부동산등기 - 최돈호 2005 (구등기법기준)-총론-종류, 등기관, 등기유효요건, 등기효력, 등기순위

목차 

 

제1편 총론 

 

제1장 부동산등기제도 

  가. 부동산등기의 의의                 나. 부동산등기로 보는 경우 

 

제2장 부동산등기제도의 이상 

 

제3장 부동산등기의 종류 

   1. 사실의 등기와 권리의 등기 

    가. 사실의 등기           나. 권리의 등기 

   2. 보존등기와 권리변경의 등기 

    가. 보존등기                나. 권리변경의 등기 

   3. 등기절차 개시의 태양에 의한 분류

     가. 신청에 의한 등기      나. 촉탁에 의한 등기       

     다. 직권에 의한 등기     라. 법원의 명령에 의한 등기 

   4. 등기의 내용에 의한 분류 

     가. 기입등기             나. 경정등기            다. 경정등기의 허용한계             라. 변경등기 

      마. 말소등기             바. 회복등기           사. 멸실등기 

   5. 등기의 방법 내지 형식에 의한 분류 

      가. 주등기                 나. 부기등기 

   6. 등기의 효력에 의한 분류 

      가. 종국등기             나. 예비등기 

 

제4장 등기관 

    1. 등기관의 의의 

    2. 등기과느이 권한과 책임 

    3. 등기관이 심사권 

       가. 형식적 심사주의     나. 실질적 심사주의       

       다. 현행법상 등기관의 심사권     라. 등기관의 심사대상 

 

제5장 등기의 유효요건 

   1. 등기의 형식적 유효요건   

     가. 등기의 존재     나. 등기할 사항           다. 관할등기소     라. 등기신청의 형식적 요건의 구비

   2. 등기의 실체적 유효요건

     가. 실체관계의 존재        나. 물권변동에 부합하는 등기원인의 존재       다. 판례 

 

제6장 등기의 효력 

   1. 물권변동의 효력

   2. 등기의 추정력

   3. 이중등기의 효력

      가. 등기명의인을 달리한 중복등기           나. 동일인명의의 중복등기 

   4. 점유적 효력

   5. 순위확정적 효력 

   6. 대항적 효력

   7. 등기의 공신력 

 

제7장 등기의 순위 

   1. 주등기의 순위     2. 부기등기의 순위      3. 가등기에 기한 본등기의 순위 

 

제8장 등기신청절차 

   1. 일반원칙 

    가. 신청주의    나. 서면주의     다. 당사자출석주의 

 

제9장 등기신청인 

   1. 등기권리자와 등기의무자 

     가. 등기권리자, 등기의무자의 개념          2. 등기신청자격 

   2. 대리인에 의한 등기신청

     가. 대리인에 의한 등기신청

     나. 대린의 권한을 증명하는 서면

     다. 위족받은 사건의 등기신청의 보류요청 가부

     라. 미성년자의 대리인에 의한 등기신청 

     바. 법정대리인(친권자)과 그 자(子) 사이의 이해상반행위와 특별대리인의 선임

  3. 법인 아닌 사단 또는 재단의 등기신청인 

     가. 법인 아닌 사단, 재단의 의의 

   4. 법인 또는 외국회사의 대표자가 등기를 신청하는 경우 

   5. 지배인 또는 법인의 법정대리인이 등기를 신청하는 경우 

   6. 도시 및 주거환경정비등기의 신청인 

 

제10장 종중재산에 속하는 부동산의 등기 

   1. 종중의 개념

   2. 종중의 성립

     가. 학설      나. 판례     다. 종중의 성립요건

   3. 종중의 종류 

      가. 대종중과 소중종                 나. 문중과 종중

   4. 고유의미의 종중

      가. 고유의미의 종중의 시레판단 기준

      나. 종중의 구성원 

      다. 종원의 자격을 제한하거나 확장한 종중규약의 효력 

      라. 종중의 특정 

    5. 종약 

    6. 종약소

    7. 종중의 명칭 

    8. 종중 유사단체 

      가. 종중에 유사한 비법인사단의 성립요건

      나. 종중 유사단체에 해당여부 

    9. 종중재산 

       가. 종중재산의 의의 

       나. 종중재산의 소유형태 

       다. 종주애산의 관리 처분 

   10. 종중의 소송당사자능력 

       가. 당사자능력의 의의 

       나. 법인 아닌 사단, 재단의 당사자능력 

       다. 민사소송법 제52조의 규정취지 

   11. 종중의 등기능력 

       가. 등기신청인 

       나. 등기신청서의 기재사항 

       다. 등기부 기재사항

       라. 등기신청서의 첨부서면

       마. 종주의 등기명의인 표시변경등기 

    12. 종중의 대표자 

       가. 종중대표자의 선임방법

       나. 종원이 될 수 없는 자가 조웅대표자를 선임한 경우 

       다. 종중대표자의 적법한 대표권하느이 조사 

       라. 종중원 개인을 상대로 한 대표자 지위의 저극적 확인을 구하는 소송 

       마. 종중명의의 등기시 대표자를 2인으로 하여 등기할 수 있는지 여부 

      13. 종중총회 

        가. 종중총회의 소집권자

        나. 종중회의의 결의 방법

        다. 총회의 결의권의 행사방법 

        라. 종중총회의 소집통지 

        마. 종친회 회장에 대한 해임결의 

 

제11장 판결에 의한 등기 

   1. 판결에 의한 등기의 신청인 

    2. 부동산등기법 제29조의 판결의 의이 

   3. 부동산등기법 제29조의 판결에 준하는 것 

   4. 부동산등기법 제29조의 판결에 준하지 않는 것

   5. 판결에 의한 등기신청인 

   6. 판결에 의한 등기와 집행문의 요부

   7. 판결에 의한 등기의 등기신청기간 

   8. 판결서에 특정될 사항 

   9. 집행불능판결

    가. 집행불능판결의 의의        나. 판결주문에 등기원인 및 그 연월일 등의 기재 

    다. 판결서에 주민등록번호 기재의 필요성   

    라. 토지의 분할을 명하는 주문기재가 없는 판결이 집행불능판결인지의 여부

    마. 판결경정제도                    바. 집행불능 판결의 예방 

 

제12장 등기신청서의 기재사항 

제1절 등기신청서 작성시의 주의사항 

   1. 요식행위       2. 문자기재의 방식        3. 등기신청서의 서명 날인      4. 등기신청서의 간인

   5. 등기신청서의 정정방법       6. 등기신청자가 방식에 적합하지 아니한 때의 등기신청의 각하부동산산

제2절 등기신청서의 일반적 기재사항 

   1. 부등기동산의 소재와 지번

   2. 지목과 면적 

     가. 면적단위 환산         나. 면적단위 환산방법 

   3. 신청인의 성명 또는 명칭과 주민등록번호 또는 부도산등기용등록번호 

      가. 등기권리자의 주민등록 (부동산등기용 등록)번호 

      나. 등기권리자의 주민등록번호를 기재하는 취지

      다. 비법인사단 재단의 대표자의 주민등록번호 

   4. 대리인에 의항 등기를 신처할 때에는 그 성명, 주소

      가. 임의대리인                나. 법정대리인 

   5. 등기원이과 그 연월일

      가. 등기원인의 의의     나. 등기원인의 종류     다. 등기원인 연월일

      라. 등기신청서에 등기원인과 그 연월일의 기재를 요하지 아니하는 경우 

   6. 등기의 목적 

   7. 등기소의 표시

   8. 연월일 

제3절 등기신청서의 특수 기재사항

    1. 소유권보존등기 및 구분건물의 표시에 과한 등기신청

    2. 환매특약이 있는 경우 

    3. 권리소멸의 약정이 있는 경우 

    4. 등기권리자가 2인 이상인 경우 

       가. 공유지분의 기재             나. 합유인 취지의 기재

    5. 채권자대위권에 의한 등기 

    6. 소유권의 일부이전의 등기 

    7. 지상권설정 또는 이전의 등기신청

       가. 필요적 기재사항            나. 임의적 기재사항

    8. 지역권설정등기 신청 

        가. 필요적 기재사항           나. 임의적 기재사항

    9. 전세권설정 또는 전전세의 등기신청 

        가. 필요적 기재사항            나. 임의적 기재사항

    10. 저당권설정등기 신청 

        가. 필요적 기재사항             나. 임의적 기재사항

    11. 근저당권설정등기 신청 

        가. 필요적 기재사항             나. 임의적 기재사항

    12. 저당권의 이전등기 신청 

       가. 필요적 기재사항

       나. 채권의 일부양도 또는 대위변제로 인한 저당권의 이전의 등기신청

     13. 임차권의 설정 또는 전대의 등기 

         가. 필요적 기재사항             나. 임의적 기재사항

     14. 등록세액, 과세표준액 등의 기재 

         가. 등록세 교육세의 세액 등의 기재 

         나. 국민주택채권의 매입총액 및 발행번호의 기재

    15. 건물도면의 기재사항 등

         가. 도면을 제출해야 하는 경우              나. 도면의 기재사항 

    16. 하천부지에 대한 등기말소 촉탁서의 기재사항

    17. 공용부분인 취지의 기재 

 

제13장 등기신청에 필요한 서면

제1절 신청서 

   1. 요식행위 

     가. 수개의 부동산에 대한 일괄신청      나. 첨부서면의 원용      다. 신청서의 간인      라. 신청서의 정정 

   2. 신청서부본의 제출을 요하는 경우 

제2절 등기원인을 증명하는 서면

   1. 등기원인을 증명하는 서면 (등기원인증서)의 의의 

   2. 등기원인증서의 적격성

   3. 등기원인증서의 날인

   4. 등기원인증서를 제출할 수 없는 경우 

   5. 등기원인증서의 검인 

제3절 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 

   1. 등기필증의 의의 

   2. 등기필증의 재교부 가부 

   3, 등기필증의 제출을 요하는 경우 

     가. 등기신청의 진정의 담보            나. 제출하여야 할 등기필증 

   4. 등기필증의 제출을 요하지 아니하는 경우 

     가. 등기권리자의 단독등기신청         나. 관공서의 등기촉탁         

     다. 등기원인을 증명하는 서면이 집행력 있는 판결인 때 

     라. 토지수용으로 인한 소유권이전등기 

   5. 등기필증에 갈음한 등기핑의 뜻의 통지서의 제출 

   6.  등기필증의 멸실

     가. 등기의무자 또는 그 법정대리인의 등기소 출석 (법제49조 1항 전단)과 등기관의 확인조서 작성

    나. 등기신청대리인 (변호사 또는 법무사에 한함)의 확인서면의 작성 제출

     다. 공증부분을 등기신청서에 첨부한 때 

     라. 등기필증의 교부 

제4절 등기원에 대하여 제3자의 허가, 동의  또는 승낙을 교할 때에는 이를 증명하는 서면 

   1. 등기원인에 대한 유효요건

    가. 허가 등의 유효요건으로 하는 법률행위     나. 허가등을 요하는 경우 

   2. 제3자의 기명 날인으로 허가서 등에 갈음

   3. 소유권보존등기신청과 제3자의 허가서 등의 첨부여부

제5절 대링네 의하여 등기를 신청할 때에는 그 권한을 증명하는 서면 

   1. 대리인의 권한을 증명하는 서면의 의의 

   2. 법인의 직원의 등기신청대리 가부

   3. 위임장의 날인 

     가. 위임인이 등기의무자인 경우        나. 상속재산의 협의분할 

   4. 처분위임장 

    가. 외국인 및 재외국민의 처분위임장         나. 내국인 간의 부동산 처분위임장 

   5. 법무사의 위임인과의 관계 

     가. 위임계약       나. 법무사의 위임인의 확인의무     다. 손해배상책임 

제6절 소유권보존 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청인의 주소를 증명하는 서면 

   1. 주소증명서면의 첨부를 요하는 규정의 취지

   2. 주민등록증초본의 유효기간

   3. 상속등기 신청과 주소증명서면

    가. 송속포기자, 행방불명자    나. 재외국민, 외국영주권취득자    다. 피상속인의 주소증명서면의 제출여부 

   4. 재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률의 규정 

   5. 판결에 의한 등기신청과 주소증명서면

     가. 등기권리자(원고)의 주소증명서면의 제출    나. 피고의 주소증명서면의 제출을 요하는 경우 

     다. 주소의 불일치 

제7절 법은등기등초본 또는 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면 

   1. 법인이 등기권리자인 경우의 법인등기부등초본의 제출

   2. 법인등기부 등초본 등의 유효기간

   3. 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면 

    가. 등록번호를 증명하는 서면의 제출을 요하는 경우 

    나. 등록번호를 증명하는 서면의 제출을 요하지 아니하는 경우 

   다. 등록번호의 부여기관 

제8절 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 토지대장, 임야대장, 건축물대장의 등본 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면

   1. 소유권이전등기 

   2. 소유권이전등기 이외의 등기신청

   3. 대장등본을 첨부할 수 없는 경우의 소유권이전등기 신청 

    가. 건축물대장등본을 발급받을 수 없는 경우 

    나. 직권 또는 판결에 의한 보존등기나 무허가인 건물 

제9절 부동산등기법 제40조 제1항 이외의 규정에 의한 등기신청에 필요한 서면 

   1. 법인 아닌 사단 또는 재단의 등기신청과 첨부서면

   2. 인감증명

    가. 인감증명의 유효기간    나. 인감증명의 사용용도    다. 매수인의 주소불일치   라. 재외국민

    마. 날인제도가 없는 외국의 시민권을 취득한 재외교민   바. 외국인등록자 및 국내거소신고자

    사. 외국인의 국내부동산의 처분    아. 인감증명의 제출을 요하는 경우 

    자. 인감증명의 제출을 요하지 아니하는 경우       차. 재감자인 경우 

   3. 건물의 도면 

     가. 건물의 소유권보존등기신청의 경우    나. 건물이 소유권보존등기 이외의 등기신청의 경우 

     다. 건물의 분할, 구분등기신청 

   4. 토지거래계약허가제도 

     가. 토지거래계약에 관한 허가를 요하는 경우 

     나. 토지거래계약허가신청 및 허가 또는 불허가 처분

     다. 토지거래계약허가를 받을 수 있는 자

     라. 토지거래계약허가의 허가는 요하지 아니하는 토지의 면적 

     마. 토지거래계약에 관한 특례             바. 다른 법률과의 관계 

   5. 농지취득자격증명제도 

     가. 농지, 농업인, 농업법인       나. 농지의 소유 

 

제14장 등기신청과 관련하여 부과된 의무사항의 이행 

   1. 등록세 

      가. 납세의무자, 납세지       나. 등록세의 비과세

   2. 지방교육세 

      가. 납세의무자    나. 과세표준과 세율

   3. 농어촌 특별세 

     가. 납세의무자     나. 비과세     다. 과세표준과 세율

   4. 인지세 

     가. 납세의무     나. 과세문서 및 세액      다. 비과세 문서 

   5. 국민주택채권 

     가. 국민주택채권의 매입             나. 국민주택채권의 매입 기준 

     다. 국민주택채권의 매입면제      라. 부동산담보대출을 받는 중소기업 

 

제15장 등기신청의 접수, 보정, 취하, 각하 

제1절 등기신청 및 접수절차 

   1. 동시신청

     가. 동시신청의 의의    나. 동시신청과 동일접수번호의 부여 

     다. 동시신청을 요하는 등기      라. 첨부서면의 원용 

   2. 일괄신청 

제2절 등기신청의 흠결에 대한 보정 

   1. 보정통지를 할 수 있는 경우       2. 보정통지의 방법      3. 보정의 방법 

제3절 등기신청의 취하 

   1. 취하의 시기    2. 취하할 수 있는 자     3. 취하의 방식     4. 일부취하     5. 취하와 등기관의 처리 

제4절 등기신청의 각하 

   1. 각하

   2. 등기신청의 각하절차 

     가. 등기신청의 각하방식 

     나. 각하취지의 접수장 등에의 기재 및 등기신청서의 편철

     다. 각하결정의 고지 및 첨부서류의 환부 등 

 

제16장 등기신청의 각하사유 

제1절 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 

    1. 관할등기소       2. 관할위반등기의 각하        3. 관할위반등기의 직권말소 

제2절 사건이 등기할 것이 아닌 때 

    1. 사건이 등기할 것이 아닌 때의 의의     2. 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하는 경우 

제3절 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때 

제4절 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때 

    1. 부동산등기법 제55조 제4호의 규정취지 

    2. 동시신청을 요하는 경우 

    3. 수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부 또는 일부를 이전하는 경우 

제5절 신청서에 기재된 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 드이부와 저촉되는 때 

제6절 제47조 (상속인의 신청)에 의한 서면을 제출할 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때

   1. 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 

   2. 부실등기의 예방 

   3. 등기명의인 표시의 변경(경정) 등기의 선행 

제7절 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 

   1. 신청서에 기재된 사항의 의의 

   2. 신청서 및 등기원인증서의 기재사항의 일치를 요구하는 취지

   3. 등기원인증서상의 주소가 주소를 증명하는 서면과 부합하지 아니하는 경우의 등기신청의 각하사유 

제8절 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 

   1. 신청서에 필요한 서면 또는 도면의 의의  

   2. 허위 또는 무효인 서류에 의하여 이루어진 등기 

   3. 이해관계인의 승낙서 불첨부의 각하사유 

제9절 등록세 또는 제27조 제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 구봐된 의무를 이행하지 아닌한 때 

제10절 등기의 신청이 제56조 (등기부와 대장의 표시의 불일치)의 규정에 위반한 때 

제11절 1동의 건물을 구분한 건물의 드익신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사겨과 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 부합하지 아니한 때 

제12절 등기의 신청이 제170(예고등기의 말소) 제4항의 규정에 위반한 때 

   1. 소제기자의 등기신청포기서의 제출

   2. 등기상의 이해관계인의 재판의 등본의 제출 

   3. 예고등기말소 후의 승소판결에 의한 등기신청의 각하

 

제17장 등기절차 

제1절 등기의 실행 

   1. 등기의 순서       2. 전산정보처리조직에 의한 등기사무처리     

   3. 등기의 기재사항 

      가. 표시란의 등기         나. 사항란의 등기 

제2절 등기의 이기 전사 

   1. 이기 전사의 의의                2. 이기 전사하는 방법 

 

제18장 등기완료후의 조치 

제1절 등기필증의 교부 

   1. 등기필증의 의의             2. 등기권리증          3. 등기필증의 교부와 등기의 추정력 

   4. 등기필증의 교부 

     가. 등기원인을 증명하는 서면 또는 신청서부본에 의한 등기필증의 작성 교부 

     나. 등기필증(구권리증), 혹인서면이아 공증서면의 부본 등에 의한 등기핑증의 작성 교부  

     다. 등기필증의 교부시간

   5. 관공서의 등기촉탁에 의한 등기완료시의 등기필증의 우송

   6. 구분건물에 대한 소유권이전등기의 일괄 신청시 등기필증의 작성 

   7. 등기필증의 재교부 가부 

제2절 등기필증의 통지

   1. 통지의 필요성 

   2. 통지를 요하는 등기 

     가. 등기권리자에에 등기필의 통지를 하여야 하는 경우 

     나. 등기의무자에게 등기필의 통지를 요하는 경우 

     다. 등기권리자와 등기의무자에게 통지 (등기의 착오 또는 유루발견 및 그 경정등기)를 요하는 경우 

     라. 소관청 (지적공부, 건축물대장)에 등기필의 통지를 요하는 경우 

     마. 소관청과 소유권의 등기명의인에게 등기필의 통지를 요하는 경우 

   3. 통지절차 

제3절 과세자료의 송부 

제4절 등록영수필통지서의 송부

제5절 등기자료의 통보 

   1. 등록세의 미난 뽀는 나부부족액 발견의 경우 

   2. 등기완료 후의 등기자료의 통보 

제6절 과태료의 통지 

 

제19장 등기관의 처분에 대한 이의 

제1절 이의신청

제2절 이의신청인 

제3절 이의ㅏㅅ유 

   1. 등기신청의 각하결정에 대한 이의신청의 경우 

   2. 등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청의 경우 

제4절 등기관의 조치 

   1. 등기신청의 각하결정에 대한 이의신청 

     가. 이의가 이유 없다고 인정한 경우       나. 이의가 이유 있다고 인정한 경우 

   2. 등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청 

     가. 이의가 이유 없다고 인정한 경우       나. 이의가 이유 있다고 인정한 경우 

제5절 관할지방법원의 재판의 고지 

   1. 이의신청을 이용한 경우    2. 이의신청을 기각(각하 포함)한 경우    3. 이의신청이 취하된 경우 

제6절 관할지방법원의 명령에 의한 등기 

   1. 등기절차 

   2. 등기신청 각하 후 관할지방법원의 기재명령이 있기 전에 다른 등기가 경료된 경우 

    가. 기재명려에 따른 등기를 함에 장애가 되는 경우 

    나. 기재명령에 따른 등기를 하메 장애가 되지 아니하는 경우 

   3. 등기신청 각하 후 관할지방법원의 기재명령이 있기 전에 신청서 이의의 첨부서류가 반환된 경우 

제7절 관할지방법원의 말소명령에 의한 등기 

제8절 이의신청이 기각된 경우 

   1. 부기등기의 말소       2. 가등기의 말소      3. 이의와 집행불정지 

 

제2편 각론 

 

제1장 소유권보존등기 

   1. 소유권보존등기의 의의 

   2. 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자 

     가. 토지의 소유권보존등기         나. 건물의 소유권보존등기 

   3. 등기신청서의 기재사항

     가. 기재를 요하는 사항               나. 기재를 요하지 아니하는 사항 

   4. 등기신청서의 첨부서면 

   5. 첨부를 요하지 아니하는 서면 

 

제2장 소유권이전등기 

   1. 소유권의 일부이전의 등기 

   2. 1필의 토지의 특정 일부의 이전등기절차 

   3. 협의에 의한 상속재산의 분할 

      가. 협의에 의한 상속재산의 분할의 의의 

      나. 상속재산 분할의 요건 

      다. 상속등기를 생략할 수 있는 경우 

   4. 등기신청서의 기재사항 

   5. 신청서의 첨부서면 

 

제3장 지역권 설정등기 

   1. 지역권의 의의        2. 등기신청서의 기재사항        3. 등기신청서의 첨부서면 

 

제4장 지상권 설정등기 

   1. 지상권의 의의 

   2. 1필의 토지의 일부에 대한 지상권 설정 

   3. 공유지분에 대한 지상권설정등기의 가부 

   4. 등기신청서의 기재사항 

     가. 등기의무자 등기권리자      나. 등기원인 및 그 연월일     다. 등기의 목적      라. 범위      마. 존속기간         바. 지료 

   5. 등기신청서의 첨부서면

 

제5장 전세권 설정등기 

    1. 전세권의 의의 

       가. 전세권의 목적인 부동산        나. 전세금      다. 부동산의 일부에 대한 전세권설정등기 

       라. 공유지분에 대한 전세권설정등기의 가부 

   2. 전세권의 존속기간 

   3. 등기신청서의 기재사항 

   4. 등기신청서 첨부서면 

 

제6장 저당권 설정등기 

   1. 저당권의 의의 

   2. 저당권의 목적물

      가. 부동산의 일부에 대한 전세권 설정     나. 공유지분에 대한 저당권설정등기     다. 공동저당 

   3. 피담보채권의 소멸시효의 완성과 저당권의 소멸 

   4. 저당권의 효력의 범위 

   5. 공장저당 

   6. 등기신청서의 기재사항 

   7. 등기신청서의 첨부서면 

 

제7장 저당권이전등기 

   1. 저당권의 양도 담보 

   2. 회사합병ㅇ으로 인한 저당권이전등기 

   3. 등기신청서의 기재사항 

   4. 등기신청서 첨부서면

 

 제8장 근저당권 설정등기 

   1. 근저당권의 의의 

      가. 수탁부동산에 대한 근저당권설정      나. 피담보채권의 소멸시효의 완성과 근저당권의 소멸 

   2. 근저당권의 설정계약 

      가. 인감의 날인오류              나. 채무자의 날인 오류

   3. 등기신청서의 기재사항 

       가. 채권최고액의 기재방법       나. 채무자가 수인의 연대채무자인 경우 

       다. 저당권설정시 목적 채권의 외화 표시      라. 국민주택채권 발행번호의 기재 

   4. 등기신청서의 첨부서면 

       가. 채무자의 날인요부         나. 인지세법에 의한 인지의 첨부여부 

 

제10장 근저당권변경등기 

   1. 근저당권변경등기의 의의 

   2. 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 

   3. 채권최고액의 변경 

      가. 채권최고액의 증액         나. 채권최고액의 감액        다. 채권최고액의 분할 가부 

   4. 채무자의 변경 

       가. 채무자의 변경     나. 채무자를 이사 개인에서 주식회사로 변경하는 경우     다. 채무자의 상속 

   5. 증축 또는 부속건물에 근저당권의 효력이 미치게 하는 변경등기 

       가. 증축된 건무이 별개의 독립건물로 신축된 경우 

       나. 증축 또는 부속건물이 기존건ㅁ과 일체성이 인정되는 경우 

   6. 기타 

      가. 근저당권 설정등기의 접수일자의 변경청구의 가부 

      나. 지분 일부에 대한 저당권의 포기를 원인으로 한느 저당권변경등기 

   7. 등기신청서의 기재사항 

   8. 등기신청서의 첨부서면 

 

제11장 근저당권 설정등기의 말소등기

   1. 근저당권말소등기의ㅣ 의의 

   2. 피담보채권의 소멸과 근저당권설정등기의 말소의무 

   3. 근저당권설정자 이외의 제3자의 말소신청 

     가. 제3취득자의 근저당권설정등기의 말소신청

     나. 종전의 소유자(근저당권설정자)의 근저당권설정등기의 말소청구 

     다. 제3취득자의 말소청구의 상대방 

     라. 근저당권설정자가 아닌 채무자의 근정당권설정등기의 말소청구 

   4. 근저당권자인 회사의 합병과 근저당권이전등기의 선행 

   5. 해산간주회사가 근저당권자인 경우 

   6. 청산종결간주된 주식회사가 근저당권리자인 경우 

   7. 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 

   8. 근저당권이전의 부기등기의 말소절차

       가. 주등기의 말소에 따른 등기관의 직권말소 

   9. 취급지점의 변경등기의 생략 

   10. 혼동에 의하여 소멸한 근저당권 설정등기의 말소 

   11. 등기신청서의 기재사항 

   12. 등기신청서의 첨부서면 

 

제12장 임차권설정등기 

    1. 임대차의 의의           2. 임대차의 등기 

    3. 등기신청서의 기재사항 

      가. 임차권설정등기 전대의 등기       나. 주택임차권설정등기        다. 상가건물임차권설정등기 

    4. 등기신청서의 첨부서면 

 

제13장 소유권이전청구권가등기 

   1. 가등기의 의의 

   2. 가등기권리자가 여러 사람인 경우 

   3. 등기신청서의 기재사항 

   4. 등기신청서의 첨부서면 

 

제14장 소유권이전본등기 

   1. 소유권이전본등기의 의의 

   2. 매매예약완결권의 행사기간과 기산점 

   3. 본등기신청의 당사자 

     가. 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우 

     나. 가등권자가 사망한 경우 

     다. 가등기의무자가 사망한 경우 

   4. 복수의 가등기권리자 중 일부 권리자의 자기지분에 관한 본등기 청구 

   5. 등기절차 

      가. 매매금액이 상이한 경우 

      나. 가등기된 권리 중 일부지분에 대한 본등기 

    6. 가등기에 기한 본등기를 한 경우 직권말소하여야 하는 등기

       가. 소유권이전등기청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우 

   7. 등기신청서의 기재사항 

   8. 등기신청서의 첨부서면 

 

제15장 토지의 분필등기 

   1. 토지의 분할 

   2. 토지의 분필등기

   3. 등기신청서의 기재사항

   4. 등기신청서의 첨부서면 

 

제16장 토지의 합필등기 

   1. 토지의 합병 

   2. 토지의 합필등기 

   3. 토지합필의 제한 

   4. 등기신청서의 기재사항

   5. 등기신청서의 첨부서면

 

제17장 등기명의인 표시변경등기 

   1. 등기명의인 표시변경등기의 의의 

   2. 등기부와 대장의 불일치 

   3. 등기명의인 2인을 1인으로의 변경의 가부 

   4. 주민등록번호를 추가하는 등기명의인표시변경등기의 가부 

   5. 등기명의인 표시변경등기의 생략 

      가. 근저당권이전등기의 경우 

      나. 근저당권설정등기의 변경, 이전 또는 추가설정등기의 경우 

      다. 건물멸실등기의 경우 

      라. 중간생략등기 

   6. 등기관의 직권에 의한 등기명의인 표시의 변경등기 

      가. 직권에 의한 등기명의인 표시변경등기 (주소변경 사실이 명백한 때) 

      나. 행정구역변경에 따른 등기명의인 표시변경등기 

   7. 등기신청서의 기재사항

   8. 등기신청서의 첨부서면 

 

