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대법원 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결
[ 근저당권설정등기말소 ] [공1997.9.15.(42),2678]
【판시사항】
[1] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결된 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위한 요건
[2] 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로서 무효라고 본 원심판결을 파기한 사례
[3] 선정당사자의 선정 요건
【판결요지】
[1] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 그 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 매도사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다.
[2] 저당권자가, 저당권설정자가 임의로 선정한 아파트의 등기부등본만 확인하고 직접 아파트를 확인하지 않은 채 금원을 대여하고 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 경우, 저당권자가 근저당권설정계약 당시에 아파트의 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 쉽게 추정할 수는 없을 뿐 아니라 가사 저당권자들이 이를 알고 있었다고 하더라도 저당권설정자의 배임행위에 적극 가담하여 근저당권설정을 요청하거나 유도하는 등의 행위가 없었다면 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효로 볼 수는 없다고 하여, 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로서 무효라고 본 원심판결을 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.
[3] 공동의 이해관계가 있는 다수자는 선정당사자를 선정할 수 있는 것인바, 이 경우 공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리·의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없을 것이어서 선정당사자의 선정을 허용할 것은 아니다.
【참조조문】
[1] 민법 제103조 [2] 민법 제103조 [3] 민사소송법 제49조
【참조판례】
[1][2] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14031 판결(공1990, 144)
대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결(공1992, 1422)
대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결(공1994상, 1181)
【전 문】
【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) 1 외 2인
【피고, 상고인】 피고 1 외 24인 (소송대리인 영등포종합법무법인 담당변호사 김문호 외 1인)
【원심판결】 부산고법 1996. 11. 14. 선고 95나11252 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고 5, 피고 11, 피고 13, 피고 14, 피고 19, 피고 20의 각 상고이유, 나머지 피고들의 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여
가. 원심판결에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 소외 합자회사 ○○주택(이하 소외 회사라 한다)은 1993. 1. 16. 창원시장으로부터 이 사건 △△△△맨션 아파트 88세대의 주택공급승인을 받아, 같은 달 18. 입주자모집공고를 하였는데, 이 사건 아파트는 위치가 좋아 그 무렵부터 같은 해 5. 31.까지 사이에 별지 분양일람표 기재와 같이 원고(선정당사자)들 및 나머지 선정자(이하 원고 등이라 한다) 등에게 이를 모두 분양하였고, 이에 따라 소외 회사는 원고 등으로부터 별지 분양일람표 기재와 같이 제1회 중도금을 수령한 사실(다만, 소외 회사는 1993. 2. 4. 이 사건 아파트 □□□□호를 소외 1에게 분양하였으나 소외 1이 1993. 10. 30. 이를 선정자 12에게 매도하였다.), 그 후, 소외 회사는 1993. 10.경 이 사건 아파트를 준공예정일보다 1개월 가량 먼저 준공하여, 같은 달 23. 창원시장으로부터 준공검사를 받아, 이 사건 아파트에 관하여 같은 달 26. 소외 회사 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그런데 소외 회사의 대표사원인 소외 2는 소유권보존등기를 경료한 이 사건 아파트를 담보로 하여 금원을 차용하기로 마음먹고, 1993. 10. 하순경부터 같은 해 11. 초순경까지 사이에 부동산중개업 및 사채알선업 등을 하고 있던 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6을 통하여, 또한 평소 사채거래를 한 적이 있는 피고 7, 피고 15를 통하여 판시와 같이 사채를 이자 월 2푼 3리 내지 2푼 5리로 차용하고 각 그 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 회사는 과거 여러 차례 아파트를 건축하여 분양한 적이 있었고, 또한 이 사건 아파트(6차 분양분)에 관하여 근저당권설정등기를 경료할 무렵에는 7차 ○○주택 아파트를 건축 중이었으며, 이 밖에도 8차, 9차 ○○주택 아파트의 대지를 구입할 예정으로 있어 외형상 대규모로 아파트 신축사업을 하고 있었고, 사채를 알선한 위 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6은 이 사건 아파트의 인근에서 부동산 중개업 및 사채알선업을 하고 있어 이러한 사정을 잘 알고 있었으며, 피고 7, 피고 15도 소외 2와 평소 사채거래를 통하여 이러한 사정을 잘 알고 있었는데, 위 소외 2는 이 사건 아파트와 7차 ○○주택 아파트의 신축 공사대금 및 8차, 9차 ○○주택 아파트의 대지 구입과 관련하여 심한 자금압박을 받게 되자, 위와 같이 금원을 차용하고 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 경료하게 되었고, 당시 위 소외 3 등의 소개를 받은 나머지 피고들은 위 소외 2가 임의로 선정한 이 사건 아파트 중 해당 아파트의 등기부등본만 확인하고 직접 해당 아파트를 확인하지 않은 채 위와 같이 위 소외 2에게 금원을 대여하고, 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 사실, 한편, 원고 등은 소외 회사에게 나머지 분양대금을 지급하고(선정자 12는 이 사건 아파트 □□□□호를 소외 1로부터 매수하면서 분양잔대금 7,590,000원은 선정자 12가 부담하기로 약정하였다), 원심판결 별지분양표 기재와 같이 1993. 12. 14. 또는 같은 달 21. 같은 달 23. 원고 등의 명의로 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 20세대 이상의 공동주택에 해당하여 주택건설촉진법 제33조에 의하여 관할 관청의 사업계획 승인을 얻어 건설한 주택으로서, 주택공급에관한규칙 제4조에 의하여 입주 신청자의 자격이 제한되기 때문에 같은 규칙에 해당하는 공급대상자가 아니면 분양을 받을 수 없을 뿐만 아니라, 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 제2호, 제32조에 의하면 사업주체가 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건, 방법 및 절차에 따르지 아니할 경우에는 형사처벌을 받도록 규정되어 있고, 같은 법 제32조의 위임에 따라 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정하고 있는 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제2호 본문에 의하면 사업주체는 당해 주택이 건설되는 대지가 저당권의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권을 말소하여야 입주자를 모집할 수 있다고 규정되어 있으며, 같은 규칙 제7조 제4항 본문에 의하면 사업주체는 입주자 모집공고 후에는 당해 대지 및 주택을 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있었고, 앞서 인정한 바와 같이 피고들이 이 사건 아파트를 담보로 금원을 대여할 무렵에는 이 사건 아파트는 위치가 좋아 분양이 모두 이루어졌고, 계약금 및 중도금이 지급된 상태에 있었으며, 사채를 알선한 위 소외 3 등은 이 사건 아파트의 인근에서 부동산 중개업 및 사채알선업을 하고 있었거나, 위 소외 2와의 평소 사채거래를 통하여 이러한 사정을 잘 알고 있었으며, 위 소외 3 등의 소개를 받은 나머지 피고들은 높은 금리의 이자를 지급받을 목적으로 위 소외 2가 임의로 선정한 세대의 부동산등기부 등본만을 확인한 채 이를 담보로 금원을 대여한 사실에 비추어 보면, 소외 회사는 물론이고 피고들로서도 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정이라는 사정을 알고서도 이 사건 아파트를 담보로 금원을 대여하고, 별지 부동산 목록 기재 각 부동산에 관하여 주문 제1항 기재와 같이 근저당권설정등기를 경료하였다고 봄이 상당하다 할 것이고, 그렇다면, 이와 같이 이 사건 아파트는 구 주택공급에관한규칙에 의하여 목적물의 특성상 일반의 주택과는 달리 일반인 중 공급대상자만을 상대로 분양하도록 입주 신청자의 자격이 제한되어 있고, 사업주체가 이를 함부로 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있음에도, 피고들이 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알면서 위 소외 2의 불법행위에 가담하여 이 사건 아파트에 관하여 위와 같이 근저당권설정계약을 체결한 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효라고 할 것이고, 따라서 각 그 근저당권설정등기는 원인무효의 등기라고 판단하였다.
나. 그러나 원심이 이 사건 각 근저당권설정계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효라고 판단한 것은 수긍이 가지 아니한다.
이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 그 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 그 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 할 것이다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14031 판결, 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결 등 참조).
