약금의 반환을 구할 수 있다고 하였음은 결과적으로 정당하고 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여 원심이 원고와 피고들 사이의 이 사건 각 매매계약이 국토이용관리법상의 관할 도지사의 허가가 없어 무효라고 판단하였음(이 판단이 잘못되었음은 앞서 본 바와 같다)에는 위 각 매매계약이 허가절차를 거쳐 거래계약으로서 효력을 가진다는 범위에서는 유효하다는 피고들의 주장을 배척한 취지가 포함되어 있으므로 원심판결에는 소론과 같은 판단유탈이 있다고 볼 수 없으며, 설사 판단유탈이라고 하더라도 판결 결과에는 영향이 있다고 할 수 없으므로, 논지 또한 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결 [ 부당이득금 ] [공1995.4.1.(989),1466] 【판시사항】 가. 국토이용관리법상 토지거래허가를 받을 것을 전제로 매매계약을 체결한경우, 매수인이 거래허가를 받을 수 있는 모든 조건을 갖추어야 할 협력의무를 지고 있다고 인정하기 위한 전제 나. 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우, 귀책사유 있는 자가 그 계약의무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부 【판결요지】 가. 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받기 위하여 거래허가신청을 하는 이외에 매수인이 일정한 조건을 갖추어야 하는 경우에도 매수인에게 그러한 구체적인 조건을 갖추어야 할 의무가 있다고 하기 위하여는 어디까지나 계약체결 당시 당사자 사이에 명시적인 약정이 있거나 계약을 체결한 경위와 목적, 계약 당시 상황 등 계약 이전의 당사자 사이의 관계에서 그러한 구체적인 조건을 갖출 것을 전제로 한 것이라고 인정되는 경우라야 하고, 단순히 거래허가를 받을 것을 전제로 하여 계약을 체결하였다는 사정만으로 바로 매수인이 거래허가를 받을 수 있는 모든 조건을 다 갖추어 거래허가신청을 하여야할 협력의무를 지고 있다고는 판단할 수 없다. 나. 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한, 불허된 때로부터는 그 거래계약은 확정적으로 무효가 된다고 보아야 하고, 거래허가신청을 하지 아니하여 유동적 무효인 상태에 있던 거래계약이 확정적으로무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 할수는 없다(이 경우 상대방은 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수는 있다).  【참조조문】 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제21조의3 제7항, 민법 제2조 제1항 【참조판례】 나. 대법원 1993.12.24. 선고 93다44319,44326 판결(공1994상,505) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1994.9.14. 선고 94나14591 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고로부터 국토이용관리법상 토지거래허가지역내에 있는 농지인 이 사건 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결하여 계약금과 중도금 등을 피고에게 지급한 사실과 그후 원고가 관할인제군청에 토지거래허가신청을 하였으나 원고가 이 사건 토지의 실수요자 아니라는 이유로 그 토지거래허가신청이 각하된 사실을 적법히 확정한 후, 위 원·피고사이의 매매계약이 토지거래허가를 받지 못함으로써 확정적으로 무효가 되었으니 피고는 매매대금으로 지급받은 금원을 부당이득으로 원고에게 반환하여야 할 것이라는 원고의 주장에 대하여, 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였다.  즉, 원심은 원고로서는 이 사건 토지와 같은구역내로 이사하여 실제로 거주하면서 토지거래허가신청을 하여야 할 의무가 있음을 전제하고, 원고가 이 사건 매매계약체결이후 이 사건 토지와 같은구역내로 주민등록만 옮겨 놓고 실제 거주하지는 아니한 채 농지매매증명발급신청을 한번 하였을 뿐, 이 사건 소제기시까지 토지거래신청을 하지 아니하다가 주민등록을 실제 거주지인 성남시로 환원시킨 뒤에야 비로소 토지거래허가신청을 하였다가 위와 같이 각하당한 사실을 인정한 뒤, 이러한 사정으로 미루어 원고가 이 사건 토지와 같은 구역내로 이사하여 실제로 거주하면서 토지거래허가신청을 하여야 할 의무를 의도적으로 회피한 것이고, 이와 같이 토지거래허가신청을 받기 위하여 매수인으로서 하여야 할 바를 다하지 아니한 원고가 위 매매계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다 할 것이므로 원고의 청구는 이유없는 것이라고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 우선, 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받기 위하여 거래허가신청을 하는 이외에 매수인이 일정한 조건을 갖추어야 하는 경우에도 매수인에게 그러한 구체적인 조건을 갖추어야 할 의무가 있다고 하기 위하여는 어디까지나 계약체결당시 당사자 사이에 명시적인 약정이 있거나 계약을 체결한 경위와 목적, 계약당시상황 등 계약이전의 당사자 사이의 관계에서 그러한 구체적인 조건을 갖출 것을 전제로 한 것이라고 인정되는 경우라야 할 것이고, 단순히 거래허가를 받을 것을 전제로 하여 계약을 체결하였다는 사정만으로 바로 매수인이 거래허가를 받을 수 있는 모든 조건을 다 갖추어 거래허가신청을 하여야 할 협력의무를 지고 있다고는 판단할 수는 없을 것이다.  그런데, 기록을 살펴보아도, 매수인인 원고가 이 사건 토지와 같은구역내로 이사하여 실제로 거주하면서 토지거래허가신청을 할 것을 전제로 이 사건 계약을 체결하였다고 볼 아무런 사정도 찾아볼 수 없고, 오히려 원심의 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 계약체결전부터 계속하여 성남시에서 가족과 함께 거주하면서 흑염소 가공업을 영위하고, 자녀들도 그 곳에서 취학하고 있었다는 것인바, 사실이 그러하다면 원고로서는 반드시 계약당초부터 이 사건 토지와 같은구역내로 이사하여 실제로 거주하면서 토지거래허가신청을 할 것을 전제로 이 사건 매매계약을 체결한 것은 아니라고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 매매계약이 거래허가를 받을 것을 전제로 한 것이라는 점만으로 원고에게 그와 같이 이 사건 토지와 같은구역내로 이사하여 실제로 거주하면서 토지거래허가신청을 하여야 할 의무가 있다고 판단하고 말았으니, 원심에는 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 아니한 거래계약에 있어서 매수인의 협력의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하지 아니할 수 없다.  또, 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는한, 불허된 때로부터는 그 거래계약은 확정적으로 무효가 된다고 보아야 할 것이고, 거래허가신청을 하지 아니하여 유동적 무효인 상태에 있던 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 할 수는 없다고 할 것이다(이 경우 상대방은 그로 인한 손해의 배상을 구할 수는 있을 것이다).  따라서 원심이 이 사건 매매계약에 관한 토지거래허가신청이 불허되었다고 인정하면서도 토지거래허가신청을 받기 위하여 매수인으로서 하여야 할 바를 다하지 아니한 원고가 위 매매계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 판단한 것은 신의칙에 관한 법리를 오해한 것이라 하지 아니할 수 없다.  3. 따라서, 원심의 이러한 법리오해는 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1995. 11. 21. 선고 94다20532 판결 [ 원인무효에의한소유권이전등기말소 ] [공1996.1.1.(1),32] 【판시사항】 [1]구 국토이용관리법시행령 제25조 제1항 및 제3항이 상위법인 구 국토이용관리법의 취지에 어긋나거나 위임의 한계를 벗어난 무효의 규정인지 여부  제25조(허가구역안에서 토지거래계약의 허가를 요하지 아니하는 토지의 면적등 <개정 1999.3.12.>)  ① 법 제21조의3제2항의 규정에 의하여 토지거래계약의 허가를 요하지 아니하는 토지의 면적은 다음 각호와 같다. 다만, 허가구역을 지정할 당시 당해 지역에서의 거래실태등에 비추어 다음 각호의 면적으로 하는 것이 타당하지 아니하다고 인정하여 당해 기준면적의 3배의 범위안에서 따로 정하여 공고한 경우에는 그에 의한다. <개정 1990.8.8., 1991.7.4., 1993.12.28., 1997.9.11., 1999.3.12.>  1. 도시계획구역안의 주거지역과 지역의 지정이 없는 구역에서는 180제곱미터이하 2. 도시계획구역안의 상업지역에서는 200제곱미터이하 3. 도시계획구역안의 공업지역에서는 660제곱미터이하 4. 도시계획구역안의 녹지지역에서는 200제곱미터이하 5. 도시계획구역밖에서는 500제곱미터이하. 다만, 농지의 경우는 1천제곱미터이하, 임야의 경우는 2천제곱미터 이하로 한다. ② 삭제 <1999.3.12.> ③ 제1항의 규정에 의한 면적을 산정함에 있어서는 일단의 토지이용을 위하여 토지거래계약을 체결한 후 1년안에 다시 같은 사람과 일단의 토지의 나머지의 전부 또는 일부에 대하여 토지거래계약을 체결한 경우에는 그 일단의 토지 전체에 대한 거래로 본다. <개정 1984.5.14., 1985.8.17., 1993.12.28.> ④ 허가구역의 지정당시 제1항의 규정에서 정한 면적을 초과하는 토지는 허가구역의 지정후 당해 토지가 분할된 경우에도 그 분할된 토지에 대한 토지거래계약을 체결함에 있어서는 분할후 최초의 거래에 한하여 제1항의 규정에서 정한 면적을 초과하는 토지거래계약을 체결하는 것으로 본다. 허가구역의 지정후 당해 토지가 공유지분으로 거래되는 경우에도 또한 같다. <개정 1993.12.28.> ⑤ 제4항의 경우에 토지의 분할사유가 도시계획사업의 시행등 공공목적으로 인한 경우로서 그 면적이 제1항의 규정에 의한 허가를 요하지 아니하는 토지의 면적인 때에는 제4항의 규정을 적용하지 아니한다. <신설 1993.12.28., 1999.3.12.> [2] 국토이용관리법상의 규제구역 내 수필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결하는 경우, 토지거래 허가대상인지 아니면 신고대상인지를 구별하는 거래 단위면적의 결정 기준 [3] 토지거래 허가를 기피할 목적으로 개별 필지를 신고대상 면적 이하의 수필지로 나누어 토지거래 신고를 한 경우, 관할 관청이 당사자에게 토지거래 허가신청을 하도록 촉구하여야 하는지 여부 [4] 구 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반한 자가 계약 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부 【판결요지】 [1] 구 국토이용관리법시행령(1991. 7. 4. 대통령령 제13422호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 및 제3항의 규정은 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것)의 위임에 따른 것으로서, 그 취지에 어긋나거나 위임의 한계를 벗어나는 무효의 규정이라고 볼 수 없다. [2] 동일 당사자 사이에 국토이용관리법상의 규제구역 내에 수필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결하고자 하는 경우에 있어서 그 매매가 같은 법상의 토지거래 허가대상인가 아니면 단순히 신고대상인가를 구별하는 거래 단위면적은 각 필지별 면적에 따라 필지별로 정할 것이 아니라 목적 토지들의 지리적 근접성 및 이용 상황, 당해 거래의 경제적 목적, 대금의 결정 방법 등 제반 상황을 종합적으로 고려하여 수필지 토지 전체가 하나의 매매계약 목적물이라고 보여지는 경우에는 수필지 토지 전체의 면적을 기준으로 정하여야 하고, 또한 매수인 또는 매도인이 여러 사람이라고 하더라도 거래 단위면적은 당해 토지 면적 자체를 기준으로 결정할 것이지 매매당사자 1인별 면적을 기준으로 결정할 것은 아니다. [3] 당사자가 고의로 국토이용관리법상의 토지거래 허가를 기피할 목적으로 개별 필지를 신고대상 면적 이하의 수필지로 나누어 토지거래 신고를 한 경우에, 관할 관청이 당사자에게 토지거래 허가신청을 제출하도록 촉구하고 당사자가 토지거래 허가신청을 하지 않는 때에 거래계약이 무효임을 통보하는 절차를 거쳐야 하는 것은 아니다. [4] 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의2 제1항, 제21조의3 제1항, 제7항, 제21조의4, 같은법시행령(1991. 7. 4. 