1. 등기할 사항    가. 등기능력 있는 물건        (1) 부동산등기법 (법 14①, 15①, 민법 99①, 186)            (가) 토지, 임야 (지적법 5, 9, 동령 5)            (나) 건물 (건축물의 용도별 분류 ; 건축법 2 ①, 동령 3의4, 별표 1)        (2) 공장저당법 ; 공장의 토지와 건물 및 (동법 4, 5, ,11, 12) 공장재단       (3) 입목에관한법률 ; 입목 (동법 2-8)    나. 등기할 사항 (법 2)         (1) 구분건물의 표시 (법 2, 56-2, 규칙 73-2 ~4)         (2) 소유권 (헌법 13 ②, 23, 민법 211~278, 법89) 지상권 (민법 279, 법136), 지역권 (민법219, 법137), 전세권 (민법303, 법1             39) 저당권 (민법356, 법 140, 142) 권리질권(민법 345, 법 142-2) 임차권 (민법 621, 법156, 주택임대차보호법 3-3, ㅏㅇ             가건물임대차보호법 6)의 보존 이전 설정 변경 처분의 제한 소멸에 관한 사항  2. 등기신청절차     가. 등기신청절차의 원칙       (1) 서면주의 (법40①ⅰ)       (2) 신청주의 (법27) , 예외 (직권에 의한 등기) ;          (가) 예고등기 (법4, 39) 현재 폐지          (나) 등기명이인표시변경등기 (법48②)         (다) 직권에 의한 등기의 경정 (법72)          (라) 표시변경의 직권등기 (법90-2)          (마) 지번의 변경 (표시변경등기 법111)          (바) 미등기부동산의 처분제한의 등기 (법134)          (사) 예공등기의 말소 (법170, 180-2)           (아) 토지수용에 관한 말소등기 (법174)           (자) 직권말소 (법 177) 등        (3) 공동신청의 원칙 (법28), 예외 (단독신청에 의한 등기 ; 법 29, 31, 37, 79, 90, 101, 115 ①, 130, 131, 167②, 169)       (4) 출석주의 원칙 (법 28); 예외 -관공서의 촉탁에 의한 등기 (법27 ①②, 규칙 72-2)     나. 등기신청의 기재사항 ; (법 41①-③, 42, 43, 43-2, 44, 52, 89, 136, 137, 139①, 140, 141, 142, 142-2, 143, 145, 146②, 147.         149, 156①, 규칙 49, 52, 61~63, 65, 69, 71, 71-2)      다. 등기신청에 필요한 서면 (법 40 ①-④, 규칙 53, 국토의계획및이용에관한법률 118①, 농지법8①, 외국인토지법4②④ 등) 3, 등기절차     가. 등기관의 신청서등의 심사        (1) 원칙 ; 형식적 심사주의 (법53, 54, 규칙 73) ; 등기관은 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족여부를           심사한다.        (2) 예외; 실질적 심사주의 (법56-2, 규칙 73의2-4, 집합건물법1) → 구분건물및상가건물(구분점포)의 표시에 관한 사항 ; 건            물의 조사, 문서의 제시요구, 지룬 등을 할 수 있다.     나. 등기신청의 보정, 취하, 각하        (1) 보정 (법55단 후단) ; 보정통지는 그 흠결사항에 대한 보정이 없으면 등기신청을 각하 할 수 밖에 없는 경우에만 할 수 있            으며 (예규 797.6①), 보정을 명하는 사항을 구체적으로 적시하고 그 근거법령이나 예규 등을 명시하여야 한다. (예규 86             1.5①)       (2) 취하 (예규877)        (3) 각하사유 (법55①-⑭)    다. 등기의 실행 (법54, 57, 57-2, 59, 65) ; 등기관은 접수번호의 순서에 따라 신청 등의 조사 및 등기부에 등기사항의 기재, 교         합인의 날인에 의하여 등기를 실행한다. (법54, 예규864)  4. 등기완료 후의 조치     가. 등기필증의 교부 (법67) ; 긍기권리자에게 교부     나. 등기필의 통지        (1) 등기권리자, 승소한 등기의무자, 대위채권자에게 통지 (법68)        (2) 소관청 (지적공부, 건축물대장)에 통지 (법68-2)      다. 과세자료의 송부 ; 부동산소재지 관할세무서장에게 송부 (법68-3)      라. 등기자료의 통보 (등기소장 → 시장, 군수, 지방세법 151-2) 5. 등기관의 처분에 관한 이의 (법178-186, 예규885)     가. 등기신청의 각하결정에 대한 이의신청     나. 등기신청을 수리하여 완료된 등기엗 ㅐ한 이의신청 ; 법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에만 이의사유가 되며, 3          호 이하의 사유로 각하하여야 할 등기가 경료된 경우에는 등기관이 그 등기를 직권말소하거나 등기관의 처분에 대한 이의          신청을 할 수 없고, 통상소송(본안소송)으로 말소를 청구할 수 있을 뿐이다. (대법원 1970. 12. 29, 70마738; 1987. 3. 25.            87마240)  6. 과태료  (등기신청의무의 해태)      가. 부동산등기법의 규정 (법186-2)      나. 부동산등기특별조칩버의 규정 (동법 11, 12)

대법원 1987. 3. 25.자 87마240 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1987.7.15.(804),1042] 【판시사항】 각하하여야 할 등기신청에 따라 등기가 경료된 경우 그 소멸방법 【결정요지】 등기신청이 부동산등기법 제55조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당되는 경우에는 등기공무원은 등기신청을 각하하여야 할 것이지만 일단 등기공무원이 그 등기신청에 따라 등기를 마치고 등기부상의 형식상 이해관계인이 생긴후에는 그 등기에 대하여는 본안소송으로서 그 말소를 청구할 수 있을 뿐이고 등기공무원의 처분에 관한 이의신청의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제55조, 제178조 【참조판례】 대법원 1970.12.29 자 70마738 결정 1973.8.29 자 73마669 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울민사지방법원 1987.2.16 자 86라616 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심결정을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 이 사건등기신청은 부동산등기법 제55조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한때"에 해당하므로 등기공무원은 등기신청을 각하하여야 할 것이나 일단 등기공무원이 그 등기신청에 따라 등기를 마치고 등기부상의 형식상 이해관계인이 생긴후에는 그 등기에 대하여는 본안소송으로서 그 말소를 청구할 수 있을 뿐이고 등기공무원의 처분에 관한 이의신청의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다는 취지로 판시하여 이 사건 신청에 대한 항고를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍되고 원심결정을 탓하는 논지는 이유없다.  따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이준승(재판장) 김형기 박우동

 

 

  

제1편 총론 

 

제1장 부동산등기제도 

 

가. 부동산등기의 의의 

  부동산등기라 함은 국가기관인 등기과니 등기부라는 공적장부에 부동사느이 표시와 부동산등기법 제2조 가고의 1에 해당하는 권리 (소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권, 임차권)의 보존, 설정, 이전, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 관한 사항 및 다른 법률에 의하여 등기할 사항을 법정절차에 따라 기재하는 것 또는 그러한 기재 자체를 말한다. 

  등기는 국기기관인 등기관이 등기부에 일정한 사항 (민법 제186조 부동산등기 법 제2조)을 사권을 위하여 기록하는 공증행위라고 할 수 있다. 

민법 제186조(부동산물권변동의 효력)   부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.  부동산등기법 제2조(정의)    이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "등기부"란 전산정보처리조직에 의하여 입력ㆍ처리된 등기정보자료를 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 편성한 것을 말한다. 2. "등기부부본자료"(등기부부본자료)란 등기부와 동일한 내용으로 보조기억장치에 기록된 자료를 말한다. 3. "등기기록"이란 1필의 토지 또는 1개의 건물에 관한 등기정보자료를 말한다. 4. "등기필정보"(등기필정보)란 등기부에 새로운 권리자가 기록되는 경우에 그 권리자를 확인하기 위하여 제11조제1항에 따른 등기관이 작성한 정보를 말한다.

 

나. 부동산등기로 보는 경우 

  전산정보처리조직에 의하여 등기사무를 처리하는 경우에는 등기사항이 기록된 보조기억장치를 등부로 보므로 이 경우에는 등기관이  보조기억장치에 기록하는 것 또는 그러한 기록 자체를 의미한다. 

부동산등기법  [법률 제8922호, 2008. 3. 21., 일부개정] 제177조의2(전산정보처리조직에 의한 등기사무 처리 등)  ① 대법원장이 지정·고시하는 등기소(이하 "지정등기소"라 한다)의 등기사무는 전부 또는 일부를 전산정보처리조직에 의하여 처리할 수 있다. 이 경우 등기 사항이 기록된 보조기억장치(자기디스크, 자기테이프, 그 밖에 이와 유사한 방법으로 일정한 등기 사항을 확실하게 기록·보관할 수 있는 전자적 정보저장 매체를 포함한다. 이하 같다)를 등기부로 본다.  ② 제1항의 등기부는 제23조제1항에도 불구하고 대법원규칙으로 정하는 장소에 보관·관리할 수 있고, 전쟁, 천재지변, 그 밖에 이에 준하는 사태를 피하기 위한 경우 외에는 그 장소 밖으로 옮기지 못한다.   [전문개정 2008.3.21]  제177조의4(등기사무 처리의 특례)  ① 제177조의2에 따라 등기사무를 처리할 때에는 제14조제2항, 제17조, 제58조, 제61조, 제88조제3항 및 제102조의4제3항과 제16조제1항·제2항, 제81조제1항, 제93조, 제96조제1항·제4항, 제97조, 제104조제1항·제2항, 제104조의2제1항부터 제3항까지, 제105조, 제105조의2, 제108조제1항부터 제3항까지, 제108조의2, 제114조제3항, 제133조 및 제134조제1항 중 등기번호나 등기번호란과 관련된 내용은 적용하지 아니한다.   ② 제177조의2에 따라 등기사무를 처리할 때에는 이 법 중 "등기용지" 또는 "용지"는 "등기기록"으로, "기재"는 "기록"으로, "등기관이 날인하여야 한다"는 "등기사무를 처리한 등기관을 나타내는 조치를 취하여야 한다"로, "붉은 선으로 지워야 한다"는 "말소하는 기호를 기록한다"로, "장수가 많아"는 "기록 사항이 많아"로, "사항란"은 "권리자 및 기타사항란"으로 본다. [전문개정 2008.3.21]

 

  부동산등기법의  규정에 의하여 또는 서류의 성질상 등기부의 일부로 보거나 그 기재를 등기로 보는 경우가 있다. 즉 신탁원부(법123조2항)와 공동담보목록(법 제151조)은 등기부의 일부로 보고 그 기재는 이를 등기로 본다. 

부동산등기법  일부개정 2003. 7. 18. [법률 제6926호, 시행 2004. 1. 19.] 법무부 제123조(동전) ① 신탁의 등기를 신청하는 경우에는 다음 각호에 해당하는 사항을 기재한 서면을 신청서에 첨부하여야 한다.<개정 1996.12.30 1. 위탁자, 수탁자, 수익자와 신탁관리인의 성명, 주소, 법인에 있어서는 그 명칭 및 사무소  2. 신탁의 목적  3. 신탁재산의 관리방법  4. 신탁종료의 사유  5. 기타신탁의 조항  ② 제1항의 서면에는 신청인이 기명날인하여야 한다.<개정 1983.12.31, 1991.12.14>  제151조(공동담보목록의 성질) 공동담보목록은 이를 등기부의 일부로 보고 그 기재는 이를 등기로 본다.

 

  도면은 등기부, 공동인명부와 같이 영구히 보존하며 (법 제20조), 공동인명부, 고옹담보목록, 도면, 신탁원부는 등기부등본 교부신청서에 그 등본의 교부를 신청하는 취지가 기재되어 있는 경우에는 이를 등사하여 등본을 작성 교부할 수 있도록 하였다. (규칙 제38조) 이것은 신탁원부와 공동담보목록, 동동인명부 도면 등은 그 성질상 등기(부)의 일부로 봄을 전제로 한 것이다. 

부동산등기법  [법률 제10580호, 2011. 4. 12., 전부개정]  제20조(등기기록의 폐쇄)  ① 등기관이 등기기록에 등기된 사항을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 때에는 종전 등기기록을 폐쇄(폐쇄)하여야 한다. ② 폐쇄한 등기기록은 영구히 보존하여야 한다. ③ 폐쇄한 등기기록에 관하여는 제19조를 준용한다. 부동산등기법시행규칙  일부개정 2002. 12. 31. [대법원규칙 제1805호, 시행 2003. 1. 1.] 법원행정처   제38조(위와같다)   공동인명부, 공동담보목록, 도면 또는 신탁원부는 등기부의 등본 교부신청서에 그 등본의 교부를 신청하는 취지가 기재되어 있는 경우에만 이를 등사한다.

 

제2장 부동산등기제도의 이상 

  부동산 등기제도의 이상은 등기부에 부동산에 관한 권리관계를 등재공시하여 누구나 그 내용을 정확하게 파악할 수 있도록 함으로써 부동산 거래의 신속과 안전을 기하는 데 있으므로 등기에 의하여 공시되는 권리관계는 정확하고 진실한 것이어야 한다. 부동산등기 제도는 거래의 언전을 위한 것인데 등기부 등재에 대한 신뢰가 보호되지 못한다면 등기제도의 이상인 거래의 안전은 보호받을 수 없게 된다. 

 

제3장 부동산등기의 종류 

부동산등기는 여러 가지 기준에 따라 분류될 수 있는데 그 중 중요한 것은 다음과 같다. 

 

1. 사실의 등기와 권리의 등기 

가. 사실의 등기 (부동산의 표시에 관한 등기) 

 사실의 등기는 등기용지 중 표제부에 하는 부동산의 표시, 즉 부동산의 소재, 지법, 지목, 면적 등에 관한 등기로서 표제부의 등기 (법 제16조 제1항 - 3항, 131조, 132조 1항)라고도 한다. 

  표제부의 등기의 변경등기에 대하여는 소유권의 등기명의인에게 등기신청의무가 부과된다. (법 제56조1항, 90조, 101조, 186조의2) 

부동산등기법 일부개정 2003. 7. 18. [법률 제6926호, 시행 2004. 1. 19.] 법무부 제16조(등기부의 양식) ① 등기부는 그 1용지를 등기번호란, 표제부와 갑, 을의 2구로 나누고 또 표제부에는 표시란, 표시번호란을 두고 각구에는 사항란, 순위번호란을 둔다. 그러나 을구는 이에 기재할 사항이 없는 때에는 이를 두지 아니할 수 있다.<개정 1984.4.10>  ② 등기번호란에는 각 토지 또는 각 건물대지의 지번을 기재한다.<개정 1983.12.31>  ③ 표시란에는 토지 또는 건물의 표시와 그 변경에 관한 사항을 기재하며 표시번호란에는 표시란에 등기한 순서를 기재한다. ④ 갑구사항란에는 소유권에 관한 사항을 기재한다.  ⑤ 을구사항란에는 소유권 이외의 권리에 관한 사항을 기재한다. ⑥ 순위번호란에는 사항란에 등기한 순서를 기재한다. 제131조(건물의 보존등기) 미등기건물의 소유권보존등기는 다음 각호의 1에 해당하는 자가 이를 신청할 수 있다.<개정 1983.12.31, 1991.12.14, 1996.12.30> 1. 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자 2. 판결 또는 기타 시, 구, 읍 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자 제132조(소유권보존등기의 신청) ① 제130조 내지 제131조의2의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 제130조제몇호, 제131조제몇호 또는 제131조의2제몇항의 규정에 의하여 등기를 신청하는 뜻을 기재하여야 한다. 그러나 등기원인과 그 연월일은 기재하지 아니한다.  ② 제1항의 경우에는 신청서에 토지의 표시를 증명하는 토지대장등본이나 임야대장등본 또는 건물의 표시를 증명하는 건축물대장등본 기타의 서면을 첨부하여야 한다. 그러나 제40조제1항제2호 내지 제4호의 서면은 첨부하지 아니한다.<개정 1996.12.30>  ③ 제131조의2의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 1동의 건물의 소재도 및 평면도(집합건물법 제1조의2의 규정에 의한 구분점포의 경우에는 같은 법 제53조제1항의 규정에 의한 건물의 도면 및 각 층 평면도의 등본을 말한다)와 구분한 건물의 평면도를 첨부하여야 한다. <개정 2003.7.18> ④ 건물의 소유권보존등기를 신청하는 경우(제131조의2의 규정에 의한 경우를 제외한다)에 그 건물대지상에 수개의 건물이 있는 때에는 신청서에 그 대지상의 건물의 소재도를 첨부하여야 한다. [전문개정 1991.12.14]  제56조(등기부와 대장의 표시의 불일치)  ① 등기부에 기재된 부동산의 표시가 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니하는 경우에는 그 부동산의 소유권의 등기명의인은 부동산의 표시의 변경의 등기를 하지 아니하면 당해 부동산에 대하여 다른 등기를 신청할 수 없다.<개정 1978.12.6, 1996.12.30>  ② 등기부에 기재된 등기명의인의 표시가 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니하는 경우에는 그 등기명의인은 등록명의인표시의 변경의 등록을 하지 아니하면 당해 부동산에 대하여 다른 등기를 신청할 수 없다.<개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1996.12.30>  ③ 제55조제13호의 경우에는 등기관은 그 사유를 지체없이 건축물대장소관청에 통지하여야 한다.<신설 1984.4.10, 1996.12.30, 1998.12.28>  제90조(토지의 멸실기타)   토지의 분합, 멸실, 면적의 증감 또는 지목의 변경이 있는 때에는 그 토지의 소유권의 등기명의인은 1월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다.<개정 1978.12.6, 1983.12.31>   제101조(건물의 표시 및 대지권의 변경)  ① 건물의 분합, 번호·종류 또는 구조의 변경, 그 멸실, 그 면적의 증감 또는 부속건물의 신축이 있는 때에는 그 건물의 소유권의 등기명의인은 1월 이내에 등기를 신청하여야 한다.<개정 1984.4.10>  ② 건물대지의 지번의 변경 또는 대지권의 변경이나 소멸이 있는 때에도 같다.<개정 1984.4.10>  ③ 구분건물로서 그 표시등기만이 있는 건물에 관한 제1항과 제2항의 등기는 제131조 각호의 1에 해당하는 자가 신청하여야 한다.<신설 1984.4.10, 1991.12.14, 1996.12.30>  ④ 건물의 멸실의 경우에 그 소유권의 등기명의인이 1월 이내에 그 등기를 신청하지 아니한 때에는 그 건물대지의 소유자가 대위하여 그 등기를 신청할 수 있다.<개정 1991.12.14>  ⑤ 제52조 및 제131조의2제2항의 규정은 제2항 및 제4항의 경우에 각각 이를 준용한다.<신설 1991.12.14>  제186조의2(과태료)  제101조의 규정에 의한 등기신청의 의무있는 자가 그 등기신청을 해태한 때에는 5만원이하의 과태료에 처한다.  [본조신설 1996.12.30]

 

나. 권리의 등기 (사항란의 등기, 갑구, 을구의 등기) 

권리의 등기는 등기용지 중 갑구 사항란과 을구 사항란에 하는 부동산의 권리관계에 관한 등기 (법제2조)이다. 갑국 사항란에는 소유권에 관한 사항을 기재하며 (법제16조4항), 을구 사항란에는 소유권 이외의 권리에관한 사항을 기재한다. (법제16조 5항) 

  부동산에 관한 법률행위로 인한 권리의 득실변경이라는 실제법상의 권리효력 (민제186조)은 이 갑구, 을구 사항란에 등기에만 인정된다. 

   권리의 등기는 보존등기(법제130조, 131조)와 권리변동의 등기(민제186조, 법제2조, 63조, 64조)로 나뉘어 진다. 

민법  타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부  제186조(부동산물권변동의 효력)  부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.   부동산등기법   일부개정 2003. 7. 18. [법률 제6926호, 시행 2004. 1. 19.] 법무부   제63조(권리변경등기의 신청) 권리변경의 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제삼자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 한다.  제64조(권리변경등기의 기재) 권리의 변경의 등기를 한 때에는 변경전의 등기사항을 붉은선으로 지워야 한다.<개정 1991.12.14>

 

2. 보존등기와 권리변경의 등기 

가. 보존등기 

  보존등기란 미드이의 부동산에 관하여 그 소유자의 신청 (법130조, 131조)에 의하여 처음으로 행하여지는 등기를 말한다. 어떤 부동산에 관하여 보존등기를 하면 그 부동산을 위하여 등기용지가 새로이 개설되고, 이후 그 부동산에 관한 권리변동은 모두 그 보존등기를 기초로 하여 행해지게 된다. 보존등기신청서에는 부동산등기법 제130조 제 몇 호, 131조 제 몇 호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 뜻을 기재하여야 한다. (법 제132조1항) 

  보존등기신청서에는 등ㄱ원인 (법제141조 1항 5호, 40조 1항 2호 참조)을 기재할 필요가 없으므로 (법제132조 1항 후단) 권리취득의 원인 (예; 건물의 신축)은 등기부에 공시되지 아니한다. 

부동산등기법 일부개정 2003. 7. 18. [법률 제6926호, 시행 2004. 1. 19.] 법무부 제130조(토지의 보존등기)  미등기토지의 소유권 보존등기는 다음 각호의 1에 해당하는 자가 이를 신청할 수 있다.<개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1991.12.14, 1996.12.30>  1. 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자  2. 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자  3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자  제131조(건물의 보존등기)  미등기건물의 소유권보존등기는 다음 각호의 1에 해당하는 자가 이를 신청할 수 있다.<개정 1983.12.31, 1991.12.14, 1996.12.30>  1. 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자  2. 판결 또는 기타 시, 구, 읍 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자  3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자  제132조(소유권보존등기의 신청)  ① 제130조 내지 제131조의2의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 제130조제몇호, 제131조제몇호 또는 제131조의2제몇항의 규정에 의하여 등기를 신청하는 뜻을 기재하여야 한다. 그러나 등기원인과 그 연월일은 기재하지 아니한다.  ② 제1항의 경우에는 신청서에 토지의 표시를 증명하는 토지대장등본이나 임야대장등본 또는 건물의 표시를 증명하는 건축물대장등본 기타의 서면을 첨부하여야 한다. 그러나 제40조제1항제2호 내지 제4호의 서면은 첨부하지 아니한다.<개정 1996.12.30>  ③ 제131조의2의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 1동의 건물의 소재도 및 평면도(집합건물법 제1조의2의 규정에 의한 구분점포의 경우에는 같은 법 제53조제1항의 규정에 의한 건물의 도면 및 각 층 평면도의 등본을 말한다)와 구분한 건물의 평면도를 첨부하여야 한다. <개정 2003.7.18>  ④ 건물의 소유권보존등기를 신청하는 경우(제131조의2의 규정에 의한 경우를 제외한다)에 그 건물대지상에 수개의 건물이 있는 때에는 신청서에 그 대지상의 건물의 소재도를 첨부하여야 한다.  [전문개정 1991.12.14]

 

나. 권리변경의 등기 

 (1) 권리변경 등기의 의의 

  권리변경의의 등기는 소유권보존등기를 기초로 하여 이후에 행해지는 소유권의 이전, 제한물권의 설정 또는 기존등기의 일부가 등기 후에 변경 (예 ; 근저당설정등기에 있어서 채권최고액의 증감, 또는 전세권설정등기의 존속기간, 목적과 범위, 전세금 등의 변경)되어 이를 실체관게에 일치시키기 위하여 그 등기의 일부의 내용의 변경을 목적으로 하는 등기로서 변경등기의 일종으로 "부기등기"형식으로 행해지는 것이 원칙이다. (법제63조) 

제63조(권리변경등기의 신청)  권리변경의 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제삼자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 한다.  제64조(권리변경등기의 기재)  권리의 변경의 등기를 한 때에는 변경전의 등기사항을 붉은선으로 지워야 한다.<개정 1991.12.14>

 

 (2) 권리변경등기의 등기신청인의 표시방법 

  등기는 당사자간의 법률행위로 인한 부동산의 권리변동의 효력을 발생시키기 위한 것이므로 (민제186조)등기권리자와 등기의무자의 공동신청에 의함이 원칙이다. (법제28조) 따라서 권리변동등기에 있어서의 등기신청인은 권리변경등기를 함으로써 그 등기기재의 형식상 유리한 지위에 서 있는 자를 "등기권리자", 불리한 지위에 서는 자를 "등기의무자"로 표시한다. 그러므로 전세권설정등기 (예; 존속기간의 연장)에 있어서 존속기간의 연장으로 이익을 얻는 자는 전세권자이므로 등기권리자가 되고, 반대로 전세권설정자는 불이익을 받으므로 등기의무자가 된다. 만약 존속기간을 단축하는 변경등기인 때에는 그 반대가 된다. 

제28조(등기신청인)  등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하여야 한다. 다만, 대리인이 변호사 또는 법무사(법무법인 또는 법무사합동법인을 포함한다)인 경우에는 대법원규칙이 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 이를 신청할 수 있다.<개정 1996.12.30>

 

(3)등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 

  변경등기 자체는 기등기의 권리의 내용을 일부 변경하는 것 뿐이므로 변경되는 권리의 등기명의인에게는 부기등기의 방법으로 변경등기를 해서 변경 후 등기에 관하여서는 그 권리의 종전의 순위를 보유하게 하는 것이 바람직하다. 

  다만 이를 무제한으로 인정한다면, 종전의 등기에 관하여 이해관계를 가지는 제3자의 이익을 부당히 침해하는 경우가 있게 되므로, 부동산등기법 (법제63조)은 일정한 제한 하에서만 부기등기의 방법에 의한 변동등기를 할 수 있는 것으로 하였다. 

  등기상 이해관계에 있는 제3자라 함은 권리변경등기를 허용함으로써 손해를 입게될 위험성이 있는 등기상의 권리자를 의미하며, 그와 같은 손해를 입게될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하고 실질적으로 손해를 입을 염려가 이는지의 여부는 고려의 대상이 되지 아니한다. 

대법원 1998. 4. 9.자 98마40 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1998.6.1.(59),1432] 【판시사항】 경정등기의 신청에 있어서 '등기상 이해관계 있는 제3자'의 의미 및 판단기준  【결정요지】 경정등기의 신청에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있을 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 반드시 첨부하여야 하는바, 이 때 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 기존 등기에 존재하는 착오 또는 유루를 바로 잡는 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상의 권리자를 의미하고, 그와 같은 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하고 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 아니한다.   【참조조문】 부동산등기법 제63조, 제74조 【참조판례】 대법원 1987. 1. 23.자 86마784 결정(공1987, 617) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 정병양) 【원심결정】 대구지법 1997. 12. 10.자 97라154 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 부동산등기법(이하 법이라고 한다) 제74조는 등기사항의 일부에 대하여 등기의 경정을 하는 경우에도 법 제63조를 준용한다고 규정하고 있고, 법 제63조는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 등기신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 규정하고 있으므로, 경정등기의 신청에 있어서도 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있을 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 반드시 첨부하여야 하고, 이 때 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 기존 등기에 존재하는 착오 또는 유루를 바로 잡는 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상의 권리자를 의미하는데, 그와 같이 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하고 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 아니한다(대법원 1987. 1. 23.자 86마784 결정 참조).  같은 취지에서 원심이 이 사건 경정등기 신청의 대상이 된 등기에 터잡아 이루어진 상속등기의 등기명의인 등이 이 사건 경정등기가 허용될 경우 등기의 형식상 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당함에도 그들의 승낙서나 그에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되지 아니하였다는 이유로 신청인의 이 사건 경정등기 신청을 각하한 등기공무원의 조치가 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고 이유는 받아들일 수 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다87878 판결 [대여금등][공2016상,118] 【판시사항】 부동산등기법 제52조 단서 제5호에서 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 및 판단 기준 / 등기명의인이 아닌 사람을 상대로 권리변경등기나 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하는 소가 적법한지 여부(소극)  【판결요지】 부동산등기법 제52조 단서 제5호는 “등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없는 경우에는 권리의 변경이나 경정의 등기를 부기등기로 할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이때 등기상 이해관계 있는 제3자란 기존 등기에 권리변경등기나 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기명의인을 의미하고, 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하며 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지는 고려의 대상이 되지 아니한다.  따라서 등기명의인이 아닌 사람은 권리변경등기나 경정등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않음이 명백하고, 권리변경등기나 경정등기를 부기등기로 하기 위하여 등기명의인이 아닌 사람의 승낙을 받아야 할 필요는 없으므로, 등기명의인이 아닌 사람을 상대로 권리변경등기나 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하는 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소이다.  【참조조문】 부동산등기법 제52조 【참조판례】 대법원 1998. 4. 9.자 98마40 결정(공1998상, 1492) 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결(공2004상, 541) 대법원 2011. 9. 14.자 2011마1248 결정 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이재호 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 디지털 담당변호사 이상현) 【원심판결】 서울고법 2014. 11. 5. 선고 2014나20365 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 피고에 대한 승낙의 의사표시 청구 부분을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다. 소송총비용 중 40%는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 1. 부동산등기법 제52조 단서 제5호는 “등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없는 경우에는 권리의 변경이나 경정의 등기를 부기등기로 할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이때 등기상 이해관계 있는 제3자란 기존 등기에 권리변경등기나 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기명의인을 의미하고, 그와 같은 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하며 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지는 고려의 대상이 되지 아니한다(대법원 1998. 4. 9.자 98마40 결정, 대법원 2011. 9. 14.자 2011마1248 결정 등 참조).  따라서 등기명의인이 아닌 사람은 권리변경등기나 경정등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않음이 명백하고, 권리변경등기나 경정등기를 부기등기로 하기 위하여 등기명의인이 아닌 사람의 승낙을 받아야 할 필요는 없으므로, 등기명의인이 아닌 사람을 상대로 권리변경등기나 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하는 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소이다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결 등 참조).  2. 원고는 피고를 상대로 원심판결 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2009. 6. 23. 접수 제95239호로 마친 근저당권설정등기의 채무자를 소외인에서 피고로 변경하는 근저당권변경등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하고 있는데, 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 피고는 원심판결 별지 목록 기재 각 토지에 관한 등기명의인이 아님을 알 수 있고, 승낙의 대상이 된 근저당권변경등기에 의하여 새로이 채무자로 등기된다고 하여 등기명의인이라고 할 수도 없으므로, 이 부분 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 것으로서 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소가 적법하다고 보고 본안에 나아가 원고의 청구를 받아들였으니, 원심판결에는 승낙의 의사표시를 청구하는 소의 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결 중 피고에 대한 승낙의 의사표시 청구 부분을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 소송총비용 중 40%는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)