그런데 우선 원심판결에 의하면, 피고들이 이 사건 아파트의 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알면서 위 소외 2의 불법행위에 가담하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다고 하는 것이나 피고들이 어떻게 어느 정도 위 소외 2의 배임행위에 적극 가담하였다는 것인지 아무런 언급이 없고, 기록을 살펴보아도 피고들이 이 사건 아파트 분양 사실을 알면서도 위 소외 2에게 이 사건 근저당권설정계약을 요청하거나 유도하여 체결하였다는 점에 관하여 막연히 피고들이 위 소외 2와 공모하여 소외 2의 배임행위에 가담하였다는 원고등 측의 추측 진술(갑 제8호증의 2, 9 중 정재규의 진술기재 부분 등) 이외에 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 나아가 과연 피고 7, 피고 15를 제외한 나머지 피고들이 이 사건 아파트의 분양 사실을 알고 있었는지의 점에 관하여 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 위 소외 3 등의 소개를 받은 나머지 피고들은 위 소외 2가 임의로 선정한 이 사건 아파트 중 해당 아파트의 등기부등본만 확인하고 직접 해당 아파트를 확인하지 않은 채 위와 같이 위 소외 2에게 금원을 대여하고, 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다는 것에 불과하다는 것이다.
사정이 이러하다면, 피고들이 이 사건 근저당권설정계약 당시에 이 사건 아파트의 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 쉽게 추정할 수는 없을 뿐 아니라 설사 피고들이 이를 알고 있었다고 하더라도 피고인들이 위 소외 2의 배임행위에 적극 가담하여 근저당권설정을 요청하거나 유도하는 등의 행위가 없는 이상 이 사건 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효로 볼 수는 없다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 피고들이 이 사건 아파트의 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알고 있었는지, 또한 위 소외 2의 배임행위에 어떻게 어느 정도로 적극 가담하였는지를 더 심리하여 밝혀보았어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니하고 피고들의 이 사건 근저당권설정계약이 위 소외 2의 배임행위에 가담한 반사회적 법률행위로 무효라고 가볍게 단정한 것은 심리를 다하지 아니하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 이유 불비 및 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 피고 5, 피고 11, 피고 13, 피고 14, 피고 19, 피고 20을 제외한 나머지 피고들의 상고이유 제1점에 대하여
공동의 이해관계가 있는 다수자는 선정당사자를 선정할 수 있는 것인데, 이 경우 공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리·의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없을 것이어서 선정당사자의 선정을 허용할 것은 아니라고 할 것이다.
그런데 이 사건은 원고 등이 각 그 해당 근저당권자를 상대로 한 근저당권설정등기말소청구사건을 병합한 것으로서 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과하여 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에는 있다 할 것이나, 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 경우에는 해당하지 아니하여 공동의 이해관계가 있다고 볼 수는 없으므로 선정당사자를 선정할 공동의 이해관계가 있다고 할 수 없을 것인데도, 원심이 원고 등이 공동의 이해관계가 있는 다수자임을 전제로 하여 선정당사자의 선정을 허용하고 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 명한 것은 선정당사자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)
| 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14301 판결 [ 건물철거·소유권이전등기말소 ] [공1990.1.15.(864),144] 【판시사항】 가. 토지매매 사실의 인정에 있어서 채증법칙위배의 위법이 있다고 본 사례 나. 반사회질서 행위인 이중매매에 해당하지 않는다고 본 사례 【판결요지】 가. 원심법원이 토지매매 사실을 인정함에 있어서 피고 본인이 스스로 한 불리한 진술과 이에 부합하는 증거들은 제쳐둔 채 모호한 내용의 증언들만을 그대로 믿음으로써 채증법칙을 위반했다고 본 사례 나. 을이 이 사건 토지의 원소유자인 갑으로부터 그 토지를 1차 매수한 바 있더라도, 그 후 매도인인 갑이 위 토지를 2차로 병에게 매도하여 소유권이전등기까지 경료하여 주었고 병의 다음 소유명의자인 정으로부터 무가 다시 위 토지를 매수한 것이라면, 무는 본래의 의미의 이중매수인에 해당한다고도 보기 어려울 뿐더러 무가 위 토지를 매수함에 있어서 그 토지가 을에게 매도되고 다시 을의 아들에게 증여되어 을의 아들이 사실상의 소유자로서 현재까지 이를 가옥의 대지로 점유사용해 오고 있다는 점을 알았다고 하더라도, 나아가 매도인의 배임행위(또는 배신행위)를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극적으로 가담하지 않은 이상 이를 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제187조 나. 민법 제103조 【참조판례】 나. 대법원 1981.1.13. 선고 80다1034 판결 1983.12.13. 선고 83다카1347 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 정명택) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 박종윤) 【원심판결】 대구지방법원 1989.4.26. 선고 87나991(본소), 88나6212(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고)의 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 계쟁의 포항시 (주소 1 생략) 임야 270평방미터 중 피고가 점유 중인 197평방미터는 그 토지가 분할되기 전 (주소 1 생략) 927평으로 있을 때인 1930.2.26. 그 연접토지인 (주소 2 생략) 지상가옥에 거주하던 피고의 부 망 소외 1이 당시 소유자이던 소외 2로부터 이를 매수하여 그 경계선에 탱자나무를 심은 후 채소를 경작하다가 그후 1956.12. 위 가옥을 헐고 (주소 2 생략) 및 (주소 1 생략)(이 사건 토지) 양지상에 걸쳐 현재의 가옥을 건축하여 거주하던 중 피고에게 증여하였으나 이 사건 토지에 관한 분할등기절차를 마치지 아니하여 등기부상으로는 위 (주소 1 생략) 임야 927평 전부가 1939.11.2. 소외 3에게 양도된 후 1971.12.14. 그중 일부 토지가 분할되고 그 나머지인 이 사건 토지를 포함한 위 571평 전부가 소외 4에게 양도된 것으로 등기부상 정리된 사실, 소외 4와 소외 5 사이의 위 571평에 관한 매매에서 위 토지 중 탱자나무를 경계로 하여 피고가 점유하는 이 사건 토지 197평방미터는 피고의 부 망 소외 1이 소외 2로부터 매수하여 그 아들인 피고에게 증여한 토지라는 이야기가 나왔고 위 소외 5 역시 그 동네태생이고 그 곳에서 줄곧 살아온 터여서 그 내력을 알고 있었는데, 위 소외 5는 위 571평을 매수이전에 1985.11.14. 이를 10필지로 분할, 전매하기 위하여 또 피고가 위 571평 중 일부를 점유하고 있는 여부 및 그 범위를 확인하기 위하여 그 비용으로 571평을 측량한 결과 피고의 가옥 및 부속시설이 탱자나무를 경계로 하여 197평방미터 가량을 점유하고 있는 사실을 확인하였음에도 불구하고 1985.11.19.위 571평 전부를 매수하였는데 그때 피고가 그 중 일부를 점유하고 있음을 이유로 대금을 일부 감액받고 같은 달 21. 측량결과에 따라 분필등기를 하였는바 피고 점유부분을 중심으로 한 270평방미터만 현재의 (주소 1 생략)로 남고 나머지는 (주소 3 생략) 내지 (주소 11 생략)로 된 사실, 그후 위 소외 5는 포항제철 직장동료인 원고에게 이 사건 토지를 포함한 위 (주소 1 생략) 임야 270평방미터를 매도한 것처럼 하여 1886.3.19. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 사실인정 아래 소외 5가 이 사건 토지 197평방미터의 내력을 잘 알면서도 이를 포함한 571평 전부를 소외 4로부터 매수하여 소유권이전등기를 한 것은 선량한 풍속기타 사회질서에 위반되어 무효이므로 위 소외 5 명의의 소유권이전등기는 원인무효이고 이에 터잡아 원고 앞으로 경료된 이 사건 소유권이전등기도 원인이 흠결된 무효의 등기라고 판단하였다. 살피건대, 등기부상 소유명의자는 진정한 권리자로 추정되므로 이를 다투는 자는 그 소유권이전등기가 원인무효라는 점을 입증하여야 하는 것인 바, 이 사건에서 피고주장의 위 매수사실을 인정하기 위하여 원심이 채용한 각 증서를 살펴보니 갑 제1호증, 을 제1, 2, 3호증은 이 사건 토지가 포함되어 있는 분필 전 (주소 1 생략) 임야 927평의 분필과정에 따른 각 등기부등본이고 을 제5, 6호증은 이 사건 토지에 연접한 피고 소유의 (주소 2 생략) 전 105평에 관한 등기부등본이며, 갑 제3호증은 피고가 (주소 2 생략) 지상에 1960년에 건립된 목조함석지붕주택 1동을 소유하고 있다는 내용의 건축물관리대장등본이고, 갑 제4, 5호증은 분필되기 전 이 사건 토지대장등본들로서 이 사건 토지의 분할과정 및 소유명의자 변동상황을 나타낸 것이며, 갑 제8호증은 소외 5와 원고가 포항제철주식회사 제선부 원료공장에 함께 근무하고 있다는 내용에 불과하여 이들은 모두 소외 1의 이 사건 토지 매수사실을 인정할 자료가 될 수 없고, 1심증인 소외 6, 원심증인 소외 7의 각 증언도 소외 2와 소외 1 사이의 이 사건 토지매매사실을 직접 목격하거나 매매당사자로부터 들은 일은 없고 특히 증인 소외 6은 위 소외 2를 모르며, 다만 이 사건 토지 또는 그 부근 땅을 소외 1이 매수하여 채소밭으로 점유하여 온 사실은 알지만 그 지번 지적은 모른다고 진술하고 있는 바 1930.2.26. 