대통령령 제13422호로 개정되기 전의 것) 제24조의 규정 취지는 규제지역 내의 개인간의 토지거래가 같은 법의 투기거래 방지 목적에 저촉되는지 여부를 관할 관청이 검토한 후 허가하게 하고, 이와 같은 허가 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력 자체가 발생하는 것을 금지하려는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 구 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 투기거래 계약의 효력 발생을 금지하려는 국토이용관리법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 특단의 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항, 제2항, 제8항, 구 국토이용관리법시행령(1991. 7. 4. 대통령령 제13422호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제3항 [2] 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3, 구 국토이용관리법시행령(1991. 7. 4. 대통령령 제13422호로 개정되기 전의 것) 제25조 [3] 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3, 구 국토이용관리법시행령(1991. 7. 4. 대통령령 제13422호로 개정되기 전의 것) 제25조 [4] 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항, 제7항, 민법 제2조  【참조판례】 [2][3] 대법원 1993. 8. 14. 선고 91다41316 판결(공1993하, 2740) [3][4] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다44319, 44326 판결(공1994상, 505) [3] 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4806 판결(공1995상, 658) 대법원 1995. 6. 9. 선고 95다2487 판결(공1995하, 2381) [4] 대법원 1968. 9. 6. 선고 68다1323 판결(집16-3, 민19) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 정춘용) 【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 라정욱 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1994. 2. 18. 선고 92나43205 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제4 기재 부동산에 관한 피고 1의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고 및 피고 1의 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 위 피고들의 부담으로 한다.  【이 유】 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 1. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6(이하 피고 2 등이라 한다)의 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제21조의3 제1항 및 제2항에 의하면, 같은 법 제21조의2 제1항에 따라 지정된 규제구역 내에서 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하는 경우에는 관할 도지사의 허가를 받도록 하되, 일반경제 및 지가의 동향과 거래 단위면적 등을 종합적으로 고려하여 대통령령이 정하는 용도별 면적 이하의 토지 등의 거래계약에 대하여는 계약체결 후 관할 시장, 군수 또는 구청장에게 그 신고를 하도록 되어 있고, 같은 법 제21조의3 제8항은 그와 같은 토지면적의 산정방법에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 이에 따라 같은법시행령(1991. 7. 4. 령 13422호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항에서 법 제21조의3 제2항의 규정에 의하여 토지 등의 거래계약을 체결한 후에 시장, 군수 또는 구청장에게 신고하여야 할 토지의 면적을 규정하고, 제3항에서 "일단의 토지이용을 위하여 토지 등의 거래계약을 체결한 후 1년 안에 다시 같은 사람과 일단의 토지 등의 나머지의 전부 또는 일부에 대하여 토지 등의 거래계약을 체결한 경우에는 그 일단의 토지 전체에 대한 거래로 본다."고 하여 그 위임받은 사항에 관하여 규정하고 있음이 명백하므로 위 시행령의 규정은 상위법의 위임에 따른 것으로서 그 취지에 어긋나거나 위임의 한계를 벗어나는 무효의 규정이라고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.  2. 피고 2 등의 소송대리인 상고이유 제2점, 제3점 및 피고 1의 소송대리인의 상고이유 제1점을 함께 본다. 국토이용관리법 제21조의3 제1항 및 제2항, 제21조의2 제1항, 같은법시행령 제25조 제3항, 제4항의 취지에 비추어 보면, 동일 당사자 사이에 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 수필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결하고자 하는 경우에 있어서 그 매매가 같은 법상의 토지거래 허가대상인가 아니면 단순히 신고대상인가를 구별하는 거래 단위면적은 각 필지별 면적에 따라 필지별로 정할 것이 아니라 목적 토지들의 지리적 근접성 및 이용상황, 당해 거래의 경제적 목적, 대금의 결정 방법 등 제반 상황을 종합적으로 고려하여 수필지 토지 전체가 하나의 매매계약 목적물이라고 보여지는 경우에는 수필지 토지 전체의 면적을 기준으로 정하여야 할 것이고, 또한 매수인 또는 매도인이 여러 사람이라고 하더라도 위 거래 단위면적은 당해 토지 면적 자체를 기준으로 결정할 것이지 매매당사자 1인별 면적을 기준으로 결정할 것은 아니라고 할 것이다(당원 1993. 8. 14. 선고 91다41316 판결 참조).  기록에 의하면, 원심판결 별지목록 제1, 2부동산(이하 이 사건 제1, 2부동산이라 한다)이 소재하는 지역은 건설부공고에 의하여 국토이용관리법상의 규제구역으로 지정되면서 면적이 330㎡를 초과하는 토지의 거래에 관하여는 도지사의 허가를 받도록 되어 있었으며, 이 사건 제1, 2부동산 두 필지는 서로 접해 있는 대지로서 매매계약도 하나의 계약으로 체결되고 그 매매대금도 필지의 구분 없이 일괄 결정되었고, 원래 원고 1이 이 사건 제1, 2부동산상에 있는 각 건물들을 헐고 새로운 건물을 신축하기 위하여 그 도급자로 원심 공동피고 소외 1을 선정하였다가 사정에 의하여 이 사건 제1, 2부동산과 지상 건물들을 일괄적으로 위 원심 공동피고 소외 1에게 매도한 것일 뿐만 아니라 위 원심 공동피고 소외 1이 건축업자라는 점에 비추어 보면 위 원심 공동피고 소외 1도 그와 같이 새로운 건물을 신축하기 위하여 매수한 것이라고 보는 것이 경험칙상 상당하다고 할 것인바, 이러한 사정을 종합하여 보면 이 사건 매매계약의 거래단위 면적은 위 두 필지 토지의 총면적으로 보아야 할 것이고, 그 목적물인 위 토지의 각 필지별 면적이 330㎡에 이르지는 않는다고 하더라도 그 거래단위가 된 위 두 필지 토지의 총면적이 330㎡를 초과하는 이상, 이 사건 매매계약은 필지별 면적에 관계없이 국토이용관리법상의 허가대상이 되는 거래라고 할 것이고, 위 원심 공동피고 소외 1이 토지거래 허가를 받아야 함에도 토지거래 신고를 하면서 그 토지거래 신고서에 토지이용계획을 이 사건 제1부동산은 건물신축으로, 이 사건 제2부동산은 현황 그대로 이용하는 것으로 기재하여 관할 관청에 제출하였다고 하여 일단의 토지가 아니라고 할 수 없는 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 국토이용관리법시행령의 해석과 적용을 그르친 위법이 없으며, 그 밖에 일단의 토지에 해당한다고 하더라도 당사자가 고의로 토지거래 허가를 기피할 목적으로 개별 필지를 나누어 토지거래 신고를 한 경우에는 관할 관청은 당사자에게 토지거래 허가신청을 제출하도록 촉구하고 당사자가 토지거래 허가신청을 하지 않는 때에는 거래계약이 무효임을 통보하는 절차를 거쳐야 함에도 그러한 절차를 거치지 아니하였으므로 위 각 소유권이전등기는 무효라고 할 수 없다는 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들이지 아니한다. 따라서 상고 논지는 이유 없다.  한편 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 관할 도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효이고, 이와 달리 허가 받을 것을 전제로 한 계약일 경우에도 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않는 것이므로 이에 반하는 상고 논지 역시 이유 없다.  3. 피고 2 등의 소송대리인의 상고이유 제4점을 본다. 국토이용관리법 제21조의2 제1항, 제21조의3 제1항, 제7항, 제21조의4, 같은법시행령 제24조의 규정 취지는 규제지역 내의 개인간의 토지거래가 위 법의 투기거래 방지 목적에 저촉되는지 여부를 관할 관청이 검토한 후 허가하게 하고, 이와 같은 허가 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력 자체가 발생하는 것을 금지하려는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 투기거래 계약의 효력 발생을 금지하려는 국토이용관리법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 특단의 사정이 없는 한, 그러한 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고는 할 수 없다(당원 1993. 12. 24. 선고 93다44319, 44326 판결 참조).  따라서 특단의 사정이 있음이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 원고 1의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위배됨을 전제로 하는 논지는 이유 없다. 4. 피고 2 등의 소송대리인 상고이유 제5, 6점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제1, 2부동산 및 원심판결 별지목록 제3 기재의 부동산(이하 이 사건 제3부동산이라 한다)에 관하여 위 원심 공동피고 소외 1 앞으로 경료된 위 각 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 하더라도 이 사건 매매계약이 합의 해제되어 그 소유 명의가 이미 원고 1 앞으로 다시 이전된 이상 그 해제로써 선의의 제3자인 피고 2 등의 권리를 해할 수 없을 뿐 아니라 원고 1은 위 원심 공동피고 소외 1 앞으로 경료된 소유권이전등기를 추인한 것으로 보아야 한다는 피고 2 등의 주장에 대하여, 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 1991. 3. 15. 및 같은 해 3. 10. 계약 해제를 원인으로 위 원심 공동피고 소외 1로부터 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 엿볼 수 있으나, 다른 한편 위 원심 공동피고 소외 1이 이 사건 매매잔대금도 지급하지 아니한 상태에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(사기)로 구속되자 원고 1과 위 원심 공동피고 소외 1 사이에서 원상회복을 위하여 형식상 계약 해제의 방법으로 위와 같이 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로 위 인정 사실만으로는 원고 1이 이 사건 매매계약을 추인하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 제1, 2부동산에 관한 거래계약은 강행법규인 국토이용관리법 제21조의2, 같은 조의3 제1항에 위반된 거래로서 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이므로 원고 1이 추인하였다고 하여 이 사건 매매계약이 유효로 된다 할 수 없다는 등의 이유로 피고들의 위 주장을 배척하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 없고, 이 사건 매매계약이 토지거래허가를 받지 못하여 무효라고 하더라도 이미 그 매매계약에 기하여 소유권이전등기가 경료된 경우에는 부동산등기의 공신력에 의하여 선의의 제3자에 대하여는 무효라고 주장할 수 없다는 취지의 소론 주장은 부동산등기의 공신력을 인정하지 아니하고 있음이 명백한 우리 나라 등기제도 하에서는 받아들일 수 없는 것이다.  그리고 원고 1은 이 사건 제1, 2, 3부동산에 관하여 피고 2 등 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 알면서도 이를 용인하고 자신 명의의 가등기를 경료하였고, 그 후 매매계약 해제를 원인으로 하여 소유권이전등기까지 경료하였으므로 위 피고들 명의의 각 근저당권설정등기의 효력을 승인하거나 추인하였다고 보아야 한다는 소론 주장은 원심에서 주장하지 아니한 당심에서의 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.  따라서 논지는 모두 이유 없다. 5. 피고 1의 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거에 의하여 원고 1은 그 어머니인 원고 2를 대리하여 1991. 