대법원 1992. 2. 28. 선고 91다34967 판결 [소유권확인][공1992.4.15.(918),1163] 【판시사항】 가. 부동산의 표시에 관한 경정등기의 의의 및 그 등기시 이해관계 있는 제3자의 승낙 요부(소극) 나. 위 “가”항의 경정등기의 방법과 등기신청권자 다. 미등기 부동산의 소유자가 착오로 오기되어 지번 중복이 된 부동산의 등기명의인을 대위하여 경정등기신청을 하지 않고 소송으로 그 절차의 이행을 구하는 것은 부적법하다 하여 소를 각하한 사례  【판결요지】 가. 부동산의 표시에 관한 경정등기는 등기용지의 표제부에 등기된 부동산의 물리적 현황이 객관적 사항에 합치하지 아니하고 그 등기가 착오 또는 유루로 인하여 생긴 경우에 동일성이 인정되는 범위 내에서 이를 바로 잡는 것을 목적으로 하여 행하여지는 등기로서, 그 등기에 의하여 그 부동산에 관한 권리에 어떤 변동을 가져 오는 것도 아니며, 또한 부동산등기법 제74조에 의하여 경정등기에 준용되는 같은 법 제63조는 권리변경의 등기에 관하여 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 한 것이므로, 부동산의 표시에 관한 경정등기에 있어서는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 유무가 문제될 여지가 없다.  나. 위 “가”항의 경정등기는 그 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없는 것으로서 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여질 것이고, 그 대위권자에는 등기명의인에 대한 채권적 청구권을 갖는 자뿐만아니라 물권적 청구권을 갖는 자도 포함된다.  다. 미등기 부동산의 소유자가 착오로 오기되어 지번 중복이 된 부동산의 등기명의인을 대위하여 경정등기신청을 하지 않고 소송으로 그 절차의 이행을 구하는 것은 부적법하다 하여 소를 각하한 사례.  【참조조문】 가.나.다. 부동산등기법 제72조 가. 같은 법 제74조(제63조) 다. 민사소송법 제226조[소의 제기] 【전 문】 【원고, 상고인】 의왕시 소송대리인 변호사 김인화 【피고, 피상고인】 피고 1 외 14인 【원심판결】 수원지방법원 1991.8.23. 선고 90나6221 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소한다. 원고의 이 사건 소를 각하한다. 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 수원지방법원 등기번호 제16892호로 등기되었던 소외 1 명의의 경기 화성군 ○○면 △△리(행정구역변경으로 시흥군 의왕면 △△리로 되었다가 의왕시 △△리로 됨) (지번 1 생략) 답 725평(이하 이 사건 토지라 한다)의 등기가 1963.1.7. 수원지방법원 안양등기소 등기번호 제5236호 등기용지에 이기되는 과정에서 등기공무원의 착오로 표제부의 부동산 표시란에 시흥군 의왕읍 △△리 (지번 2 생략) 답 725평으로 지번이 오기되고 그 후 대법원 예규 제218호에 의한 카드화에 따라 1983.11.17. 구 등기부가 폐쇄되고 현재의 등기번호 제13064호 등기용지에 이기되면서 위 오기된 지번이 그대로 기재된 사실, 이 사건 토지는 1959.12.31. 위 △△리 (지번 1 생략) 전 436㎡, (지번 3 생략) 답 1299㎡, (지번 4 생략) 전 661㎡로 토지대장상 분할되었으나 등기부상으로는 분필되지 아니한 채 위와 같이 1필지로 등기되어 있었던바, 위와 같이 △△리 (지번 2 생략) 답 725평으로 잘못 이기된 후 위 등기부와 별도로 1970.4.29. 위 분할된 각 토지에 관하여 새로이 등기용지가 개설되어 각 위 소외 1 명의로 소유권보존등기가 경료되고 그 후 이에 터잡아 위 (지번 1 생략)에 관하여는 피고 1, 피고 2, 망 소외 2, 피고 3을 차례로 거쳐 피고 4에게, 위 (지번 3 생략)에 관하여는 피고 1, 피고 2, 망 소외 2, 피고 3을 차례로 거쳐 피고 5에게, 위 (지번 4 생략)에 관하여는 피고 1에게 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15는 위 망 소외 2의 상속인들인 사실, 원고는 이 사건 토지와 별개의 미등기 토지인 의왕시 △△동 (지번 2 생략) 임야 1521㎡의 소유자인 사실을 적법히 인정한 후 등기공무원의 착오로 △△리 (지번 2 생략) 답 725평으로 오기된 위 등기는 이기 전의 △△리 (지번 1 생략) 답 725평의 등기와 동일성이 인정되므로 이 사건 토지를 표상하는 유효한 등기라 할 것이어서 위 토지에서 분할된 앞서 본 3필지의 토지에 관하여 따로 보존등기가 되어 있다 하더라도 경정등기가 허용된다 할 것이고 위 △△동 (지번 2 생략) 임야 1521㎡의 소유자인 원고로서는 지번 중복으로 인하여 그 소유권행사(특히 미등기인 위 임야에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 함)에 있어서 지장이 있으므로, 착오등기인 위 △△동 (지번 2 생략) 답 725평에 대하여 경정등기를 함에 있어 이 사건 토지에서 분할된 위 △△동 (지번 1 생략) 전 436㎡, (지번 3 생략) 답 1299㎡, (지번 4 생략) 전 661㎡에 관하여 새로이 개설된 소유권보존등기에 터잡아 차례로 경료된 소유권이전등기의 명의인 또는 그 상속인들인 피고들은 이 사건 토지의 위 등기부상 표시가 위 △△동 (지번 2 생략) 답 725평에서 (지번 1 생략) 답 725평으로 경정될 경우 피고들 명의의 위 각 등기가 중복등기로 됨으로써 피고들 역시 위 경정등기에 대하여 부동산등기법 제72조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로 피고들에 대하여 위 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 위 법 제72조에서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 기존등기에 존재하는 착오 또는 유루를 바로 잡는 경정등기를 허용함으로써 그 결과 비로소 등기의 형식상 손해를 입을 위험성이 있게 되는 등기상의 권리자를 의미한다 할 것인바, 위 등기번호 제13064호 의왕시 △△동 (지번 2 생략) 답 725평의 등기는 앞서 본 바와 같이 위 이기 전의 등기와 동일성이 인정되어 이 사건 토지를 표상하는 유효한 등기라 할 것이므로, 이 사건 토지로부터 분할된 위 3필지 토지의 등기가 위 경정등기를 허용함으로써 비로소 동일 토지에 대한 중복등기로 귀착되는 것은 아니라 할 것이고 오히려 위 분할토지에 대하여 1970.4.29. 새로이 등기용지가 개설된 것 자체가 중복등기에 해당한다 할 것이므로( 대법원 1987.1.23. 선고 86마784 결정 참조) 위 분할토지의 등기부상 권리자들인 위 피고들은 위 경정등기에 대하여 이해관계 있는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다 하여 원고의 피고들에 대한 청구를 기각하였다.  2. 살피건대 부동산의 표시에 관한 경정등기는 등기용지의 표제부에 등기된 부동산의 물리적 현황이 객관적 사항에 합치하지 아니하고 그 등기가 착오 또는 유루로 인하여 생긴 경우에 동일성이 인정되는 범위 내에서 이를 바로 잡는 것을 목적으로 하여 행하여지는 등기로서 그 등기에 의하여 그 부동산에 관한 권리에 어떤 변동을 가져 오는 것도 아니며, 또한 부동산등기법 제74조에 의하여 경정등기에 있어서 준용되는 동법 제63조는 권리변경의 등기에 있어서 그 등기에 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 한 것이므로, 부동산의 표시에 관한 경정등기에 있어서는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 유무가 문제될 여지가 없다.  또한 부동산의 표시에 관한 경정등기는 그 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없는 것으로서 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여질 것이고 그 대위권자에는 등기명의인에 대한 채권적 청구권을 갖는 자뿐만 아니라 물권적 청구권을 갖는 자도 포함된다.  3. 돌이켜 이 사건에 관하여 보면 원고의 이 사건 청구는 부동산의 표시에 관한 경정등기 청구이고 이는 그 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없는 것이므로 미등기 부동산인 의왕시 △△동 (지번 2 생략) 임야 1521㎡의 소유자인 원고로서는 착오로 오기된 같은동 (지번 2 생략) 답 725평의 등기명의인을 대위하여 그 경정등기를 신청하여야 하고 소송의 방법으로 그 절차의 이행을 구할 수는 없다 할 것이다.  4. 따라서 제1심이나 원심으로서는 원고의 이 사건 소를 각하하여야 함에도 불구하고 원고의 청구를 기각하였으니, 이 점에서 원심판결 및 제1심 판결은 그대로 유지될 수 없다.  이에 당원은 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하며 이 사건을 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 당원에서 직접 판결하기로 하는바, 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 청구의 소는 부적법하므로 이를 각하하고 소송의 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

대법원 1997. 2. 25. 선고 96다51561 판결 [부동산소유자복구등][공1997.4.1.(31),883] 【판시사항】 [1] 부동산 표시에 관한 경정등기의 허용 요건 [2] 분할 전 토지에 대한 등기부의 지적이 분할 후 동일 지번을 가지는 일부 토지의 지적으로 경정등기된 경우, 그 경정등기 후의 등기부가 분할 후의 일부 토지에 대한 등기부로서의 효력을 가질 수 있는지 여부(한정 적극)   [3] 토지의 동일성이 인정되지 아니하나 위 [2]항의 법리에 따라 유효한 것으로 인정되는 경정등기 후에 경료된 소유권이전등기의 효력이 동일성이 없는 종전 토지에 대하여 미치는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 원래 부동산의 표시에 관한 경정등기란 등기용지의 표제부에 등기된 부동산의 물리적 현황이 객관적 사항에 합치하지 아니하고 그 등기가 착오 또는 유루로 인하여 생긴 경우에 동일성이 인정되는 범위 내에서 이를 바로잡는 것을 목적으로 하여 행하여지는 등기를 말한다.   [2] 분할 전 토지에 대한 등기부의 지적이 분할 후 동일 지번을 가지는 일부 토지의 지적으로 경정등기된 경우, 원래 지적의 일부만을 표상하는 것으로의 지적경정은 경정등기 전후의 토지의 동일성이 인정되지 아니하여 지적경정등기가 허용될 수 없는 것이 원칙이나, 그러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 그 경정등기 후의 등기부가 분할 후의 일부 토지에 대한 등기부로서의 효력을 가진다고 보아야 한다.   [3] 토지의 동일성이 인정되지 아니하나 위 [2]항의 법리에 따라 유효한 것으로 인정되는 경정등기 후에 경료된 소유권이전등기는 경정등기 전의 동일성이 없는 종전 토지에 대한 등기로서 효력을 갖지 않는다.   【참조조문】 [1] 부동산등기법 제72조, 민법 제186조[2] 부동산등기법 제71조, 제72조[3] 민법 제186조, 부동산등기법 제72조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2358 판결(공1989, 340) 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다34967 판결(공1992, 1163) 대법원 1995. 12. 5. 선고 94다44989 판결(공1996상, 184) [2] 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 판결(공1975, 8415) 대법원 1980. 10. 27. 선고 79다636, 637 판결(공1981, 13358) 【전 문】 【원고,상고인】 호승옥 (소송대리인 변호사 송기방) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1996. 10. 16. 선고 96나27857 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 경기 양주군 진건면 오남리 265 전 1,904평은 원고의 증조부가 사정받은 토지로서, 토지대장상으로 같은 리 265의 1 전 254평과 265의 2 전 1,523평(이하 구 265의 2 전이라 한다) 및 265의 3 전 127평으로 분할되었다가, 구 265의 2 전 1,523평이 1958. 12. 10. 265의 2 전 842평(이하 현 265의 2 전이라 한다), 265의 4 전 616평, 265의 5 전 65평(나중에 임야로 지목이 변경됨, 이하 이 사건 임야라 한다)으로 분할된 사실, 구 265의 2 전에 관하여 1953. 4. 6. 원고의 아버지인 소외 망 호재표 명의로 회복을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었는데, 1974. 9. 6. 위 등기부의 지적을 현 265의 2 전에 맞추어 전 842평으로 경정하는 지적경정등기가 경료되었고, 그 지적경정등기가 경료된 후인 같은 해 12. 12. 소외 이규완 앞으로 같은 해 11. 19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 부동산의 표시에 관한 경정등기는 등기용지의 표제부에 등기된 부동산의 물리적 현황이 객관적 사항에 합치하지 아니하고 그 등기가 착오 또는 유루로 인하여 생긴 경우에 동일성이 인정되는 범위 내에서 이를 바로 잡는 목적으로 행하여지는 등기인데( 당원 1992. 2. 28. 선고 91다34967 판결, 1995. 12. 5. 선고 94다44989 판결 등 참조), 구 265의 2 전에 관하여 1974. 9. 6.자로 경료된 지적경정등기는 그 경정 전의 등기와 전혀 동일성이 인정되지 아니하므로 무효의 경정등기라고 할 것이고, 따라서 위 경정 후의 등기부의 표제부에 265의 2 전 842평이라고 표시되어 있다고 하더라도 그 등기는 여전히 구 265의 2 전 1,523평에 대한 등기를 표상한다고 보아야 할 것이므로, 비록 위 이규완 명의로의 이전등기가 위 경정등기가 경료된 후인 1974. 12. 12.자로 경료되었다고 하더라도, 이규완의 등기는 여전히 구 265의 2 전에 대한 등기로서의 효력을 갖고, 그렇다면 원고가 구 265의 2 전에서 분할되어 나온 이 사건 임야를 위 이규완으로부터 취득하였다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에서, 이 사건 임야에 대한 원고의 소유권확인청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유가 없다고 판단하였다.   그러나, 이 사건 임야가 구 265의 2 전에서 분할되어 나온 토지라면 구 265의 2에 관하여 마쳐진 원고의 아버지인 위 호재표 명의의 소유권이전등기는 그로부터 분할되어 나온 이 사건 임야에 대한 권리관계까지 표상한다고 할 것이고, 원심이 인정한 바와 같은 이유로 위 경정등기가 무효라면, 구 265의 2 전에 관하여 경료되었던 등기가 처음부터 현 265의 2 전을 표상하는 등기로서의 효력만을 가진 것으로 변경된다고 볼 수 없어서 원고의 아버지 명의로 경료된 소유권이전등기는 구 265의 2 전 전부에 대한 등기로서의 효력을 갖게 되지만, 반대로 경정 후에 경료된 위 이규완 앞으로의 이전등기가 그와 동일성이 없는 구 265의 2 전 전부에 대한 등기로서의 효력을 가질 수 없을 것임은 당연한 이치일 뿐만 아니라, 만약 위 경정등기가 경료된 후에 아직까지 현 265의 2 전에 관하여 별도의 등기용지가 개설되지 아니하였고 등기의 형식으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인도 없는 경우에는 위 경정 후의 등기를 현 265의 2 전에 대한 등기로서 유효하다고 보는 것도 가능하다 할 것이므로( 당원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결 참조), 위 경정등기가 무효라는 이유만으로 그 경정등기 후에 이전등기를 경료한 이규완이 구 265의 2 전 전부에 대한 소유권자로 추정됨으로써 구 265의 2 전으로부터 분할되어 나온 이 사건 임야에 대한 소유권까지 취득한 것으로 추정된다고는 도저히 볼 수 없다( 위 94다44989 판결 참조).   그럼에도 불구하고 원심은, 토지의 동일성이 인정되지 아니하는 무효의 경정등기가 마쳐진 후에 경료된 소유권이전등기가 경정등기 전의 동일성이 없는 토지에 대한 등기로서의 효력도 갖는 것으로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 경정등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   그러므로 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

 

(4) 등기상 이해관계에 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부한 경우 

  권리변경등기에 관하여 등기상 이해관계에 있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 "부기"에 의하여 그 등기를 한다. (법제63조) 이 경우 부기등기의 순위를 주등기의 순위에 의하므로 (법제6조1항) 변경전, 후의 등기는 동일한 순위를 유지하게 된다. 

제6조(부기등기와 가등기의 순위)  ① 부기등기의 순위는 주등기의 순위에 의한다. 그러나 부기등기상호간의 순위는 그 전후에 의한다.  ② 가등기를 한 경우에는 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다.  제5조(등기한 권리의 순위)  ① 동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 등기의 전후에 의한다.  ② 등기의 전후는 등기용지중 동구에서 한 등기에 대하여는 순위번호에 의하고 별구에서 한 등기에 대하여는 접수번호에 의한다

 

(5) 등기상 이해관계에 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부할 수 없는 경우 

  권리변경등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 수 없는 경우에는 "주등기" 즉 독립등기에 의하여 그 등기를 하게 되므로 그 변경등기는 변경 전의 등기에 대하여 후순위가 된다. 

 

3. 등기절차 개시의 태양에 의한 분류 

  등기는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁이 없으면 이를 할 수 없는 것이 원칙이며 (법제27조 1항), 예외로 등기관의 직권 (법 제72조) 또는 법원의 명령 (법 제184조, 185조)에 의하여 행하여진다. 

제27조(신청주의)  ① 등기는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁이 없으면 이를 하지 못한다.  ② 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정을 준용한다 ③ 등기를 하고자 하는 자는 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 수수료를 납부하여야 한다.<신설 1996.12.30> 제72조(직권에 의한 등기의 경정)  ① 등기관은 등기의 착오 또는 유루가 등기관의 과오로 인한 것임을 발견한 때에는 지체없이 이를 경정하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.<개정 1998.12.28>  ② 등기관은 제1항 본문의 규정에 의한 경정등기를 한 때에는 그 취지를 지방법원장에게 보고하고, 등기권리자와 등기의무자에게 통지하여야 한다. 이 경우 등기권리자 또는 등기의무자가 2인 이상인 때에는 그중 1인에게 통지할 수 있다.<개정 1998.12.28 ③ 제1항 본문의 경우에는 제71조의 규정에 의한 통지는 필요로 하지 아니한다.  [전문개정 1996.12.30] 제184조(처분 전의 가등기 및 부기등기의 명령)  관할 지방법원은 이의에 대하여 결정하기 전에 등기관에게 가등기 또는 이의가 있다는 뜻의 부기등기를 명할 수 있다.  [전문개정 2008.3.21] 제185조(관할법원의 명령에 의한 등기의 방법)  등기관이 관할지방법원의 명령에 의하여 등기를 하는 때에는 명령을 한 지방법원 명령의 연월일, 명령에 의하여 등기를 한다는 취지와 등기의 연월일을 기재하고 등기관이 날인하여야 한다.<개정 1998.12.28>

 

가. 신청에 의한 등기 

  원칙적으로 등기는 당사자의 신청에 의하여 행하여진다 (신청주의, 법제27조 1항, 제28조), 등기신청은 공동시넟ㅇ의 원칙 , 즉 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하는 것이 원칙이나 (법제28조) 예외적으로 공동신청에 의하지 않더라도 등기의 진정을 보장할 수 있는 사정이 있거나, 등기의 성질상 등기의무자가 없는 경우에는 등기권리자나 등기명의인의 단독신청이 인정된다. 

 

나. 촉탁에 의한 등기 

  부동산등기법 제34조, 제35조 및 제36조의 규정에 의하여 등기촉탁을 할 수 있는 관공서는 원칙적으로 국가 및 지방자치단체를 말한다. 

  국가 또는 지방자치단체가 아닌 공사 등은 등기촉탁에 관한 특별규정이 있는 경우에 한하여 등기촉탁을 할 수 있다. 

   관공서가 등기를 촉탁하는 경우에는 본인이나 대리인의 출석을 요하지 아니하고므로 우편에 의한 등기촉탁을 할 수 있다. 

  관공서가 부동산에 관한 거래의 주체로서 등기를 촉탁할 수 있느 ㄴ경우라 하더라도 촉탁은 신청과 실질적으로 아무런 차이기 없으므로, 촉탁에 읳지 아니하고 등기권리자와 드이의무자의 공동으로 등기를 신청할 수도 있다. 

제34조(공매처분으로 인한 권리이전등의 등기)  공매처분을 한 관공서는 등기권리자의 청구가 있으면 지체없이 촉탁서에 등기원인을 증명하는 서면을 첨부하여 다음 각호의 등기를 촉탁하여야 한다.  1. 공매처분으로 인한 권리이전의 등기  2. 공매처분으로 인하여 소멸한 권리등기의 말소   3. 체납처분에 관한 압류등기의 말소   [전문개정 1991.12.14]   제35조(국, 공유부동산에 관한 권리의 등기)  국가 또는 지방자치단체의 소유부동산에 관한 등기는 등기권리자의 청구에 의하여 관공서가 지체없이 촉탁서에 등기원인을 증명하는 서면을 첨부하여 이를 등기소에 촉탁하여야 한다.  제36조(동전)   ① 관공서가 부동산에 관한 권리를 취득하였을 때에는 그 권리에 대하여 할 등기는 그 관공서가 지체없이 촉탁서에 등기원인을 증명하는 서면과 등기의무자의 승낙서를 첨부하여 이를 등기소에 촉탁하여야 한다.  ② 관공서가 취득한 부동산에 관한 권리의 변경, 경정 또는 처분의 제한에 대하여 할 등기는 관공서가 등기권리자일 때에는 직권으로써, 등기의무자인 때에는 등기권리자의 청구에 의하여 그 관공서가 지체없이 촉탁서에 등기원인을 증명하는 서면을 첨부하여 이를 등기소에 촉탁하여야 한다. 그러나 관공서가 등기권리자인 때에는 등기의무자의 승낙서도 첨부하여야 한다.  ③ 관공서가 취득한 부동산에 관한 권리의 소멸의 등기는 등기권리자의 청구에 의하여 그 관공서가 지체없이 촉탁서에 등기원인을 증명하는 서면을 첨부하여 이를 등기소에 촉탁하여야 한다.

대법원 1977. 5. 24. 선고 77다206 판결 [손해배상][집25(2)민,60;공1977.7.15.(564),10146] 【판시사항】 촉탁에 의하여 등기할 것을 신청에 의하여 등기하여도 무방한지 여부  【판결요지】 부동산등기법에서 관공서가 등기를 촉탁할 수 있는 경우를 2개의 범주로 나눌 수 있는데 그 1은 관공서가 부동산에 관한 거래관계의 주체로서 등기를 요구하는 때이고(제35, 제36조가 그 대표적인 규정) 그 2는 관공서가 당사자의 권리관계에 끼어들어가거나 참견하는 공권력의 주체로서 등기를 요구하는 때라고 하겠는데(제34조가 그 대표적인 규정)전자의 경우인 촉탁은 신청과 실질적으로 아무런 차이가 없으므로 이 경우에 촉탁등기를 하라는 명문에도 불구하고 권리자와 의무자가 공동으로 등기를 신청함을 거부할 이유가 없다고 할 것이다.   【참조조문】 부동산등기법 제35조, 제36조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임한경) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1976.12.22. 선고 76나1977 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. (가) 제1점에 대하여, 부동산등기법에서 관공서가 등기를 촉탁할 수 있는 경우를 2개의 범주로 나눌 수 있는데 그 1은 관공서가 부동산에 관한 거래관계의 주체로서 등기를 요구하는 때이고, 그 2는 관공서가 당사자의 권리관계에 끼어 들어가거나 참견하는 공권력의 주체로서 등기를 요구하는 때라고 하겠는데, 전자의 경우는 동법 제35, 36조가 그 대표적인 것이며, 후자의 것은 제34조, 같은 것이 그 경우라 하겠다. 전자의 경우인 촉탁은 신청과 실질적으로 아무런 차이가 없으므로 이 경우 촉탁등기 절차에 의한다고 한 취지는 관공서는 일반 사사로운 사람과는 달리 신용이 크다는 이유로 특히 간이경편한 절차를 인하는 까닭 외에 깊은 이유는 없다고 하리니 이 경우에 촉탁등기를 하라는 명문에도 불구하고, 권리자와 의무자가 공동으로 등기를 신청함을 거부할 이유가 없다고 하겠으므로 이를 인정하여도 무관하다 하겠다.   더구나 원심이 인정한 설시 회보에 따르면 등기의 현실이 촉탁에 의하지 않는 공동신청의 예가 많다는 것이니 더욱 그렇다 하리니 원판결이 같은 취지에서 문제된 이현종 명의의 불하를 원인삼아 한 원설시 등기의 신청을 등기공무원이 수리한 것을 과실 없다고 본 조치는 옳고, 관공서의 관인이 사인의 인감처럼 등기소에 제출되어 있지 않다는 사실 때문에 신청을 허용치 말아야 할 이유는 되지 못한다 하겠다.   또 국유재산법 시행령 제24조 13항에 의하여 매매계약의 취소에 관한 특약등기를 하게 하기 위해서는 매매로 인한 소유권이전의 등기를 할제 그 특약의 신청취지가 표시되어야 할 것으로 짐작이 가나 그런 특약의 표시가 소유권이전등기를 신청할제 없었다면, 등기공무원이 소유권이전등기신청 자체를 수리하지 않을 수는 없다 할 법리라 하리니 법원행정처장이 관할 등기공무원에게 국유재산 소유권이전에 따른 특약부기등기에 협조하라는 취지의 시달이 있었다고 해서 그런 취지의 표시없는 신청의 등기공무원이 실질적심사에 들어가서 알아보아야 한다고 말할 수 없다.   특약부기등기의 취지가 나타나 있지 아니한 이사건에서 등기공무원이 이전등기신청을 수리한 조치에 잘못이 있다고 할 수 없다는 원판결 판단은 옳다.   논지는 이유없다. (나) 제2점에 대하여, 국세청공무원이 본건 소유권이전등기에 쓰인 원설시 문서들을 발급해 주었다는 사실이 인정되지 아니한다는 원판결 인정이므로 그들이 본건 등기에 관하여 피고에게 불법행위를 감행하였다고 할 수 없다는 판단을 한 원판결은 옳고, 설사 논지 주장대로 매도증서와 위임장을 국세청 직원이 함부로 발급하는 사례가 있어 그런 것이 본건 불법을 유발한 소지가 있다고 하여 그들이 관여한 바 없어 본건에서 불법 행위의 책임을 질수 없는 소론이니 논지는 이유없다.   (다) 결론이상 이유로 논지는 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다21702 판결 [소유권이전등기말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 소유권이전등기의 추정력 [2] 국가가 매수토지에 관한 소유권이전등기를 촉탁하면서 그 등기촉탁서에 등기의무자의 부동산 매도용 인감증명서만 첨부하고 그의 승낙서를 첨부하지 않은 사안에서, 위 소유권이전등기는 그 등기절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있고, 위 등기의무자의 인감증명서를 부동산등기법 제36조 제1항의 승낙서와 동일한 것으로 취급하여야 할 아무런 근거도 없으므로, 그 추정력이 깨어졌다고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례   [3] 매도인이 토지가 이미 매도되었음을 전제로 매수인에게 그 등기이전에 협력한다는 취지의 매매계약서와 매도용 인감증명서를 작성·교부하고 연이어 종전에 체결한 매매계약 및 그 매매계약서 분실로 재작성한 위 매매계약서와 관련하여 일체의 다툼을 끝내기로 합의하였으나, 그 후 매도인이 사기·강박에 의해 위 매매계약서 등을 작성해 주었다고 주장하면서 매수인인 국가를 상대로 소유권이전등기의 말소를 구한 사안에서, 그 청구는 신의칙상 허용될 수 없다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 제288조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 부동산등기법 제36조 제1항 [3] 민법 제2조, 제186조, 민사소송법 제248조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결(공2000상, 944) 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결(공2003상, 916) 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다91756 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 3인) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 서규영) 【원심판결】 서울고법 2010. 2. 11. 선고 2009나53972 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 절차 및 원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 그 절차 및 원인이 부당하여 그 등기가 무효라는 사실은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있으나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다( 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다91756 판결 등 참조).   원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고가 2008. 9. 29. 서울북부지방법원 동대문등기소에 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 촉탁할 때 그 등기촉탁서에 등기의무자인 원고의 부동산 매도용 인감증명서를 첨부하였을 뿐 원고의 승낙서를 첨부하지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 소유권이전등기는 그 등기절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있고, 또 원고의 위 인감증명서를 부동산등기법 제36조 제1항 소정의 승낙서와 동일한 것으로 취급하여야 할 아무런 근거도 없으므로, 그 추정력은 깨어졌다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 부동산등기법 제36조 제1항의 규정 취지와 내용, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소유권이전등기의 추정력 및 입증책임 분배에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 피고가 1979. 12.경 원고로부터 이 사건 각 토지를 매수하였으므로 이 사건 소유권이전등기가 실체권리관계에 부합하여 유효하다는 피고의 주장에 대하여 그 판시와 같은 이유를 들어서 이를 배척하였는바, 관련 규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 그런데 기록에 의하면 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 그의 남편 소외 1은 1973. 12.경부터 이 사건 각 토지 위의 주택에서 거주하다가, 1979. 11. 15. 서울 강남구 압구정동 (지번 생략)에 있는 아파트로 이사한 사실, ② 1979. 12. 7. ‘이전등기서류 송부’라는 제목으로 성북경찰서장이 서울특별시 경찰국장(현재의 서울지방경찰청장)에게 보내는 공문의 기안문이 작성되었는데, 그 내용은 이 사건 각 토지 및 지상 주택을 원고로부터 매입함에 따른 소유권이전등기서류를 서울특별시 경찰국장에게 송부한다는 것으로, 위 매매 부동산에 대한 등기권리증과 인감증명서, 위임장, 매도증서 등이 그 첨부서류로 기재되어 있는 사실, ③ 위 기안문 작성일 무렵인 1979. 12.경부터 성북경찰서 소속 경찰관들이 이 사건 각 토지와 그 지상 구 가옥을 인도받아 경찰관들의 숙영지로 점유 사용하기 시작하였고, 그 후 서울특별시가 구 가옥을 철거하고 새로 철근콘크리트조 평슬래브지붕 2층 전진기지 건물을 건축하여, 1990. 2. 13. 서울특별시 명의로 소유권보존등기를 마친 다음, 계속하여 성북경찰서 소속 경찰관들의 숙영지로 사용하여 온 사실, ④ 원고의 남편 소외 1은 2005. 4. 9. 사망시까지 서울특별시나 피고에게 이 사건 각 토지의 인도나 매매대금의 지급 등을 요구한 일이 없었고, 원고도 이 사건 계약서 작성시까지 경찰의 이 사건 각 토지 사용에 관하여 아무런 이의를 제기한 적이 없었으며, 또한 원고는 이 사건 각 토지에 대한 재산세를 납부한 적도 없고, 현재 이 사건 각 토지에 관한 등기권리증도 소지하지 않고 있는 사실, ⑤ 한편, 원고는 2008. 9. 23. 집으로 찾아온 피고 소속 성북경찰서 경찰관들의 요청을 받고 이 사건 계약서에 도장을 날인하여 주었는데, 이 사건 계약서에는 매수인이 피고(경찰청, 분임관리청 서울성북경찰서)로, 매도인이 원고로 각 기재되어 있고, ‘매도인과 매수인은 1979. 12.경 이 사건 각 토지에 관한 매매계약을 체결하고, 매수인은 매도인에게 대금을 모두 지급하고 매도인은 매수인에게 등기서류를 모두 인도하였으나, 계약서 등 등기서류 분실로 소유권 이전을 하지 못하였으므로 1979. 12.경 기 체결한 계약서에 갈음하기 위해 이 계약서를 다시 작성한다. 매도인은 이 계약서 작성시를 기준으로 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 일체의 협력을 한다(제2조)’고 기재되어 있으며, 원고는 같은 날 직접 동사무소에 가서 부동산 매도용 인감증명서 2통을 발급받아 위 경찰관들에게 교부하였고, 이에 따라 피고는 이 사건 매매계약서 및 인감증명서 등을 첨부하여 2008. 9. 29. 국(관리청 경찰청) 앞으로 1979. 12. 17. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, ⑥ 그런데 원고는 이 사건 계약서의 효력을 다투면서 2008. 9. 25. 이 사건 각 토지에 대하여 채권최고액 4억 원, 채무자 원고, 근저당권자 원고의 아들 소외 2로 된 근저당권설정등기를 마쳤는데, 소외 2가 원고의 대리인 겸 본인 자격으로 2008. 11. 4. 서울지방경찰청 직원들과 사이에 ‘매수인 서울지방경찰청과 매도인 원고 사이에 1979. 12.경 이 사건 각 토지에 대하여 체결한 매매계약과 매매계약서 분실로 2008. 9. 23. 재작성한 매매계약서와 관련하여 이 사건 각 토지에 설정한 근저당권을 말소하겠다는 약속을 책임지고 이행하고 … … 원고, 소외 2 등은 위 매매계약과 이 사건 매매계약서 재작성 등 이 사건 각 토지와 관련하여 일체의 민사상 소송이나 형사상 고소·고발 등을 제기하지 않을 것’을 합의하고, 이에 따라 위 근저당권에 관하여 말소등기를 마친 사실, ⑦ 그런데 원고는 2008. 12. 24. 피고 소속 경찰관들의 사기, 강박에 의해 이 사건 매매계약서 등을 작성해 주었다고 주장하면서 피고를 상대로 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다. 이에 의하면, 원고는 이 사건 각 토지가 이미 매도되었음을 전제로 그 등기이전에 협력한다는 취지에서 이 사건 매매계약서와 매도용 인감증명서를 작성·교부해주었을 뿐만 아니라, 연이어 1979. 12.경 매매 및 이 사건 계약서 재작성 등과 관련하여 피고와 사이에 일체의 다툼을 끝내기로 하는 합의까지 하였다고 할 것이니, 이와 같은 사정 아래서 원고가 새삼 등기절차상의 하자 등을 구실로 삼아 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 할 것이다(덧붙여 위 2008. 11. 4.자 합의는 부제소특약의 취지가 포함되어 있다고 볼 여지마저 있고, 또 원고의 이 사건 계약서 작성이나 위 합의가 피고 소속 경찰관들의 사기나 강박 혹은 원고의 착오 등에 의해 이루어졌다고 보기도 어렵다).   그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 소유권이전등기말소청구를 인용한 것은 신의칙에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   차한성(재판장) 박시환(주심) 신영철

 

다. 직권에 의한 등기 

  경정등기 (법제72조), 직권보존등기 (법제134조), 말소등기(법제177조) 와 같이 등기관이 직원으로 하는 등기를 말한다. 등기는 신청 또는 촉탁에 의하여 행하여짐을 원칙으로하며 (법제27조) 직권등기는 예외적으로 인정된다. (법제48조2항, 72조, 90조의2, 111조의2 2항, 134조, 170조의2, 174조 전단, 177조) 

  그 외에 등기명의인 표시변경등기 (법제48조 2항), 표시변경의 직권등기 (법제90조의2 1항), 행정구역 변경으로 인한 토지 또는 건물대지의 지번의 변경등기 (법 제177조) 면적단위환산등기1) 등이 이에 속한다. 