당시 위 증인 소외 6은 10세, 위 증인 소외 7은 겨우 4세의 소년, 소녀로서 그 거주 동리의 어른들의 토지거래 관계를 알았다는 것은 우리의 경험칙에 반하며 1심증인 소외 8은 소외 1은 알지만 소외 2, 소외 3은 모른다고 하면서 소외 1이 소외 2로부터 이 사건 임야부근 땅을 매수한 것은 사실이나 그 지번은 모른다고 진술하고 있어서 그 신빙성을 인정하기 어렵고 또 원심증인 소외 9는 1930년경 소외 1이 이 사건 토지를 소외 2로부터 매수하여 채소밭으로 경작하여 왔다고 증언하고 있으나 위 증인 또한 피고의 친형일 뿐 아니라 1926년생으로 겨우 4세의 나이에 아버지의 이 사건 토지 매수사실을 알았다는 것은 우리의 경험칙에 반하여 그 신빙성이 없으며, 원심증인 소외 10은 소외 1 및 피고가 이 사건 토지 부분을 30년간 점유 사용하고 있는 사실을 알고 있을 뿐 그 토지를 원소유자 소외 2로부터 매수한 구체적 사실은 알지 못하는 내용의 진술이어서 위와 같은 매수사실을 인정할 자료가 될 수 없다. 오히려 원심이 배척하지 아니한 갑제7호증(피고가 소외 5에게 1886.3.10. 보낸 답변서)의 기재에 의하면, 피고는 소외 5의 이 사건 토지부분에 대한 건물철거 및 대지인도요구에 대해 자기 모 소외 11[1905.(생월일 생략)]의 말에 의거하여 이 사건 토지는 망 부 소외 1이 경오년(1930년) 2.26.에 소외 12로부터 백냥에 매수하였는데 계유년(1934) 5.17 가옥의 화재로 인하여 매매증서가 소실되었고 40년 전부터 탱자나무 울타리를 경계로 하여 이 사건 토지를 관리하여 오고 있다고 답변하고 또 피고의 임야는 분할되기 전 927평이 소외 2 소유일 때 피고의 부 소외 1이 1930.2.26. 돈 백냥에 매수한 것이라고 진술한 사실을 알 수 있는 바 일제치하인 1930년경에는 대한제국의 화폐가 아닌 조선총독부 조선은행 발행의 원화(100원, 10원, 5원, 1원권)만 통용되고 있었다는 것은 공지의 사실인데 위 소외 11이 이 사건 토지의 매수일자 및 그 증서 소실일자는 정확히 기억하면서 가장 중요한 매매대금을 현저하게 잘못 기억하고 있다는 것은 논리칙 내지 경험칙에 어긋나며 또 피고는 이 사건 토지의 매매증서가 1934년 가옥의 화재로 불탔다고 주장하였으나 원심증인 소외 9는 (주소 2 생략) 지상에는 아랫채 3칸과 윗채 2칸의 초가집이 있었는데 1959년경 초가집이 불에 탔기 때문에 이 사건 주택을 신축하면서 헐어버렸다고 진술하고 있어 그 화재시기가 부합되지 아니하고, 그후 피고는 이사건 토지매수에 관한 위 답변이 잘못된 것에 착안하여 제1심에서 진술한 1986.12.10.자 준비서면에서 매도인 이름을 소외 12 또는 소외 13에서 소외 2로 정정하면서 소외 2는 동리에서 소외 12라고 호칭된다고 주장하고 매매대금은 백냥이 아니라 당시 화폐로 2원이라고 정정 진술한 사실을 알 수 있다. 그러나 기록을 살펴보아도 소외 2가 소외 12라고도 호칭되고 있었다고 인정할 자료가 없을 뿐 아니라 한편 위 을 제5, 6호증의 기재에 의하면 소외 1은 이 사건 토지에 연접한 (주소 2 생략) 토지를 소외 2로부터 매수하여 1933.12.27. 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있는바 피고 주장대로 소외 1이 1930년에 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하였다면 (주소 2 생략) 토지에 관하여 이전등기를 할 때에 이 사건 토지에 관한 분필 및 이전등기를 함께하는 것이 우리의 경험칙에 합당할 터인데 그 소유자가 서너 차례 바뀌고 두 차례나 분필이 되는데도 이를 하지 아니하였다는 것은 오히려 위 소외 1이 위 토지를 매수하지 아니한 것으로 추인할 자료가 되는 바, 이러한 피고 본인의 일관성 없고 불합리한 진술에 비추어 보더라도 위 소외 1이 이 사건 토지를 소외 2로부터 매수하였다는 피고주장에 부합하는 취지의 위 증언들은 모두 믿기 어렵다고 할 것이다. 그런데도 원심은 그 증거의 취사선택을 함에 있어서 피고 본인이 스스로 한 불리한 진술과 이에 부합하는 증거들을 제쳐둔 채 매매계약서나 영수증 기타 매수사실을 증명할 만한 문서 하나 없이 1심증인 소외 6, 소외 8, 원심증인 소외 7, 소외 10, 소외 9 등의 믿기 어려운 모호한 내용의 증언들만을 합리적인 이유 설시없이 그대로 믿고 위에서 본 바와 같이 소외 1의 이 사건 토지매수사실을 인정하였으니, 원심의 조치에는 필경 채증에 관한 논리칙과 경험칙에 어긋난 위법이 있다 할 것이다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심판결은 그 이유에서, 소외 5는 이 사건 토지가 1930.2.26. 원소유자이던 소외 2로부터 피고의 부 망 소외 1에게 매도된 후 1956.12.경 피고에게 증여되어 이래 피고가 계속 점유사용중인 사실을 잘 알면서도 이 사건 토지를 포함한 (주소 1 생략) 임야 571평을 소외 2의 다음 다음 등기명의자인 소외 4로부터 이중매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것인 바 이 사건 토지에 관한 소외 4와 소외 5 사이의 매매는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 법률행위로서 무효이고 따라서 위 매매를 원인으로 하여 경료된 소외 5 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이며 이에 터잡아 경료된 원고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하였다. 살피건대 이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위에 해당한다고 하여 민법 제103조에 의하여 무효라고 하기 위하여는 제2매수인이 이중매매한 사실을 한 것만으로는 부족하고, 나아가 매도인의 배임행위(또는 배신행위)를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극적으로 가담하여야 한다고 해석하여야 할 것인 바(1981.1.13. 선고 80다1034 판결; 1983.12.13. 선고 83다카1347 판결 각 참조), 이 사건 토지에 관한 소외 4로부터 소외 5 앞으로의 매매는 우선 원심인정 사실대로 피고의 부 망 소외 1이 원소유자인 소외 2로부터 이를 1930.2.26. 1차 매수하였다고 하더라도 위 소외 2는 그후 위 토지를 1939.11.2. 소외 3에게 2차로 매도하여 소유권이전등기까지 경료하였고, 소외 4는 소외 3의 다음 소유명의자로서 이를 다시 소외 5 앞으로 매도한 것이 되어 본래의 의미의 이중매수인에 해당한다고도 보기 어려울 뿐더러 소외 4와 소외 5 사이의 이 사건 토지매매에 있어서 원심의 인정과 같이 소외 5가 위 토지가 1930년경 소외 1에게 매도되고 1959년경 피고에게 증여되어 피고가 사실상의 소유자로서 현재까지 이를 가옥의 대지로 점유 사용해 오고 있다는 점을 알았다는 사실만으로는 위의 법리에 따라 이를 민법 제103조가 정하는 반사회질서의 법률행위에 해당시킬 수 없는 것이니 이와 취지를 달리하는 원심판단에는 이중매매에 있어서 반사회질서의 법률행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 3. 따라서 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 사회질서에 반하는 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것으로서 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정 파기사유에 해당하고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고(반소피고)의 패소부분을 파기하여 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 |