4. 12. 소외 2에게 원심판결 별지목록 제4 기재 부동산(이하 이 사건 제4부동산이라 한다)을 담보로 사채를 융자하여 줄 것을 의뢰하면서 원고 2 명의의 인감증명서, 인감도장 등을 교부하였는데, 위 원심 공동피고 소외 1은 위 소외 2에게 융자를 알선하여 주겠다고 기망하여 위 근저당권설정등기에 필요한 원고 2의 인감도장 등을 교부받아 권한 없이 1991. 4. 15.경 위 부동산에 대한 근저당권설정계약서 1장의 근저당권자란에 피고 1, 근저당권설정자란에 원고 2의 이름을 기재한 후 그 이름 옆에 소외 2에게 교부받아 소지하고 있던 원고 2의 인감도장을 날인하여 근저당권설정계약서 1장을 위조하고, 같은 달 17.경 권한 없이 위 부동산에 대한 설정계약서 1장의 근저당권자란에 피고 2, 근저당권설정자란에 원고 2의 이름을 기재한 후 그 이름 옆에 소외 2에게서 교부받아 소지하고 있던 원고 2의 인감도장을 날인하여 근저당권설정계약서 1장을 위조한 사실, 위 원심 공동피고 소외 1은 이 사건 제4부동산에 대하여 위와 같이 위조한 각 근저당권설정계약서를 이용하여 1991. 4. 15. 수원지방법원 성남지원 접수 제19329호로써 피고 1 앞으로 같은 날 계약을 원인으로 한 채권최고액 525,000,000원인 근저당권설정등기가 경료되고, 같은 달 17. 같은 법원 접수 제20079호로써 피고 2 앞으로 같은 날 계약을 원인으로 한 채권최고액 금 225,000,000원인 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위 피고들 앞으로 경료된 각 근저당권설정등기는 위조된 근저당권설정계약서에 의거하여 경료된 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다고 판단하였다.  그러나, 위 소외 2가 위 원심 공동피고 소외 1에게 기망당하여 위 인감도장과 인감증명서를 교부하였다고 인정할 만한 증거로는 위 소외 2 및 원고 1의 각 진술이 있는데, 원고 1의 위 진술은 결국 위 소외 2로부터 들은 진술에 불과하므로 결국 위 소외 2의 진술의 신빙성이 문제가 되는바, 위 소외 2는 원고 1의 재산을 관리하는 등 밀접한 관계에 있던 자로서 위 원심 공동피고 소외 1과는 반대의 입장에 있는 자이므로 그 진술을 쉽게 믿을 수는 없다고 할 것이다.  그리고 한편 원심이 인정한 사실 및 갑 제1호증의 2, 4, 갑 제17호증의 21, 갑 제22호증의 8, 9 등 관계 증거에 의하면 원고 1은 1991. 4. 12. 오후 위 원심 공동피고 소외 1에게 이 사건 각 부동산을 금 3,000,000,000원에 매도하면서 계약금 250,000,000원은 1991. 4. 16.에 지급하고, 잔금 2,750,000,000원은 우선 위 원심 공동피고 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 이를 담보로 대출받아 1991. 7. 15.까지 지불하기로 약정하였고, 위 원심 공동피고 소외 1은 원고 1의 소유인 이 사건 제1, 2, 3부동산 중 이 사건 제2부동산에 관하여 1991. 4. 13.자로 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 다음 피고 1 및 피고 2와 원심 판시의 각 근저당권설정계약을 체결하고서 이를 원인으로 이 사건 제2부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하면서 공동담보로 그 지상 건물인 이 사건 제4부동산을 제공하여 피고 1로부터 금 350,000,000원을, 피고 2로부터 금 150,000,000원을 차용한 것인데, 위 원심 공동피고 소외 1에게 이 사건 제4부동산에 관한 근저당권설정등기를 경료하는 데 필요한 서류를 교부한 소외 2는 위 매매계약을 체결하던 날인 1991. 4. 12. 10:00경 원고 1로부터 이 사건 제4부동산을 담보로 하여 사채를 융자하여 줄 것을 의뢰받으면서 원고 2의 인감도장과 설정용 인감증명서 2통을 교부받아 매매계약을 체결한 다음날인 1991. 4. 13. 위 원심 공동피고 소외 1에게 교부하였다가 위 원심 공동피고 소외 1이 이 사건 제2, 4부동산에 관하여 위와 같은 각 근저당권설정등기를 경료한 다음 인감도장만을 반환받아 원고 1에게 돌려주었는데도 원고 1은 위 원심 공동피고 소외 1이 설정용 인감증명서를 사용한 것에 대하여 아무런 이의를 제기한 흔적을 발견할 수 없고, 오히려 위 소외 2를 통하여 위 원심 공동피고 소외 1로부터 금 300,000,000원을 교부받은 사실(다만 원고 1은 위 돈이 위 매매계약의 계약금으로 지급되었다는 위 원심 공동피고 소외 1의 주장을 다투고 있다), 원고 1은 위 원심 공동피고 소외 1이 운영하는 소외 주식회사의 전무로 근무하기까지 한 사실을 엿볼 수 있다.  이와 같은 사정에 비추어 보면 위 소외 2는 위 매매계약의 약정에 따라, 원고 1의 승낙하에 위 원심 공동피고 소외 1에게 이 사건 제4부동산에 관한 원고 2의 인감도장 및 설정용 인감증명서를 교부한 것이라고 볼 여지가 많다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 위 원심 공동피고 소외 1이 소외 2로부터 위 인감증명서 등을 교부받은 경위라든가, 위 각 근저당권설정계약을 체결하게 된 경위, 위 각 근저당권설정계약을 체결하고 난 다음 원고 2의 인감도장을 반환하는 과정에서의 원고 1의 태도, 원고 1이 위 소외 2를 통하여 받은 위 금 300,000,000원이 과연 위 원심 공동피고 소외 1이 위 각 근저당권을 설정하고서 빌린 돈에서 지급된 것인지, 위 돈이 위 매매계약의 계약금 등 매매대금의 일부로 지급된 것인지의 여부 등을 좀 더 심리하여 보고, 과연 원고 1이 위 원심 공동피고 소외 1의 위 각 근저당권설정계약을 승낙하였다고 볼 수 있는지의 여부를 확정한 다음 원고 2의 청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고 2의 청구를 인용한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라는 비난을 면할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  6. 한편 피고 2나 그의 소송대리인은 이 사건 제4부동산에 관한 원심판단에 대하여는 아무런 상고이유를 개진하고 있지 아니하므로 이에 대한 상고는 받아들일 수 없다.  7. 그렇다면 원심판결 중 이 사건 제4부동산에 관한 피고 1의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 나머지 피고들의 상고 및 피고 1의 나머지 상고를 기각하며, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결 [ 양수금 ] [공1996.8.15.(16),2340] 【판시사항】 [1] 토지거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 유동적 무효상태에 있는 경우, 매수인에 의한 부당이득반환청구의 가부(소극) 및 그 계약관계가 확정적으로 무효가 되는 경우  [2] 토지거래 허가가 객관적으로 불가능하지도 않고 매도인에게 허가신청 협력의사가 없다고 볼 수도 없다는 이유로, 매매계약의 확정적 무효를 인정한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 국토이용관리법상의 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없지만, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가된 경우에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고, 이와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효 상태의 매매계약을 체결하고 그에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 그를 부당이득으로서 반환을 구할 수 없고 유동적 무효상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있으며, 이와 같은 유동적 무효상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에도 허가 전 거래계약관계 즉 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속한다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이른다.  [2] 토지거래허가를 받는 것이 객관적으로 불가능하지도 않고 매도인에게 허가신청에 협력할 의사가 없다고 볼 수도 없다는 이유로, 그 매매계약의 확정적 무효를 인정한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 민법 제568조, 제741조 [2] 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 민법 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 6. 9. 선고 95다2487 판결(공1995하, 2381) [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 대법원 1995. 4. 28. 선고 93다26397 판결(공1995상, 1950) 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다28236 판결(공1996상, 368) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동) 【원심판결】 부산고법 1995. 10. 26. 선고 94나10474 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 소외 1은 울산시 중구 (주소 1 생략)에서 주식회사 대산이라는 상호로 자동차부품제조업을 경영하고 있던 중 사업장을 옮기라는 인근 주민들의 항의로 이전할 공장부지로 사용하기 위하여 1991. 4. 1. 피고와 사이에 피고 소유의 경북 경주군 (주소 2 생략) 임야 38,080㎡ 중 2분의 1 지분(이하 이 사건 토지라 한다)을 매매대금 570,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 부동산 매매계약을 체결하고, 피고에게 계약 당일 계약금 60,000,000원을 지급하고, 같은 해 5. 11. 잔금 510,000,000원을 지급하였다. 위 계약 당시 이 사건 토지가 국토이용관리법상의 토지거래 규제구역으로 지정되어 있었던 관계로 토지거래허가 절차는 매수인인 위 소외 1이 책임지고 추진하되 피고는 이에 협조하기로 하였고, 피고는 토지거래 허가절차를 밟아 소유권이전등기가 경료되기 이전이라도 위 소외 1의 요구에 따라 가등기나 근저당설정등기를 경료해 주기로 약정하였다. 그런데 위 소외 1은 1993. 6.경 자신이 경영하던 위 주식회사 대산 명의의 액면 금 200,000,000원의 약속어음 1매를 동생인 소외 2에게 빌려 주었더니, 위 소외 2가 그 약속어음을 소외 주식회사 동남은행 울산상공회의소 출장소에서 할인하여 사용하고도 지급기일인 1993. 9. 22.까지 이를 결제할 형편이 되지 않아서 위 주식회사 대산까지 부도에 빠질 처지가 되자, 위 동남은행으로부터 대출을 받기 위하여 그 담보로 이 사건 토지에 대한 근저당등기를 설정해 주기로 하고, 같은 해 9. 초순경 피고에게 이 사건 토지에 대한 근저당등기의 설정을 요구하였으나, 피고가 이를 거절하였다. 그리하여 위 주식회사 대산은 그 무렵 위 약속어음을 결제하지 못하여 부도처리되고 결국 폐업하게 되어 공장 이전의 필요성이 없어지게 되었다.  위 소외 1은 이 사건 매매 계약일로부터 2년 반이 지난 1993. 10. 12.경에 이르러 처음으로 토지거래허가 신청서를 작성하여 피고의 날인을 받아 관할 관청인 경주군청에 접수시켰다. 그러나 그 신청서가 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제2호 마목의 요건을 충족시키기 위하여서는 국토이용관리법 제21조의4 규정에 의한 실수요자 여부를 확인하기 위하여 산림법 제90조 및 같은법시행규칙 제88조 제2항에 의한 산림훼손허가, 건축법 제8조에 의한 공장설립건축허가, 중소기업창업지원법 제21조에 의한 중소기업창업 사업계획승인, 공업배치및공장설립에관한법률 제13조 제1항에 의한 공장설립신고(확인) 등을 거쳐 그 허가, 승인, 확인 등을 얻은 후 그 결과에 관한 소명 자료를 첨부하여 토지거래허가 신청서를 제출하여야 하는데, 그와 같은 사전 절차를 거쳤다는 소명 자료가 없음을 이유로 반려되었다.  그 후 위 소외 1은 1993. 10. 26. 위 매매계약이 무효로 확정되었음을 전제로 하여 피고에 대한 위 매매대금 반환 채권을 원고에게 양도하고, 같은 날 피고에게 그 양도사실을 통지하였다.  원심은 위 인정사실을 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다. 이 사건 토지의 매수인인 위 소외 1로서는 매매대금 반환 채권을 원고에게 양도하고 피고에게 그 양도사실을 통지함으로써 더 이상 위 매매계약에 따른 토지거래허가 신청을 할 뜻이 없음을 분명히 한 것이고, 위 주식회사 대산의 부도, 폐업으로 말미암아 그 공장 이전의 필요성은 물론 공장이전 부지도 필요하지 아니하게 됨으로써 그 목적을 위한 토지거래허가 신청을 더 이상 기대할 수 없는 상황에 이르렀다고 할 것이다. 