1) 부칙 제4조, 등기예규 제276호

토지 면적단위 환산등기에 관한 예규  개정 2011. 10. 12. [등기예규 제1426호, 시행 2011. 10. 13.] 1. 소유권보존등기  면적단위가 미터법에 의한 제곱미터(㎡)로 표시된(환산등록한 것 포함) 지적공부 등본을 첨부하여 소유권보존등기 신청을 한 때는 등기기록에도 지적단위를 제곱미터(㎡)로 등기하여야 하고 척관법에 의한 면적단위로 정정하여 신청하게 하거나 등기하여서는 아니된다.  2. 분필등기 면적단위가 척관법에서 미터법으로 환산등록된 지적공부 등본을 첨부하여 분필등기 신청을 한 때는 분필등기에 앞서 직권으로 미터법에 의한 면적단위로 표시변경등기를 한 후 미터법에 의한 면적단위 표시로 분필등기를 하여야 한다.  3. 단수표시 등 1제곱미터(㎡) 미만의 단수가 없는 경우와 1제곱미터(㎡) 미만의 단수가 있는 경우의 면적표시는 다음과 같이 한다. 12제곱미터 → 12㎡ 12.6제곱미터 → 12.6㎡ 4. 직권에 의한 면적단위 환산등기(표시변경등기) 면적단위의 환산등기가 되어있지 아니한 기등기 토지에 대하여 다른 등기신청이 있을 경우 그 신청서에 첨부한 지적공부 등본에 해당 토지의 지적공부상의 면적단위가 미터법에 의하여 환산등록된 때에는 그 등기에 앞서 직권으로 면적단위의 변경에 따른 부동산표시변경등기를 하여야 한다.  5. 면적환산에 위산이 있을 경우 면적단위가 변경등록된 지적공부 등본에 그 면적환산에 위산 있음이 명백한 경우라도 지적공부 표시대로 등기하여야 하며 이를 시정하기 위하여서는 지적공부상의 오류부터 정정케 하여야 한다. 6. 기타 위 제4항의 경우 첨부된 지적공부 등본의 면적표시가 미터법에 의한 면적단위(㎡)로만 기재되고 변경전의 척관법에 의한 면적표시가 없는 때에는 변경전의 면적단위에 의한 면적표시가 병기된 등본을 첨부하도록 하여야 한다. 다만 등기기록상의 면적표시가 이미 미터법에 의한 면적단위로 환산 등기된 것인 때에는 환산전의 면적표시가 없는 지적공부 등본을 첨부하여도 무방하다.  부 칙(2011. 10. 12. 제1426호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

제72조(직권에 의한 등기의 경정)  ① 등기관은 등기의 착오 또는 유루가 등기관의 과오로 인한 것임을 발견한 때에는 지체없이 이를 경정하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.<개정 1998.12.28>  ② 등기관은 제1항 본문의 규정에 의한 경정등기를 한 때에는 그 취지를 지방법원장에게 보고하고, 등기권리자와 등기의무자에게 통지하여야 한다. 이 경우 등기권리자 또는 등기의무자가 2인 이상인 때에는 그중 1인에게 통지할 수 있다.<개정 1998.12.28 ③ 제1항 본문의 경우에는 제71조의 규정에 의한 통지는 필요로 하지 아니한다.  제134조(미등기부동산의 처분제한의 등기)  ① 미등기부동산에 대하여 소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의하여 등기를 하는 때에는 등기용지중 등기번호란에 번호를 기재하고, 사항란에 소유자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소소재지와 처분제한의 등기를 명하는 재판에 의하여 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기재하여야 한다   ② 제57조제1항 및 제2항의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다.  ③ 제1항의 경우에 법원의 재판에 기초한 처분제한의 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 제131조의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 이를 받지 아니한 때에는 등기부중 표시란에 그 사실을 적어야 한다. <신설 2002.1.26>  ④ 제3항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 건축법상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물의 소유권등기의 명의인은 1월 이내에 제3항 단서에 따른 기재에 대한 말소등기를 신청하여야 한다. <신설 2002.1.26>  ⑤ 제4항의 경우에는 제52조 및 제131조의2제2항의 규정을 준용한다. <신설 2002.1.26>  ⑥ 제4항의 규정에 따른 말소등기를 신청하는 경우에는 신청서에 사용승인을 받았음을 증명하는 건축물대장등본이나 이를 증명할 수 있는 서류를 붙여야 한다. <신설 2002.1.26>    제177조(직권말소)  제176조의 이의를 진술한 자가 없는 때 또는 이의를 각하한 때에는 등기관은 직권으로써 등기를 말소하여야 한다.<개정 1983.12.31, 1998.12.28>  제176조(말소에 관한 이의)  말소에 관하여 이의를 진술한 자가 있는 때에는 등기관은 그 이의에 대하여 결정을 하여야 한다.<개정 1998.12.28>

대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다19006,19013 판결 [소유권확인등·소유권확인][공2007.9.1.(281),1358] 【판시사항】 [1] 부동산 등기의 지번표시에 존재하는 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성을 인정할 수 없는 경우, 경정등기의 허용 여부(소극) 및 그 등기의 효력(무효)   [2] 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 원심판결을 파기한 사례   【판결요지】 [1] 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용되고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없고, 그 등기는 무효이다.   [2] 소유권에 기한 건물인도의 청구와 채권자대위권에 기한 건물인도의 청구는 법률효과에 관한 요건사실이 다름에도 불구하고, 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아 원심 변론종결시까지 주장하지도 아니한 위 채권자대위권에 기한 건물인도 청구에 기초하여 상대방에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 그 청구를 인용한 원심판결을 파기한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제72조 [2] 민사소송법 제136조, 제203조, 민법 제404조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결(공1975, 8415) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결(공1995하, 3617) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 원고 【원고인수참가인(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 참가인 (소송대리인 서초 법무법인 담당변호사 박상기) 【피고(선정당사자 겸 반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 정영원외 2인) 【원심판결】 서울서부지법 2007. 2. 1. 선고 2006나5639, 5646 판결 【주 문】 원심판결 중 본소청구에 관한 피고(선정당사자 겸 반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 원고인수참가인(반소피고)의 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고인수참가인(반소피고, 이하 ‘원고인수참가인’이라고만 한다)의 상고이유에 대하여 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용된다고 할 것이고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없고( 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결 참조), 그 등기는 무효라고 볼 것이다.   원심판결은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외인이 1979. 4. 3.에 마친 건물 소유권보존등기와 위 보존등기에 터 잡아 원고, 원고인수참가인이 마친 각 소유권이전등기는 각 표제부의 기재와는 달리 소외인이 그 신축자로부터 매수하여 가족들인 원고(탈퇴, 이하 ‘원고’라고만 한다), 원고인수참가인과 함께 거주해 온 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 관하여 그 소유권 취득 및 이전사실을 공시하기 위하여 마친 것이라고 할 것이나, 한편 위 등기부의 표제부에 지번의 표시가 115-6으로 잘못 기재되어 있고, 지적 또한 실제 면적인 90.18㎡와 다르게 25.02㎡로 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 등기부상의 표시 부동산과 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 사회관념상 동일하거나 유사한 것이라고 볼 수 없으므로, 위 소유권보존등기와 그에 터 잡은 각 소유권이전등기가 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 표상하는 등기로서의 효력을 갖는다고 할 수 없다는 이유로, 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고인수참가인의 소유권확인 청구를 기각하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 건물의 동일성 및 증축에 따른 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  또한, 상고이유에서 지적한 판례는 이 사건에 적절하지 아니한 것으로 원심판결에 판례 위반의 위법도 없다. 2. 피고(선정당사자 겸 반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여   원심판결 이유에 의하면, 원심은 앞서 본 바와 같이 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단한 다음, 다만 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 이유로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 원고인수참가인의 청구에는 그와 같은 사실이 인정되지 아니하는 경우 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 원시취득자로서 소외인에게 이를 매도하여 원고, 원고인수참가인에게 순차 이전하게 한 위 건물의 신축자를 대위하여 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 할 것인데, 피고와 선정자 2는 위 신축자로부터 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 순차 이전받은 원고와 원고인수참가인의 의사에 반하여 위 건물을 점유하고 있어 위 신축자에 대한 관계에서도 불법점유자에 해당하고, 이러한 경우 비록 원고인수참가인이 아직 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 그 소유자가 아니라고 하더라도 불법점유자인 피고와 선정자 2에 대하여는 위 신축자를 대위하여 각 점유부분의 인도청구를 할 수 있으며, 이때 원고인수참가인은 피고와 선정자 2에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수도 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고와 선정자 2는 원고인수참가인에게 이 사건 실제 115-1 지상 건물 중 자신들이 각 점유하고 있는 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 인용하였다.   그러나 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 이유로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 것과 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 원시취득자로서 소외인에게 이를 매도하여 원고, 원고인수참가인에게 순차 이전하게 한 위 건물의 신축자를 대위하여 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 것은 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 할 것이고, 법원은 변론주의의 원칙상 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 관한 한 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 판단할 수 없는 것인바, 기록에 의하면, 원고와 원고인수참가인은 이 사건 소 제기시부터 원심 변론종결시까지 일관되게 이 사건 실제 115-1 지상 건물이 원고 및 원고인수참가인의 소유임을 전제로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유부분의 인도를 구하였을 뿐 이와 달리 위 건물의 원시취득한 매도인을 대위하여 직접 그 인도를 구하였다고 주장한 바 없음이 명백하고, 가사 원심이 변론 전체의 취지 등에 의하여 원고와 원고인수참가인이 위와 같은 주장을 한 것이라고 본다고 하더라도 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여는 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하므로, 피고와 선정자 2가 이 점에 관하여 아무런 답변이나 항변을 하지 아니하고 있는 상황에서 원심법원으로서는 그에 관한 피고와 선정자 2의 견해를 묻고 법률상 및 사실상의 반대 주장을 할 수 있는 기회를 부여한 다음 그러한 판단에 나아갔어야 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 원고와 원고인수참가인이 주장하지도 아니한 채권자대위권을 행사한다는 주장에 기초하여 피고와 선정자 2에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 원고인수참가인이 아직 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 그 소유자가 아니라고 하더라도 불법점유자인 피고와 선정자 2에 대하여는 위 신축자를 대위하여 각 점유부분의 인도청구를 할 수 있으며, 이때 원고인수참가인은 피고와 선정자 2에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수 있다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 인용하였으니, 거기에는 변론주의 원칙에 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.   3. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송하며, 원고인수참가인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다93428 판결 [구상금등][공2011하,2540] 【판시사항】 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대하여 구 부동산등기법 제131조 제2호에 따라 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소에 확인의 이익이 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제131조 제2호에서 판결 또는 그 밖의 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 규정한 것은 건축물대장이 생성되어 있으나 다른 사람이 소유자로 등록되어 있는 경우 또는 건축물대장의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자 표시에 일부 누락이 있어 소유자를 확정할 수 없는 등의 경우에 건물 소유자임을 주장하는 자가 판결이나 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 취지이지, 아예 건축물대장이 생성되어 있지 않은 건물에 대하여 처음부터 판결 내지 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 의미는 아니라고 해석하는 것이 타당하다. 위와 같이 제한적으로 해석하지 않는다면, 사용승인을 받지 못한 건물에 대하여 구법 제134조에서 정한 처분제한의 등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실이 등기부에 기재되어 공시되는 반면, 구법 제131조에 의한 소유권보존등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실을 등기부에 적을 수 없어 등기부상으로는 적법한 건물과 동일한 외관을 가지게 되어 건축법상 규제에 대한 탈법행위를 방조하는 결과가 된다. 결국 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 구법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 없다. 따라서 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대하여 구법 제131조 제2호에 따라 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다.   【참조조문】 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제131조(현행 제65조 참조), 민사소송법 제250조 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 조한직 외 3인) 【피고, 피상고인】 화순군 (소송대리인 변호사 임태호) 【원심판결】 광주고법 2009. 10. 21. 선고 2009나3271 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제131조는 건물에 대한 모든 권리변동의 기초가 되는 소유권보존등기의 진정성을 확보할 목적으로 객관적 신용성이 매우 높은 소유권증명서류를 제출하는 자에 한하여 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 하면서 그 소유권증명서류의 원칙적인 형태로 건축물대장등본을 규정하고 있는바, 시장·군수·구청장이 건물을 사용승인하는 때에 그 내용에 따라 건축물대장을 생성하여야 하는 점에 비추어 보면, 위 규정의 취지는 건축물대장으로 등기의 진정성을 확보하는 한편 건축물대장을 매개로 건축법상 사용승인을 받은 건물에 대해서만 등기라는 공시제도의 이용과 보호를 받을 수 있도록 함으로써 불법 또는 부실 건물의 탄생을 가능한 억제하고자 하는 것이라고 할 수 있다.  이러한 입법 취지에 비추어 볼 때, 구법 제131조 제2호에서 판결 또는 그 밖의 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 규정한 것은 건축물대장이 생성되어 있으나 다른 사람이 소유자로 등록되어 있는 경우 또는 건축물대장의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자 표시에 일부 누락이 있어 소유자를 확정할 수 없는 등의 경우에 건물의 소유자임을 주장하는 자가 판결이나 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 취지이지, 아예 건축물대장이 생성되어 있지 않은 건물에 대하여 처음부터 판결 내지 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 의미는 아니라고 해석함이 상당하다 .  위와 같이 제한적으로 해석하지 않는다면, 사용승인을 받지 못한 건물에 대하여 구법 제134조에서 규정한 처분제한의 등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실이 등기부에 기재되어 공시되는 반면, 구법 제131조에 의한 소유권보존등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실을 등기부에 적을 수 없어 등기부상으로는 적법한 건물과 동일한 외관을 가지게 되어 건축법상의 규제에 대한 탈법행위를 방조하는 결과가 된다 .  결국 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 구법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 없다 .  따라서 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대하여 구법 제131조 제2호에 따라 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다 .  같은 취지에서 원심이 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 건축물대장이 생성되어 있지 않은 이 사건 건물에 대하여 주식회사 일성금속(이하 ‘소외 회사’라고 한다) 명의의 소유권보존등기를 마칠 목적으로 피고를 상대로 이 사건 건물이 소외 회사의 소유임의 확인을 구한 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환(주심) 박일환 박병대

대법원 2005. 9. 9.자 2004마696 결정 [부동산임의경매각하][미간행] 【판시사항】 [1] 미완성 건물이 부동산경매의 대상이 되는 경우  [2] 토지의 근저당권자가 그 토지 상의 미완성 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지도 아니한 경우, 법원이 취할 조치  【참조조문】 [1] 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제3항, 민사집행규칙 제42조 제2항, 부동산등기법 제41조, 제42조, 제134조 제1항, 제3항[2] 민사집행법 제23조 제1항, 제81조 제1항 제2호, 민사소송법 제254조, 민법 제365조   【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 3.자 2004마480 결정 대법원 2004. 10. 14.자 2004마342 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 화승상호저축은행 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 부산지법 2004. 7. 2 1.자 2004라124 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 민사집행법에 따라 경매의 대상이 되는 미등기건물은 경매개시결정에 의하여 소유권보존등기를 할 수 있는 완공된 건물에 한정되고, 미완성된 건물은 설령 독립된 건물로 볼 수 있는 정도라고 하여도 그 대상에서 제외된다 할 것인데, 재항고인이 이 사건 건물이 완공되어 소유권보존등기가 가능하다는 점을 증명할 아무런 서면도 제출하지 아니하였으므로 이 사건 건물에 대한 경매신청은 부적법하다고 판단하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하고, 민사집행법 제268조는 강제경매에 관한 위 규정을 임의경매에도 준용하고 있으며, 부동산등기법 제134조 제1항은 미등기부동산소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정하고 있는 한편, 건물의 경우 건물에 관한 표시등기사항으로 건물의 지번·종류·구조 및 면적을 기재하도록 하고 있을 뿐이다( 부동산등기법 제41조, 제42조 등 참조).  위의 규정들을 종합해 볼 때, 완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다.   기록에 의하면, 이 사건 건물은 위생설비·전기설비·냉난방설비 등의 부대설비는 전혀 설치되지 아니하였고 창호공사·타일공사 등도 이루어지지 아니하였으나, 외벽, 내벽, 천장, 바닥 등 골조공사 등은 종료된 상태로서 건축허가의 내역과 같이 지하 1층, 지상 4층 건물로서의 외관을 갖추고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위의 법리와 이러한 인정 사실 등에 따르면, 이 사건 건물의 현상은 건축허가서에 나타난 지번·구조·면적과 별 차이가 없을 수도 있어 보이고 공사진행 정도도 상당하여 현재의 상태로도 부동산경매의 대상이 될 여지가 없지 않다고 보인다.  원심으로서는 이 사건 건물의 현상과 건축허가의 내용과의 차이, 아직 공사가 이루어지지 아니한 부분의 내용 등에 관하여 자세히 심리한 후 그에 의하여 밝혀진 사실을 토대로 하여 이 사건 건물이 부동산경매의 대상이 될 수 있는지에 관한 판단에 나아갔어야 할 것이다.  비록 토지의 근저당권자인 재항고인이 이 사건 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하였고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지 아니하였다고 하더라도, 법원으로서는 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제254조에 따라 그 보정을 명하고 이에 불응할 경우 경매신청을 각하할 수 있다고 할 것이지 위 서류를 붙이지 아니하였다고 하여 바로 그 경매신청이 부적법하다고 할 수는 없다 고 하겠다(제1심법원은 경매신청서에서 재항고인이 이 사건 건물이 신축중에 있는 미등기건물임을 밝혔음에도 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 제출하라는 보정명령을 한 것이 아니라 같은 항 제1호 소정의 이 사건 건물의 등기부등본을 제출하라는 보정명령을 하고 그 불응을 이유로 이 사건 임의경매신청을 각하하였는바, 이는 적법한 보정명령이라고 할 수 없고 따라서 그 보정을 하지 아니하였음을 이유로 한 임의경매신청 각하결정도 위법하다).  그렇다면 원심이 이 사건 건물의 현상 등 위에서 본 사정들에까지 나아가 살펴보지 아니한 단계에서, 단지 이 사건 건물이 완공되지 아니하였으며 재항고인이 경매신청에 붙여야 할 서류를 제출하지 아니하였다는 이유만으로 부동산경매의 대상이 될 수 없다고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 미등기건물의 집행요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 논지는 이유 있다.   그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

대법원 2010. 4. 15.자 2007마327 결정 [등기공무원처분에대한이의][미간행] 【판시사항】 소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 압류등기의 직권말소를 위한 등기관의 심사 범위 및 직권말소되는 등기의 범위  【참조조문】 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항, 지방세법 제31조 제4항, 부동산등기법 제55조 제2호, 제175조, 제176조, 제177조  【참조판례】 대법원 2010. 3. 18.자 2006마571 전원합의체 결정(공2010상, 733) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 정연욱) 【원심결정】 인천지법 2006. 11. 22.자 2006라194 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 소유권이전 청구권 보전을 위한 가등기는 부동산의 물권 변동에 있어 순위 보전의 효력이 있는 것이므로 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가등기 후 본등기 전에 행하여진 압류·가압류·가처분등기 등 중간 등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실하게 되는 것이어서 등기관은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 위 중간 등기를 직권으로 말소하여야 함이 원칙이다.  그리고 원칙적으로 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부 등 그 등기신청이 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없고, 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없다.  그런데 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제2항은 “납세의무자를 등기의무자로 하고 채무불이행을 정지조건으로 하는 대물변제의 예약에 기하여 권리 이전의 청구권의 보전을 위한 가등기(가등록을 포함한다. 이하 같다) 기타 이와 유사한 담보의 목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류하는 경우에 당해 가등기에 기한 본등기가 압류 후에 행하여진 때에는 그 가등기의 권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없다. 다만, 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)의 법정기일 전에 가등기된 재산에 대하여는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있고, 지방세법 제31조 제4항 역시 위와 동일한 취지의 규정을 두고 있다. 이 규정에 의하면 소유권이전 청구권 보전의 가등기가 마쳐진 후 그 본등기가 이루어지기까지 사이에 국세 또는 지방세 압류등기가 마쳐진 경우에, 그 가등기의 실질이 채무담보를 위한 가등기, 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 마쳐지더라도 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세인지 여부와 가등기일이 그 국세 또는 지방세의 법정기일보다 앞서는지 여부에 따라 국세 또는 지방세 압류등기와 담보 가등기 사이의 실체법상 우열이 가려질 수밖에 없다.  이와 같이 위 구 국세기본법 및 지방세법의 해당 조항은 위 규정에 해당하는 가등기의 권리자가 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 권리를 주장할 수 없다는 실체법상 효력을 규정한 것이지만, 등기절차에서 위 규정의 실효성을 확보하기 위하여는 그에 필요한 범위 내에서 등기관에게 가등기와 압류등기 사이의 실체법상 우열 여부를 심사할 수 있도록 할 필요가 있다. 그러나 부동산등기법상 등기관의 심사권은 형식적인 것에 한정되는 것이 원칙이므로 이러한 점을 감안하여 등기관의 심사범위를 정하여야 한다.  그러므로 소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기관은 체납처분권자에게 부동산등기법 제175조에 따른 직권말소 통지를 하고, 체납처분권자가 당해 가등기가 담보 가등기라는 점 및 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세라거나 그 국세 또는 지방세의 법정기일이 가등기일보다 앞선다는 점에 관하여 소명자료를 제출하여, 담보 가등기인지 여부 및 국세 또는 지방세의 체납으로 인한 압류등기가 가등기에 우선하는지 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다툼이 있으면, 가등기에 기한 본등기권자의 주장 여하에 불구하고 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 한편 이와 같은 소명자료가 제출되지 아니한 경우에는 등기관은 가등기 후에 마쳐진 다른 중간 등기들과 마찬가지로 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소하여야 한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2010. 3. 18.자 2006마571 전원합의체 결정 참조).  2. 원심 및 원심이 인용한 제1심결정 이유에 의하면, 이 사건 가등기 후 15건의 근저당권설정등기, 압류등기, 가압류등기, 임의경매개시결정등기가 마쳐지고, 재항고인 앞으로 이 사건 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사실, 등기관이 위 본등기 후 이해관계인들에게 직권말소등기통지를 하고 그 취지를 등기하자 소외인과 피에스이종합상사 주식회사는 이의신청을 하면서 이 사건 가등기가 담보가등기라는 취지의 소명자료를 제출하였으나, 체납처분권자는 아무런 소명자료를 제출하지 않은 사실을 알 수 있다.  이를 앞서의 법리에 비추어 보면, 위 15건의 중간 등기는 이 사건 가등기가 담보 가등기인지 여부와 관계없이 직권말소되어야 할 것이다.  그런데도 원심이, 이 사건 가등기가 순위보전의 가등기인지 담보가등기인지 여부가 불분명하게 되어 형식적 심사권만 가진 등기관으로서는 이 사건 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 중간 등기들을 직권말소 할 수 없다는 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 가등기에 기한 본등기에 있어서의 중간 등기의 직권말소 여부에 관한 법리를 오해함으로써 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다.  한편, 파기환송 후 원심으로서는 이 사건 가등기 후에 마쳐진 중간 등기가 그대로 유지되고 있는지, 중간 등기가 말소되었다면 그러한 경우에 중간 등기의 말소를 구하는 취지의 이 사건 신청이 적법한지 여부에 관해서는 별도로 심리·판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철

 

라. 법원의 명령에 의한 등기 

  등기관의 겨정 또는 처분을 부당하다고 하는 자는 관할 지방법원에 이의신청을 할 수 있으며 (법 제178조) 이에 따라 관할 법원이 이의신청을 이유있는 것으로 인정하여 기재명령 또는 말소명령을 한 때에는 등기관은 이에 따라 등기를 하여야 한다. (법 제183조, 185조) 

제178조(이의신청과 그 관할)  등기관의 결정 또는 처분을 부당하다고 하는 자는 관할지방법원에 이의신청을 할 수 있다.<개정 1998.12.28>  제183조(이의에 대한 결정과 항고)  ① 관할지방법원은 이의에 대하여는 이유를 부하여 결정을 하여야 한다. 이 경우에 이의가 이유있다고 인정한 때에는 등기관에게 상당한 처분을 명하고 그 취지를 이의신청인과 등기상의 이해관계인에게 통지하여야 한다.<개정 1998.12.28>  ② 제1항의 결정에 대하여는 비송사건절차법에 의하여 항고할 수 있다.<개정 1983.12.31>   제185조(관할법원의 명령에 의한 등기의 방법)   등기관이 관할지방법원의 명령에 의하여 등기를 하는 때에는 명령을 한 지방법원 명령의 연월일, 명령에 의하여 등기를 한다는 취지와 등기의 연월일을 기재하고 등기관이 날인하여야 한다.<개정 1998.12.28>

대법원 2011. 4. 12.자 2011마45 결정 [등기관처분에대한이의][미간행] 【판시사항】 등기관의 등기신청 각하처분에 대한 이의를 인용하여 각하처분을 취소하고 신청에 따른 등기를 명한 결정에 따라 등기관이 등기를 실행한 경우, 등기신청 각하처분 취소결정에 대하여 항고할 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】 부동산등기법 제178조, 제183조, 비송사건절차법 제20조 【참조판례】 대법원 1996. 12. 11.자 96마1954 결정(공1997상, 331) 대법원 2008. 12. 15.자 2007마1155 결정(공2009상, 81) 【전 문】 【재항고인】 대한불교조계종제4교구본사 월정사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김동건 외 1인) 【이의신청인】 이의신청인 (소송대리인 법무법인 대지 담당변호사 조준연) 【원심결정】 춘천지법 2010. 12. 22.자 2010라22 결정 【주 문】 재항고를 각하한다. 【이 유】 재항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 등기신청을 각하한 등기관의 처분에 대하여 이의신청을 한 결과 관할법원이 이의가 이유 있다고 인정하여 등기관에게 그 등기신청에 따른 처분을 명한 경우에는 그에 기하여 등기관이 등기를 하더라도 그 등기의 효력은 관할법원의 명령에 의하여 등기를 한 때에 발생하는 것이어서, 그 기재명령에 의하여 등기가 실행되기 전에는 등기상 이해관계인이 있을 수 없으므로 어느 누구도 항고의 이익이 있는 경우가 없어 항고를 할 수 없고, 관할법원의 기재명령에 따라 등기관이 등기를 실행한 경우에는 등기관의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로 실행된 등기에 대하여 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로 말소를 구하거나 별개의 소송으로 등기의 효력을 다툴 수 있음은 별론으로 하고 등기신청 각하처분 취소결정에 대하여는 항고할 수 없다( 대법원 1996. 12. 11.자 96마1954 결정, 대법원 2008. 12. 15.자 2007마1155 결정 등 참조).   기록에 의하면, 이의신청인은 2009. 6. 23. 원심결정 별지 제2목록 기재 각 등기권리자들을 대위하여 춘천지방법원 평창등기소에 원심결정 별지 제1목록 기재 부동산에 대한 소유권이전등기신청을 하였다가 2009. 6. 24. 등기관으로부터 등기의무자의 표시가 등기부와 일치하지 않는다는 이유로 등기신청을 각하하는 처분을 받고 이의를 제기하였는데, 원심은 위 이의를 받아들여 등기관에게 그 등기신청에 따른 처분을 명하였고, 재항고인은 원심에서 등기관에 대한 보조참가신청서를 낸 다음, 원심의 위 인용결정에 대하여 등기관에 대한 보조참가인의 지위에서 재항고하고 있음을 알 수 있다.   이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 재항고는 등기관처분에 대한 이의신청을 인용한 결정에 대한 재항고로서 불복의 이익이 없어 부적법하다.   그러므로 재항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심)

 

4. 등기의 내용에 의한 분류 

등기는 그 내용에 따라 다음과 같이 분류된다. 