| 대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1992.5.15.(920),1422] 【판시사항】 가. 부동산의 취득자가 명의수탁자의 범죄적인 처분행위에 적극 가담하여 처분이 이루어진 경우 그 취득행위의 효력 유무(소극) 나. 위 “가”항의 ‘취득자가 수탁자의 범죄행위에 적극 가담하는 행위’의 의미 【판결요지】 가. 부동산의 명의수탁자가 실질소유자 몰래 처분하는 경우, 부동산의 취득자가 명의수탁자의 범죄적인 처분행위에 적극 가담하여 처분이 이루어진 것이라면 그 취득자의 취득행위는 정의관념에 반하는 반사회적 행위로서 무효라할 것이다. 나. 위 “가”항의 ‘취득자가 수탁자의 범죄행위에 적극 가담하는 행위’란 수탁자가 단순히 등기명의만 수탁받았을 뿐 그 부동산을 처분할 권한이 없는 줄을 잘 알면서 수탁자에게 실질소유자 몰래 수탁재산을 불법처분하도록 적극적으로 요청하거나 유도하는 등의 행위를 의미한다. 【참조조문】 가.나. 민법 제103조, 제186조[명의신탁] 【참조판례】 가. 대법원 1963.3.28. 선고 62다862 판결(집11①민212) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤일영 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1991.11.27. 선고 91나17599 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산의 명의수탁자가 실질소유자 몰래 처분하는 경우, 부동산의 취득자가 명의수탁자의 범죄적인 처분행위에 적극가담하여 처분이 이루어진 것이라면 그 취득자의 취득행위는 정의관념에 반하는 반사회적행위로서 무효라 할 것이고, 이때 취득자가 수탁자의 범죄행위에 적극가담하는 행위란 수탁자가 단순히 등기명의만 수탁받았을 뿐 그 부동산을 처분할 권한이 없는 줄을 잘 알면서 수탁자에게 실질소유자 몰래 수탁재산을 불법처분하도록 적극적으로 요청하거나 유도하는 등의 행위를 의미하는 것임은 소론 주장과 같다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 증거취사를 한 끝에 피고가 이 사건 부동산이 소외 1에게 명의신탁된 것임을 알고서도 위 소외 1이 원고 몰래 이를 처분하는 그 범죄적인 처분행위에 적극가담하였다는 점을 인정할 수 없다 하여 이 사건 매매계약을 무효로 볼 수 없다고 판단하고 있고, 여기에서 피고가 위 소외 1의 처분행위에 적극가담하였다는 점을 인정할 수 없다고 한 것은 매수인인 피고가 위 소외 1이 단순히 명의수탁자에 불과함을 알고서 동인에게 범죄적인 처분행위를 하도록 적극적으로 종용하거나 유도하여 이에 가담하였음을 인정할 수 없다는 취지로 이해되는 것이다. 그리고 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 하거나 반사회적 법률행위에 관한 법리오해등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 |
| 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [공1994.5.1.(967),1181] 【판시사항】 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되는 경우 【판결요지】 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다. 【참조조문】 민법 제103조 【참조판례】 대법원 1981.12.22. 선고 81다카197 판결(공1982,215) 1988.9.27. 선고 84다카2267 판결(공1988,1313) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 임채홍 【원심판결】 대구지방법원 1993.10.13. 선고 92나7779 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 인정 및 판단 이 사건 제1, 2토지는 미등기로 토지대장상 망 소외 1의 명의로 등재된 것인데, 그의 사망으로 위 토지에 관한 권리의무를 원심판결 별지 2에 표시된 선정자들이 공동상속하였고, 소외 2는 1944.3.6.경 위 소외 1로부터 이 사건 제1토지를 매수하여 점유하다가, 이를 나누어 소외 3, 소외 4에게 각 매도하고, 나머지는 소외 5에게 증여하여, 위 소외 4를 상속한 소외 6, 위 소외 5, 소외 3이 위 토지를 점유하여 오던 중 원고가 1986.7.3.부터 1987.1.12. 사이에 위 소외 5, 소외 3, 소외 6으로부터 각 점유부분을 매수하여 점유하였으며, 소외 4는 1944.3.2.경 위 소외 1로부터 이 사건 제2토지를 매수하여 점유하다가 소외 6에게 증여하였으며, 원고는 1987.1.12.경 위 소외 6으로부터 이를 매수하여 점유하였는 바, 피고 1은 이 사건 토지가 위와같이 전전매도된 사실을 알고서 원고와 매매교섭을 하다가 결렬되자, 이 사건 토지의 공유자인 피고 2에게 이중매도를 권유하여, 피고 2는 1987.5.23. 이 사건 토지가 위와같이 전전매도되었다는 사실을 알고서도 본인 및 나머지 선정자들의 대리인 자격으로 피고 1과 이 사건 토지의 매매계약을 체결한 다음, 같은 해 8.31. 이 사건 토지에 관하여 선정자들 명의로 소유권보존등기를 경료하였고, 피고 1은 선정자 소외 7의 지분을 제외한 나머지 지분에 관하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 나서, 원고는 위 소외 2와 소외 4가 이 사건 토지를 점유한 때로부터 20년이 경과한 후로서 원고가 구하는 1987.6.30. 이 사건 토지를 시효취득하였다 할 것이고, 선정자들과 피고 1 사이의 위 매매계약은 토지매도인인 위 소외 1의 소유권이전등기절차의 이행의무를 상속한 선정자들의 배임행위에 피고 1이 적극가담한 반사회적인 법률행위로서 무효라고 판단하였다. 2. 상고이유 제1점을 본다. 원심이 원고의 점유사실을 인정한 이상 점유자는 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하는 것으로 추정되는 것이고, 한편 원심은 소론과 같이 선정자들이 원고에 대한 시효취득으로 인한 이전등기의무를 위배하여 배임행위를 하였다는 것이 아니라 망 소외 1의 매매로 인한 이전등기의무의 상속인들로서 그 매수인에 대하여 배임행위를 하였다는 판단이므로 원심판결이 피고 2가 원고의 시효취득사실을 알았다고 판시하지 아니하였다 하여 원심판결에 이유를 갖추지 아니하거나 심리를 다하지 아니한 위법은 없다. 논지는 원심판결을 오해한 데서 비롯된 것이어서 이유 없다. 3. 상고이유 제2점을 본다. 취득시효를 주장하는 자는 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있으나, 점유기간 중 소유자의 변동이 있는 경우 그 기산점을 임의로 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만을 내세워 시효완성을 주장할 수 없다는 것은 당원의 확립된 판례이다. 취득시효기간이 완성된 후 피고 1명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건에 있어서 원심은 선정자들과 피고 1사이의 매매가 반사회적 법률행위이어서 위 등기가 무효라는 전제 아래 취득시효의 기산점을 임의로 선택하도록 한 것이므로 그러한 원심의 전제가 타당하다면 원심의 판단은 일응 옳고 거기에 소론이 지적하는 취득시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이다. 이점에 관한 논지도 이유 없다. 4. 상고이유 제3,4점을 본다. 기록에 의하여 원심이 들고있는 증거들을 대조하여 보면 원심이 원고와 그 전소유자의 이 사건 토지에 관한 점유사실과 망 소외 1의 이 사건 토지의 매도사실을 인정함에 있어 거친 증거취사의 과정은 능히 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙 위배 또는 증거판단을 유탈한 위법은 없다. 이점에 관한 논지도 이유 없다. 5. 상고이유 제5점을 본다. 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다 할 것인 바(당원 1981.12.22. 선고 81다카197 판결 참조), 선정자들을 대리한 피고 2가 망 소외 1의 매도사실을 알았는지 여부에 관하여는 피고 2가 망 소외 1과 같이 생활하였고 타인이 이 사건 토지를 점유관리하였으므로 알았을 것이라는 원고의 추측(갑 제8호증의15,16)이외에는 이를 인정할 자료가 없다. 또한 피고 1이 망 소외 1이 이 사건 토지를 매도한 사실을 알고도 선정자들을 대리한 피고 2의 배임행위에 적극 가담하였는지에 관하여 원심이 드는 증거 중 원심 증인 소외 5의 증언은 피고 1이 원고가 피고 2를 고소한 이후인 1985.경 찾아와 그에게 망 소외 1과 소외 2사이의 매도증서(갑 제7호증)를 보여주었다는 것이나, 갑 제8호증의 15의 기재와 같이 원고가 1988.6.에야 피고 2를 고소한 사실과 명백히 모순되어 극히 의심스럽다고 하지 않을 수 없고, 제1심 증인 소외 8의 증언 역시 그가 위 사실을 안 경위를 알 수 없다는 것이어서 신빙성이 없으며, 피고 1은 그가 이 사건 토지의 매수자라고 주장하는 원고로부터 매수하려다가 가격이 맞지 않아 이에 불응하고 피고 2로부터 원고에게 매도하지 아니한 것을 확인한 다음 이 사건 토지를 매수하였다는 것이고, 그밖의 서증이나 증언들은 이와 무관하거나 알지 못한다는 것에 불과하며, 원고의 진술이 기재된 갑 제8호증의 10,15,16의 각 기재에 의하여도 피고 1이 원고가 위 소외 5 등으로부터 이 사건토지를 매수한 사실을 알고 원고에게 매도를 권유하다가 원고가 거절하자 피고 2에게 매도를 요청하여 매수하였다는 취지에 불과하여 피고 2가 배임행위를 하였다거나 피고 1이 위 망 소외 1의 매도사실을 알고도 피고 2의 배임행위에 적극 가담한 것이라고 단정할 수 없음이 명백하다. 이같은 사정 아래서라면 피고 1명의의 소유권이전등기가 반사회적 법률행위를 원인으로 하는 무효의 등기라고 볼 수 없다 할 것이고, 그 등기가 원인무효가 아닌 한 취득시효기간의 완성이후에 등기를 하지 아니한 원고로서는 유효한 소유권이전등기를 경료한 피고 1에 대하여 취득시효의 완성을 가지고 대항할 수 없다 할 것이다. 결국 피고 1명의의 소유권이전등기가 반사회적 법률행위로 원인무효라고 판단하고 이를 전제로 시효취득을 원인으로 한 이전등기청구를 받아들인 원심판결은 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 6. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서 |