또한 피고로서도 매매대금을 전액 수령한 후 2년 반이 경과하도록 토지거래허가 신청절차를 밟을 것을 촉구하지 아니함으로써 장기간 허가신청 절차를 방치하였을 뿐 아니라, 위 주식회사 대산의 자금사정이 어려워 매매대금을 전액 지급받은 이 사건 토지를 담보로 제공하기 위하여 근저당권설정등기를 경료하여 줄 것을 요구하는 위 소외 1의 요구를 거절하였고, 그 결과 위 주식회사 대산은 자금난으로 부도가 나게 되어 이 사건 토지거래허가에 필요한 공장설립건축허가 및 공장설립신고 등이 불가능하게 되었으며, 매도인인 피고도 허가신청 절차를 밟으리라고 기대하기도 어렵게 됨과 아울러 더 이상 객관적으로도 관할 도지사에 의한 이 사건 토지거래허가 처분을 기대할 수 없게 되었다고 할 것이다. 그러므로 위 매매계약의 유동적 무효상태는 더 이상 지속될 수 없고, 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이르렀다고 보아야 할 것이고, 피고는 위 소외 1로부터 지급받은 매매대금 전액을 부당이득으로서 반환하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 이러한 이유로 위 소외 1로부터 위 채권을 양수받은 원고의 이 사건 청구를 모두 인용하고 있다.  2. 그런데 국토이용관리법상의 토지거래허가 구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없지만, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가 된 경우에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고, 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 이에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로서 반환을 구할 수 없고, 유동적 무효상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다고 할 것이며, 위와 같은 유동적 무효상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에도 허가 전 거래계약관계 즉 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속한다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이른다고 할 것이다(대법원 1993. 9. 14. 선고 91다41316 판결, 1995. 4. 28. 선고 93다26397 판결, 1995. 6. 9. 선고 95다2487 판결 각 참조).  기록에 의하면 토지거래규제구역 내에 있는 이 사건 토지에 대한 이 사건 매매계약은 관할 도지사의 허가를 배제하거나 잠탈할 것을 내용으로 한 계약으로 볼 아무런 자료가 없으므로 일단 유동적 무효상태에 있다고 보아야 할 것이고, 이 사건 매매계약의 매수인인 위 소외 1은 이 사건 매매계약을 체결한 후 2년 반이 지난 1993. 10. 12.에 토지 이용목적을 공장설립으로 하여 토지거래허가 신청을 하면서도 공장설립을 위한 토지거래허가 신청시에 필요한 사전 절차를 경료하였다는 소명 자료를 첨부하지도 아니한 채 그대로 토지거래허가신청서를 관할관청에 제출함으로써 그 신청서가 반려되자 이 사건 매매계약이 무효로 확정되었다고 보아 매매대금 반환 채권을 원고에게 양도하고 그 채권양도 사실을 피고에게 통지하였으므로 이로써 위 소외 1은 이 사건 토지거래허가 신청절차나 그 협력의무 이행을 거절하는 의사를 명백히 표시하였다고 보아야 할 것임은 원심이 판시한 바와 같다.  그러나 한편 기록에 의하면 매도인인 피고는 이 사건 원심 변론종결에 이르기까지도 시종 일관하여 이 사건 매매계약 체결시 위 소외 1이 전적으로 자기 책임하에 허가절차를 경료하기로 약정하였고 피고는 위 소외 1의 허가신청절차에 협력하였음에도 불구하고 위 소외 1이 매매대금을 환수하기 위하여 고의적으로 신청서가 반려되는 사태를 유발한 다음 토지거래허가를 빙자하여 매매대금의 반환을 구하고 있다고 하면서 이 사건 매매계약에 따른 허가절차는 현재에도 위 소외 1이 성실히 이행한다면 거래허가를 얻을 수 있고, 피고는 이에 협력하겠다고 하고 있을 뿐 아니라, 원심이 인정한 바와 같이 피고가 매매대금을 수령한 후 2년 반이 경과하도록 토지거래허가 신청절차를 밟을 것을 촉구하지 아니함으로써 장기간 허가신청 절차를 방치하였다고 하더라도 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 토지에 대한 토지거래허가 절차는 매수인인 위 소외 1이 책임지고 추진하되 피고는 이에 협조하기로 하였음은 원심이 인정한 바와 같으므로, 위와 같은 사정이 있다고 하여 피고에게 허가신청이나 허가신청에 협력할 의사가 없어졌다고 단정할 수 없다. 또한 원심은 위 소외 1이 이 사건 토지를 매수한 것은 그가 경영하던 주식회사 대산의 공장부지로 사용하기 위한 것이었는데 피고가 위 소외 1의 요구에 따라 가등기나 근저당설정등기를 경료해 주지 않아 주식회사 대산이 부도가 남으로써 이 사건 토지를 공장부지로 사용하지 못하게 된 것이라고 설시하여 이렇게 된 것이 마치 피고의 책임인 것처럼 판시하고 있으나, 기록에 의하면 피고가 이 사건 매매계약 체결 당시 위 소외 1 앞으로 가등기나 근저당권설정등기를 경료하기로 한 것은 이 사건 매매계약이 무효로 될 경우에 대비하여 매매대금 반환청구권을 확보하기 위한 것으로 실제로 위 소외 1은 이 사건 매매계약 후 피고로부터 근저당권설정등기에 필요한 서류를 교부받았으나 피고가 믿을 만하여 근저당권설정등기를 하지 않았다는 것이니(기록 125면), 위 가등기 또는 근저당권설정등기를 경료해 주기로 한 것이 위 소외 1이 위 동남은행으로부터 대출을 받을 수 있도록 제3자인 동남은행 앞으로 근저당설정등기를 경료해 준다는 취지가 아님이 분명하므로, 피고가 이 사건 토지를 위 소외 1에게 매도하고 매매대금을 전액 지급받았다고 하더라도 이 사건 토지에 관하여 위 동남은행 앞으로 경료하는 근저당설정등기 절차에 협력할 의무가 있다고 할 수는 없을 것이고, 따라서 위 주식회사 대산이 부도난 것이 피고의 책임이라고 하기 어렵다.  그리고 원심은 나아가서 객관적으로도 관할 도지사에 의한 토지거래허가 처분을 기대할 수 없게 되었다고 판시하고 있으나, 설사 주식회사 대산이 부도로 폐업하였다고 하더라도 이 사건 계약체결시에 이 사건 토지를 공장부지로 사용하기로 하고 공장부지로 사용할 수 없는 사정이 생기면 계약을 확정적으로 무효로 하기로 했다면 모르되 그러한 사정이 없다면 공장부지로 사용할 수 없는 사정이 생겼다 하여 이 사실만 가지고 바로 토지거래허가 자체를 받을 수 있는 여지가 전혀 없어졌다고 할 수도 없을 것이므로, 다른 사정이 밝혀지지 않은 이상 위 소외 1이 이 사건 토지에 대한 거래허가를 받는 것이 객관적으로 불가능하게 되었다고 볼 수도 없고, 원심 판시와 같은 위와 같이 사정이 있다고 하여 피고에게 토지거래허가신청이나 이에 대한 협력할 의사가 없을 것이라고 단정할 수도 없다.  그렇다면 이 사건 매매계약은 원심이 들고 있는 사정만으로는 확정적으로 무효가 되었다고 할 수는 없을 것이므로 이 사건 매매계약을 무효가 되었다고 볼 만한 다른 사정이 있는지 여부를 더 심리하여 본 연후에야 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지 여부를 판단할 수 있을 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다고 한 다음 피고에게 이 사건 매매대금 상당액의 부당이득반환 채권을 양수한 원고에게 그 반환을 명하였음은 매매계약의 유동적 무효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결 [ 전부금 ] [공1997.1.1.(25),28] 【판시사항】 [1] 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 아니한 매매계약의 효력(유동적 무효) [2] 매매계약의 유동적 무효 상태에서 계약금 등에 대한 부당이득반환청구의 가부(소극) 및 그 계약관계가 확정적 무효로 되는 경우 [3] 유동적 무효의 매매계약이 확정적 무효가 된 상태에서 이미 지급한 매매대금의 반환에 관하여 계약 당사자들이 별도 계약을 체결한 경우, 그 계약의 효력(유효) 【판결요지】 [1] 국토이용관리법상 토지거래허가지역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 그와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 그와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로, 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고 당사자 사이에 있어서 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다.  [2] 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 매매계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우, 매수인이 그에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효 상태로 있는 한 부당이득으로서 반환을 구할 수 없고, 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있으며, 다만 그와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 된다.  [3] 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있던 매매계약이 확정적으로 무효가 된 상태에서 당사자들이 이미 지급한 매매대금의 반환에 관하여 민법상의 부당이득반환과는 다른 내용의 계약을 하는 경우, 그것은 무효가 된 계약과는 별개의 계약으로 유효한 것이므로 무효가 된 계약에 기하여 이미 지급된 매매대금 중 반환할 금액의 범위 등은 당사자 사이의 새로운 계약내용에 따라야 한다.  【참조조문】 [1] 국토이용관리법 제21조의3 제1항 [2] 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 민법 제568조, 제741조 [3] 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 민법 제105조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 8. 14. 선고 91다41316 판결(공1993하, 2740) 대법원 1995. 4. 28. 선고 93다26397 판결(공1995상, 1950) 대법원 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결(공1996하, 2340) [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결(공1996상, 512) [2] 대법원 1995. 6. 9. 선고 95다2487 판결(공1995하, 2381) 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결(공1996하, 2340) 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다35309 판결(공1996하, 3555) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤경현) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김성남) 【원심판결】 부산고법 1996. 6. 20. 선고 95나3787 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 그 보충서와 함께 본다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 피고는 1990. 4. 19. 소외인과 사이에, 국토이용관리법상 토지거래규제지역으로 지정되어 있었던 피고 소유의 마산시 회원구 (주소 생략) 대 108평(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 대금 561,600,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서, 계약금 60,000,000원은 계약 당일에, 중도금 150,000,000원은 같은 해 5. 10.에, 잔대금 351,600,000원은 같은 해 6. 10.에 각 지급하되, 매수인이 위약한 경우에는 계약금 반환청구를 하지 않기로 약정하고, 당일 계약금 60,000,000원, 같은 해 5. 10.경 중도금 150,000,000원, 합계 금 210,000,000원을 위 소외인으로부터 지급받았는데, 위 소외인이 잔금 351,600,000원을 그 지급기일인 같은 해 6. 10. 지급하지 못한 상태에서 같은 해 9. 2.경 이 사건 부동산에 대한 공시지가가 상승되자, 피고는 같은 해 9. 2.경 공시지가의 상승으로 인하여 양도소득세가 금 130,000,000여 원 더 나오게 되었다고 하면서 이 금액 역시 매수인인 위 소외인이 부담하여야 한다고 주장하는 등 피고와 위 소외인 사이에 잔금 미지급으로 인한 분쟁이 있었던 사실, 한편 피고는 위 소외인이 계속 잔금지급을 지체하자 1991. 7. 11. 