 

가. 기입등기 

  기입등기는 본등기(종국등기) 중 새로운 등기원인 (법제41조 1항 5호)에 의하여 어떤 사항을 새롭게 등기부에 기입하는 등기를 말한다. 소유권보존등기, 소유권이전등기, 저당권설정등기 등이 이에 해당한다. 

제41조(신청서의 기재사항)   ① 신청서에는 다음 각호의 사항을 기재하고 신청인이 이에 기명날인하여야 한다.<개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1986.12.23, 1991.12.14, 1996.12.30>  1. 부동산의 소재와 지번  2. 지목과 면적  3. 신청인의 성명 또는 명칭과 주소  4. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 성명, 주소  5. 등기원인과 그 연월일  6. 등기의 목적  7. 등기소의 표시  8. 연월일 ② 제1항제3호의 규정에 의하여 등기권리자의 성명 또는 명칭을 기재함에 있어서는 등기권리자의 주민등록번호를 병기하여야 한다. 이 경우 등기권리자에게 주민등록번호가 없는 때에는 제41조의2의 규정에 의한 부동산등기용등록번호를 병기하여야 한다.<개정 1991.12.14>  ③ 제30조의 규정에 의한 등기를 신청함에 있어서는 법인 아닌 사단 또는 재단의 대표자나 관리인의 성명과 주소를 기재하는 외에 그의 주민등록번호를 병기하여야 한다.<신설 1991.12.14>

 

나. 경정등기 

  (1) 경정등기의 의의 

   경정등기는 어떤 등기사항에 관하여 실질관계에 대응하는 등기가 이미 완료되어 존재하지만 당초의 등기절차에 있어서의 과로로 말미암아 원시적으로 착오 또는 유루가 있고, 이 때문에 등기와 실체관계와의 불일치를 시정하기 위하여 기존등기의 해당부분을 보충 또는 정정하여 실체대로 등기사항을 변경하는 등기를 말한다. 

(법제71조, 72조) 

제71조(착오 또는 유루의 통지)  등기관이 등기를 완료한 후 그 등기에 착오 또는 유루 있음을 발견한 때에는 지체없이 그 뜻을 등기권리자와 등기의무자에게 통지하여야 한다. 그러나 등기권리자 또는 등기의무자가 2인 이상인 때에는 그 1인에게 통지하면 된다.<개정 1991.12.14, 1998.12.28>     제72조(직권에 의한 등기의 경정)   ① 등기관은 등기의 착오 또는 유루가 등기관의 과오로 인한 것임을 발견한 때에는 지체없이 이를 경정하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.<개정 1998.12.28>  ② 등기관은 제1항 본문의 규정에 의한 경정등기를 한 때에는 그 취지를 지방법원장에게 보고하고, 등기권리자와 등기의무자에게 통지하여야 한다. 이 경우 등기권리자 또는 등기의무자가 2인 이상인 때에는 그중 1인에게 통지할 수 있다.<개정 1998.12.28 ③ 제1항 본문의 경우에는 제71조의 규정에 의한 통지는 필요로 하지 아니한다.  [전문개정 1996.12.30]

대법원 2009. 2. 6.자 2007마1405 결정 [등기관의처분에대한이의][미간행] 【판시사항】 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 유효사항의 누락, 오타 등 오류가 있는 경우 경정등기의 대상이 되는지 여부(적극) 【참조조문】 부동산등기법 제72조, 민법 제186조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 대성 담당변호사 조창영) 【원심결정】 서울서부지법 2007. 9. 13.자 2007라57 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 경정등기(경정등기)는 기존등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 유루가 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존등기의 해당부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기이므로, 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 유효사항의 누락, 오타 등 오류가 있는 경우에도 경정등기 대상이 된다.  기록에 의하면, 서울 마포구 아현동 (지번, 지목 및 면적 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 폐쇄등기부 갑구 22번 소외 1의 지분 및 갑구 68번 재항고인의 지분은 각 “803분지 32.17 중 1300분지 702(이하 ‘이 사건 공유지분’이라고 한다)”로 기재되어 있었는데, 2003. 11. 3. 신등기부 갑구 8번 및 22번으로 각 전산이기하는 과정에서 “1043900분의 22583.34”로 기재되어야 할 것이 “5219500분의 58716.684”로 잘못 기재된 사실을 알 수 있는바, 이는 전산이기 과정에서 지분 계산상 오류가 있는 경우에 해당하므로 경정등기 대상이 된다고 할 것이다.  원심이 지적하는 바와 같이 원래 소외 2가 소외 3, 4, 5, 6, 7을 상대로 얻은 판결에서 이전을 명한 이 사건 공유지분에 관한 이전등기신청 당시의 착오로 인하여 1983. 8. 1. 공유지분이전등기가 경료됨에 있어 판결에서 이전을 명한 지분에 부족하게 등기된 사실은 있으나, 한편 이 사건 토지의 폐쇄등기부에 의하면, 같은 날인 1983. 8. 1. 소외 2의 공유지분 전부가 소외 1에게 이전되었는데 이때 등기된 공유지분은 위 판결에서 이전을 명한 이 사건 공유지분 전부이고, 그 이후 1991. 7. 16. 소외 1의 공유지분 전부가 재항고인에게 이전되었는데 이때 등기된 공유지분 역시 이 사건 공유지분 전부인 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 소외 1 및 재항고인 앞으로 이전된 공유지분이 소외 2 앞으로 이전된 공유지분과 차이가 있다고 하더라도, 이 사건 토지의 폐쇄등기부상 소외 1 및 재항고인의 공유지분이 신등기부로 전산이기될 때 오류가 있는 이상 이는 경정등기 대상이 된다.  이와 달리 이 사건이 경정등기사유에 해당하지 않는다고 본 제1심결정을 그대로 유지한 원심의 조치에는 경정등기에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하는 등으로 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1192, 1193 판결 [가옥명도등][공1977.4.1.(557),9943] 【판시사항】 건물보존등기의 지번표시에 착오가 있는 경우에 그 착오가 경미한 것인지 혹은 중대한 것인지의 판가름이 직권조사 사항인지 여부  【판결요지】 원고명의로 된 건물보존등기에 있어서 서울 용산구 ○○○ ○가 △△△의 23 지상이라고 표시하여야 할 것을 같은 곳 △△△의 1로 잘못 표시하여 지번의 표시에 착오가 있는 경우에는 그의 착오가 경미한 것이지 혹은 중대한 것인지 판가름 하는데 필요한 자료 예컨대 위 △△△의 1 토지와 △△△의 23 토지가 인접하였는지의 여부, 인접하였으면 어떠한 모양으로 어떠한 정도로 인접하였는가, △△△의 1 지상에는 현재 어떠한 건물이 있으며 특히 원고의 선차 보존등기 당시는 어떠한 건물이 있었는가의 여부 본건 C동이란 명칭으로 당연히 A동 B동의 존재를 연상케 하므로 그런 건물은 어디에 위치하고 있는지 또는 △△△의 23 토지는 △△△번지 토지에서 분할된 것인지 아니면 △△△의 1에서 분할된 것인지 등을 직권으로라도 조사하여야 한다.  【참조조문】 부동산등기법 제71조, 제72조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황일근) 【피고, 상고인】 현강개발 주식회사 외 5명 (소송대리인 변호사 조규대) 【원심판결】 서울고등법원 1976.3.30. 선고 75나162,163 판결 【주 문】 (1) 원심판결 중 피고 현강개발주식회사에게 금 1,695,000원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 명한 부분에 대한 상고는 이를 기각한다. 위 부분에 대한 상고비용은 위 피고의 부담으로 한다.  (2) 원심판결 중 위 부분을 제외한 부분은 이를 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 (1) 피고들 대리인의 상고이유 제2점을 먼저 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고 현강개발주식회사에게 하자보증금(공사대금중 1,695,000원)의 지급을 청구하는 원인 사실을 적법한 증거에 의하여 인정하면서 “달리 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 자료가 없다”고 설시하였으니 소론을 제14호증의 1,2,3에 대한 판단도 이 설시에 포함되었다고 못볼 바 아니며 또 원심은 원심판결 거시의 적법한 각 증거를 종합하여 소론 을 제13호증을 위조된 문서라고 판단하고 그 문서 내용과 같은 피고의 주장과 같은 호증을 배척하였으니 같은 호증의 진정성립을 뒷받침한다는 소론 을 제14호증의 1,2,3도 아울러 배척한 것이라고 못볼 바 아니므로 원심판결중 위 하자보증금청구를 인용한 부분에는 논지가 말하는 당사자의 주장과 증거에 대한 판단유탈 또는 이유불비의 위법이 없다. 따라서 원심판결중 이 부분에 대한 상고는 기각하기로 하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 한다.  (2) 다음에 같은 상고이유 제1점을 판단한다. 원심이 원고가 소외 삼태산업주식회사로부터 본건 소위 C동 아파-트의 난방, 급수, 위생공사 대금의 대물변제조로 양수하여 72.5.13자로 소유권보존등기를 필하였다는 위 C동중 7개 실과 피고 현강개발주식회사가 73.8.9자로 소유권보존 등기를 필하였다는 위 C동중 본건 에서 문제된 7개실이 동일 건물이라고 인정한 점은 정당하고 또 원고 명의로 된 위 건물보존등기에 있어서 서울 용산구 ○○○ ○가 △△△의 23 지상이라고 표시하여야 할 것을 같은곳 △△△의 1로 잘못 표시하여 지번의 표시에 착오가 있었다고 인정한 점도 정당하다. 그러나 무릇 건물에 관한 등기의 지번표시에 착오 또는 오류가 있을 경우에는 다음과 같은 기준에 의하여 처리되어야 할 것이다. 즉 그 착오 또는 오류가 경미하여 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있는 경우라면 그 등기는 유효하고 따라서 그 건물에 따로 보존등기의 유무 또는 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 등기부상의 이해관계인의 유무에 불구하고 그 경정등기는 허용될 것이고 만약 그 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 또는 유사성 조차 인정할 수 없는 경우에는 다음 두가지 경우로 다시 나누어 처리하여야 할 것이다. 즉 그 건물에 따로히 보존등기나 위에서 말한 이해관계인이 없을 때는 그 등기는 또한 유효이고 따라서 경정등기도 허용될 것이나 따로히 보존등기나 이해관계인이 있는 때는 그 등기는 무효이고 따라서 경정등기도 허용될 수 없다 할 것이다 (75.4.22. 74다2188 전원합의부판결참조). 위와 같은 법리를 가지고 원심의 조치를 살피건데 원심은 본건 지번표시의 착오가 경미한 것인지 혹은 중대한 것인지를 판가름하는데 필요한 자료 예컨데 위 △△△의 1 토지와 위 △△△의 23 토지가 인접하였는지의 여부, 인접하였으면 어떠한 모양으로 어떠한 정도로 인접하였는가, △△△의 1 지상에는 현재 어떠한 건물이 있으며 특히 원고의 선차 보존등기 당시는 어떠한 건물이 있었는가의 여부 본건 C동이란 명칭으로 보아 당연히 A동 B동의 존재를 연상케 하므로 그런 건물은 어디에 위치하고 있는지 또는 △△△의 23 토지는 △△△번지 토지에서 분할된 것인지 아니면 △△△의 1에서 분할된 것인지 등등을 조사하여야 함(이와 같이 경정을 허용할 성질의 것이냐 아니냐에 따라서 그 등기의 유무효를 결정하는 경우는 당사자의 의사나 그들의 합의에 등기의 유무효의 운명을 맡길 수 없고 따라서 이점에 관한 당사자의 주장과 입증이 없을 경우는 직권으로라도 조사하여야 할 것이다)에도 불구하고 이런 점에 관하여 심리한 흔적이 기록상 전혀없다. 그런데도 원심은 본건 착오를 막연히 “다소의 착오”(위에서 말한 경미한 착오)로 속단하고 따라서 원고의 선차 보존등기를 경정가능의 유효등기로 단정하고 있을 뿐 아니라 위에서 말한 바와 같이 원심은 아무런 증거조사도 없이 △△△의 1 토지가 △△△의 23 토지와 인접하여 위치하고 있어 △△△의 23을 △△△의 1로 잘못 표시한 것을 누구라도 쉽사리 알 수 있다고 인정하면서 피고 현강개발주식회사의 후차 보존등기를 이중등기라 하여 그 무효를 선언하였다. 그러나 이러한 단정은 이점에 관한 상당한 심리를 한끝에 그 심리결과 여하에 따라 위 선차등기가 유효냐 후차등기가 유효냐를 결정해야 함에도 불구하고 그 조치를 취하지 아니한 것은 원심이 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라 아니할 수 없고 따라서 논지 가운데 위 취지와 같은 부분은 그 이유있다 할 것이므로 원심판결중 원고의 선차 보존등기의 유효를 전제로 한 피고들의 패소부분 (각 말소등기, 각 명도, 각 손해배상)을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 한다.  이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

 

(2) 경정등기의 요건 

경정등기의 요건은 다음과 같다. 

①"등기"에 관하여 착오 또는 유루가 있을 것 

   착오라 함은 등기상 볼래 있어야 할 기재가 없고, 그에 갈음하여 잘못된 기재가 있는 것 (예컨대, 답을 전으로 오기하거나, 부기등기에 의할 것을 독립등기로 한 경우 등) 을 말하고, 유루라 함은 단지 소극적으로 진정한 기재를 빠뜨린 경우 (예컨대, 지목, 지번, 권리존속기간 등을 빠뜨린 경우)를 말한다. 

② 등기사항의 "일부"에 관한 착오 또는 유루가 있음을 요한다. 

   등기의 [전부]의 착오의 경우에는 말소등기 또는 말소회복등기의 문제일 뿐 경정등기의 대상이 되지 아니한다. 

③ 등기와 실체관계의 불일치는 '당초의 등기절차'(원시적) 에서 발생된 것임을 요한다. 

   등기와 실체관계의 불일치가 원시적으로 생긴 경우가 경정등기의 대상이며, 후발적으로 생긴 경우에는변경등기의 대상이 된다.  

④착오 또는 유루의 [원인]은 당사자의 과오에 의한 것이든 등기관의 과오에 의한 것이든 묻지 아니한다. 

⑤ 등기의 착오 또는 유루를 당해 등기의 [완료후]에 정정하는 것임을 요한다. 

⑥ 기존등기와 경정에 의하여 현출하게 될 등기와의 사이에 '동일성'이 있음을 요한다. 

 

다. 경정등기의 허용한계 

  경정등기가 허용되는 원칙적 한계로 되는 기존등기와 신등기와의 동일성의 유무는 개개의 경우에는 구체적 사정을 고려햐여 일반 사회관녀메 따라 결정하여야 할 것이지만, 등기절차상으로는 등기관에게 형식적 심사권 빡에 없고 실질적 삼사권이 없기 때문에 경정 전의 등기와 경정 후에 나타나는 신등기와의 혀익적 비교에 의하여 판단하게 될 것이다. 

 (1) 등기신청서류 폐기 후에 등기유루를 발견한 경우 

  등기신청서류 폐기 후 등기부의 등기이비의 유루발견이 있을 때에 당해 등기필증에 의하여 동 유루가 등기관의 착오로 인하여 발생한 것으로 확인되는 경우에는 부동산등기법 제72조 규정의 경정등기절차에 따라 처리함이 상당하다. 1)   

1) 등기예규 376, 등기선례 제5권 559항, 581항, 562항

경정등기절차에 관한 업무처리지침  개정 2014. 12. 1. [등기예규 제1564호, 시행 2014. 12. 12.]    1. 원시적 착오의 존재 경정등기는 원시적 착오 또는 유루(당초의 등기절차에 신청의 착오나 등기관의 과오가 있어 등기와 실체가 불일치하는 경우)가 있는 경우에 할 수 있고, 등기완료 후에 발생한 사유에 의해서는 할 수 없다.  2. 당사자의 신청에 착오가 있는 경우 가. 부동산표시의 경정등기 (1) 부동산표시에 관한 경정등기는 등기명의인(등기명의인이 여러 명인 경우에는 그 중 1인도 가능하다)이 대장 등 경정사유를 소명하는 서면을 첨부하여 단독으로 신청하며 판결서나 제3자의 허가서 등은 제출할 필요가 없다.  (2) 신청서에 기재된 경정등기의 목적이 현재의 등기와 동일성 혹은 유사성을 인정할 수 없는 정도라 하더라도, 같은 부동산에 관하여 따로 소유권보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상 예측할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우, 등기관은 그 경정등기신청을 수리할 수 있다.  (3) 구분건물의 등기기록 중 1동의 건물의 표시에 관한 경정은 각 구분건물의 소유자가 단독으로 신청할 수 있다. 나. 권리에 관한 경정등기 (1) 권리 자체의 경정이나 권리자 전체를 바꾸는 경정의 불허 권리 자체를 경정(소유권이전등기를 저당권설정등기로 경정하거나 저당권설정등기를 전세권설정등기로 경정하는 경우 등)하거나 권리자 전체를 경정(권리자를 갑에서 을로 경정하거나, 갑과 을의 공동소유에서 병과 정의 공동소유로 경정하는 경우 등)하는 등기신청은 수리할 수 없다.  (2) 등기원인증서와 다른 내용의 등기에 대한 경정절차 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 등기관이 이를 간과하고 그 신청에 따른 등기를 마친 경우, 등기신청인(단독신청에 의한 등기의 경정은 단독신청으로, 공동신청에 의한 등기의 경정은 공동신청으로 하여야 함)은 등기필증 등 등기의 착오를 증명하는 서면을 첨부하여 경정등기를 신청할 수 있다.  (3) 등기원인증서와 같은 내용의 등기에 대한 경정절차 (가) 등기원인을 증명하는 서면과 신청서에 기재된 권리의 내용이 일치하는 등 적법절차에 의하여 완료된 등기에 대해서는 경정등기를 할 수 없다. 다만, 아래 (나) 의 예시와 같이 착오 또는 유루로 등기가 실체관계와 일치하지 아니하고 신청인이 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 경정등기를 신청한 경우(신청서에 권리가 감축되는 자를 등기의무자로, 권리가 증가되는 자를 등기권리자로 각 기재하여야 함)에는 그러하지 아니하다.  (나) 경정등기를 할 수 있는 경우의 예시 ① 소유권보존등기의 경정 : 등기명의인의 인감증명이나 소유권확인판결서 등을 첨부하여 단독 소유의 소유권보존등기를 공동소유로 경정하거나 공동소유를 단독소유로 경정하는 경우  ② 상속으로 인한 소유권이전등기의 경정 : 법정상속분대로 등기된 후 협의분할에 의하여 소유권경정등기를 신청하는 경우 또는 협의분할에 의한 상속등기 후 협의해제를 원인으로 법정상속분대로 소유권경정등기를 신청하는 경우  ③ 가압류등기나 매각에 따른 소유권이전등기 등 법원의 촉탁에 의한 등기가 완료된 후 그 촉탁에 착오가 있음을 증명하는 서면을 첨부하여 권리의 경정을 촉탁한 경우  ④ 등기원인증서의 실질적 내용이 매매임에도 증여로 기재되어 있거나 등기 당시 도래하지 않은 일자가 등기원인일자로 등기원인증서에 기재되어 있는 등 등기원인증서상의 기재의 착오가 외관상 명백한 경우  ⑤ 기타 법정지상권이나 법정저당권의 취득 등 법률의 규정에 의한 권리의 취득을 원인으로 하여 등기가 완료된 후 등기의 착오를 증명하는 서면을 첨부하여 권리의 경정을 신청하는 경우 등  (4) 등기의 실행방법 등기상 이해관계 있는 제3자가 있고 그 제3자의 동의서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때 또는 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우에는 부기등기로 하고, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으나 그 이해관계 있는 제3자의 동의서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 없는 경우에는 주등기로 한다. 다만 경정등기의 형식으로 이루어지나 그 실질이 말소등기(일부말소 의미의)에 해당하는 경우(위 (3) (나) ①, ② 등)에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에 그의 승낙서 등을 첨부한 경우에는 부기등기로 하고, 이를 첨부하지 아니한 경우 등기관은 그 등기신청을 수리하여서는 아니된다.  (5) 인감증명 첨부 소유권에 관한 경정등기를 신청하기 위해서는 그 경정등기로 인하여 소유권이 감축되는 자의 인감증명을 등기신청서에 첨부하여야 한다.  다. 등기명의인표시의 경정 (1) 등기명의인표시경정의 의의 및 한계 (가) 등기명의인표시경정의 의의 등기명의인표시경정이라 함은 등기명의인의 성명, 주소, 또는 주민등록번호 등을 경정하는 것을 말하고, 등기명의인의 수를 증감하는 것(단독소유를 공유로 하거나 공유를 단독소유로 하는 경우 등)은 등기명의인표시경정이 아니며, 이는 권리에 관한 경정으로서 위 나. 의 규정에 의하여 처리한다.  (나) 인격의 동일성 등기명의인표시경정등기는 경전 전후의 등기가 표창하고 있는 등기명의인이 인격의 동일성을 유지하는 경우에만 신청할 수 있다. 그러므로 법인 아닌 사단을 법인으로 경정하는 등기를 신청하는 등 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기신청은 수리할 수 없다.  (다) 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기가 된 경우 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기의 신청임에도 등기관이 이를 간과하여 수리한 경우, 종전 등기명의인으로의 회복등기 신청은 현재의 등기명의인이 단독으로 하거나 종전 등기명의인과 공동으로 하여야 하고, 종전등기명의인이 단독으로 한 등기신청은 수리할 수 없다.  (2) 종전 등기명의인 또는 사망자에 대한 등기명의인표시경정의 가부 등기기록상 권리를 이전하여 현재 등기명의인이 아닌 종전 등기명의인 또는 이미 사망한 등기명의인에 대한 등기명의인표시경정등기신청은 수리할 수 없다.  (3) 첨부서면 등기명의인표시경정등기의 신청을 위해서는 등기명의인의 표시의 경정을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 신청서에 첨부하여야 하고, 후단에 속하는 서면으로 동일인보증서를 첨부할 경우에는 동일인임을 보증하는 자의 인감증명 및 기타 보증인의 자격을 인정할 만한 서면(공무원 재직증명, 법무사 인가증 사본 등)을 함께 제출하여야 한다.  3. 등기관의 과오로 등기의 착오 또는 유루가 발생한 경우 가. 등기의 착오가 있는 경우 등기관의 과오로 인해 등기의 착오가 발생한 경우에는 경정 전·후의 등기의 동일성 여부를 별도로 심사하지 않고 아래의 절차에 의하여 처리한다. 단, 갑구에 하여야 할 등기를 등기관의 착오로 을구에 등기한 것(예 : 소유권이전등기를 하여야 할 것을 근저당권설정등기로 한 경우)과 같이 경정절차에 의하여 바로잡을 수 없는 등기는 종전 등기를 착오 발견으로 말소한 후 직권 또는 신청에 의하여 유루 발견으로 인한 등기를 하여야 한다.  (1) 직권에 의한 경정 (가) 등기관의 과오로 등기의 착오가 발생한 경우로서 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우, 그 착오를 발견한 등기관은 직권으로 경정등기를 하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다.  (나) 위 (가) 의 등기를 마친 등기관은 경정등기를 한 취지를 지방법원장에게 보고하고, 등기권리자와 등기의무자(등기권리자 또는 등기의무자가 여러 명인 때에는 그 중 1인)에게 통지하며, 채권자 대위에 의한 등기를 경정한 때에는 채권자에게도 통지하여야 한다.  (2) 신청에 의한 경정 (가) 등기완료 후 등기관의 과오로 인한 등기의 착오(신청과 다른 내용으로 등기된 경우를 말함)를 발견한 경우, 등기권리자 또는 등기의무자는 등기필증 등 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 착오발견으로 인한 경정등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 등기관이 경정등기를 한 취지를 지방법원장에게 보고할 필요는 없다.  (나) 등기권리자 또는 등기의무자 일방의 신청에 의하여 착오발견으로 인한 등기를 마친 경우 등기관은 그 경정등기의 취지를 상대방에게 통지하여야 한다.  (다) 등기상 이해관계 있는 제3자가 있고 그 제3자의 동의서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 신청서에 첨부되지 아니한 경우에는 주등기로 경정등기를 하여야 한다.  나. 등기기입의 유루가 발생한 경우 등기관의 과오로 등기기입의 유루가 발생한 경우, 유루 발견으로 인한 등기는 그 성질에 반하지 아니하는 한 등기관의 과오로 인한 등기의 착오가 발생한 경우에 준하는 절차(등기관의 과오에 의하여 등기의 착오가 발생하였음을 등기필정보 등에 의하여 증명하여야 함)에 의하여 처리한다.  4. 소유권의 등기목적이 불분명한 경우 수인의 공유자가 공유지분으로 등기되어 있는 상태에서 소유권이전을 받았으나, 이전받은 공유자의 등기목적란의 등기기록에 공유자와 이전할 지분이 특정되지 아니하고 단지 지분이전, 소유권일부이전 등으로 기록된 경우에는 아래 방법에 따라 처리한다.  (1) 법원행정처 사법등기국소속 오류해소 담당자는 이전된 지분이 누구의 지분인지 여부를 확정할 수 없는 경우, 등기관에 갈음하여 별지 제1호 양식을 이용하여 그 취지를 아래 예시에 따라 이전받은 공유자에게 통지하여야 한다.    ※1. 이전받은 공유자가 수인일 경우 해소 담당자의 판단에 따라 1인 이상의 공유자에게 통지할 수 있다. 2. 예시와 다른 등기사항이 있을 경우 해소 담당자가 적절히 판단하여 통지 대상자를 정할 수 있다. (2) 오류해소 담당자는 위 (1) 의 통지를 한 다음 그 동일한 통지서를 관할등기소에 모사전송으로 보내주어야 한다. (3) 등기관은 신청인이 제출한 등기권리증 등의 소명자료를 확인하여 등기부에 기록된 등기목적의 경정이 필요한 경우에는 이를 경정하여야 한다.  (4) 경정등기의 처리는 3.의 규정을 준용한다. 다만, 경정등기 취지의 지방법원장 보고, 등기권리자 및 등기의무자에 통지, 채권자 대위자에게 통지는 필요하지 아니하다.  (5) 신청인이 착오발견으로 경정을 신청한 경우라도 등기신청수수료 및 등록세는 면제된다. (6) 등기목적이 특정되지 아니함을 원인으로 오류코드 부전지가 설정된 경우에는 직권경정 후 지체없이 오류해소를 요청하여야 한다. 5. 전산다면등기부를 신등기부로 이기 후 소유권의 경정 부동산등기부의 전산이기 등에 관한 사무처리지침( 등기예규 제1331호) 7.나. (2) 의 규정에 의하여 신등기부로 이기한 후에 폐쇄된 종전 등기부상의 어느 공유지분이전등기가 원인무효 등으로 인하여 말소등기를 하여야 하는 때에는 그 대상 등기(말소할 명의인의 소유권등기 및 말소로 인하여 회복하여야 할 명의인의 소유권등기)를 종전 폐쇄등기부에서 현 등기부로 이기한 후 말소등기를 하고, 신등기부의 소유자 명의인에 대한 등기는 말소된 지분을 공제한 잔여지분을 기록하여 공유자로 경정한다.  부 칙 [다른 예규의 폐지] 경정등기의 의의( 등기예규 제487호), 부동산표시에 관한 경정등기시 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 유무에 대한 문제 및 그 경정등기신청의 대위권자( 등기예규 제760호), 경정등기가 허용되는 범위에 관한 판례 일부 변경( 등기예규 제254호), 등기부와 대장상 면적표시가 서로 다른 경우의 표시경정등기( 등기예규 제630호), 건물의 지번 및 건평의 경정( 등기예규 제12호), 건물표시 경정등기( 등기예규 제399호), 등기명의인의 표시를 타인의 이름으로 변경(경정)하는 등기가 경료된 경우의 등기명의 회복방법( 등기예규 제728호), 1인의 소유권등기명의인을 2인으로 경정하는 절차( 등기예규 제720호), 등기명의인 표시경정등기신청과 소명서류( 등기예규 제63호), 등기공무원의 등기유탈과 경정등기절차( 등기예규 제369호), 등기신청서류 폐기 후 등기유루를 발견한 때의 경정등기( 등기예규 제376호)를 각 폐지한다.