| 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다53334 판결 [ 근저당권설정등기말소 ] [공1995.12.1.(1005),3767] 【판시사항】 수급인이 공사대금 채권의 담보로서 건축주로부터 이미 분양하여 일부 중도금까지 수령한 점포에 관하여 근저당권을 설정받은 것이 반사회적 행위로서 무효라고 한 원심판결을, 배임행위에 적극 가담한 것이 아니라는 이유로 파기한 사례 【판결요지】 수급인이 공사대금 채권의 담보로서 건축주로부터 이미 분양하여 일부 중도금까지 수령한 점포에 관하여 근저당권을 설정받은 것이 반사회적 행위로서 무효라고 한 원심판결을, 배임행위에 적극 가담한 것이 아니라는 이유로 파기한 사례. 【참조조문】 민법 제103조, 민사소송법 제187조 【참조판례】 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다6221 판결(공1991,1481) 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결(공1994상,1181) 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상,1284) 1995. 10. 13. 선고 94다60387 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소담당변호사 이진우 【피고, 상고인】 금강종합건설 주식회사 소송대리인 변호사 최종백외 3인 【원심판결】 서울민사지방법원 1994. 10. 5. 선고 94나23738 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 주식회사(이하 소외 회사라 한다)는 1990.6.22. 피고에게 판시 상가 건물 건축공사를 공사대금 25,477,100,000원(공사대금은 추후 변경됨)에 도급하여 그 건축공사가 완공되자 구분된 각 점포에 관하여 1992.6.18. 소유권보존등기를 마친 사실, 소외 회사는 공사대금의 지급을 위하여 1992.4.30. 피고에게 발행하였던 약속어음의 지급기일을 연장받는 조건으로 피고에게 1992.6.18. 미분양 점포 32개에 대하여 채권최고액 금 100억 원의, 1992.6.27. 수영장 및 미분양 점포 12개에 대하여 채권최고액 25억원의 각 근저당권설정등기를 하여 주었으며, 1992.9.1.에는 원고가 분양받은 이 사건 점포를 포함하여 이미 분양된 점포 136개 및 미분양 점포 5개(분양된 점포 124개 및 미분양 점포 17개라는 원심의 기재는 착오로 보인다)에 관하여 채권최고액 금 30억원의 근저당권을 설정하여 준 사실, 원고는 1991.1.7.경 소외 회사로부터 이 사건 점포를 금 271,354,482원에 분양받아 그때까지 계약금 및 3차 중도금의 합계 금 165,148,905원을 납부하고 4차 중도금과 잔금으로 금 106,205,577원을 납부하지 않고 있었으며, 그 이후 1992.11.9. 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고는 소외 회사와의 공동명의로 1990.6.부터 분양계약자들에게 중도금을 피고에게 납입할 것을 통지하는 안내문을 발송하고, 분양대금을 직접 또는 소외 회사와 공동으로 수납하거나 입금사실을 확인하기도 하였으며, 1992.8.말경 소외 회사로부터 분양점포의 분양대금 미수현황을 통보받은 사실 등을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 소외 회사가 이 사건 점포를 원고에게 분양하고 중도금까지 수령한 상황에서 임의로 피고에게 근저당권을 설정하여 준 것은 수분양자에게 아무런 권리의 제한이 없는 소유권을 이전하여 주어야 할 매도인으로서의 임무를 위배한 배임행위에 해당하고, 피고는 이 사건 점포를 원고가 분양받아 중도금 일부까지 납입한 사실을 알면서도 소외 회사에게 추가담보의 제공을 종용하여 위 근저당권을 설정받음으로써 소외 회사의 배임행위에 적극 가담하였으므로 이 사건 근저당권설정계약은 반사회적 법률행위로서 무효라고 판단하고, 이 사건 점포에 대한 근저당권의 피담보채권액의 범위는 그 설정 당시 원고가 미납한 분양대금액을 한도로 하는 것이고, 원고가 소외 회사에게 잔대금을 지급하고 소외 회사가 이를 피고에게 지급하면 위 근저당권설정등기는 말소될 관계에 있으므로 위 근저당권 설정계약은 원고에 대하여 배임행위가 되지 않는다는 피고의 주장에 대하여, 피담보채권액의 범위에 관한 위 주장을 인정할 증거가 없다는 등의 이유로 이를 배척하였다. 2. 그러나 원심이 피고의 위 주장을 배척하고 이 사건 근저당권 설정계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 위 근저당권설정계약이 이루어진 경위에 관한 증거로서, 원심이 배척하지 아니한 을 제3, 4, 5호증의 각 1, 2, 을 제8, 9호증, 을 제15호증의 1 내지 9 등을 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 위와 같이 소외 회사로부터 2차례의 근저당권을 설정받은 다음 다시 당좌수표 금 50억여원의 결제일을 연기하여 줄 것을 요청받고 금 30억원 상당의 추가담보를 받는 조건으로 이를 수락한 바, 소외 회사는 공동근저당의 목적물로서 미지급 잔대금이 합계 금 2,301,355,697원인 분양 점포 136개와 분양가액이 합계 금 766,459,000원인 미분양 점포 5개를 더한 총액 금 3,067,814,697원 상당의 점포 141개를 선정하여 그 미수대금의 현황에 관한 자료와 함께 피고에게 제시하고 그 점포들에 관하여 피고와의 사이에 1992.8.28. 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으며, 한편 위 근저당권설정등기를 마친 1992.9.1. 소외 회사는 피고에 대하여, 이미 분양된 점포에 대한 미지급 잔대금을 수령하여 피고에게 입금시키면 즉시 당해 점포에 관한 근저당권을 해제하여 줄 것을 요청하는 문서를 보냈던 바, 피고는 바로 이를 수락하는 답신을 보냈으며, 또한 소외 회사가 1992.10.31.경 부도 발생한 이후 피고는 미지급 잔대금을 피고에게 납입하였거나 소외 회사의 부도발생 이전까지 소외 회사에게 잔대금을 납입하였음이 확인되는 수분양자에 대하여는 해당 점포에 대한 근저당권설정등기를 말소하여 주었음을 알 수 있다. 이와 같은 위 근저당권설정계약의 경위와 그 전후사정에 비추어 보면, 이 사건 점포에 대한 근저당권의 채권최고액을 금 30억원으로 등재하게 된 것은 위 점포 141개를 공동근저당권의 목적물로 하여 피담보채권의 합계액을 채권최고액으로 한 것에 연유하는 것일 뿐이고, 소외 회사와 피고와의 사이에, 이미 분양된 점포의 근저당권으로 담보되는 피담보채권액은 당해 점포의 미지급 잔대금의 액을 한도로 제한하기로 하는 내용의 합의가 위 근저당권설정계약 무렵부터 성립되어 있었다고 보여지는 바, 만약 사실관계가 그와 같다면 원고로서는 그 잔대금을 지급함으로써 이 사건 점포에 대한 근저당권설정등기를 말소받을 수 있는 지위에 있게 되는 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고가 공사대금채권을 변제받기 위하여 소외 회사가 수령할 잔대금채권을 확보하려는 의도로 체결한 위 근저당권설정 계약은 소외 회사의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 법률행위에 해당한다고 할 수 없다고 하여야 할 것이다. 3. 따라서, 원심이 피담보채권액의 범위에 관한 피고의 위 주장에 대하여, 이에 부합하는 것으로 보이는 위 증거들을 판단하지도 아니한 채 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척하고 이 사건 근저당권설정계약은 반사회적 법률행위로서 무효라고 판단한 것은 채증법칙을 위반하였거나 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) |
| 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 [ 소유권이전등기말소등 ] [공1995.3.15.(988),1284] 【판시사항】 가.특정물 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부 나. 취소채권자의 채권은 사해행위 이전에 발생하고 있어야 하는지 여부 다. 2중 매매가 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효가 되기 위한 요건 【판결요지】 가. 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리로서, 특정물 채권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않는다. 나. 사해행위로 인하여 사해행위 이후에 권리를 취득한 채권자를 해친다고 할 수 없으므로 취소채권자의 채권은 사해행위가 있기 이전에 발생하고 있어야 함은 채권자취소권의 성질상 당연한 요건이다. 다. 2중 매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위하여서는 양수인이 2중 양도 사실을 알았다는 사실만으로서는 부족하고 양도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 양도가 이루어져야 한다. 【참조조문】 가.나. 민법 제406조 다. 제103조 【참조판례】 가. 대법원 1974. 7. 26. 선고 73다1954 판결 1988. 2. 23. 선고 87다카1586 판결(공1988,584) 1991. 7. 23. 선고 91다6757 판결(공1991,2224) 나. 대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결 다. 대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1347 판결(공1984,166) 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14301 판결(공1990,144) 1994. 3. 11. 선고 93다555289 판결(공1994상,1181) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이재성 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정기승 【원심판결】 서울고등법원 1993. 11. 30. 선고 92나63773 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제2점에 대하여 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리로서, 특정물 채권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으며(대법원 1965.3.30. 선고 64다1483 판결 ; 1974.7.26. 선고 73다1954 판결 ; 1988.2.23. 선고 87다카1586 판결 ; 1991.7.23. 