위 소외인에게, 잔금지급채무의 불이행을 이유로 매매계약을 해제하며 계약 조항에 따라 계약금은 반환할 수 없음은 물론 매수인측의 채무불이행으로 인하여 양도소득세를 추가로 부담하는 등 금 131,079,740원의 손해를 입게 되었으므로 이를 중도금에서 상계한다는 취지의 통고서를 보내어 그 무렵 위 소외인에게 도달되었는데, 위 소외인은 매매계약을 해제한다면 중도금으로 지급된 돈은 전액 반환되어야 한다고 주장하는 등 다툼이 있어 오다가 1992. 1. 17.에 이르러 피고와 위 소외인은 최종적으로 매매계약을 해제하기로 합의하면서, 피고가 지급받은 계약금 및 중도금 합계 금 210,000,000원 중, 계약금 60,000,000원은 당초의 약정에 따른 위약금으로, 중도금 중 금 50,000,000원은 피고가 장차 이 사건 부동산을 매도할 경우 1990. 9. 2.자의 공시지가 상승으로 인하여 소외인에게 당초의 계약대로 양도하였을 경우보다 금 130,000,000여 원의 양도소득세를 더 부담하게 된 데에 대한 손해배상조로 각 공제한 나머지 금 100,000,000원을 반환하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관한 피고와 위 소외인 사이의 매매계약은 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 함으로써 확정적으로 무효가 되었으므로 피고가 수령한 계약금 및 중도금 등 합계 금 210,000,000원은 모두 법률상 원인 없이 지급받은 셈이 되어 피고는 그 전액을 반환할 의무가 있다고 하는 그 반환채권의 전부채권자인 원고의 주장에 대하여, 이 사건 부동산은 국토이용관리법상 규제지역 내에 있는 토지로 이에 대한 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 법률상 미완성의 법률행위로 이른바 유동적 무효의 상태에 있을 뿐이라 할 것인데, 피고가 위 소외인의 잔금지급 지체를 이유로 해제를 통보하는 등 다툼이 있어 오다가 1992. 1. 17.에 이르러 매매계약을 합의해제함으로써 피고와 위 소외인은 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 하였다 할 것이고, 이로써 피고와 소외인 사이의 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다 할 것이며, 나아가 국토이용관리법상 허가대상 토지에 대한 매매계약이 확정적으로 무효가 된 경우 거래 당사자는 허가받지 아니하고 체결한 매매계약에 따라 매도인에게 지급된 금원의 반환 등 계약관계의 청산에 관하여 별도의 약정을 유효하게 할 수 있다고 할 것이므로 피고와 위 소외인은 위 1992. 1. 17. 자 합의해제 약정으로 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 확정적으로 무효가 됨에 따라 허가받지 아니한 상태에서 지급받은 금 210,000,000원 중 금 100,000,000원을 반환하는 것으로서 금전반환을 둘러싼 계약관계를 청산하기로 하였다 할 것이어서, 피고가 이 사건 부동산에 관한 매매계약의 무효로 인하여 소외인에게 반환하여야 할 계약금 및 중도금은 위 인정의 금 100,000,000원이라 할 것이라고 판단하였다.  나. 국토이용관리법상 토지거래허가지역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지는 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고 당사자 사이에 있어서 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로(당원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조), 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효 상태의 매매계약을 체결하고 이에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효 상태로 있는 한 이를 부당이득으로서 반환을 구할 수는 없고, 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다고 할 것이며, 다만 위와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속한다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이른다고 할 것이다(당원 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결, 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결, 1995. 6. 9. 선고 95다2487 판결 등 참조).  한편 위와 같은 유동적 무효 상태의 계약이 확정적으로 무효가 된 상태에서 당사자들이 이미 지급한 매매대금의 반환에 관하여 민법상의 부당이득반환과는 다른 내용의 계약을 하는 경우, 이는 무효가 된 계약과는 별개의 계약으로 유효하다 할 것이므로 무효가 된 계약에 기하여 이미 지급된 매매대금 중 반환할 금액의 범위 등은 위 당사자 사이의 새로운 계약내용에 따라야 한다 할 것이다.  다. 기록에 의하면 피고와 위 소외인 사이에 1990. 4. 19. 국토이용관리법상 토지거래규제지역으로 지정되어 있었던 피고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 원심 인정과 같은 매매계약이 체결되었는데, 1991. 7. 11. 피고가 위 소외인에게 잔대금지급채무 불이행을 이유로 일방적으로 위 매매계약 해제의 의사표시를 하면서 위 소외인이 위약하였으므로 계약금을 반환할 수 없음은 물론 위 소외인측의 채무불이행으로 인하여 양도소득세를 추가로 부담하는 등 금 131,079,740원의 손해를 입게 되었으므로 이를 중도금에서 상계한다는 취지의 통고서를 보내자, 위 소외인은 그 무렵 피고에게 "피고의 양해하에 잔금지급기일을 도과한 것이므로 해제통지는 무효이다. 나와 상호협의하여 쌍방 최소한의 손해를 줄일 수 있는 방법을 강구하자."라는 취지의 통고서를 보냈다가 같은 해 8.경 피고에게 자신으로부터 수령한 계약금 및 중도금 합계 금 210,000,000원 중 계약금을 제외한 금 150,000,000원은 반환받아야 한다고 주장하면서 그 금원의 반환을 청구한 사실을 알 수 있는바, 매도인인 피고가 1991. 7. 11. 일방적으로 매매잔대금 지급지체를 이유로 계약해제를 주장하면서 수령한 계약금 및 중도금 중 일부 금원만을 반환할 의사를 통보함으로써 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시하였다 할 것이고, 이에 대하여 매수인인 위 소외인도 같은 해 8.경 위 매매계약의 해제를 전제로 피고에게 이미 지급한 계약금 및 중도금 중 피고가 반환할 의사를 표시한 것 이상의 금원의 반환을 청구함으로써 역시 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시하였다 할 것이므로 이 사건 매매계약은 1991. 8.경 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이르렀다고 봄이 상당하다 할 것이니, 원심이 1992. 1. 17. 위 매매계약의 합의해제시 비로소 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다고 본 것은 매매계약의 유동적 무효에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다.  그러나 기록에 의하면 1992. 1. 17.에 이르러 피고와 위 소외인은 최종적으로 매매계약을 해제하기로 합의하면서, 피고가 지급받은 계약금 및 중도금 합계 금 210,000,000원 중 계약금 60,000,000원은 위약금으로, 중도금 중 금 50,000,000원은 피고가 장차 이 사건 부동산을 매도할 경우 1990. 9. 2.자의 공시지가 상승으로 인하여 이를 위 소외인에게 당초의 계약대로 매도하였을 경우보다 금 130,000,000여 원의 양도소득세를 더 부담하게 된 데에 대한 손해배상금으로 각 공제하고 그 나머지 금 100,000,000원만을 피고가 위 소외인에게 반환하기로 약정한 사실을 알 수 있는바, 이는 이 사건 매매계약이 1991. 8.경 피고와 위 소외인 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시하여 확정적으로 무효가 된 상태에서, 무효가 된 계약의 당사자들이 이미 지급한 매매대금의 반환에 관하여 민법상의 부당이득반환과는 다른 내용의 계약을 한 것으로서 무효가 된 계약과는 별개의 계약으로 유효하다 할 것이고, 소론과 같이 위 새로운 계약에서 공제하기로 약정한 손해배상금이 실제로 발생하지 않은 손해에 대한 것이라 하더라도 그 점을 들어 위 계약을 무효라 할 수는 없다 할 것이다 따라서 피고가 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 확정적으로 무효가 됨으로 인하여 위 소외인에게 반환하여야 할 계약금 및 중도금은 위 당사자 사이의 새로운 합의에 의한 금 100,000,000원이라 할 것인바, 원심은 피고가 반환하여야 할 이 사건 계약금 및 중도금의 범위에 관하여 같은 취지로 판시하였으니 그 결론에 있어 정당하다 할 것이고, 위에서 본 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 된 시기에 관한 법리오해의 위법은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 볼 것이다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 피고는 위 소외인과 사이의 위 1992. 1. 17. 자 약정에 따른 금 100,000,000원에서 위 소외인의 피고에 대한 기존 채무 금 28,000,000원을 공제한 나머지 금 72,000,000원을 지급하기로 위 소외인과 약정하고, 이에 따라 당일인 1992. 1. 17. 금 32,000,000원, 같은 달 20.경, 같은 달 29.경, 같은 해 2. 13.경 및 같은 해 3. 2.경 각 금 10,000,000원 등 합계 금 72,000,000원을 위 소외인에게 지급한 사실을 인정하고, 이로써 이 사건 부동산 매매계약의 무효로 인하여 피고가 반환하여야 할 채무는 모두 소멸하였다 할 것이므로 원고의 이 사건 전부명령은 피전부채권의 부존재로 인하여 무효가 되었다 할 것이라고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다.  논지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1997. 2. 28. 선고 96다39196 판결 [ 사해행위취소등 ] [공1997.4.1.(31),911] 【판시사항】 [1] 구 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반한 자가 스스로 계약 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부(소극)  [2] 구 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반한 자가 스스로 계약 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고 본 원심판결을 파기한 사례   【판결요지】 [1] 강행법규인 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로써 이를 배척한다면 같은 법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래 당사자 사이의 약정 내용과 취득목적대로 관할 관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 같은 법 소정의 허가기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그러한 주장은 신의성실의 원칙에 반하지 않는다.  [2] 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항, 제7항을 위반한 자가 스스로 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배된다고 본 원심판결을 국토이용관리법과 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하였다는 점을 이유로 파기한 사례.  제21조의3(토지거래계약허가) ① 허가구역안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 "토지거래계약"이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. <개정 1993.8.5., 1999.2.8.>  ② 일반경제 및 지가의 동향과 거래단위면적등을 종합적으로 고려하여 대통령령이 정하는 용도별 면적이하의 토지에 대한 토지거래계약에 대하여는 제1항의 규정에 의한 허가를 요하지 아니한다. <개정 1993.8.5., 1999.2.8.>  ③ 제1항의 규정에 의한 허가를 받고자 하는 자는 그 허가신청서에 계약내용과 그 토지의 이용계획등을 기재하여 시장·군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 토지이용계획등에 포함되어야 할 사항은 건설교통부령으로 정한다. <개정 1993.8.5., 1997.12.13.> ④ 삭제 <1993.8.5.> ⑤ 시장·군수 또는 구청장은 제3항의 규정에 의한 허가신청서를 받은 때에는 그 허가신청서를 받은 날부터 15일이내에 허가 또는 불허가의 처분을 하고, 그 신청인에게 허가증을 교부하거나 불허가처분사유를 서면으로 통지하여야 한다. 다만, 제21조의14의 규정에 의하여 선매협의절차가 진행중인 때에는 위의 기간내에 그 사실을 신청인에게 통지하여야 한다. <개정 1993.8.5.