 

라. 변경등기 

 (1) 변경등기의 의의 

  변경등기란 종국등기의 하나로, 기존등기의 일부가 등기된 후에 변경되어 이를 실체관계와 일치시키기 위하여 그 등기의 일부의 내용의 변경을 목적으로 하는 등기 (법제63조, 64조)를 말하며, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기등기 (법제6조 1항)의 형식으로 그 등기를 한다. (법제63조) 

제63조(권리변경등기의 신청)   권리변경의 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제삼자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 한다.  제64조(권리변경등기의 기재)   권리의 변경의 등기를 한 때에는 변경전의 등기사항을 붉은선으로 지워야 한다.<개정 1991.12.14>

대법원 2022. 9. 16. 선고 2022다237173 판결 [건물인도][미간행] 【판시사항】 [1] 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 유효하기 위한 요건 [2] 갑은 토지 위에 ‘⨅’ 모양으로 연이어 지어진 건물 중 가운데 획(─) 위치의 계쟁 건물을 점유하고 있고, 건축물대장에는 위 토지 위의 건물로 주택과 점포 각 1채만이 등록되어 있으며, 주택에 관하여는 건축물대장상 최초 소유자 을의 아들인 갑 앞으로 소유권보존등기가 마쳐져 있고, 점포에 관하여는 건축물대장상 최초 소유자인 병 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 다음 전전매도되어 정 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있는데, 정이 점포가 계쟁 건물이라며 갑을 상대로 계쟁 건물의 인도와 부당이득반환을 구한 사안에서, 주택에 관한 사용승인 당시 촬영된 항공사진을 보면 계쟁 건물이 오른쪽 ‘│’ 획 위치의 인접 건물보다 먼저 건축되었고, 주택의 사용승인일이 점포의 건축허가일보다 빠르므로, 병이 신축한 건물이 계쟁 건물이 아니라 인접 건물일 가능성이 상당한데도, 계쟁 건물의 도로명주소가 점포의 건축물대장상 도로명주소와 같다는 사정 등을 들어 정을 계쟁 건물의 소유자로 인정한 원심판단에 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례     【참조조문】 [1] 민법 제187조, 부동산등기법 제15조, 제40조 제1항 제3호, 제64조 [2] 민법 제187조, 부동산등기법 제15조, 제40조 제1항 제3호, 제64조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 창공 담당변호사 박승규) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남봉하) 【원심판결】 대구지법 2022. 5. 6. 선고 2021나311713 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 가. 대구 동구 (주소 1 생략) 전 1424㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에는 건물 3채가 연이어 ‘⨅’ 모양을 이루는 형태로 지어져 있다. 피고는 그중 가운데 획(─) 위치의 건물(이하 ‘이 사건 계쟁 건물’이라고 한다)을 점유하고 있다.  나. 1973. 9. 17. 촬영된 항공사진에는 왼쪽 ‘│’ 획 위치의 건물과 이 사건 계쟁 건물의 모습이 찍혀 있고, 오른쪽 ‘│’ 획 위치의 건물(이하 ‘인접 건물’이라고 한다)은 그 사진에서는 보이지 않다가 1974. 11. 5. 촬영된 항공사진에서 비로소 보인다.  다. 건축물대장에는 이 사건 토지 위의 건물로 ① 세멘부록크조 스랫트즙 주택 63.47㎡(건축허가일 1973. 8. 1., 사용승인일 1973. 10. 1., 이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다), ② 시멘블럭조 스레트즙 점포 57.82㎡(건축허가일 1973. 10. 10, 사용승인일 1973. 11. 9., 이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)가 등록되어 있다. 이 사건 주택에 관해서는 건축물대장상 최초 소유자 소외 1의 아들인 피고가 1993. 2. 1. 재산상속을 원인으로 한 소유권보존등기를 마쳤다. 이 사건 점포에 관해서는 1997. 3. 20. 건축물대장상 최초 소유자 소외 2 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다.  라. 소외 2는 2015. 6. 22. 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 2015. 5. 20. 매매를 원인으로 소외 3에게 넘겨주었다. 원고는 2017. 1. 18. 소외 3으로부터 2017. 1. 17. 매매를 원인으로 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 넘겨받았다.  2. 원심은, 이 사건 점포에 관한 등기가 이 사건 계쟁 건물을 표상한다는 전제 아래 원고가 등기를 넘겨받음으로써 위 건물 소유권을 취득했고 피고는 이를 권원 없이 점유하고 있다고 보아, 피고는 원고에게 이 사건 계쟁 건물을 인도하고 점유로 얻은 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고는, 이 사건 계쟁 건물 소유권을 공시하는 것은 이 사건 주택에 관한 등기이므로 원고가 소유권자가 아니라고 주장하였으나, 원심은 그 주장을 받아들이지 않았다.  3. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 원고는 자기 명의의 등기가 터 잡은 이 사건 점포에 관한 소유권보존등기가 이 사건 계쟁 건물을 표상하는 등기로서 효력이 있어야 이 사건 계쟁 건물의 소유권을 취득할 수 있다. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적인 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지에 따라 결정된다(대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 등 참조). 이 사건 토지 위에는 실제 3채의 건물이 있는데 두 건물만 등록·등기되어 있고, 등기된 건물인 이 사건 점포와 이 사건 주택은 등기부상 표시와 그 기초가 된 건축물등록상 구조와 면적, 건축된 시점이 비슷하므로, 원심으로서는 건물의 현황을 살펴보고 등기부 표시와의 동일성을 비교하여 어느 등기가 어느 건물을 표상하는 것인지 가려 보았어야 한다.  나. 또한 이 사건 계쟁 건물이 인접 건물보다 먼저 건축되었음을 항공사진을 통해 알 수 있고, 피고의 부친인 소외 1이 이 사건 주택에 관해 사용승인을 받은 날(1973. 10. 1.)이 소외 2가 이 사건 점포의 건축허가를 받은 날(1973. 10. 10.)보다 빠르므로, 소외 2가 신축한 건물이 이 사건 계쟁 건물이 아니라 인접 건물일 가능성도 상당하다. 따라서 원심으로서는 이 부분과 함께 이 사건 점포의 소유권보존등기가 이 사건 계쟁 건물을 표상하는 것이 맞는지(이 사건 계쟁 건물은 피고가 부친 소외 1로부터 상속받은 것이고, 소외 2는 인접 건물 소유자라는 내용을 담은 소외 2의 딸 명의 사실확인서가 증거로 제출되어 있기도 하다.)를 심리해 보았어야 한다.  다. 원심은, 건축물대장의 기재사항은 증명력이 강한데 이 사건 계쟁 건물의 도로명주소는 ‘(주소 2 생략)’으로 이 사건 점포의 건축물대장상 도로명주소와 같고, 피고가 이 사건 계쟁 건물과 동일하다고 주장하는 이 사건 주택의 건축물대장상 도로명주소는 ‘(주소 3 생략)’이라는 사정 등을 들어 원고가 이 사건 계쟁 건물의 소유자라고 인정하였다. 그러나 도로명주소는, 도로의 이름과 건축물의 번호를 기준으로 하는 새로운 주소 체계를 구성하기 위해 구 「도로명주소 등 표기에 관한 법률」(법률 제8027호, 2009. 4. 1. 도로명주소법으로 명칭이 변경되었다)이 2006. 10. 4. 제정되어 2007. 4. 5. 시행된 이후에 부여된 건물번호로 표기하는 주소이고, 건물번호는 지방자치단체장이 부여하는 것으로서(도로명주소법 제2조, 제11조) 건물등기부에 표시되는 건물의 소재, 지번과는 부여 경위와 기능이 다르다. 공공기관은 각종 공부에 주소를 표기할 때 도로명주소를 사용해야 할 의무가 있는바(도로명주소법 제19조 제2항), 원심법원의 효목1동 행정복지센터장에 대한 사실조회 회신에 의하면, 이 사건 토지 위 건물들의 도로명주소는 2011. 11. 30. 부여되었고, 도로명주소법에 따라 건축물대장에도 반영된 것이다. 이러한 경위로 부여된 도로명주소법상 건물번호의 동일성은 이 사건 점포에 관한 등기가 이 사건 계쟁 건물을 표상하는지와 직접 관련이 없다.  라. 이처럼 원심의 판단에는 등기의 효력과 건물소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지인 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

 

 (2) 변경등기와 경정등기의 구별 

등기와 실체관계와의 사이에 불일치가 생긴 경우에 그 불일치를 제거하기 위하여 기존 등기를 변경하는 등기라는 점에서 양자는 같으나, 다만 그 불일치가 원시적으로 생긴 경우에 이를 바로 잡기 위한 등기가 경정등기이며, 그 불일치가 후발적으로 생긴 경우에 이를 바로 잡기 위한  등기가 변경등기라는 점에서 구별된다.  

 

 (3) 변경등기와 말소등기와의 구별 

  변경등기는 기존의 어떤 등기를 존속시키면서 후발적 사유에 의하여 그 "일부'만을 보저하는 점에서, 기존등기가 원시적 또는 후발적 사유에 의하여 등기사항 "전부"에 관하여 부적법하게된 경우에 당해 기존등기의 전부를 소멸시킬 목적으로 행하여지는 말소등기와 구별된다. 

 

마. 말소등기 

(1) 말소등기의 의의  

  말소등기는 어던 부동산에 관하여 현재 존재하고 있는 드이가 원시적 또는 후발적 이유에 의하여 그 등기사항의 "전부"가 부적합게 된 경우에 그 기존 등기의 전부를 소멸시키는 등기를 말한다. (법제166조-177조) 즉 말소등기는 등기에 부합하는 실체관계가 없는 경우에 등기의 전부를 말소시킬 목적으로 하는 등기이다. (법제166조 - 177조) 이러한 말소등기는 ① 일단 유효하게 성립한 등기가 후에 부적법하게 된 경우 (예. 목적부동산의 소멸), 또는 ② 처음부터 부적법한 등기이기 때문에 무효인 경우 (예; 등기원인의 무효)에 하게 된다. 

제166조(사망으로 인한 권리의 소멸)   등기한 권리가 어느 사람의 사망으로 인하여 소멸한 경우에 신청서에 그 사망을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 기타 공정증서를 첨부한 때에는 등기권리자만으로 등기의 말소를 신청할 수 있다. 제167조(등기의무자의 행방불명)  ① 등기권리자가 등기의무자의 행방불명으로 인하여 이와 공동으로 등기의 말소를 신청할 수 없는 때에는 민사소송법의 규정에 의하여 공시최고의 신청을 할 수 있다.   ② 제1항의 경우에 제권판결이 있는 때에는 신청서에 그 등본을 첨부하여 등기권리자만으로 등기의 말소를 신청할 수 있다. <개정 1983.12.31>   ③ 제1항의 경우에 신청서에 전세계약서와 전세금 반환증서 또는 채권증서, 채권과 최후 1년분의 이자의 영수증을 첨부한 때에는 등기권리자만으로 전세권 또는 저당권에 관한 등기의 말소를 신청할 수 있다.   제168조(신탁등기의 말소)  ① 신탁재산인 부동산에 관한 권리의 이전으로 인하여 그 권리가 신탁재산에 속하지 아니하기로 된 경우에 하는 신탁등기말소의 신청은 이전등기의 신청과 동일한 서면으로써 이를 하여야 한다.   ② 제1항의 규정은 신탁종료로 인하여 신탁재산인 부동산에 관한 권리가 이전한 경우에 이를 준용한다. <개정 1983.12.31> 제169조(가등기의 말소)   ① 가등기의 말소는 가등기명의인이 이를 신청할 수 있다.  ② 신청서에 가등기명의인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 등기상의 이해관계인이 가등기의 말소를 신청할 수 있다.  제170조(예고등기의 말소)   ① 제4조에 게기한 소를 각하한 재판 또는 이를 제기한 자에 대하여 패소를 선고한 재판이 확정된 때, 소의 취하, 청구의 포기 또는 화해가 있는 때에는 제1심법원은 지체없이 촉탁서에 재판의 등본, 초본 또는 소의 취하서, 청구의 포기 또는 화해를 증명하는 법원서기관·법원사무관·법원주사 또는 법원주사보의 서면을 첨부하여 예고등기의 말소를 등기소에 촉탁하여야 한다. <개정 1978.12.6>   ② 제1항의 소를 제기한 자에 대하여 승소를 선고한 재판(청구의 인낙 또는 화해를 포함한다)이 확정된 경우에 그 소제기자가 그 재판에 의한 등기의 신청을 하지 아니하겠다는 뜻을 기재한 서면을 그 재판의 정본과 함께 제출한 때에는 제1심법원은 지체없이 촉탁서에 그 제출서면과 재판의 정본을 첨부하여 예고등기의 말소를 등기소에 촉탁하여야 한다.<신설 1991.12.14>  ③ 제2항의 재판에 불구하고 등기의 말소 또는 회복의 등기를 할 수 없음이 다른 재판(청구의 인낙 또는 화해를 포함한다)에 의하여 인정되는 경우에 등기상의 이해관계인이 그 재판의 등본을 제출한 때에도 제2항과 같다. 이 경우 촉탁서에는 그 각 재판의 등본을 첨부하여야 한다.<신설 1991.12.14>    ④ 제2항 또는 제3항의 규정에 의하여 예고등기가 말소된 경우에는 제2항의 재판에 의한 등기의 신청을 하지 못한다.<신설 1991.12.14>   제170조의2(예고등기의 말소)  등기관은 등기원인의 무효 또는 취소로 인하여 등기의 말소 또는 회복의 등기를 한 때에는 예고등기를 말소하여야 한다.<개정 1998.12.28>  [본조신설 1983.12.31]    제174조(토지수용에 관한 말소등기)   제115조의 규정에 의하여 토지수용으로 인한 소유권이전의 등기신청 또는 촉탁이 있는 경우에 그 부동산의 등기용지중 소유권 또는 소유권 이외의 권리에 관한 등기가 있는 때에는 그 등기를 말소하여야 한다. 그러나 그 부동산을 위하여 존재하는 지역권의 등기 또는 토지수용위원회의 재결로써 존속이 인정된 권리의 등기는 그러하지 아니하다.<개정 1991.12.14>  제175조(관할등 위반의 등기 있는 때의 말소의 통지)   ① 등기관이 등기를 완료한 후 그 등기가 제55조제1호 또는 제2호에 해당된 것임을 발견한 때에는 등기권리자, 등기의무자와 등기상이해관계 있는 제삼자에 대하여 1월 이내의 기간을 정하여 그 기간내에 이의를 진술하지 아니한 때에는 등기를 말소한다는 취지를 통지하여야 한다.<개정 1998.12.28>  ② 통지를 받을 자의 주소 또는 거소를 알 수 없는 때에는 제1항의 통지에 갈음하여 제1항의 기간동안 등기소 게시장에 이를 게시하여야 한다.<개정 1983.12.31>  ③ 삭제<1983.12.31> 제176조(말소에 관한 이의)   말소에 관하여 이의를 진술한 자가 있는 때에는 등기관은 그 이의에 대하여 결정을 하여야 한다.<개정 1998.12.28> 제177조(직권말소)  제176조의 이의를 진술한 자가 없는 때 또는 이의를 각하한 때에는 등기관은 직권으로써 등기를 말소하여야 한다.<개정 1983.12.31, 1998.12.28>

 

(2) 말소등기의 요건 

말소등기의 요건은 아래와 같다. 

 

(가) 등기의 전부가 부적법할 것 

  부적법의 원인은 원시적이든, 불발적이든 실질적이든 절차적이든 이를 묻지 않는다. 말소등기의 대상은 등기상의 "전부"가 부적법한 경우이므로, 그 "일부"만이 부적법한 때에는 경정등기, 변경등기 또는 말소회복 등기의 대상이 된다. 

 

 (나) 말소에 관하여 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대한 할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.  (법제171조) 

 

(3) 변경(경정)등기와의 구별  

  말소등기는 기존의 어떤 등기의 "전부"를 소멸시키는 점에서, 기존등기 자체는 졵속시키면서 그 "일부"만을 보정하는 경정등기 변경등기와 구별된다. 

 

바. 회복등기 

 (1) 회복등기의 의의 

   회복등기는 기존의 등기가 부당하게 소멸된 경우에 이를 부활시켜 재현하는 (회복하는) 등기를 말한다. 즉 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 있믕에도 불구하고 그 등기가 후에 어떤 사정으로 인하여 부당하게 그 존재를 잃은 경우에 기존의 등기를 되살려서 다시 실체관계에 대응하는 등기로서 유효화 시키려는 등기이다. 

 

(2) 회복등기의 종류 

  회복등기는 기존의 등기가 소멸되었던 원인에 따라 말소회복등기 (법제75조)와 멸실회복등기(법제79조-84조)의 두 가지로 구분된다. 

제75조(회복등기)  말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상이해관계가 있는 제삼자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.  제79조(멸실한 등기부의 회복등기)  제24조의 경우에는 등기권리자만으로 등기의 회복을 신청할 수 있다.  제24조(등기부의 멸실)  ① 등기부의 전부 또는 일부가 멸실한 경우에는 대법원장은 3월 이상의 기간을 정하여 그 기간내에 등기의 회복을 신청하는 자는 그 등기부에 있어서의 종전의 순위를 보유한다는 취지의 고시를 하여야 한다.  ② 대법원장은 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 멸실회복고시에 관한 권한을 지방법원장에게 위임할 수 있다.<신설 1996.12.30>   제80조(동전)  제79조의 신청을 하는 경우에는 신청서에 전등기의 순위번호, 신청서접수의 연월일, 접수번호를 기재하고 전등기의 등기필증을 첨부하여야 한다.<개정 1983.12.31>  제81조(동전)  ① 제79조의 신청이 있는 경우에 등기를 하는 때에는 등기용지중 등기번호란에 당해 토지의 지번 또는 건물대지의 지번을 기재하고 표시란에 부동산의 표시를 하고 해당구순위번호란에 전등기의 번호를 기재하고 사항란에 전등기의 신청서접수의 연월일과 접수번호를 기재하여야 한다.<개정 1985.9.14>  ② 등기관은 회복의 등기를 하는 경우에 전등기에 대하여 직권으로써 기재한 사항이 있음을 발견하였을 때에는 그 사항도 기재하여야 한다.<개정 1998.12.28>  제82조(신청서 편철부의 편철)   ① 제24조의 규정에 의하여 정한 기간중에 접수한 신등기의 신청서, 통지서와 허가서는 접수번호의 순서에 따라 이를 신청서편철부에 편철하여야 한다.  ② 제1항의 규정에 의한 편철이 있는 때에는 등기할 사항에 관하여는 그 편철시에 등기있는 것과 동일한 효력이 있다.<개정 1983.12.31>  제83조(편철필증)  ① 제67조 내지 제70조의 규정은 등기관이 제82조제1항의 규정에 의한 편철을 완료한 경우에 이를 준용한다.<개정 1983.12.31, 1998.12.28>  ② 신청서에 등기필증을 첨부하여야 할 경우에는 제1항의 규정에 의한 편철필증의 첨부로써 이에 갈음할 수 있다.<개정 1983.12.31>  제84조(신청서편철부로부터 등기부에의 기재)  ① 제24조의 규정에 의하여 정한 기간이 만료한 때에는 지체없이 제82조제1항의 서면에 의거하여 등기부에 기재하여야 한다.<개정 1996.12.30>   ② 제1항의 경우에는 표시란과 사항란에 한 등기의 말미에 동항의 서면에 의거하여 등기를 한 취지와 그 연월일을 기재하고 등기관이 날인하여야 한다.<개정 1983.12.31, 1998.12.28>

 

 (가) 말소회복등기 

 말소회복등기란 등기부의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소딘 경우 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소븍하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기에 하는 등기를 말한다. (법제75조, 76조) 여기서 "부적법"은 실체적 이유이든 절차적 하자이든 불문하며, 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미한다. 

   말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. (법제75조) 

 

 (나) 멸실회복등기 

 

  멸실회복등기는 등기부의 전부 또는 일부가 멸실한 경우에 행하여지는 회복등기를 말한다. (법제24조, 79조-81조). 멸실회복등기는 등기권리자만으로 이를 신청할 수 있다. (법제79조) 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인명의가 아닌 피상속인명의로 멸실회복등기를 신청하여야 한다. 멸실회복등기는 등기부 멸실 전에는 자기명의로 등기부상에 기재되어 있어야 한다. 

대법원 2009. 4. 9. 선고 2006다30921 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권의 법적 성질 및 행사 요건 [2] 구민법 시행 당시 부동산을 매수하였으나 민법 시행일로부터 6년 내에 등기를 하지 않은 경우, 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 소유권을 상실하는지 여부(적극) 및 그 규정이 법률행위 당사자뿐만 아니라 제3자와의 관계에서도 적용되는지 여부(적극)  [3] 구민법 시행 당시 피상속인이 매수한 부동산임을 이유로 상속인들이 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 한 사안에서, 그 부동산에 관하여 피상속인 명의의 등기가 있었음을 인정할 수 없고, 설령 민법 시행 전에 피상속인이 그 부동산을 매수하였다 하더라도 민법 시행 후 6년 내에 등기를 하지 않아 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 소유권을 상실하였으므로, 상속인들은 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다고 한 사례  [4] 소유권보존등기의 추정력이 번복되는 경우 [5] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 마쳐진 소유권보존등기의 추정력 및 이를 번복하기 위한 증명의 방법과 정도  [6] 점유자가 주장하는 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극) [7] 점유자가 피상속인 등으로부터 부동산을 단독으로 증여받아 소유의 의사로 점유하였다기보다는, 피상속인이 실종된 후 그가 종전부터 관리해 오던 공동상속재산인 부동산을 보전·관리하기 위하여 점유한 것이라고 봄이 상당하므로, 그 점유가 타주점유에 해당한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 제211조, 제214조 [2] 민법 제186조, 부칙(1958. 2. 22.) 제10조 제1항 [3] 민법 제186조, 제211조, 제214조, 부칙(1958. 2. 22.) 제10조 제1항 [4] 민법 제186조, 부동산등기법 제24조, 제79조, 제130조, 제131조 [5] 민법 제186조, 구 부동산 소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효) 제7조, 제10조 [6] 민법 제197조 제1항, 제245조 [7] 민법 제197조 제1항, 제245조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결(공2003상, 621) 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결(공2003상, 1282) [2] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1897 판결 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다19098 판결(공1991, 2435) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다44379 판결(공2001하, 2161) [4] 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결(공1994상, 1187) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결(공1996상, 529) 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결(공2005하, 1007) [5] 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24900 판결(공1997하, 3246) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결(공2001상, 1132) 대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다29835 판결(공2006상, 479) [6] 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결(공1996하, 3547) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1외 11인 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 윤병각) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김택수외 2인) 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 2. 선고 2005나84107 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다. 【이 유】 1. 원고들의 상고이유에 대하여 판단한다. 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것으로서 그 법적 성질은 소유권에 기한 방해배제청구권이므로, 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 그 상대방인 현재의 등기명의자에 대하여 진정한 소유자로서 그 소유권을 주장할 수 있어야 할 것이고( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 참조), 한편 구민법 당시 부동산을 매수하였으나 민법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니한 경우에는 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 위 매매에 의하여 취득한 부동산의 소유권을 상실하고, 이러한 민법 부칙 제10조 제1항의 규정은 법률행위의 당사자뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 적용되는 것이다 ( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1879 판결).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제1 부동산은 소외 2가, 같은 목록 기재 제7 부동산은 소외 2, 소외 3이 각 사정받았으나 소외 4가 이를 각 매수하여 그 소유권을 취득하였으므로 원고들과 피고의 공동상속재산이 되었다는 원고들의 주장에 대하여, 위 각 부동산에 관하여 원고들이나 피상속인인 소외 4 명의의 등기가 있었음을 인정할 증거가 없고 설령 민법 시행 이전에 소외 4가 위 각 부동산을 매수하였다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행 후 6년 이내에 위 매수 사실을 등기하지 아니하여 그 효력을 잃게 됨으로써 소외 4가 법률상 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 하여 원고들의 주장을 배척하였는바, 소외 4가 위 각 부동산을 매수하였다고 하더라도 위 민법 부칙 조항에서 정한 기간 내에 소유권이전등기를 마치지 않은 이상 원고들은 피고에 대하여 위 각 부동산의 소유권을 주장할 수 없게 됨으로써 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구도 할 수 없다고 할 것이므로, 원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  상고이유의 주장은, 소외 4가 위 각 부동산을 매수하여 부동산물권변동에 관하여 대항요건주의를 취하고 있던 구민법에 따라 소유권을 취득하였으므로 이는 법률의 규정에 의한 소유권취득으로 봄이 상당하고, 피고가 위 각 부동산에 관하여 원심 판시와 같은 소유권보존등기를 마친 것은 소외 4의 재산을 보존하기 위한 것이었으므로 이러한 경우에도 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구가 허용되어야 한다는 것이나, 이는 모두 원고들의 독자적인 주장에 불과하여 받아들일 것이 못 된다.  원고들의 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제2 내지 6 부동산에 관한 원고들의 소가 상속회복청구의 소로서 그 제척기간이 도과된 이후에 제기되어 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 원고들의 위 각 부동산에 관한 청구는 보존등기 명의인과는 다른 사정명의인이 밝혀짐으로써 그 등기의 추정력이 번복되었다는 것에 터잡은 것이지 피고가 참칭상속인임을 이유로 한 것이 아니고, 위 각 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있다는 사정만으로 피고를 참칭상속인이라고 볼 수도 없으며, 달리 피고가 위 각 부동산에 대한 상속인이라고 참칭하였음을 인정할 증거도 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 참칭상속인에 관한 법리오해나 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  또한 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제8, 9 부동산에 관한 원고들의 소가 상속회복청구의 소로서 제척기간이 도과되었다는 피고의 항변에 대하여, 원고들의 이 부분 소는 상속회복청구의 소에 해당하나 원고들이 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 3년 전에 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 알았다고 인정할 만한 증거가 부족하다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 관련된 법령 위반 또는 심리미진으로 인한 상속회복청구의 제척기간의 기산점에 관한 사실오인 등의 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정받으나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 등기가 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법이나 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 것이 아닌 한 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이고, 이러한 법리는 그 소유권보존의 등기가 등기부 멸실 후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우에도 다를 바 없다 할 것인바( 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결 등 참조), 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제3, 4 부동산의 사정명의인인 소외 4의 승계인인 원고들이 피고의 소유권을 부인하고 있는 이상, 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 복멸되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소유권보존등기의 추정력의 번복 및 멸실회복등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  위 각 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기 이전에 소외 5와 소외 9의 공동명의로 소유권등기가 마쳐져 있었으므로 피고 명의의 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실로서 직권조사사항도 아니므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.  한편, 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호로 제정된 것, 이하 ‘특조법’이라 한다)에 의하여 경료된 소유권보존등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로 위 특조법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 임야대장의 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인 위 특조법 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다든가 그 밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 위 특조법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하나, 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력이 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라 할 것인바( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24900 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다29835 판결 등 참조), 원심이 그 판시와 같은 인정 사실에 터잡아 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제8, 9 부동산에 관하여 위 특조법에 의하여 마쳐진 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 복멸되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 특조법에 의하여 마쳐진 소유권보존등기의 추정력의 번복에 관한 법리오해나 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 4가 생전에 그 자식들에게 분재를 하면서 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제2 내지 6, 8, 9 부동산을 소외 5에게 증여하였고, 소외 5는 그가 실종되기 전에 위 각 부동산을 피고에게 증여하였거나 소외 5의 처인 소외 6이 회갑 때인 1975년경 분재를 하면서 위 각 부동산을 피고에게 증여하였으므로, 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 이를 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 라. 상고이유 제4점에 대하여 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다( 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제2 내지 6, 8, 9부동산에 관한 피고의 점유취득시효가 완성되었으므로 피고 명의의 위 각 부동산에 관한 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변에 대하여, 소외 4가 생전에 위 각 부동산을 소외 5에게 증여하였고 소외 5가 행방불명되기 전에 위 각 부동산을 피고에게 증여하였다거나 소외 5의 처인 소외 6이 1975년경 위 각 부동산을 피고에게 증여하였다는 피고의 주장을 받아들일 수 없는 이상, 피고가 소외 5의 행방불명시부터 실종선고시까지 위 각 부동산을 점유한 것은 특별한 사정이 없는 한 소외 4의 공동상속인들을 위한 점유로서 그 권원의 성질상 타주점유라고 봄이 상당하고, 1980. 12. 17. 소외 5에 대한 실종선고에 따른 상속으로 피고가 소외 5의 공동상속인 중 1인이 된 이후의 피고의 위 각 부동산에 대한 점유 중 원고들을 포함한 다른 공동상속인들의 상속분에 해당하는 지분비율의 범위 내에서는 특별한 사정이 없는 한 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고가 점유권원으로 주장한 증여사실이 인정되지 않는다는 사정만으로 곧바로 피고의 위 각 부동산에 대한 점유가 점유권원의 성질상 타주점유에 해당하는 것처럼 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.  그러나 이 사건 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 위 각 부동산의 전 점유자인 소외 5의 장남으로서 위 소외 5가 6·25 사변으로 행방불명된 후부터 위 각 부동산을 점유하기 시작하였다고 주장하고 있으나 위 소외 5를 피상속인으로 하는 상속은 1980. 12. 17. 실종선고심판에 의하여 비로소 이루어졌으므로 피고가 주장하는 위 점유는 상속을 원인으로 한 점유로는 볼 수 없는 점, 피고가 점유권원으로 주장하는 위 소외 5로부터의 위 각 부동산에 관한 증여사실이 인정되지 아니할 뿐 아니라 피고는 1938. 6. 20.생으로서 위 소외 5가 행방불명된 6·25 사변 당시 만 12세 내지 15세 정도에 불과하여 피고가 그 당시부터 위 각 부동산을 점유하고 있었다고 볼 수 없고 또한 피고에게 위 각 부동산을 증여하였다고 하는 위 소외 6은 위 각 부동산처분권자가 아니므로 피고가 위 소외 6으로부터 위 각 부동산의 점유를 승계하였다고 하더라도 피고가 정당한 권원에 의하여 위 각 부동산을 점유하였다고 인정되지 않는 점, 피고는 위 각 부동산의 점유 경위에 관하여 집안 어른들의 의사에 따라 소유권보존등기를 마치고 이를 점유해 왔다고 주장하고 있는데 이에 의하면 위 각 부동산의 처분권자로부터의 처분행위에 의하여 점유가 개시된 것으로 볼 수 없는 점 등에다가, 현행 민법이 시행되기 전에 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었으므로( 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다15679 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29870 판결 참조) 위 각 부동산은 1940. 12. 25. 호주가 아닌 소외 4의 사망으로 동일가적 내의 직계비속들인 소외 5, 소외 7, 소외 8, 소외 1에게 균등하게 상속되었다 할 것이어서 소외 5의 상속인인 피고가 위 각 부동산을 단독으로 상속한다고 볼 수 없는 점 등의 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고는 위 각 부동산을 단독으로 증여받았다고 생각하고 소유의 의사로 이를 점유하였다기보다는, 소외 5가 실종된 후 그가 종전부터 관리해 오던 공동상속재산인 위 각 부동산의 보전·관리를 위하여 이를 점유한 것으로 봄이 타당하고, 따라서 피고의 위 각 부동산에 대한 점유는 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 할 것이다.  따라서 피고의 점유를 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  한편, 타주점유가 자주점유로 전환되기 위해서는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하지 않으면 그 점유의 성질이 변하지 않는데, 점유자가 그 명의로 소유권등기를 하거나 점유 부동산을 관리하면서 부과되는 각종 세금을 납부하였다는 사정만으로는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하게 되었다거나 소유의 의사가 있음을 표시하였다고 볼 수 없고( 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다37871 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 94다50595, 50601 판결 등 참조), 타주점유자가 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것만으로는 소유자에 대하여 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다 할 것인바( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결, 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다916 판결 등 참조), 같은 취지에서 원심이 피고의 위 각 부동산에 대한 점유가 타주점유에서 자주점유로 전환되었다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자주점유에 관한 법리오해 또는 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 [공유물분할·소유권이전등기절차등][공2004.1.15.(194),129] 【판시사항】 [1] 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있는 경우 위 멸실회복등기의 추정력  [2] 수인의 공유 부동산에 대한 멸실회복등기의 신청방법과 등기권리자가 사망한 경우 멸실회복등기의 명의자 및 멸실회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망한 경우 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)  [3] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 고유필수적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우 상소심의 심판범위  【판결요지】 [1] 소유권이전등기가 등기부 멸실 후 회복등기절차에 따라 이루어진 경우에 그 회복등기는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다.  [2] 수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유자 전원의 이름으로 그 회복등기신청을 할 수 있고, 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인의 명의가 아니라 피상속인의 이름으로 회복등기를 하여야 하는 것이므로, 회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망하였다고 하더라도 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지지 아니한다.  [3] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제80조, 제81조[2] 부동산등기법 제79조, 제80조[3] 민사소송법 제67조, 민법 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66) 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186) [2] 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결(공1993하, 2395) [3] 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414, 415 판결(집16-2, 민47) 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임성규) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 양기준) 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 30. 선고 2003나6646, 6653 판결 【주문】 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고(반소원고)의 반소에 관한 상고를 기각한다. 【이유】 1. 소유권이전등기가 등기부 멸실 후 회복등기절차에 따라 이루어진 경우에 그 회복등기는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정되고( 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결, 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 등 참조), 또 수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유자 전원의 이름으로 그 회복등기신청을 할 수 있고, 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인의 명의가 아니라 피상속인의 이름으로 회복등기를 하여야 하는 것이므로, 회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망하였다고 하더라도 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지지 아니한다( 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결 참조).  같은 취지에서 원심이, 이 사건 토지들에 관하여 1954. 5. 15. 전등기의 접수연월일, 접수번호가 공란인 상태로 1948. 11. 5. 매매를 원인으로 하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등 8인 공동명의로 이루어진 소유권이전등기의 멸실회복등기의 추정력을 인정한 다음, 등기명의자인 소외 6이 사망하였고, 소외 5가 회복등기신청사실을 모르고 있었다고 하더라도 그 추정력이 깨어지지 아니하고, 갑 제9호증의 멸실회복등기의 등기필증의 기재만으로는 이 사건 각 회복등기신청 당시 첨부된 토지소유증명서가 권한 없는 면장에 의하여 이루어진 것이라고 단정할 수 없고 오히려 그 채용 증거들에 의하면 소외 5 외 7인이 소외 9로부터 이 사건 토지를 매수한 사실을 인정할 수 있다고 하면서 이 사건 각 회복등기는 적법하게 경료된 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 회복등기의 추정력에 관한 법령위반 등의 위법이 없다.  2. (가) 기록에 의하면, 원심은 공동소송인들인 제1심 공동피고(선정당사자) 37과 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)들 중에서 피고들만이 항소를 제기하고, 제1심 공동피고(선정당사자) 37은 항소를 제기하지 아니하자 원고들과 피고들만을 당사자로 취급하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)들과 피고들에 대하여 변론준비기일과 변론기일을 통지하고 심리를 진행한 다음 원·피고들에 대하여 선고기일을 통지하고 판결을 선고하였다.  (나) 그러나 원심의 위와 같은 심판은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고( 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 참조), 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다 ( 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414, 415 판결 참조).  이와 달리 고유필수적 공동소송인 공유물분할청구소송에서 공동소송인 중 항소를 제기한 피고들만을 당사자로 취급하여 심리판단한 원심의 조치는 민사소송법 제67조에 정하여진 필수적 공동소송의 심판에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 원심판결 중 본소에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 반소에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