선고 91다6757 판결 등 참조), 사해행위로 인하여 사해행위 이후에 권리를 취득한 채권자를 해친다고 할 수 없으므로 취소채권자의 채권은 사해행위가 있기 이전에 발생하고 있어야 함은 채권자 취소권의 성질상 당연한 요건이라 할 것이다(대법원 1962.2.15. 선고 4294민상378 판결 ; 1967.11.14. 선고 66다2007 판결 ; 1978.11.28. 선고 77다2467 판결). 이는 그 동안 대법원이 계속적으로 판시하여 오고 있는 확립된 견해로서 변경하여야 할 이유가 없다. 원심이 이러한 견해 아래 원고들의 채권자취소권에 기한 주위적 청구를 배척한 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 채권자취소권의 행사 내지 사해행위취소소송의 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다. 2. 제3점, 제4점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 1과 피고 사이의 이 사건 매매계약이 통정허위표시라거나, 피고가 소외 1의 남편인 소외 2의 이 사건 부동산의 2중양도에 적극 가담하였다고 볼만한 증거가 없다고 한 제1심의 판단을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배하였거나, 증거없이 사실을 인정한 잘못을 저질렀다고 할 수 없으며, 한편 2중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위하여서는 양수인이 2중양도 사실을 알았다는 사실만으로서는 부족하고 양도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 양도가 이루어져야 하는 것인데(대법원 1981.1.13. 선고 80다1034 판결 ; 1983.12.13. 선고 83다카1347 판결 ; 1989.11.28. 선고 89다카14295, 14301 판결 등 참조), 기록상 이러한 증거가 없다고 하여 원고들의 주장을 배척한 것이 대법원의 종전 판례에 배치되는 무슨 잘못을 저지른 것이라고 말할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다. 3. 제5점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 원고들이 소외 1을 대위하여 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기에 의하여 담보되고 있는 채권의 변제공탁을 한 것은 피고가 위 소유권이전등기에 의하여 담보되고 있는 채권의 만족을 위하여 정산절차까지 마쳐 소유권을 확정적으로 취득한 이후에 이루어진 것으로 아무런 효력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 그 과정에서 거친 증거판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다. 4. 제1점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 설시하고 있는 바와 같은 증거취사 과정을 거쳐 원고들의 청구를 배척한 것은 정당하다고 판단되고, 그 과정에서 거친 증거판단에 자유심증주의의 한계를 일탈한 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 이러한 증거판단 과정을 거쳐 이 사건 청구를 배척한 것이 사회정의와 형평의 이념에 배치되는 것이라고 할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다. 5. 그러므로 이 사건 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) |
| 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다82875 판결 [ 소유권이전등기등 ] [미간행] 【판시사항】 [1] 종중 등의 명의신탁에서 명의수탁자로부터 신탁재산을 매수한 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배임행위에 적극 가담한 경우, 매매계약의 효력(무효) 및 이때 ‘배임행위에 적극 가담하는 행위’의 의미 [2] 부동산 매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우, 그에 터잡은 선의의 제3자 명의의 소유권이전등기 내지 담보권설정등기의 효력(무효) 【참조조문】 [1] 민법 제103조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 [2] 민법 제103조, 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결(공1992, 1422) 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다29842 판결(공1992, 2114) [2] 대법원 1984. 6. 12. 선고 82다카672 판결(공1984, 1266) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29151 판결(공1996하, 3430) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 종중 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 양기준) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 이종준외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 5외 1인 (법무법인 경기일원 담당변호사 김갑수외 2인) 【원심판결】 서울고법 2007. 10. 17. 선고 2006나76134 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 5, 피고 6에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 상고를 각 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고들의 상고이유(상고이유서 제출기한이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)에 관한 판단 가. 상고이유 제2점 원심이 그 판시와 같은 토지의 관리 및 이용현황 등을 들어 원심판결 [별지 1] 부동산목록 제1항 내지 4항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다)는 원고가 1926. 2. 2. 종원인 망 소외 1 등 9인에게 명의신탁한 것임을 인정하고 그 등기명의자들 중 1인이 원고의 종원이 아니어서 위 토지가 원고로부터 명의신탁된 재산에 해당될 수 없다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 명의신탁에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제1점 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조의 특례가 적용되는 종중 등의 명의신탁에 있어서 명의수탁자는 신탁재산을 유효하게 제3자에게 처분할 수 있고 제3자가 명의신탁사실을 알았다 하여도 그의 소유권취득에 영향이 없는 것이기는 하지만, 특별한 사정이 있는 경우, 즉 명의수탁자로부터 신탁재산을 매수한 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배임행위에 적극 가담한 경우에는 명의수탁자와 제3자 사이의 계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 할 것이고, 이때 제3자가 명의수탁자의 배임행위에 적극 가담하는 행위란 수탁자가 단순히 등기명의만 수탁받았을 뿐 그 부동산을 처분할 권한이 없는 줄을 잘 알면서 명의수탁자에게 실질소유자 몰래 신탁재산을 불법처분하도록 적극적으로 요청하거나 유도하는 등의 행위를 의미하는 것이다 ( 대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결, 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다29842 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 소외 2 및 그의 아들인 피고 1과 제1심 공동피고 23 등과 사이에 있었던 이 사건 제1토지 해당 지분의 상속등기에 관한 교섭과정과 그 등기경위 등을 그 판시와 같이 인정하고 이에 기초하여 피고 1 앞으로의 소유권이전계약은 그 등기명의자들의 배임행위에 소외 2 등이 적극 가담하여 이루어진 반사회적 법률행위로서 무효라고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 그와 같은 원심 판단에는 소외 2 등이 이 사건 제1토지가 원고가 명의신탁한 부동산임을 알고 있었다는 사실을 전제하거나 포함하는 것임이 명백하다. 또한, 원심의 판시에 나타난 사실인정 중 소외 2가 그 등기명의자들에게 오래되어 모르고 방치된 선조 소유의 땅을 찾아 주겠다는 취지로 편지를 보냈다는 부분은, 원심이 소외 2가 이 사건 제1토지의 해당 지분을 이전받기 위하여 그 등기명의자들에게 접근하던 정황사실을 인정한 것에 불과하며, 원심은 이러한 사실과 함께 이후 전개된 그 판시와 같은 교섭과정을 종합적으로 평가하여 소외 2 등이 명의수탁자의 지위에 있던 등기명의자들의 배임행위에 적극 가담한 것으로 인정한 취지임이 원심판결에서 명백하므로, 위 판시 부분이 상고이유의 주장과 같이 서로 양립할 수 없는 사실을 인정한 것이라고도 볼 수 없다. 따라서 원심판결에는 상고이유에 주장하는 명의신탁 재산의 처분행위에 관한 반사회적 법률행위로서의 무효요건에 관한 법리오해나 대법원판례 위반, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원고의 상고이유에 관한 판단 부동산의 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었다고 하더라도 매매계약이 유효하다고 주장할 수 없는 것이며, 이러한 법리는 담보권설정계약에서도 마찬가지라 할 것이다( 대법원 1984. 