>  ⑥ 제5항의 규정에 의한 기간내에 허가증의 교부 또는 불허가처분사유의 통지가 없거나 선매협의사실의 통지가 없을 때에는 당해 기간이 만료한 날의 다음 날에 제1항의 규정에 의한 허가가 있는 것으로 본다. 이 경우 시장·군수 또는 구청장은 지체없이 신청인에게 허가증을 교부하여야 한다. <개정 1993.8.5.>  ⑦ 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다. <개정 1993.8.5.> ⑧ 제2항의 규정에 의한 토지의 면적산정방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [본조신설 1978.12.5.]  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항, 제7항[2] 민법 제2조, 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항, 제7항  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다44319, 44326 판결(공1994상, 505) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결(공1995상, 1466) 대법원 1995. 11. 21. 선고 94다20532 판결(공1996상, 32) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 정만조) 【피고,피상고인】 대한예수교장로회 삼덕교회 (소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 진영광 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1996. 7. 16. 선고 95나26003 판결 【환송판결】 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다32580 판결 【주문】 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 원고 1은 1990. 11. 25. 소외 1과 사이에 원심판시 건물신축공사의 도급계약을 체결하고 소외 1에게 공사이행보증금조로 액면 금 146,000,000원의 약속어음을 배서·교부하여 준 후 원고 2로 하여금 위 건물신축공사 중 토목공사 부분을 시공하게 하였는데, 그 후 소외 1이 공사대금으로 발행한 약속어음이 부도나자 원고들이 위 공사를 중단하였고, 소외 1은 원고들의 위 기성공사대금을 금 384,000,000원으로 평가하여 변제하기로 하고 공사이행보증금조로 지급받은 위 약속어음도 원고 1에게 반환하여 주기로 하였다.  한편 원고들과 소외 1은 1991. 9. 12. 원고들이 이 사건 부동산과 원심판시 인천 중구 중산동 토지(이하 이 사건 부동산등이라 한다)를 금 130,000,000원에 매수하되, 당시 이 사건 부동산의 근저당권자인 한서상호신용금고의 경매신청에 의하여 소외 2 등 4인에게 금 95,100,000원에 경락허가가 되어 있는 상태였으므로, 원고들이 소외 1의 위 금고에 대한 피담보채무의 원리금 상당액을 변제하여 위 경매절차를 정리하기로 하고, 소외 1이 1개월 내에 그 변제금과 위 공사기성대금을 지급하고 공사이행보증금조로 지급한 위 약속어음을 반환한 때에는 위 매매는 무효로 하며, 원고들이 위 경매를 정리하지 못하는 경우 역시 위 매매를 무효로 하기로 약정하였다.  그 후 1991. 11. 7. 위 경락허가결정이 확정되고 대금지급기일이 1991. 12. 20. 10:00로 지정되었음에도 불구하고, 원고들은 위 금고의 채무를 변제하지도 않고 소외 1에게 자금조달대책을 제시하거나 이 사건 부동산 등에 대한 이전등기 또는 담보제공을 요청한 바도 없었고, 달리 경매절차를 저지하기 위한 조치도 취하지 않자, 소외 1은 1991. 12. 17. 피고에게 이 사건 부동산을 금 250,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였다(피고는 이 사건 부동산을 장차 종교시설 또는 사회복지시설 등의 부지로 사용하기 위하여 이를 매수하였다).  피고는 1991. 12. 18. 위 경락대금의 납부기일이 같은 달 20.인 것을 비로소 알고 이를 소외 1에게 항의한 끝에 위 매매계약을 합의해제하기에 이르렀고, 이에 소외 1은 경매로 인하여 이 사건 부동산의 소유권을 상실하느니 종교단체인 피고에게 양도하는 것이 차라리 낫다고 판단하여 1991. 12. 19. 다시 피고와 사이에 피고가 위 경락대금 상당액인 금 95,100,000원을 위 금고에 변제하면 이 사건 부동산을 피고에게 증여하기로 하는 내용의 부담부 증여계약을 체결하였고, 이에 따라 피고는 위 금고에게 위 금 95,100,000원을 직접 지급하였으며, 그 후 소외 1은 위 경매개시결정에 대한 이의신청을 하여, 같은 달 20. 경락허가결정취소 및 경매신청기각의 결정을 받은 후, 같은 달 30. 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 위 증여를 원인으로 하여 피고 앞으로 경료하여 주었다.  나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙이나 경험칙에 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 가. 강행법규인 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 법률, 이하 국토이용관리법이라 한다) 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로써 이를 배척한다면 국토이용관리법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래 당사자 사이의 약정 내용과 취득목적대로 관할 관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 국토이용관리법 소정의 허가기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 한, 그러한 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고는 할 수 없다 ( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다44319, 44326 판결 등 참조).  나. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1과 피고 사이의 위 부담부 증여계약은 국토이용관리법상 대가를 받고 권리를 이전하는 계약이라고 봄이 상당하므로 토지거래허가 대상이라고 판단하고서도, 위 부담부 증여는 투기를 목적으로 하는 토지거래에 해당하지 아니하고 거래 당사자 사이의 약정 내용과 사용목적대로 토지거래허가신청을 하였다면 그 허가를 받을 수 있었으나, 이 사건의 경우 이 사건 부동산의 경락으로 소외 1이 소유권을 상실할 처지에서 이 사건 증여가 이루어지고, 또한 소외 1이 다른 채무를 많이 부담하고 있어 즉시 이전등기를 아니하면 피고로서는 소유권취득이 어려웠던 점, 이 사건 부동산 취득원인이 형식상 증여였기 때문에 소외 1이나 피고는 이를 국토이용관리법상 대가를 받고 권리를 이전하는 계약으로 보지 아니하였던 점, 이 사건 증여는 투기를 목적으로 한 것이 아닐 뿐만 아니라 국토이용관리법 제21조의4 소정의 불허가 사유에 해당하지 아니하는 점 등을 고려하면 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특단의 사정이 있었다고 봄이 상당하므로, 위 증여를 원인으로 피고 앞으로 경료된 위 소유권이전등기가 원인무효라는 원고들의 주장은 신의성실의 원칙에 반하는 것으로 허용될 수 없다고 하여 원고들의 이 사건 예비적 청구를 배척하였다.  다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 부동산은 도시계획상 개발제한구역, 도시계획시설상 공원용지로 지정되어 있는 임야임이 분명하고(을 제1호증의 17, 기록 287면, 갑 제2호증, 기록 25면), 한편 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제3호는 '토지의 이용목적이 국토이용관리계획·도시계획 기타 토지의 이용에 관한 계획에 적합하지 아니한 경우'에는 토지거래허가를 하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 도시계획법 제21조는 개발제한구역 안에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 할 수 없다고 규정하고, 구 도시계획법시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 개정되기 전의 시행령) 제20조, 같은법시행규칙(1992. 12. 3. 건설부령 제518호로 개정되기 전의 시행규칙) 제7조 제1항 제6호 (마)목, (사)목은 개발제한구역 내에서는 '사회복지시설(양로원·고아원 등)의 운영관리를 위한 부대시설의 설치', '종교시설 및 사회복지시설의 증축(새로운 대지조성은 허용되지 아니하며, 증축면적은 개발제한구역지정 당시의 종교시설 및 사회복지시설의 연면적의 범위 안으로 한다)'만을 허용하도록 규정하고 있는바, 위와 같은 관련 규정을 종합하여 보면, 도시계획상 개발제한구역으로 지정되어 있는 임야인 이 사건 부동산에 새로운 종교시설이나 사회복지시설을 건축 또는 설치하는 것은 도시계획에 의한 토지의 이용계획에 적합한 것이라고 할 수 없고, 따라서 그러한 목적의 토지취득에 대하여는 토지거래허가를 받을 수도 없다고 보아야 할 것이다.  그리고 그 밖에 원심이 원고들의 주장을 신의성실의 원칙에 반한다고 판단하면서 내세우고 있는 사정들은 어느 것도 국토이용관리법에 의한 토지거래허가를 받지 않아도 될 만한 급박한 사정이라고 여겨지지도 않는다.  라. 그럼에도 불구하고, 원심이, 피고가 이 사건 부동산을 취득한 목적이 장차 종교시설 내지 사회복지시설 등의 부지로 사용하기 위한 것이라고 하면서도 위 부담부 증여계약에 대하여 토지거래허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특단의 사정이 있다고 보아, 양도인인 위 소외 1을 대위하여 위 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하는 원고들의 이 사건 예비적 청구를 신의성실의 원칙에 반한다고 판단한 것은 국토이용관리법과 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

 

대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다52047 판결 [ 소유권이전등기절차이행 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 거래계약허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 대하여 거래계약을 체결한 당사자 사이에 그 계약의 완성을 위하여 서로 협력할 의무가 있는지 여부(적극) 및 그 협력의무 중에 그 허가의 취지와 절차를 달리하는 공유수면관리법상의 공유수면 점용·사용허가 신청절차에 대한 협력의무도 포함되는지 여부 [2] 거래계약허가구역 내의 토지에 관한 매매계약서의 특약조항의 내용 및 공유수면관리법 등 관련 법규의 규정 내용 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 특약조항에서 정한 매도인의 의무 속에는 토지거래허가를 취득하기 위한 사전조치의 일환으로 매도인이 일단 자신의 명의로 공유수면 점용·사용허가를 받은 후 잔금 수령시 그 허가명의를 매수인에게 이전하여 주기로 하는 약정이 포함되어 있다고 한 사례 [3] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 규제지역 내의 토지거래계약에 있어서 일방 당사자가 토지거래허가 신청절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 그 협력의무의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 그 토지거래허가 취득절차의 일환으로 당사자 사이의 약정에 기초하여 그 거래의 목적인 토지이용계획 관련 인허가절차의 이행을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극) [4] 토지거래허가를 취득하기 이전의 유동적 무효의 상태인 토지거래계약의 일방 당사자가 상대방이 토지거래허가 신청절차에 협력하지 아니한다는 사유만으로 그 거래계약 자체를 일방적으로 해제할 수 있는지 여부(소극) [5] 유동적 무효의 상태인 토지거래계약에서 당사자 사이의 약정으로 토지거래허가 취득절차에 대한 사전조치의 일환으로 공유수면 점용·사용허가 신청절차에 협력하기로 한 경우, 일방 당사자가 상대방이 공유수면 점유·사용허가 신청절차에 대한 협력의무의 이행을 거절함을 이유로 토지거래허가 신청절차에 대한 상대방의 협력요구에 불응한 것이 그 이행거절의 의사를 종국적으로 분명히 한 경우에 해당하여 위 토지거래계약이 확정적으로 무효로 되었다고 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제117조 제1항, 제118조 제1항, 제6항, 공유수면관리법 제5조, 민법 제2조 제1항, 제563조 [2] 공유수면관리법 제5조, 제11조, 공유수면관리법 시행령 제19조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제3항, 제6항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙 제21조 제1항 제1호, 민법 제105조, 제563조 [3] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민법 제2조 제1항, 제105조, 제563조, 민사소송법 제248조[소의제기] [4] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민법 제2조 제1항, 제543조, 제563조 [5] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 공유수면관리법 제5조, 민법 제2조 제1항, 제105조, 제563조  【참조판례】 [3] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다28236 판결(공1996상, 368) [4] 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다19989 판결(공1992, 2846) 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결(공1997하, 2682) 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결(공1999하, 1398) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 이석형외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외3인 (소송대리인 변호사 이희영) 【원심판결】 서울고법 2005. 