대법원 2001. 2. 15. 선고 99다66915 전원합의체 판결 [원인무효에의한소유권이전등기말소등][집49(1)민,115;공2001.4.15.(128),707] 【판시사항】 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재된 경우, 각 회복등기 간의 우열을 가리는 기준  【판결요지】 [다수의견]   동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니하는 것이지만, 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 한다.  [별개의견] 1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리이므로, 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 하며, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것으로서, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다고 한 점에는 찬성할 수 없다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제15조, 제24조, 제79조 【참조판례】 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552)(변경) 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결(공1997상, 153)(변경) 대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결(공1998하, 2116) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조건호) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 민홍석) 【원심판결】 서울지법 1999. 10. 15. 선고 99나11945 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, (1) 이 사건 토지는 6·25사변으로 인하여 그 토지대장과 등기부가 멸실되었다가 1954. 3. 10. 소외 1 명의로 전등기의 접수일자 및 접수번호는 각 불명, 전등기의 원인은 1942. 2. 5. 매매로 된 소유권이전등기가 회복등재되고, 그 후 이에 터잡아 1971. 1. 28. 제1심 공동피고 4 명의의 소유권이전등기, 1987. 7. 23. 피고 1, 소외 2 명의의 소유권이전청구권가등기, 같은 해 9월 28일 피고 1, 위 소외 2 명의의 소유권이전등기, 1995. 3. 3. 피고 2 명의의 소외 2 지분에 관한 소유권이전등기가 순차로 각 경료되었고, (2) 한편, 1954. 7. 1. 멸실 전 등기필증이 첨부된 회복등기신청에 의하여 등기용지를 달리하여 접수일자, 접수번호 및 등기원인을 각 1938. 2. 28. 서울지방법원 가평등기소 접수 제399호로 1938. 2. 8. 매매를 원인으로 한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 중복하여 회복등재되었고, 위 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기는 1917. 6. 19. 이 사건 토지에 관하여 이루어진 소외 4 명의의 소유권보존등기에 그 바탕을 두고 있으며, 원고는 1949. 4. 5. 사망한 위 소외 3의 아들인 사실을 인정하였다.  나. 원고가 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기는 동인이 위 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하는 등의 실체적 등기원인이 없음에도 근거서류 없이 허위로 마친 것이거나 위 소외 3 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기보다 늦게 경료된 중복된 소유권보존등기에 터잡은 것으로서 무효이므로 이에 터잡아 경료된 피고들 명의의 위 각 등기의 말소를 구함에 대하여 원심은, (1) 전등기의 접수일자·접수번호 및 원인일자 등이 불명으로 기재된 멸실회복등기라도 특별한 사정이 없는 한 등기공무원이 적법하게 처리한 것으로 추정된다고 전제한 다음, 피고들이 원고를 상대로 제기한 서울지방법원 의정부지원91가단5655호 사건에서 소외 1이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 주장한 사실, 원고는 소외 3 명의로 된 멸실 전 등기필증을 소지하고 있는 사실은 인정되나, 한편 소외 1은 회복등기를 마친 후부터 이 사건 토지를 17년간 점유 경작하다가 제1심 공동피고 4에게 매도한 점, 이 사건 토지 인근에 사는 원고를 비롯한 소외 3의 상속인들이 이에 관하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 것으로 보이는 점, 멸실 전 등기필증은 이 사건 토지를 포함한 3필지에 관한 것이어서 이 사건 토지의 매매에도 불구하고 다른 토지에 대한 권리를 행사하기 위하여 소외 3이 이를 계속 소지할 필요가 있었던 점, 소외 1 명의의 회복등기가 이루어진 후 이를 기초로 물권변동에 관한 등기가 여러 차례 있은 반면 소외 3 명의의 회복등기를 기초로 하여서는 물권변동에 관한 등기가 없는 점 등에 비추어 소외 1 명의의 회복등기가 등기공무원에 의하여 적법하게 처리된 것이라는 추정을 뒤집고 그 회복등기가 토지 소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한이 없는 자에 의한 소유증명에 터잡아 경료된 것이라고 보기 부족하고, (2) 나아가 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기가 각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후가 아니라 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료되고 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 순차 이루어진 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 먼저 된 소유권이전등기의 회복등기가 회복등재될 것이 아닌데도 잘못 회복등재된 것이므로 원인을 결여한 등기로서 말소되어야 할 것이라고 전제한 다음, 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 1917. 6. 19. 경료되었다는 사실만으로는 소외 3과 소외 1 명의의 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지 여부를 밝힐 자료가 없는 이 사건에서 소외 1 명의의 회복등기가 바로 무효가 된다고 할 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다.  2. 대법원의 판단 가. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니함은 원심이 판시한 바와 같다.  그런데 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 할 것인바, 이와 달리 이와 같은 경우에 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다고 한 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 부분은 이를 변경하기로 한다.  나. 그렇다면 이 사건 토지에 관하여 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명이고, 위 각 회복등기의 추정력을 번복할 사정이 보이지 않는 이 사건에서 먼저 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기가 우선한다고 할 것인바, 원심은 그 이유 설시가 부적절하나 원고의 말소청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 판결 결과에 영향을 미친 바 없고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없음에 돌아간다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었다.  4. 대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견은 다음과 같다. 부동산등기제도가 권리관계의 공시제도로서 기능하기 위하여는 하나의 부동산에 대하여 하나의 등기부만이 존재하여야 한다는 것은 너무나 당연한 원리일 것이다. 이러한 1부동산1용지주의를 관철하기 위하여 부동산등기법은 등기신청단계에서 일단 하나의 부동산에 관하여 소유권보존등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 비록 진정한 소유자가 다시 소유권보존등기신청을 한다고 하더라도 그 신청을 각하하도록 함으로써(부동산등기법 제55조 제2호) 중복된 등기부가 개설되는 것을 막고 있다. 그럼에도 불구하고 어떤 사유로 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에 관하여 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결은 먼저 된 소유권보존등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 소유권보존등기를 무효로 한다고 선언함으로써 사후적으로도 하나의 부동산에 대하여 중복된 등기부가 존재할 수 없도록 1부동산1용지주의를 관철하고 있는 것이다.  그런데 이와 같은 1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 이 사건과 같이 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리인 것이다. 따라서 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 함은 당연한 것이다. 뿐만 아니라, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것이다.  다수의견은 등기명의인을 달리하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에 있어서 ① 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 중복등기이고 각 소유권보존등기의 선후관계가 밝혀진 경우에는 각 소유권보존등기의 선후로, ② 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인 경우에는 멸실 전 각 소유권이전등기의 선후로, ③ 이와 같은 사정이 불명인 경우에는 각 멸실회복등기의 선후로 등기의 우열을 가려야 한다고 하고 있는바, 다수의견이 멸실회복등기의 선후가 아닌 소유권보존등기의 선후나 멸실 전 소유권이전등기의 선후에 의하여 중복된 등기의 우열을 결정해야 한다는 위 ①, ②의 경우를 살펴보면, 중복된 멸실회복등기가 중복된 소유권보존등기에 터잡아 경료되고, 먼저 된 멸실회복등기가 나중 된 소유권보존등기에 터잡아 경료되었다든지, 혹은 중복으로 멸실회복된 각 소유권이전등기가 동일한 보존등기에 터잡은 소유권이전등기로서 먼저 된 멸실회복의 소유권이전등기가 나중 된 멸실회복의 소유권이전등기보다 멸실 전에 먼저 경료되었던 등기라는 등의 사정은 결국 별개의견에서 말하는 먼저 된 멸실회복등기를 원인무효로 하는 여러 가지 사유 중 하나의 사유에 불과한 점을 알 수 있을 것이다. 다수의견은 멸실회복등기에 의하여 중복된 등기부가 개설된 경우에 왜 어떤 경우에는 멸실 전 소유권보존등기의 순서에 의하고, 어떤 경우에는 멸실 전 소유권이전등기의 순서에 의하며, 어떤 경우에는 멸실회복등기의 순서에 의하여 등기의 우열을 정하여야 하는지 그 이론적 근거를 제시하지 못하고 있는 반면, 별개의견은 멸실회복등기가 중복된 경우를 포함하여 중복등기 전반에 관하여 1부동산1용지주의에 따라 왜 어떤 등기가 우선하게 되는가 하는 논리적 근거를 잘 설명하고 있는 것이다. 더욱이 다수의견은 소유권보존등기가 중복된 경우에 한하여 이를 중복등기로 보는 것을 전제로 하여 위 ②의 경우와 같이 동일한 소유권보존등기에 터잡은 복수의 소유권이전등기가 멸실회복된 경우에는 중복등기의 문제가 아닌 것으로 보고 있으나, 1부동산1용지주의의 관점에서 본다면 하나의 부동산에 관하여 복수의 등기부가 개설되면 바로 그것이 중복등기의 문제인 것이지 이를 중복된 소유권보존등기의 경우로 한정할 하등의 이유도 없는 것이다. 이에 따라 위 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 외에 대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결 중에서도 별개의견에 저촉되는 부분은 변경되어야 할 것이다.  이 사건에서 본다면 위 소외 1 명의의 멸실회복등기가 먼저 경료되었고, 그 멸실회복등기를 원인무효로 볼 아무런 사정을 찾아볼 수 없는 이상 먼저 된 멸실회복등기인 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 유효하다고 할 것이므로, 이 같은 점에서 다수의견과 결론에 있어서는 같이 하지만, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다는 점에는 찬성할 수 없어 별개의견을 표시하는 것이다.  대법원장 최종영(재판장)대법관   송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우(주심) 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

 

사. 멸실등기 

 멸실등기란 등기된 부동산이 전부 멸실한 경우에 하는 [사실의 등기]이다. (법제111조의2, 112조, 113조) 따라서 토지나 건물의 "일부"가 멸실한 때에는 면적 또는 건물의 표시의 변경등기를 하여야 하며 멸실등기를 하는 것이 아니다. 

   건물이 멸실한 때에는 그 건물의 소유권의 등기명의인은 1월 내에 그 등기를 신처하여야 하며 (법제101조1항, 제186조의2) 존재하지 아니하는 건물에 대한 등기가 있느 ㄴ때에는 그 소유권의 등기명의인은 지체없이 그 건물의 멸실등기를 신청하여야 한다. (법제101조의2) 

제111조의2(건물의 멸실)   ① 제101조제1항 또는 제101조의2의 규정에 의한 건물의 멸실등기의 신청이 있는 경우에 소유권의 등기명의인 이외의 등기상 이해관계인이 있는 때에는 등기관은 그에게 1월 이내의 기간을 정하여 그 기간내에 이의를 진술하지 아니하면 멸실등기를 한다는 뜻을 통지하여야 한다. 그러나 신청서에 건물의 멸실 또는 부존재를 증명하는 서면으로서 건축물대장등본을 첨부하거나 등기상 이해관계인의 기명날인이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.<개정 1996.12.30, 1998.12.28>  ② 제175조제2항, 제176조 및 제177조의 규정은 제1항 본문의 경우에 이를 준용한다.  [본조신설 1991.12.14] 제112조(부동산의 멸실)   ① 부동산의 멸실등기를 하는 때에는 등기용지중 표시란에 멸실의 뜻과 그 원인 또는 부존재의 뜻을 기재하고 부동산의 표시와 표시번호를 붉은선으로 지우며 그 등기용지를 폐쇄하여야 한다. 그러나 멸실한 건물이 1동의 건물을 구분한 것인 때에는 등기용지를 폐쇄하지 아니한다.<개정 1984.4.10, 1991.12.14>  ② 제102조의4의 규정은 대지권을 등기한 건물의 멸실등기로 인하여 그 등기용지를 폐쇄한 경우에 이를 준용한다.<신설 1984.4.10>    제113조(부동산의 멸실)   ① 제112조의 경우에 멸실등기한 부동산이 다른 부동산과 함께 소유권 외의 권리의 목적일 때에는 그 다른 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 멸실등기한 부동산의 표시를 하고, 그 부동산이 멸실 또는 부존재인 뜻을 부기하며, 그 부동산과 함께 소유권 외의 권리의 목적이라는 뜻을 적은 등기 중 멸실등기한 부동산의 표시를 붉은 선으로 지워야 한다.  ② 제1항에 따라 하는 등기는 공동담보목록이 있는 경우에는 그 목록에 하여야 한다.  ③ 제1항의 경우에 그 다른 부동산의 소재지가 다른 등기소 관할일 때에는 지체 없이 그 등기소에 부동산 및 멸실등기한 부동산의 표시와 신청서의 접수연월일을 통지하여야 한다.   ④ 제3항에 따른 통지를 받은 등기소는 지체 없이 제1항이나 제2항의 절차를 마쳐야 한다.   [전문개정 2008.3.21]  제101조(건물의 표시 및 대지권의 변경)   ① 건물의 분합, 번호·종류 또는 구조의 변경, 그 멸실, 그 면적의 증감 또는 부속건물의 신축이 있는 때에는 그 건물의 소유권의 등기명의인은 1월 이내에 등기를 신청하여야 한다.<개정 1984.4.10>  ② 건물대지의 지번의 변경 또는 대지권의 변경이나 소멸이 있는 때에도 같다.<개정 1984.4.10>  ③ 구분건물로서 그 표시등기만이 있는 건물에 관한 제1항과 제2항의 등기는 제131조 각호의 1에 해당하는 자가 신청하여야 한다.<신설 1984.4.10, 1991.12.14, 1996.12.30>  ④ 건물의 멸실의 경우에 그 소유권의 등기명의인이 1월 이내에 그 등기를 신청하지 아니한 때에는 그 건물대지의 소유자가 대위하여 그 등기를 신청할 수 있다.<개정 1991.12.14>  ⑤ 제52조 및 제131조의2제2항의 규정은 제2항 및 제4항의 경우에 각각 이를 준용한다.<신설 1991.12.14> 제101조의2(건물의 부존재)   ① 존재하지 아니하는 건물에 대한 등기가 있는 때에는 그 소유권의 등기명의인은 지체없이 그 건물의 멸실등기를 신청하여야 한다.  ② 제101조제4항의 규정은 그 건물의 소유권의 등기명의인이 제1항의 규정에 의한 등기를 신청하지 아니하는 경우에 이를 준용한다.  [본조신설 1991.12.14] 제102조(건물멸실등의 등기신청)   ① 제101조 및 제101조의2의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 분합한 면적, 신번호, 신종류, 신구조, 멸실, 부존재, 증감 또는 신축한 면적 및 현재의 면적, 건물대지의 신지번과 변경후의 대지권 또는 소멸한 대지권을 기재하여야 한다.  ② 제101조제1항의 규정에 의한 등기를 신청하는 경우에는 건물번호의 변경등기와 멸실등기의 경우를 제외하고는 신청서에 건축물대장등본을 첨부하여야 한다.<개정 1996.12.30>  ③ 제101조제1항 또는 제101조의2의 규정에 의한 멸실등기를 신청하는 경우에는 신청서에 그 멸실 또는 부존재를 증명하는 건축물대장등본이나 이를 증명할 수 있는 서면을 첨부하여야 한다.<개정 1996.12.30>  ④ 대지권의 변경·경정 또는 소멸의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 그에 관한 규약이나 공정증서 또는 이를 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 이 경우 대지권의 목적인 토지가 다른 등기소의 관할에 속하는 것인 때에는 그 등기부의 등본도 첨부하여야 한다.  [전문개정 1991.12.14]

 

5. 등기의 방법 내지 형식에 의한 분류 

등기는 그 방법 내지 형식에 의하여 다음과 같이 분류된다. 

 

가. 주등기 (독립등기) 

  주등기 또는 독립등기는 독립하여 순위르 ㄹ가지는 등기로서 기존의 등기의 표시번호나 순위번호에 이어지는 독립한 번호를 부여하는 등기로서 부기등기에 대응하여 사용되는 용어이다. (법제6조 1항) 특히 신등기, 즉 독립등기에 대하여부기드이가 행하여쪗을 때 그 독립등기를 가리켜 주등기라 한다. 이때 부기등기의 순위는 주등기의 순위에 의한다. (법제6조 1항) 등기는 원칙ㅈ거으로 주등기의 형식으로 이루어진다. 

 

나. 부기등기 

  (1) 부기등기의 의의 

  부기등기라 함은 그 자체로서는 독립한 순위번호를 가지는 것이 아니라 기존등기(주등기)의 순위번호에 부기호수를 붙여서 하는 등기로서 주등기와 같은 순위를 유지한다 (법제6조 1항, 60조) 부기등기는 법률이 특히 규정하고 있는 예외적인 경우 (법제63조 권리변경등기, 제64조의2 환매특약의 등기, 권리의 소멸에 관한 약정의 등기, 제65조 등기명의인의 표시변경등기, 제156조2 소유권 이외의 권리의 이전등기, 규칙 제81조 소유권 이외의 권리의 처분제한등기 등)에 한하여 인정된다. 

 

(2) 부기에 의한 등기 

소유권 이외의 권리의 이전등기 (법제152조의2), 소유권 이외의 권리를 목적으로 하는 권리에 관한 등기 또는 소유권 이외의 권리의 처분제한등기는 부기에 의하여 이를 한다. (부칙 제80조, 81조)  

 

(3) 부기등기에 대한 부기등기 

  1개의 주등기에도 수 개의 부기등기를 할 수 있으며, 부기등기에 대한 부기등기도 할 수 있다. 

 

(4) 부기등기의 순위 

  부기등기는 그 자체로서는 독립한 순위번호를 설정하지 아니하고 이미 설정된 주등기에 부기하여 그 일부를 변경하는 등기이므로 부기등기의 순위는 주등기의 순우에 의하고, 부기등기 상호간의 순는 그 전후에 의한다. (법제6조 1항) 

 

(5) 부기등기의 말소 

  부기등기는 주등기에 종속되어 일체를 이루는 것이므로 주등기의 말소에 따라 등기관이 직권으로 말소한다.

 

6. 등기의 효력에 의한 분류 

등기는 등기 본래의 효력인 물권변동의 효력 (민제186조)을 발생하느냐의 여부에 따라 다음과 같이 분류된다.

 

가. 종국등기 (본등기) 

  종국등기라 함은 등기의 본래의 효력, 즉 물권변동의 효력을 발생케 하는 등기를 말한다. 이것은 권리의 보존을 목적으로 하는 가등기 예고등기 등의 예비등기에 상대되는 개념으로 등기 본래의 효력을 완전하게 발생하게 하는 등기, 즉 본등기를 말한다. 보동의 등기는 이에 속한다. 종국등기는 가등기에 대응하여 본등기라고도 불린다. 

 

 나. 예비등기 

  예비등기란 등기 본래의 효력인 물권변동에는 직접관계가 없고 아직 종국등기를 할 수 있는 요건이 갖추어지지 아니한 경우에 장래에 행하여질 종국등기의 준비로서 하는 등기로서 이에는 가등기와 예공등기가 있다. 

 

(1) 가등기 

  (가) 가등기의 의의 

가등기는 부동산물권 (소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권) 및 이에 준하는 권리 (권리질권, 임차권)의 설정, 이전, 변경, 소멸의 청구권을 보저하려 할 때 또는 청구권이 시기부 또는 정지조건부인 때에 기타 장래에 있어서 확정될 것인 땡에 하는 일시적, 예비적 보전수단으로 인정되는 등기를 말한다. (법제3조) 즉 보전의 목적으로 일정한 처구권을공시하는 예비등기이다. 

 

 (나) 가등기의 효력 

가등기 그 자체로는 아무런 물건변동의 효력이 생기지 아니하지만 가등기를 한 자가 장차 본등기를 하게되면 본등기의 순위가 가등기의 순위에 의하게 되므로 (법제6조 2항), 가등기 이후에 등기한 제3자의 권리는 가등기의 내용과 저촉되는 범위 내에서  그 효력을 상실하거나 후순위가 된다. 

 

(2) 예고등기 - 생략 

 (가) 예고등기의 의의 

 

제4장 등기관 생략 

 

 

제5장 등기의 유효요건  

 

공시의 원칙을 관철하기 위한 방법으로 성립요건주의를 채태갛고 있는 우리 민법상 (민제186조) 법률행위에 의한 부동산 거래에 있어서는 원칙적으로 물권행위 외에 등기가 경료되어야만 물권변동의 효력이 발생한다. 

  이와 같이 등기가 부동산의 물건변동 또는 현재의 권리상태의 공시방법으로서 윻ㅅ한려면 그 등기 자체가 부동산등기법 기타 법령이 규정한 절차상의 요건을 갖추어 적법하게 이루어져야 할 뿐만 아니라 (형식적 또는 절차적 유효요건), 현재의 권리상태 또는 물권변동에 부합하는 것이어야 한다. (실질적 또는 실체적 유효요건)

   이와 같은 등기의 유효요건 중 어느 하나에 하자 또는 흠결이 있는 경우에는 그 등기는 원칙적으로 무효라고 하여야 한다. 

 

1. 등기의 형식적 유효요건 

등기가 유효하기 위하여는 그 등기가 부동산등기법 기타 법령이 정하는 절차에 따라 행하여 져야 한다. 

 

가. 등기의 존재 

 등기가 등기로서 유효하려면 등기부상의 기재인 등기 자체가 존재하여야 한다. 따라서 등기신청이 있고  등기신청인에게 등기필증까지 교부되었다 하더라도 등기관이 그 등기신청에 따라 현실적으로 등기부에 기입한 것이 없다면 그 등기는 존재하지 않는 것으로서 그 유효, 무효도 문제될 수 없다. 