6. 12. 선고 82다카672 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29151 판결 등 참조). 그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 이 사건 제1토지에 관한 피고 5, 피고 6 명의의 각 근저당권설정등기는 해당 지분에 관한 피고 1 명의의 각 이전등기가 2002. 8. 1. 마쳐지고 이어서 2002. 8. 22.자로 경료된 것임을 알 수 있고(등기원인은 2002. 8. 12.자 및 2002. 8. 21.자 설정계약이고, 채무자는 피고 1로 되어 있다.), 앞서 본 바와 같이 피고 1 명의의 각 지분이전등기가 위와 같이 명의수탁자의 지위에 있던 그 등기명의자들의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 결과 무효의 등기라고 한다면, 이에 기초한 피고 5, 피고 6 명의의 위 각 근저당권설정등기도 그 원인이 결여된 것으로서 위 피고들의 배임행위 적극 가담의 여부에 관계없이 무효라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고 5, 피고 6이 그 배임행위에 적극 가담하였음을 인정할 증거가 없다는 이유만으로 위 피고들 명의의 각 근저당권설정등기가 무효인 등기에 터잡은 등기로서 역시 무효라는 원고의 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 판단에는 반사회질서행위로서 무효인 법률행위의 제3자에 대한 효력에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 원심판결 중 피고 5, 피고 6에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 상고를 각 기각하고, 그 상고기각 부분에 관한 상고비용은 위 피고들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈 |
| 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34481 판결 [ 토지인도등 ] [미간행] 【판시사항】 이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위한 요건 및 판단 기준 【참조조문】 민법 제103조 【참조판례】 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상, 1284) 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77101 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고재건축조합 (소송대리인 법무법인 대동 담당변호사 이장한) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 23. 선고 2008나12971 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 원고가 2005. 6. 4. 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 2005. 8. 2. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 선정자 2는 원고가 이 사건 토지를 매수하기 전인 1978. 3. 30. 이미 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하였으나 소유권이전등기를 마치지 못한 상태에서 등기권리증만을 교부받아 보관하고 있던 사실, 소외 1은 위와 같은 이중매매행위로 인하여 배임죄로 징역 6월의 형을 선고받고 그 판결이 확정된 사실을 각 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정, 즉 원고는 서울 동작구 (지번 1 생략) 외 3필지 지상에서 아파트재건축사업을 시행하기 위하여 설립된 재건축조합으로서, 이 사건 토지가 아파트재건축사업 부지에 포함되자 등기부상 이 사건 토지의 소유자로 등재된 소외 1에게 2004. 5. 13. 및 2005. 4. 22. 이 사건 토지의 매수협의와 관련한 공문을 발송하였으나, 공문이 반송되어 매수협의를 하지 못하고 있던 중, 원고의 사무장 소외 2가 이 사건 토지의 매수협의를 위하여 현장을 확인하는 과정에서 선정자 2와 그 가족들이 이 사건 토지 및 연접한 서울 동작구 (지번 2 생략) 대 117㎡(이하 ‘연접토지’라 한다)의 양 지상에 건축된 건물에 거주하고 있음을 발견하고 선정자 2에게 위 건물을 매도할 것을 제의하였으나, 선정자 2가 원고가 제시하는 금액 이상의 매매대금을 요구하는 바람에 위 건물의 매수를 포기하였고, 연접토지의 소유자였던 재단법인 ○○사도 선정자 2에게 위 건물을 3,500만 원에 매도할 것을 제의하였으나, 선정자 2가 1억 원의 매매대금을 요구하는 바람에 ○○사 역시 위 건물을 매수하지 못하였는데, 원고도 이러한 사정을 알고 있었던 점, 원고는 소외 3으로부터 선정자 2가 이 사건 토지의 소유자임을 자처하면서 그 등기권리증을 소지하고 있다는 주장을 한다는 것을 전해 듣고도, 그 주장의 진위를 확인하지 아니한 채, 소외 1과 연락이 닿자 소외 1에게 이 사건 토지 매도를 제의하여 이를 매수하였을 뿐, 등기권리증을 분실하였다는 소외 1에게 등기권리증을 요구하거나, 소외 1이 선정자 2로부터 이 사건 토지의 점유로 인한 지료 등을 받아왔는지 여부 등 소외 1이 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부를 확인한 바가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 토지를 매수할 당시 이미 소외 1이 선정자 2에게 이 사건 토지를 매도하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있음을 알고 있었음에도, 고액의 매매대금을 요구할 것으로 예상되는 선정자 2를 배제하고 조속히 아파트재건축사업 추진에 필요한 부지를 매수하기 위하여 적극적으로 소외 1에게 이 사건 토지의 이중매도를 제의하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 원고와 소외 1 사이의 매매계약은 원고가 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 체결된 것으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 해당하여 무효이고, 따라서 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기 역시 원인 무효의 등기라고 판단하였다. 2. 그러나 원심이 원고와 소외 1 사이의 매매계약이 원고가 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 체결된 것이라는 이유로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 판단한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위해서는 양수인이 양도인의 배임행위를 아는 것만으로는 부족하고, 나아가 배임행위를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극 가담하는 것이 필요하다 할 것인데, 이때에는 제2양수행위의 상당성과 특수성 및 제2양도계약의 성립과정, 경위, 양도인과 제2양수인의 관계 등을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77101 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 2004. 5. 13. 및 2005. 4. 22. 등기부상 이 사건 토지의 소유자로 등재된 소외 1에게 ‘재건축사업을 추진하기 위하여 이 사건 토지를 매입하려 하니 매도의사가 있으면 원고의 사무실로 방문해 달라’는 취지의 공문을 각 발송하였음에도 소외 1로부터 아무런 연락이 없자, 인터넷 전화번호 검색을 통하여 소외 1의 연락처를 알아내어 소외 1과 접촉한 끝에 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하게 된 점, 당시 소외 1은 원고에게 등기권리증을 분실하였다고 하는 등 이 사건 토지의 소유자로 행세하였고, 배임죄로 기소된 형사사건의 재판과정에서도 소외 1은 일관되게 선정자 2에게 이 사건 토지를 매도한 바가 없다는 취지로 다투는 등 이 사건 토지를 매수하는 과정에서 원고가 소외 1로부터 그가 선정자 2에게 이 사건 토지를 이미 매도하였다는 사실을 고지받지 못한 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 토지를 매수하기 전 원고나 ○○사가 선정자 2에게 이 사건 토지와 연접토지 양 지상에 건축된 건물을 매도할 것을 제의한 사실이 있다거나 원고가 소외 3으로부터 선정자 2가 이 사건 토지의 소유자임을 자처하면서 그 등기권리증을 소지하고 있다고 주장한다는 사실을 전해 들었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 원고가 선정자 2가 이 사건 토지를 소외 1로부터 매수한 사실까지도 알았다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고가 소외 1이 이 사건 토지를 선정자 2에게 이미 매도하였다는 사실을 알면서도 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 소외 1로부터 이 사건 토지를 이중으로 매수하였다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 비록 원고가 매매계약 체결 전에 선정자 2가 이 사건 토지의 소유자임을 주장하고 있는 사실을 알고 있었다고 하더라도, 위와 같이 매매계약 체결과정에서 소외 1이 여전히 이 사건 토지의 소유자로 행세하였던 것이라면 원고와 소외 1 사이의 매매계약이 원고의 매도 제의로 이루어졌다고 하여 그 매매계약을 사회질서에 반하는 법률행위에 해당한다고 보기도 어렵다고 할 것이고, 이는 매매계약 체결 당시 원고가 소외 1에게 등기권리증을 요구하지 아니하였다거나 소외 1이 선정자 2로부터 이 사건 토지에 대한 임료 등을 지급받아 왔는지 여부를 조사하는 등 소외 1이 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부를 확인하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 그런데도 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 원고와 소외 1 사이의 매매계약이 원고가 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 체결된 것으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다는 이유로 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 이중매매에 있어서 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심) |