8. 11. 선고 2004나29530 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토이용법’이라고 한다) 소정의 거래계약허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 대하여 거래계약을 체결한 당사자 사이에는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다 할 것이지만, 달리 특별한 사정이 없는 한 이러한 협력의무 중에 그 허가의 취지와 절차를 달리하는 공유수면관리법 소정의 공유수면 점용·사용허가 신청절차에 대한 협력의무까지 포함되어 있다고 단정할 수는 없고, 이는 원심이 들고 있는 것처럼 위 점용·사용허가로써 토지거래허가 신청에 필요한 토지이용계획서의 제출 및 심사에 갈음할 수 있는 절차적 편의성이 있음을 감안한다 하더라도 마찬가지라 할 것이니, 상고이유 중 이 점에 관한 주장은 타당하다고 볼 수 있다. 그러나 한편, 이 사건 토지거래에 관한 매매계약서 특약조항 제1조, 제4조에서 매도인 명의로 인허가절차를 취함에 협력하고 그 업무와 비용은 매수인이 부담하며, 위 취득한 인허가를 매도인이 매수인 혹은 그가 지정하는 제3자에게 이전하여 주도록 규정하고 있는 점, 공유수면관리법 제11조, 동 시행령 제19조에서 공유수면 점용·사용허가권의 이전을 원칙적으로 허용하고 있는 점, 국토이용법 제118조 제3항 및 동 시행규칙 제21조 제1항 제1호에서 토지거래허가 신청시 제출할 서류 중 토지이용계획서에 대하여는 다른 법령에 의한 인허가 등의 서류로써 해당 부분의 심사에 대신할 수 있도록 하고 있는 점, 실제로 원고가 이 사건 매매계약 체결 이후 피고들 명의로 공유수면 점용·사용허가신청서를 관할 김포시에 접수하였다가 보완요구를 받고 일시 취하하기까지 피고들이 이를 문제 삼은 바가 없는 점 기타 소외 1, 2의 각 사실확인서(갑 제27호증의 3, 갑 제28호증)의 기재 내용 등 원심의 채용 증거와 기록에 나타나는 제반 사정에 비추어 위 특약조항에서 정한 피고들의 의무 속에는 이 사건 토지거래허가를 취득하기 위한 사전 조치의 일환으로 피고들이 일단 원고를 위하여 피고들 명의로 공유수면 점용·사용허가를 받은 후 잔금 수령시에 그 허가명의를 원고에게 이전하여 주기로 하는 약정이 포함되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이니 같은 취지의 원심의 사실인정 및 결론은 정당하다 할 것이고, 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 결국 이유 없다 할 것이며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.  2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 국토이용법 소정의 규제지역 내의 토지거래계약이 토지거래허가를 받기 이전의 유동적 무효인 상태에 있는 한 계약의 채권적 효력은 발생하지 아니하므로 소유권 등 권리의 이전을 위한 계약의 이행을 구할 수는 없지만, 그 경우에도 토지거래허가 신청절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 그 협력의무의 이행을 소로써 구할 수는 있다 할 것인바( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 1995. 12. 12. 선고 95다28236 판결 등 참조), 그 토지거래허가 취득절차의 일환으로 당사자 사이의 약정에 기초하여 그 거래의 목적인 토지이용계획 관련 인허가절차의 이행을 소로써 구하는 것 또한 그 전제인 토지거래허가 신청절차에 대한 협력의무에 포함되는 것으로서 허용된다 할 것이다.  원심이 이 사건 토지의 매매계약이 유동적 무효의 상태로서 권리의 이전이나 설정 기타 그 계약의 채권적 효력이 발생하지 아니함을 인정하면서도 그 특약조항에 기한 공유수면 점용·사용허가신청절차에 대한 피고들의 협력의무는 토지거래허가 신청절차상의 편의를 위한 것으로서 이 사건 매매계약 자체와는 별개의 약정이라는 이유로 그 협력의무의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하고 피고들의 항변을 배척한 조치는 위 법리 및 기록에 비추어 정당하다 할 것이다. 또한 원고가 위 특약조항을 근거로 피고들 명의로 공유수면 점용·사용허가를 신청함에 대하여 피고들이 그러한 협력의무의 존재를 부정하고 오히려 원고가 관할 김포시에 제출한 위 점용·사용허가신청서를 임의로 철회하는 등 그 협력의무를 이행하지 아니할 의사를 분명히 하고 있는 이상 원고로서는 소로써 위 협력의무의 이행을 구할 법률상 이익이 있다 할 것이고, 이는 위 점용·사용허가신청절차의 이행이 권리자 1인의 단독신청만으로 가능한 것으로 법률에 규정되어 있다 하여 달리 볼 것은 아니므로 같은 취지의 원심 판단 역시 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.  3. 상고이유 제4점에 대하여 토지거래허가를 취득하기 이전의 유동적 무효상태인 토지거래계약에 기하여서는 아직 거래계약상의 매매대금 지급의무가 발생하지 아니하므로 원고가 이 사건 중도금 지급기일을 도과하였음에도 이를 지급하지 아니하고 오히려 정당한 사유 없이 대금의 감액을 주장한다고 하여도 이를 이유로 피고들이 이 사건 매매계약을 일방적으로 해제할 수는 없고, 또한 이러한 유동적 무효상태인 토지거래계약의 당사자는 상대방이 그 토지거래허가 신청절차에 협력하지 아니한다 하더라도 소로써 이를 구할 수 있음은 별론, 그러한 사유만으로 거래계약 자체를 일방적으로 해제할 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다19989 판결, 1997. 7. 25. 선고 97다4357 판결, 1999. 6. 17. 선고 98다40459 판결 등 참조) 앞서 본 바와 같이 위 공유수면 점용·사용허가 신청절차에 관한 협력의무의 이행을 구하는 원고의 청구가 이 사건 매매계약에 부수한 특약조항의 해석상 정당한 것으로 인정되는 이상 피고들이 위 협력의무의 이행을 거절함을 이유로 원고가 이 사건 토지거래허가 신청절차에 대한 피고들의 협력요구에 불응하였다 하여 그 이행거절의 의사를 종국적으로 분명히 한 경우에 해당한다고 단정할 수도 없어 위 사유만으로는 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효로 되었다고 할 수 없다. 이 사건 매매계약의 해제 혹은 확정적 무효에 기한 피고들의 주장을 배척한 원심의 조치에는 위와 같은 취지의 판단이 포함된 것으로 해석할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)

대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다76603 판결 [ 계약금반환등 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우, 법률행위의 해석 방법 [2] 실제 매매계약을 체결한 행위자가 자신의 이름 뒤에 “외 ○인”을 기재하는 방식으로 불특정인을 추가하여 매매계약서상의 매수인을 표시한 경우, 계약상 매수인의 지위가 인정되는 범위 [3] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 허가구역 내 토지에 관한 매매계약이 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효의 상태에 있는 경우, 이에 기하여 지급한 계약금의 부당이득반환청구가 인정되는 경우  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조 [3] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민법 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다17501 판결 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68295, 68301 판결 [3] 대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결(공1995상, 1808) 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결(공1997하, 2682) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36965, 36972 판결(공1997하, 3777) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 【원고, 상고인】 원고 2 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김진억외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 10. 2. 선고 2006나80430 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고들의 상고이유에 대한 판단 가. 원고들의 매수인 지위 여부에 관하여 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다17501 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68295, 68301 판결 등 참조).  원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 소외인은 영상단지 조성사업을 하기 위하여 2005. 4. 13. 피고 1 사이에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래 허가구역 안에 있는 피고들 소유의 포천시 관인면 (지번 생략) 외 28필지 토지 및 건축물 1동을 37억 4천만 원에 매수하되(피고들은 부부이고, 매매계약 목적물 중 대부분은 피고 1, 나머지 일부는 피고 2 소유이다.) 계약일에 계약금 1억 5천만 원, 2005. 5. 30. 중도금 18억 5천만 원, 2005. 7. 12. 잔금 17억 4천만 원을 지급하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 사실, 이 사건 매매계약의 계약서상 매도인란은 ‘피고 1 외 1인’으로 하여 피고 1이 그의 도장을 날인하였고 매수인란은 ‘소외인 외 2인’으로 하여 소외인이 자신의 도장을 날인한 사실, 이 사건 매매계약에 따라 계약 당일 소외인은 피고 1에게 계약금 1억 5천만 원을 지급한 사실, 그 후 소외인은 2005. 5. 27. 피고 1에게 매매대상 토지 중 일부가 하천으로 유실되었으므로 측량을 하여 정확한 사항을 파악할 때까지 중도금 및 잔금 지급을 보류하겠다고 통보하고, 이에 대하여 피고 1은 2005. 5. 31. 소외인에게 2005. 6. 7.까지 중도금을 지급하지 않으면 이 사건 매매계약을 해제하겠다고 통보한 사실, 그러다가 소외인은 2005. 6. 14. 피고 1과 이 사건 매매계약을 해제하기로 합의한 사실 등을 인정한 다음, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래 허가구역 안에 있는 토지거래에서 이러한 계약해제의 합의는 계약 당사자들이 이 사건 매매계약에 따른 토지거래허가신청을 하지 않기로 한 것이므로 이 사건 매매계약은 2005. 6. 14. 확정적으로 무효가 되어 피고들은 소외인으로부터 지급받은 계약금을 반환할 의무가 있으나 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 매매계약상의 매수인은 소외인뿐이라는 이유로, 소외인과 함께 이 사건 매매계약의 매수인임을 전제로 피고들에게 계약금의 반환을 구하는 원고들의 주장을 배척하였다.  