| 대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다52622 판결 [ 소유권이전등기말소등 ] [공2013하,2075] 【판시사항】 [1] 타인의 이름으로 계약을 체결한 행위자가 계약의 당사자가 되는 경우 [2] 부동산 이중매매에서 제2양수인의 행위가 공서양속에 반한다고 하기 위한 요건 및 판단 기준 【판결요지】 [1] 상대방과의 사이에 계약 체결의 행위를 하는 사람이 다른 사람 행세를 하여 그 타인의 이름을 사용하여 계약서 기타 계약에 관련된 서면 등이 작성되었다고 하더라도, 행위자와 상대방이 모두 행위자 자신이 계약의 당사자라고 이해한 경우, 또는 그렇지 아니하다고 하더라도 상대방의 입장에서 합리적으로 평가할 때 행위자 자신이 계약의 당사자가 된다고 보는 경우에는, 행위자가 계약의 당사자가 되고 그 계약의 효과는 행위자에게 귀속된다. [2] 어떠한 부동산에 관하여 소유자가 양도의 원인이 되는 매매 기타의 계약을 하여 일단 소유권 양도의 의무를 짐에도 다시 제3자에게 매도하는 등으로 같은 부동산에 관하여 소유권 양도의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 양도채권자에 대한 양도의무에 반하여, 소유권의 이전에 관한 등기를 그 제3자 앞으로 경료함으로써 이를 처분한 경우에, 소유자의 그러한 제2의 소유권양도의무를 발생시키는 원인이 되는 매매 등의 계약이 소유자의 위와 같은 의무위반행위를 유발시키는 계기가 된다는 것만을 이유로 이를 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이 아님은 물론이다. 그것이 공서양속에 반한다고 하려면, 다른 특별한 사정이 없는 한 상대방에게도 그러한 무효의 제재, 보다 실질적으로 말하면 나아가 그가 의도한 권리취득 자체의 좌절을 정당화할 만한 책임귀속사유가 있어야 한다. 제2의 양도채권자에게 그와 같은 사유가 있는지를 판단함에 있어서는, 그가 당해 계약의 성립과 내용에 어떠한 방식으로 관여하였는지(당원의 많은 재판례가 이 문제와 관련하여 제시한 ‘소유자의 배임행위에 적극 가담하였는지’ 여부라는 기준은 대체로 이를 의미한다)를 일차적으로 고려할 것이고, 나아가 계약에 이른 경위, 약정된 대가 등 계약내용의 상당성 또는 특수성, 그와 소유자의 인적 관계 또는 종전의 거래상태, 부동산의 종류 및 용도, 제1양도채권자의 점유 여부 및 그 기간의 장단과 같은 이용현황, 관련 법규정의 취지·내용 등과 같이 법률행위가 공서양속에 반하는지 여부의 판단에서 일반적으로 참작되는 제반 사정을 여기서도 종합적으로 살펴보아야 할 것이다. 【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제103조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결(공1998상, 1011) [2] 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34481 판결 【전 문】 【원 고】 원고 1 (소송대리인 변호사 권우현) 【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 권우현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 이재웅) 【원심판결】 부산지법 2013. 6. 14. 선고 2012나16428 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계약당사자의 확정에 관한 상고이유에 대하여 상대방과의 사이에 계약 체결의 행위를 하는 사람이 다른 사람 행세를 하여 그 타인의 이름을 사용하여 계약서 기타 계약에 관련된 서면 등이 작성되었다고 하더라도, 행위자와 상대방이 모두 행위자 자신이 그 계약의 당사자라고 이해한 경우, 또는 그렇지 아니하다고 하더라도 상대방의 입장에서 합리적으로 평가할 때 행위자 자신이 계약의 당사자가 된다고 보는 경우에는, 행위자가 계약의 당사자가 되고 그 계약의 효과는 행위자에게 귀속된다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 원고 2가 원고 1 행세를 하여 이 사건 제1매매계약을 체결하였다고 하더라도 그 판시와 같은 사정에 비추어 원고 2가 이 사건 제1매매계약의 매수인이라고 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나 계약당사자의 확정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 이 사건 제2매매계약의 반사회성에 관한 상고이유에 대하여 어떠한 부동산에 관하여 소유자가 양도의 원인이 되는 매매 기타의 계약을 하여 일단 소유권 양도의 의무를 짐에도 다시 제3자에게 매도하는 등으로 같은 부동산에 관하여 소유권 양도의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 양도채권자에 대한 양도의무에 반하여, 소유권의 이전에 관한 등기를 그 제3자 앞으로 경료함으로써 이를 처분한 경우에, 소유자의 그러한 제2의 소유권양도의무를 발생시키는 원인이 되는 매매 등의 계약이 소유자의 위와 같은 의무위반행위를 유발시키는 계기가 된다는 것만을 이유로 이를 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이 아님은 물론이다. 그것이 공서양속에 반한다고 하려면, 다른 특별한 사정이 없는 한 상대방에게도 그러한 무효의 제재, 보다 실질적으로 말하면 나아가 그가 의도한 권리취득 자체의 좌절을 정당화할 만한 책임귀속사유가 있어야 한다. 제2의 양도채권자에게 그와 같은 사유가 있는지를 판단함에 있어서는, 그가 당해 계약의 성립과 내용에 어떠한 방식으로 관여하였는지(당원의 많은 재판례가 이 문제와 관련하여 제시한 ‘소유자의 배임행위에 적극 가담하였는지’ 여부라는 기준은 대체로 이를 의미한다)를 일차적으로 고려할 것이고, 나아가 계약에 이른 경위, 약정된 대가 등 계약내용의 상당성 또는 특수성, 그와 소유자의 인적 관계 또는 종전의 거래상태, 부동산의 종류 및 용도, 제1양도채권자의 점유 여부 및 그 기간의 장단과 같은 이용현황, 관련 법규정의 취지·내용 등과 같이 법률행위가 공서양속에 반하는지 여부의 판단에서 일반적으로 참작되는 제반 사정을 여기서도 종합적으로 살펴보아야 할 것이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34481 판결 등 참조). 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 제2매매계약이 공서양속에 반하여 무효라고 판단한 것은 위와 같은 법리에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실 오인 또는 법리 오해의 위법이 없다. 3. 이 사건 제1매매계약의 ‘추인’에 관한 상고이유에 대하여 원심은 1997년 12월에 사망한 소외 1의 상속재산인 이 사건 부동산 전부를 그 상속인 중 1인인 소외 2가 원고 2에게 매도하여 그의 상속분뿐만 아니라 소외 3 등 다른 상속인들의 상속분에 관하여도 그들로부터의 권한 수여 없이 이 사건 제1매매계약이 체결되었다고 하더라도 그 판시와 같은 사정에 비추어 사후적으로 다른 상속인들이 위 매매계약을 ‘추인’한 것으로서 그 계약은 다른 상속인들의 상속분에 대하여도 유효하다고 판단하였다. 원래 매매계약은 매도인의 소유에 속하지 아니하는 목적물에 대하여도 유효하게 체결될 수 있는 것으로서(타인의 권리의 매매에 관한 민법 제569조 등 참조), 이 사건 제1매매계약은 소외 2 이외의 다른 상속인들이 상속으로 취득한 이 사건 부동산의 상속지분에 관하여도 효력이 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 제1매매계약으로부터 발생하는 채권적 법률효과로서 매수인인 원고 2는 매도인 소외 2에 대하여 그 목적물인 이 사건 부동산 전부에 대하여 소유권이전등기절차의 이행 및 인도를 청구할 권리를 가진다. 그렇다면 원심이 그 이유에 있어서 소외 3 등 다른 상속인들의 ‘추인’이 있어야 비로소 이 사건 제1매매계약의 효과가 위 다른 상속인들의 상속지분에도 미치는 것으로 설시한 것은 적절하다고 할 수 없다(또한 이 사건 제1매매계약에 기하여 이 사건 부동산을 매수한 원고 2 앞으로 아직 소유권등기가 경료되지 아니하였음이 기록상 명백하므로 아직 이 사건 부동산에 관한 소외 2의 처분이 있었다고 할 수 없고, 따라서 그 처분행위에 대한 추인도 있을 수 없다. 그렇다면 원심이 위와 같이 판단함에 있어서 권한 없이 행하여진 처분행위를 추인하는 것에 관한 대법원판결을 인용하는 것 역시 적절하지 아니하다). 그러나 그것은 이 사건 제1매매계약이 전적으로 유효함을 전제로 하여 원고 2의 청구를 인용한 판결 결과에는 영향이 없다고 할 것이다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석 |