기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하며, 이러한 원심판결의 이유에 나타난 사정과 기록에 기초하여 살펴보면, 이 사건 매매계약의 계약서상에 매수인 표시가 “소외인 외 2인”으로 기재되어 있지만 소외인의 도장만 날인되었고, 같은 계약서 내에 소외인 외의 공동매수인의 명의를 확인하거나 추정할 수 있는 관련 기재나 단서가 전혀 없는 점, 소외인은 계약체결 시점부터 합의해제할 때까지 피고측에게 자신과 함께 매수인에 포함될 명의를 특정하여 고지한 사실이 없으며, 원고들도 이 사건 계약금 중 1억 원을 실제 부담하였으나 이를 근거로 합의해제 시점까지 피고측에게 자신들이 이 사건 매매계약의 공동매수인임을 직접 알리거나 그 지위를 주장한 흔적이 보이지 않는 점[원고들은 위 합의해제 시점 이후인 2005. 8. 29. 피고들에게 내용증명으로 토지거래 허가신청에 협력할 것을 요구하며 관련 신청서(갑 제4호증의 1, 기록 32면)를 첨부하였는데, 그 신청서에도 매수인을 소외인으로 기재하고 있다.] 등을 알 수 있는바, 이와 같이 실제 매매계약을 체결한 행위자가 자신의 이름은 특정하여 기재하되 불특정인을 추가하는 방식으로 매매계약서상의 매수인을 표시한 경우(즉, 실제 계약체결자의 이름에 ‘외 ○인’을 부가하는 형태)에 있어서는, 비록 실제 계약을 체결한 행위자가 당시 계약금 마련 과정에서 일부 자금을 출연한 사람이나 장래 중도금 및 잔금의 지급과정에서 예상되는 제3자의 투자자 등을 “외 ○인”에 해당하는 공동매수인으로 추가시키려는 내심의 의사를 가지고 있었다고 하더라도, 계약체결시나 그 이후 합의해제 시점까지 매도인에게 “외 ○인”에 해당하는 매수인 명의를 특정하여 고지한 바가 없고 매도인의 입장에서 이를 특정 내지 확정할 수 있는 다른 객관적 사정도 존재하지 않는다면, 그러한 계약의 매수인 지위는 매도인과 명확하게 의사합치가 이루어진 부분으로서 실제 계약을 체결한 행위자에게만 인정된다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 매매계약에서 비록 원고들이 계약금의 일부를 부담하였고 이에 따라 소외인도 내심으로 원고들을 공동매수인으로 하려는 의사가 있었다고 하더라도, 그것이 매도인인 피고들에게 객관적으로 표시된 바가 없고 달리 피고들로서 이를 인식할 수 있는 객관적 사정도 보이지 않는 이상, 이 사건 매매계약의 합의해제 시점까지 매수인 지위는 여전히 계약을 실제 체결한 소외인에게만 인정되고, 원고들은 피고측에 대하여 매수인으로서의 지위를 주장할 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 매수인 지위에 기초한 원고들의 계약금 반환 주장을 배척한 판단은 정당하고, 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 나. 소외인의 매수인으로서의 지분과 그 권리양도에 관하여 기록에 비추어 원심이 소외인은 2005. 7. 13. 원고 1에게 이 사건 매매계약상 매수인으로서의 권리 중 1/3 지분을 양도하고 2005. 8. 29. 그 사실을 피고들에게 통지하였다고 인정하여 그 판시와 같은 범위 내에서 계약금반환의무를 인정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 처분문서나 계약해석에 관한 법리오해, 채권의 동일성이나 불가분채권에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다[그 밖에 이 부분 상고이유의 요지는 결국 원고들이 소외인의 지분 전부를 양도받았음을 주장하는 것인데, 기록에 의하면 원고들은 원심 제1차 변론기일에서 소외인으로부터 양도받은 1/3 지분에 기하여 양수금으로서는 5,000만 원만을 청구하는 것임을 분명히 하였으므로(기록 430면), 이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 청구내용과 어긋나는 것으로서 그 당부에 관계없이 받아들일 수 없는 것이다.]. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결은 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 피고들의 상고이유에 대한 판단 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 허가구역 내 토지에 관한 거래계약으로서 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효의 상태에 있는 매매계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 양쪽 당사자가 허가신청협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시하거나 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 때에도 확정적 무효가 되어 매수인은 그 매매계약에 기하여 임의로 지급한 계약금을 부당이득으로 반환을 구할 수 있다 할 것이고( 대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결 등 참조), 한편 계약해제의 합의에는 계약 당사자들이 더 이상 계약상의 의무를 이행하지 않기로 하는 의사의 합치가 당연히 포함되어 있으며, 이러한 의사의 합치는 결국 위와 같은 토지거래 허가구역 안에 있는 토지거래와 관련해서는 양쪽 당사자가 토지거래 허가신청을 하지 아니하기로 하는 의사표시를 명백히 한 것을 의미하는 것이므로, 원심이 그 판시와 같은 합의해제로 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 기록에 비추어 원심이 소외인이 2005. 6. 14. 피고 1과 사이에 계약금을 포기하고 이 사건 매매계약을 해제하기로 합의하였으므로 피고들에게는 계약금을 반환할 의무가 없다는 피고들의 주장에 대하여 그 판시와 같은 사정을 들어 피고들의 위 주장을 배척하고, 이 사건 매매계약으로 인하여 피고들이 2005년도에 콩을 재배하지 못하여 손해를 입었음을 사유로 한 피고들의 예비적 상계주장에 관해서도 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 심리미진 내지 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다88795,88801 판결 [ 채무부존재확인 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 토지거래허가를 전제로 매매계약을 체결한 경우, 토지거래허가를 받기 전에 계약 내용에 따른 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극) [2] 토지거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 유동적 무효인 상태에서 토지거래허가신청이 미비된 요건의 보정을 이유로 불허가된 경우, 그 매매계약이 확정적으로 무효가 되는지 여부(소극) [3] 토지거래허가를 전제로 매매계약을 체결한 경우, 허가신청절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민법 제544조 [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항 [3] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민사소송법 제248조[소의제기]  【참조판례】 [1][3] 대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결(공1995상, 1117) [1] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결(공1997하, 2682) [2] 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결(공1999상, 200) [3] 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결(공1993상, 691) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 샘 담당변호사 이승민외 1인) 【원심판결】 수원지법 2008. 10. 29. 선고 2008나14388, 14395 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 토지거래허가를 받기 전에는, 그 계약 내용대로의 효력이 있을 수 없어 당사자는 그 계약 내용에 따른 어떠한 의무도 부담하지 아니하고 어떠한 이행청구도 할 수 없으므로 그 계약 내용에 따른 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다( 대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결 등 참조).   원심은, 그 판시와 같이 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)가 2004. 6. 2. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 토지거래허가구역 내에 있는 이 사건 임야를 매도하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서 잔금지급기일은 2004. 6. 15.로 하되 토지거래허가가 늦어질 경우 10일 정도 여유를 주기로 약정한 사실, 한편 원고는 이 사건 매매계약 체결 전 이 사건 임야를 매수하려 하였던 소외 1에게 산지전용허가를 위한 토지사용승낙서를 작성해 주었고 그에 기하여 2004. 6.경 소외 2 명의로 이 사건 임야에 대한 산지전용허가가 이루어진 사실, 피고는 원고로부터 토지거래허가신청에 필요한 서류를 교부받아 2004. 9.경 토지거래허가신청을 하였는데 그에 대하여 관할관청으로부터 매수인인 피고 명의로 산지전용허가를 받아 신청서류를 보완하라는 통보를 받고도 이를 이행하지 못하여 결국 위 허가신청이 반려된 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약에 대한 토지거래허가를 아직 받지 못한 이상 피고의 잔금지급의무가 발생하지 아니하였으므로 그 채무불이행을 이유로 한 원고의 해제통지에 의하여 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 볼 수 없다는 이유로, 그 계약해제에 관한 원고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효의 상태에 있는 매매계약이라고 하더라도 일단 토지거래허가신청을 하여 불허가되었다면 특별한 사정이 없는 한 불허가된 때로부터 그 매매계약은 확정적으로 무효가 되지만, 그 불허가의 취지가 미비된 요건의 보정을 명하는 데에 있고 그러한 흠결된 요건을 보정하는 것이 객관적으로 불가능하지도 아니한 경우라면 그 불허가로 인하여 매매계약이 확정적으로 무효가 되는 것은 아니다( 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결 참조).  기록에 의하면, 앞서 본 피고의 토지거래허가신청에 대하여 관할관청이 소외 2 명의의 산지전용허가를 피고 명의로 변경하는 산지전용변경허가가 있어야 토지거래허가가 가능하므로 그 산지전용변경허가증을 보완 제출하라고 통보하였던 점, 그러나 피고는 위와 같은 산지전용변경허가의 신청에 필요한 원고의 토지사용승낙서 및 인감증명서를 원고로부터 받지 못하여 결국 위 서류보완을 이행하지 못하였던 점, 이에 관할관청은 피고에게 토지거래허가신청을 반려하면서 산지전용변경허가증을 첨부하여 다시 신청하면 그 허가를 적극 검토하겠다는 입장을 밝혔던 점, 한편 피고는 위 산지전용허가의 명의변경에 필요한 소외 2의 지위승계서는 받아두었다는 것이고 소외 1은 필요할 경우 그 서류를 피고에게 다시 제공하겠다는 의사를 밝히고 있는 점, 관할관청 또한 소외 2의 지위승계서, 원고의 토지사용승낙서 및 인감증명서 등이 제출되면 위 산지전용변경허가가 가능하다는 입장을 보이고 있는 점을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 위와 같이 관할관청의 서류보완통지에 응하지 못하여 토지거래허가신청이 반려된 경우는 그 신청이 불허가되어 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 된 경우로 볼 수 없다고 판단하여 그에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 수긍이 가고, 그 판단에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 토지거래허가를 전제로 매매계약을 체결한 당사자는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고 따라서 일방 당사자가 그러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않을 경우 상대방은 그 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 수 있다( 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결 참조).  앞서 본 사실관계를 위 법리와 관련 법규에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고가 원고를 상대로 이 사건 매매계약에 대한 토지거래허가신청에 협력할 의무의 이행을 구할 뿐 아니라 그 전제로 소외 2 명의의 산지전용허가를 피고 명의로 변경하는 산지전용변경허가신청에 있어 토지사용승낙서 및 인감증명서의 교부 내지 토지사용승낙의 의사표시로써 협력할 의무의 이행도 구하는 취지의 이 사건 반소청구를 인용한 조치는 옳고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영