 

나. 등기할 사항  

등기가 유효하려면 그 사항이 등기할 수 있는 것이어야 한다. (법 제2조) 

등기는 구분건물의 표시와 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권, 임차권의 보존, 설정, 이전, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 대하여 이를 한다. (법제2조) 

등기되는 권리도 부동산등기법 기타 법령에 의하여 등기할 수 있는권리 (법제2조, 43조, 민제제592조 등) 이어야 한다. 다라서 물권 중에서도 점유권(민 제192조-209조), 유치권 (민제320조), 특수지역권 (민제302조) 은 성질상 등기의 대상이 되지 아니한다. 허무인명의의 등기, 사자(死者) 및 소멸한 법인명의의 등기는 무효이다. 1)  

1) 대결 1973.8.29. 73마669

대법원 1973. 8. 29.자 73마669 결정 [등기공무원의처분이의결정에대한재항고][집21(2)민,185] 【판시사항】 등기공무원이 직권으로 등기를 말소할 경우에 그 등기의 말소를 구하는 방법  【판결요지】 등기공무원은 완료된 등기가 부동산등기법 제55조 제1, 2호, 제175조에 해당하는 경우라면 몰라도 동법 제55조 제3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고, 이 등기에 대하여서는 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제175조, 부동산등기법 제31조, 부동산등기법 제48조 【전 문】 【재항고인】 ○○암 【원 결 정】 부산지방법원 1973. 6. 5.자 73라52 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고대리인의 재항고이유에 대한 판단, 등기공무원이 일단 등기신청을 받아들여 등기기입을 마친 경우에는 등기공무원은 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1, 2호, 제175조에 해당하는 경우라면 몰라도 동 제55조 제3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고, 이 등기에 대하여는 소송으로서 다투는 것은 별론으로 하고, 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 동법 제31조, 제48조에 의하면 등기명의인표시의 경정등기신청에는 이를 증명하는 서면을 첨부하여 그 등기명의자만으로 신청할 수 있다고 되어 있는바, 기록에 의하면 본건에 있어서는 등기신청당시 소유권등기명의자 표시에 착오가 있다는 이유로 등기명의인표시의 경정등기신청을 하였음을 알 수 있고, 동법 제55조 제2호에서 말하는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라는 것은 주로 신청이 그 취지 자체에 있어서 기히 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하는 것이고 본건과 같은 경우에는 동조 제8호에서 소위 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당한다 할 것이므로 원결정이 위에서와 같은 취지에서 본건 이의신청은 부당하다 하여 항고를 기각한 조처는 정당하고, 다만 원결정이 유지한 제1심 결정에서 경정에 있어서 경정전의 등기와 경정후의 등기간에 동일성 문제에 대하여 그 설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나 이는 위 결정결과에는 영향이 없으므로 논지는 받아드릴 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이병호(재판장) 주재황 김영세 안병수

제55조(신청의 각하) 등기관은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. <개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1984.4.10, 1991.12.14, 1996.12.30, 1998.12.28, 2003.7.18>  1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때  2. 사건이 등기할 것이 아닌 때 3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때  4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때 5. 신청서에 기재된 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때 6. 제47조에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 7. 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 9. 등록세 또는 제27조제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때  10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니한 때  11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때  12. 삭제<1985.9.14>  13. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사결과 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 부합하지 아니한 때  14. 등기의 신청이 제170조4항의 규정에 위반한 때

대법원 1980. 7. 10.자 80마150 결정 [등기공무원의처분에대한이의기각결정에대한재항고][집28(2)민,178;공1980.9.1.(639),13014] 【판시사항】 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”의 의미 【결정요지】 부동산등기법 제55조 제2호에서 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라고 함은 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수가 없음이 명백한 경우를 말하는 것이므로 부동산소유권이전등기를 신청하면서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 화해조서 정본이 아닌 화해조서 경정신청 기각결정 정본이 첨부되었거나 대위등기 요건의 미비 또는 대위등기 원인서류가 구비되지 아니하였다고 하더라도 이는 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하는 것이 아니다.  【참조조문】 부동산등기법 제55조 제2호 【참조판례】 대법원 1973.8.29. 자 73마669 결정 1980.2.13. 자 79마412 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 옥동형 【원 결 정】 서울민사지방법원 1980.2.22. 자 79라145 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고이유를 판단한다. 부동산등기법 제55조 제2호에서 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라고 하는 것은 등기신청이 그 취지 자체에 있어서 법률상 허용할 수가 없음이 명백한 경우를 말한다 할 것이므로(대법원 1973.8.29. 자 73마669 결정, 1980.2.13. 자 79마412 결정 각 참조) 원심이 같은 취지에서 이 사건 소유권이전등기 신청에 있어서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 적법한 화해조서 정본이 아닌 화해조서 경정신청기각결정 정본이 첨부되었다거나 또한 대위등기 요건의 미비 내지 대위등기 원인 서류로서 적법한 서류가 구비되지 않았다고 하더라도 이는 부동산등기법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하는 것이 아니라고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 부동산등기법 제55조 제2호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지가 지적하고 있는 당원 판례는 이 사건에 있어서 적절한 것이 되지 못한다.   그러므로 이건 재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   임항준(재판장) 김용철 김기홍

대법원 1984. 4. 6.자 84마99 결정 [등기공무원처분에대한이의][집32(2)민,58;공1984.7.1.(731),1013] 【판시사항】 가. 기입된 등기에 대하여 부동산등기법 제55조 제3호 이하를 이유로 하는 직권말소 또는 등기공무원의 처분에 대한 이의에 의한 말소청구 가부  나. 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”의 의미 【결정요지】 가. 등기공무원이 일단 등기신청을 받아들여 등기부에 기입을 마친 경우에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1, 2호, 제175조에 해당하는 경우라면 몰라도 동법 제55조 제3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고 이 등기에 대하여는 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다.  나. 부동산등기법 제55조 제2호에서 말하는 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라 함은 주로 그 신청이 취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 의미하고 말소등기신청을 받아들여 그 말소등기 기입을 마친 경우에는 위 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하지 아니한다.  【참조조문】 가. 부동산등기법 제55조 나. 부동산등기법 제55조 제2호 가. 제175조, 제178조 【참조판례】 가. 대법원 1973.8.29. 자 73마669 결정 1973.8.29. 자 73마669 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 6인 【원심결정】 수원지방법원 1984.1.13. 자 83라207 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고이유를 본다. 1. 먼저 기록에 의하면, 원심 별지목록 제8호, 제32호, 제35호, 제38호 기재의 토지에 관하여는 등기공무원이 소론과 같은 처분을 한 사실이 없다 할 것이므로 위 토지에 대한 재항고 논지는 따져볼 필요도 없이 이유없다.  2. 다음으로 등기공무원이 일단 등기신청을 받아들여 등기부에 기입을 마친 경우에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1, 2호, 제175조에 해당하는 경우라면 몰라도 동법 제55조 3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고 이 등기에 대하여는 소송으로 다툼은 별론으로 하고 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이고(당원 1973.8.29자, 73마669 결정 참조) 기록에 의하면, 이 사건 등기공무원의 처분은 동법 제35조, 제114조, 하천법 제3조, 같은법시행령 제11조의 2 제1항의 규정에 의하여 등기된 사유토지가 하천부지로 되었다고 평택군수가 그 원인증서인 당원 1980.8.19 선고 79다666 판결 및 하천대장 토지내역을 첨부한 말소등기촉탁서에 의하여 이루어진 것임이 인정되는 바, 부동산등기법 제55조 제2호에서 말하는 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라 함은 주로 그 신청이 취지 자체에 있어서 기히법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 의미하고 이 사건 말소등기신청을 받아들여 그 말소등기 기입을 마친 이 건의 경우에는위 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌때”에는 해당하지 아니한다 할 것이므로 원결정이 같은 견해에서 이건 이의신청을 부당하다 하여 항고를 기각한 조치는 정당하고 논지는 이유없다.  따라서 재항고인들의 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

대법원 1987. 2. 9.자 87마37 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1987.5.1.(799),619] 【판시사항】 부동산등기법 제55조 제2항 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"의 의미 【판결요지】 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 그 등기신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 의미하는 것이므로, 대위 보존등기 신청당시 그 원인서류로서 동법 제131조 소정의 피대위자의 소유권을 증명하는 서류가 구비되어 있지 않았다 하더라도 여기서 말하는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당되는 것은 아니다.  【참조조문】 부동산등기법 제55조 제2호 【참조판례】 대법원 1980.7.10 자 80마150 결정 1984.4.6 자 84마99 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 광주지방법원 1986.12.3 자 86라39 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여, 원심결정 이유에 의하면, 원심은 등기공무원이 일단 등기절차를 완료한 후에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하는 것이 아니면 등기공무원은 동법 제175조의 절차에 의하여 다시 이를 말소할 수 없는 것이고, 이해관계인은 이를 이유로 동법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 없다고 전제하고 위의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 그 등기신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다고 할 것이며 설사 재항고인 주장과 같이 대위보존등기신청당시 그 원인서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서류 즉 피대위자의 소유권을 증명하는 서류가 구비되어 있지 않았다 하더라도 이는 동법 제55조 제2호 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하는 것은 아니라고 하여 재항고인의 이의신청을 배척하였다.  원심의 위와 같은 판단은 당원의 판례로 삼는 견해(1980.7.10. 자 80마150 결정; 1984.4.6. 자 84마99 결정 등 참조)를 바탕으로 한 것으로써 정당하고 소론과 같은 법리오해 또는 판례위반의 흠이 없다. 논지는 이유없다.  이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   오성환(재판장) 이준승 박우동

대법원 1988. 2. 24.자 87마469 결정 [등기공무원처분에대한이의신청기각결정][공1988.4.15.(822),592] 【판시사항】 가. 등기공무원의 적극적인 처분에 대하여 부동산등기법 제178조에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 있는지 여부 나. 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때" 의 의미 【판결요지】 가. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산 등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 동법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.  나. 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.  【참조조문】 가.부동산등기법 제178조 나. 부동산등기법 제55조 제2호 【참조판례】 가. 대법원 1970. 2. 21. 자 69마1023 결정 1970. 12. 29. 자 70마738 결정 1979. 11. 20. 자 79마360 결정 1980. 2. 13. 자 79마412 결정 1984. 6. 4. 자 84마99 결정 나. 1972. 11. 29. 자 72마776 결정 대법원 1973. 8. 29. 자 73마669 결정 1980. 7. 10. 자 80마150 결정 1984. 4. 6. 자 84마99 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울민사지방법원 1987. 4. 20. 자 87라62 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이다(당원 1984. 4. 6. 자 84마99 결정; 1980. 2. 13. 자 79마412 결정; 1979. 11. 20. 자 79마360 결정; 1970. 12. 29. 자 70마738 결정, 1970. 2. 21. 자 69마1023 결정 등 참조)  그런데 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한경우를 말하는 것이므로(1984. 4. 6. 자 84마99 결정; 1980. 7. 10. 자 80마150 결정; 1973. 8. 29. 자 73마669 결정; 1972. 11. 29. 자 72마776 결정 등 참조) 이 사건에서 재항고인이 주장하는 바와 같이 등기신청에 등기의무자로 표시된 자에게 등기부상 소유권이 없는데도 등기공무원이 확정판결에 의한 지분소유권이전등기신청을 받아들여 등기부에 지분소유권이전등기를 마친 경우는 이에 해당하지 아니한다고 풀이된다.  따라서 같은 취지의 원심의 결정은 정당하고 다만 기록에 비추어 원결정이 이 사건 등기신청시에 등기부상 소외 1의 지분이 남아 있었다고 판단한 것은 잘못이기는 하나 이는 위 결정결과를 달리 할 사유가 되지 못한다.   주장은 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형기(재판장) 박우동 윤관

 

다. 관할등기소 

 등기소는 관할등기소에서 하여야 하며 (법제55조 1호), 관할위반의 등기는 당연 무효로서 등기관이 직권으로 말소하여야 한다. (법제175조-제177조) 

  각 지방법원과 지원 (사무국을 둔 지원에 한함) 관내에 설치할 등기소와 그 명칭 및 관할구역과 각 지방법원 및 지원의 등기과, 긍기계의 관할구역은 "등기소의설치와관할구역에관한규칙"1)에 규정되어 있다. 

  등기사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때에는 등기관은 이를 각하하여야하며 (법제55조 1호) 그 등기는 무효이며 직권말소의 대상이 된다. 

1) 대법원규칙 제1075호 (부동산등기법규칙)

 

라. 등기신청의 형식적 요건의 구비 

부동산등기법은 등기의 진실성을 확보하기위하여 등기신청에 엄격한 형식적 요건을 구비할 것을 요구하고 그 요건이 갖추어지지 아니한 경우에는 등기관이 그 신청을 각하하도록 하였다. (법제55조)  

 부동산등기법 제55조가  규정한 등기신청의 형식적 요건 중 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 (법제55조 1호), 사건이 등기할 것이 아닌 때 (법제55조 2호)에 해당하는 등기신청은 등기의 유효요건으로서의 형식적 요건에 관한 것이며, 그 외의 형식적 요건(법제55조 3호~14호)은 등기의 형식적 요건까지는 되지 못하는 것으로서 등기신청에 그 요건이 구비되지 못하였다 하더라도 그 신청이 각하되지 않고 일단 등기가 경료된 때에는 그 것이 실체적 요건을 구비하는 한 유효하다. 2) 

2) 대법원 1984. 4. 6. 86마99

 

마. 등기신청행위에 하자가 없어야 한다. 

  등기신청인 특히 등기의무자의 의사에 의하지 아니한 등기신청, 즉 위조한 등기신청서류 또는 무권대리니의 등기신청에 의하여 이루어진 등기는 무효이다. 3) 

  대법원 판례는 등기는 절차보다 공시한 외형을 중시하여야 하고, 따라서 공시된 외형과 같은 권리관계의 실체, 즉 그 드이가 실체적 권리관계에 부합하는 경우에는 등기의무자의 의사에 의하지 않거나 등기과정이나 절차에 서유의 위조 등 하자가 있다 하더라도 공시방법으로서의 효력을 부정할 것은 아니라고 하였다. 4) 

3) 대판 1973. 10. 31. 73다628 4) 대판 1976. 7. 27. 75다2034, 2035

대법원 1993. 7. 16. 선고 92다53910 판결 [소유권보존등기말소][공1993.9.15.(952),2284] 【판시사항】 가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기의 추정력이 번복되는 경우 나. 부적법한 종중 대표자의 신청에 의하여 이루어진 실체관계에 부합하는 등기의 효력 다. 위 특별조치법에 의하여 이루어진 소유권보존등기의 원인행위일자가 1974.12.31. 이후로 인정되는 경우의 추정력 라. 종중이 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 하여 온 경우 그 결의의 효력 【판결요지】 가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 그 등기의 기초가 된 동법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 하고, 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미하는 것이다.  나. 종중 대표자의 선임결의에 하자가 있다 하더라도 등기가 실체권리관계에 부합하는 이상, 부적법한 대표자의 등기신청에 의하여 이루어졌다는 이유로 무효의 등기라고 할 수는 없다.  다. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 할 수 있는 소유권보존등기는 동법 제3조의 취지에 비추어 볼 때, 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 법률행위가 1974.12.31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 원인행위일자가 그 이후로 인정되는 경우에는 위 등기에 그 기재내용대로의 추정력이 있는 것이라고 할 수 없다.  라. 종중이 매년 정해진 날짜의 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 하여 왔다면 위 결의는 종중의 관례에 따른 것으로서 유효한 것으로 보아야 할 것이다. 【참조조문】 가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효) 제6조, 제10조 나. 민법 제186조다. 위 특별조치법 제3조 라. 민법 제75조 【참조판례】 가.다. 대법원 1992.1.17. 선고 91다37157 판결(공1992,865) 가. 대법원 1991.12.27. 선고 91다14475 판결(공1992,771) 1992.3.27. 선고 91다47253 판결(공1992,1394) 1992.6.23. 선고 92다8965 판결(공1992,2260) 나. 대법원 1972.8.22. 선고 72다1059 판결(집20②민169) 다. 대법원 1990.8.24. 선고 90도1031 판결(공1990,2050) 1992.12.11. 선고 92다20286 판결(공1993,449) 라. 대법원 1991.8.13. 선고 91다1189 판결(공1991,2329) 1992.12.11. 선고 92다18146 판결(공1993,445) 1993.5.25. 선고 92다47694 판결(공1993,1843) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 문병호 외 4인 【피고, 피상고인】 광산김씨판교공파모령제종중 소송대리인 변호사 신정철 【원심판결】 서울고등법원 1992.11.6. 선고 92나13570 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 어느 것이나 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여 1. 원심은 채택증거에 의하여, 이 사건 부동산은 원래 피고 종중의 소유로서, 어린 나이에 피고종중의 종손인 망 소외 1의 양자로 입양되었다가 그 뒤 종중대표가 된 망 소외 2 명의로 사정이 된 사실을 인정하였는바, 이는 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.  2. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 의하여 경료된 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 한다( 당원 1992.3.27. 선고 91다47253 판결, 1992.6.23. 선고 92다8965 판결 참조). 그리고 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미하는 것이다( 당원 1987.10.28. 선고 87다카1312 판결, 1987.11.10. 선고 87다카63 판결, 1991.12.27. 선고 91다14475 판결 참조).  위와 같은 전제에서 원심이 이 사건 부동산은 피고 종중의 소유인데 다만 사정시 위 소외 2 명의로 신탁한 것이며, 위 명의신탁관계를 해지하고 피고 명의로 소유권보존등기를 경료함에 있어 위 특별조치법 소정의 요건에 맞추기 위하여 위 소외 2로부터 소유권을 양도받았다는 내용의 보증서 발급을 그 당시 농지위원이던 소외 3, 소외 4, 소외 5 등에게 요청하여 그들이 이 사건 부동산의 소유관리상태를 확인한 뒤 보증서에 날인한 사실을 인정하고, 그 권리취득의 실체가 허위라고 할 수 없기 때문에 위 특별조치법 소정의 절차에 의하여 적법하게 경료된 유효한 등기로 추정된다고 판시하였는 바, 이는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.  그리고 원심의 위 판시는 위 소외 3이 이 사건 보증서에 직접 서명하지는 않았으나 위 소외 3은 이 사건 부동산의 소유 관리상태를 확인한 후 타인이 대필한 그 서명 옆에 자신의 인장을 직접 날인하였다는 취지로서 이유모순이라고 할 수도 없다.  3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 부동산에 대한 피고종중 명의의 소유권보존등기는 피고 종중의 대표자라고 하는 소외 6의 신청에 의하여 이루어진 것인데, 위 소외 6은 종중원 400 내지 500명 중 불과 18명이 참석한 종중회의에서 대표자로 선임된 것이므로 적법한 대표자라고 볼 수 없어 위 등기신청은 무효이고 그에 기하여 이루어진 위 보존등기 또한 무효라는 원고들의 주장에 대하여, 종중결의는 종중규약 및 종중관습에 특별한 정함이 없는 한 적법한 소집권자가 소집가능한 종중원에게 통지하여 참석한 종중원의 과반수의 찬성에 의하여 성립되는 것인바, 원고들의 주장과 같이 비록 종중회의에 참석한 종중원의 수가 전체 종중원의 수에 비하여 적다 하더라도 다른 절차가 부적법하다는 주장 입증이 없는 한 그러한 사정만으로 위 소외 6을 대표자로 선임한 위 종중결의를 무효라 볼 수 없고, 따라서 위 소외 6이 피고종중의 대표자로서 신청한 위 등기를 무효라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 소론과 같은 입증책임에 관한 법리오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.  그리고 가사 종중 대표자의 선임결의에 하자가 있다 하더라도 위 등기가 실체권리관계에 부합하는 이상, 부적법한 대표자의 등기신청에 의하여 이루어졌다는 이유로 무효의 등기라고 할 수는 없는 것이다( 당원 1972.8.22. 선고 72다1059 판결, 1976.7.27. 선고 75다2034, 2035 판결 참조).  4. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 의하여 할 수 있는 소유권보존등기는 동법 제3조의 취지에 비추어 볼 때, 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 법률행위가 1974.12.31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 원인행위일자가 그 이후로 인정되는 경우에는 위 등기에 그 기재내용대로의 추정력이 있는 것이라고 할 수 없으므로( 당원 1991.4.26. 선고 91다4898 판결, 1992.1.17. 선고 91다37157 판결 참조), 원심이 이 사건 명의신탁 해지일자를 확정하지 아니한 채 등기의 추정력을 유지한 조치는 잘못된 것이라 할 것이다.  그러나 종중이 매년 정해진 날짜의 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 하여 왔다면 위 결의는 종중의 관례에 따른 것으로서 유효한 것으로 보아야 할 것인바( 당원 1991.8.13. 선고 91다1189 판결, 1992.12.11. 선고 92다18146 판결 참조), 원심의 채택증거에 의하면, 피고 종중은 위와 같은 종중관례에 따라 1972년 시제 후 이 사건 각 부동산에 관한 명의신탁해지 결의 및 그 의사표시를 한 것으로 못 볼 바 아니어서 이 사건 각 등기의 원인일자는 1974.12.31. 이전에 이루어진 것으로 볼 수 있으므로 위 각 등기의 추정력이 유지된다고 한 원심의 판단은 결국 정당한 것이라 할 것이다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 김상원 박우동(주심) 박만호

대법원 1972. 8. 22. 선고 72다1059 판결 [소유권이전등기말소][집20(2)민,169] 【판시사항】 등기가 부동산물권 변동의 효력 발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산 물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 하고, 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.  【판결요지】 등기가 부동산물권 변동의 효력 발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산 물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 하고, 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.  【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1967. 4. 4. 선고 67다133 1970. 12. 24. 선고 70다1630 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울민사지방 1972. 5. 19. 선고 71나74 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점 기록에 의하여 원심채택의 각 증거를 검토하면 이를 종합하여 원고가 1969. 10. 28. 그 제부인 소외 1을 대리인으로 하여 소외 2로부터 전매할 목적으로 이사건 임야를 대금 평당 130원씩 합계 900,900원을 지급하고 매수하여 당일 원고명의로 소유권이전등기를 마치고 그 무렵 위 소외 1에게 평당 200원에 매수 할 사람이 있으면 이사건 임야를 그대로 매도처분하던지 그렇지 못하면 개간을 하여 처분하라고 위임하여 이사건 임야의 처분에 관한 대리권을 수여하고 개간신청이나 처분에 사용하도록 인감증명서 3통을 교부하였다는 원심인정 사실을 인정 못할 바 아니며 부동산을 전매의 목적으로 매수하였다고 하더라도 이를 매수한 이상 자기 앞으로 그 소유권이전등기를 경료함이 통상의례에 속한다 할 것이므로 원고가 자기 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다고 하여 그 부동산을 전매할 의사가 없었든 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이고 또 원판결이유에 의하면 원고는 이사건 임야의 개간 신청만을 위 소외 1에게 부탁하였다는 것이 아니며 그대로 매도처분하는 것이 불여의하면 개간신청을 하여 개간을 하라는 취지의 부탁을 하고 이에 소요되는 서류로서 그 인감증명서 3통을 교부하였다는 것일 뿐만 아니라 인감증명서를 교부하였다는 사실만으로 대리권 수여의 사실을 인정한 취지가 아니고 또 이사건 임야의 매도대금 평당 금 270원이 싯가에 비하여 헐값이라는 사실을 인정한 취지가 아니고 다만 원고가 이사건 임야의 이전등기 청구를 거부함에 있어서 싯가보다 헐하다는 구실로 이를 거부하였다는 취지의 이유설시를 한 것임이 분명하니 원심의 위와 같은 사실인정이 반드시 소론과 같이 경험칙에 위배된 것이라고 단정할 수는 없다.  그리고 증인 소외 1, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언을 검토하여 보아도 그 증인의 증언에 소론과 같은 사정이 있다고 하여 반드시 이들이 허위증언을 한 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이니 원심이 위의 각 증언들을 위와 같은 사실인정의 자료로 채택하였다고 하여 증거의 취사선택을 잘못한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심의 적법한 증거의 취사선택과 그 가치판단을 비난하는 취지의 상고논지는 이유없다.  제2점 법률행위로 인한 부동산물권의 득실변경은 등기를 하여야만 그 효력이 생기는 것이므로 부동산을 매수한 자라고 할지라도 그 등기가 이루어지기전에는 그 소유권을 취득한 것이라고 할 수 없고 또 위조문서를 이용하여 한 등기는 그 절차에 있어서 부적법한 것임은 소론과 같으나 등기가 부동산물권변동의 효력발생요건이 되었다고 할지라도 원래부터 그것이 부동산물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 할 것이고 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시 방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당할 것이며 이와 같은 결론은 현행민법(신민법) 시행으로 인하여 달리하여야할 이유가 없으니 같은 취지의 당원의 판례는 변경할 필요를 느끼지 아니한다. (대법원 1967.4.4선고 67다 133 판결, 1970.12.24선고, 70다 1630판결 등 각 참조)할 것이니 이와 같은 견해아래 원심이 피고명의의 이 사건 소유권이전등기가 위조된 등기신청서류에 의하여 이루어졌다 하더라도 피고가 원고의 대리인으로부터 이 사건 임야를 적법하게 매수한 이상 위 등기는 실체적 권리관계에 부합하게 되어 유효하다 할 것이라고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 이와 견해를 달리하여 원판결에는 등기에 관한 법률의 해석을 그릇하였거나 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.  그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

 

2. 등기의 실체적 유효요건 (물권행위와 등기와의 관계) 

가. 실체관계의 존재 

 (1) 등기는 등기부 기재에 합치하는 실체관계 또는 물권이아 권리의 변동, 구너리 상태가 존속하고 있어야 하고 이에 부합하여야 한다. 따라서 등기부 기재와 같은 구너리변동의 원인이 전혀 존재하지 아니하거나 존재하여도 그것이 실체법상 무효이거나 취소 또는 해제되어 소급적으로 효력을 잃게 된 경우 또는 당초에는 등기원인이 존재하였으나 등기시에 실효된 경우 또는 그 드이가 원인행위에 의하여 당사자가 이루려고 하였거나 이미 성립된 물권상태나 물권변동에 부합하지 않으면 그 등기는 원인무효라 할 것이고 그 등기의 존재에 대하여 이해관계를 가지는 자 (법제63조, 72조 1항, 169조 2항, 171조)는 언제라도 그 말소를 청구할 수 있다. 

제63조(권리변경등기의 신청)  권리변경의 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제삼자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 한다.  제72조(직권에 의한 등기의 경정)  ① 등기관은 등기의 착오 또는 유루가 등기관의 과오로 인한 것임을 발견한 때에는 지체없이 이를 경정하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.<개정 1998.12.28>  ② 등기관은 제1항 본문의 규정에 의한 경정등기를 한 때에는 그 취지를 지방법원장에게 보고하고, 등기권리자와 등기의무자에게 통지하여야 한다. 이 경우 등기권리자 또는 등기의무자가 2인 이상인 때에는 그중 1인에게 통지할 수 있다.<개정 1998.12.28 ③ 제1항 본문의 경우에는 제71조의 규정에 의한 통지는 필요로 하지 아니한다.  [전문개정 1996.12.30]   제169조(가등기의 말소)  ① 가등기의 말소는 가등기명의인이 이를 신청할 수 있다.  ② 신청서에 가등기명의인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 등기상의 이해관계인이 가등기의 말소를 신청할 수 있다.  제171조(이해관계 있는 제삼자가 있는 때)   등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상이해관계 있는 제삼자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.

 

(2) 등기절차에 하자있으나 실체적권리관계에 부합하는 등기를 유효하다고 보는 사례

등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 등기절차에 허떤 하자가 있다 하더라도 그 등기가 현재의 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말한다. 

  대법원 판례는 등기절차 및 과정에 하자가 있는 경우 1), 위조된 서류에 의하여 경료된 등기 2), 원인무효의 등기에 터잡아 경료된 등기 3), 사망자명의 인감증명서 등에 의하여 경료된 등기 4), 유효기간이 경과된 인감증명서 등에 의하여 경료된 등기 5), 사망자를 등기의무자로 하여 경료된 등기, 구부동산소유권이전등기등에관한특별초지법 (1992, 11, 30, 법률 제4502호 실효)에 의한 소유권보존등기가 취득이랒를 달리한 허위의 보증서에 기하여 경료된 등기 6), 동일성이 인정되지 아니하나 실체관계에 부합하는 경정등기 7), 특별조치법에 의한 등기가 허위보증서에 의하여 경료되었으나 실체관계에 부합하는 경우 8). 

  실명등기의 유예기간 겨오가 후에 명의수탁자가 자의로 명의신탁자에게 직접 소유권이전등기를 경료한 경우9)에도 그 등기가 "실체적 권리관계"에 부합하는 때에는 유효하다고 한다. 

1) 대판 1976.7. 27. 75다2035 2) 대판 1967. 4. 4. 67다133  3) 대판 1989. 9. 12, 88다카71  4) 대판 1965. 8. 24. 65다1177, 1178 5) 대판 1980. 6. 20. 80다788  6) 대판 2003. 12. 12. 2002다33601  7) 대판 1993. 7. 27. 93다7945  8) 대판 2003. 12, 12, 2002다33601  9) 대판 2004. 6. 25. 2004다6764

대법원 1967. 4. 4. 선고 67다133 판결 [임야소유권이전등기][집15(1)민,295] 【판시사항】 사망자를 매도인으로 하였거나 중간생략등기를 하였거나 현등기 명의인이 진정한 소유권 취득자인 경우의 동 등기의 효력 【판결요지】 소유권이전등기 신청서류가 위조에 의한 것이라 하여도 등기명의자가 진정한 소유권 취득자인 이상 그 명의로의 소유권이전등기는 현재의 진실한 권리상태에 부합하여 무효의 등기라 할 수 없고 소유권이전등기에 있어 권리변동의 과정을 그대로 반영하지 아니하였다 하더라도 등기명의인의 진정한 소유권취득자인 이상 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1965.5.25 선고 65다365 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2명 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명 【원심판결】 제2심 광주지법 1966. 12. 27. 선고 66나238 판결 【주 문】 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 대리인 이규정의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 원심은 증거에 의하여, 소외 1은 본건 임야를 소외 2로부터 매수하여 관리하여 오다가 1961.1.28경 피고 1에게 증여한 사실을 인정하고 있는 것이므로, 피고 1 명의로의 본건 소유권이전등기가 공정증서인 등기부원본에 불실의 기재를 하게한 것이라고는 할 수 없고, 또 소유권이전등기 신청서류가 위조에 의한 것이라 하여도, 등기명의자가 진정한 소유권취득자인 이상, 그 명의로의 소유권이전등기는 현재의 진실한 권리상태에 부합하여 무효의 등기라 할수없고, 소유권이전등기에 있어 권리변동의 과정을 그대로 반영하지 아니하였다 하더라도, 등기명의인이 진정한 소유권 취득자인 이상, 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다는 것이 본원의 견해이므로(1965.5.25 선고 65다365 판결참조). 원심이 인정하고 있는 바와같이 소외 3이 본건 임야를 소외 1에게 매도하고, 소외 1은 이를 피고 1에게 증여한 것이라면, 피고 1명의로의 소유권이전등기를 경유함에 있어서, 사망자 소외 2의 인감증명으로 사망자 소외 2를 매도인으로 한 등기신청서류를 사용하였다거나, 소외 2로부터 소외 1을 거치지 아니하고 직접 피고 1 앞으로 등기를 경유하였다. 하더라도, 그 등기는 유효하다 할것이므로, 그 등기가 무효하다는 논지는 채용할 수 없다 할것이다.  그리고 피고 1이 원심인정과 같은 경위로 그 명의로의 소  유권 이전등기를 경유한 것이라하여, 원심이 들고 있는 증거만으로는 그 앞으로의 소유권 이전등기가 실체적 권리에 부합한다고 인정할 수 없다함은 독단이라 할것이고, 또 증거내지 사정에 대하여, 원심이 본바와는 달리 평가할 수 있음을 전제로 하거나, 원심증거부분을 들어 원심이 그 자유심증에 의하여 적법히 행한 사실인 정을 비난하는 주장은 이유없다 할 것이며, 원판결에 의하면, 원심은 피고 1의 변론의 취지만으로 본건 증여사실을 인정하고 있는 것도 아니므로, 이점에 관한 논지는 모두 이유없다 할것이다.  그리고 또 갑 제8호증에 의하면, 거기서 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 임야는 본건 임야와는 다른 임야임이 명백하여, 본건과 소송목적물이 동일하다고는 할수없고, 변론주의에 의하여 심판되는 보통민사소송사건에 있어서는 사건이 다르고, 심판하는 재판관이 다른이상, 같은 사실관계에 관하여도 당사자의 입증여하와 심리법원의 심증여하에 따라서, 인정을 달리하는 경우가 있다하더라도, 부득이 하다 할것이며, 같은 사실관계라하여 먼저한 법원의 사실인정이 나중에 심판하는 법원의 사실인정을 기록하는 것은 아니므로, 이점에 관한 논지도 채용할 수 없다 할것이다.  그러므로 원고들의 본건 각 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카71 판결 [소유권이전등기말소][공1989.11.1.(859),1451] 【판시사항】 가. 채무자가 담보를 위하여 채권자에게 부동산소유권이전등기 소요서류와 인감도장을 교부한 경우 당사자의 의사해석 나. 원인무효의 등기에 터잡아 경료된 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 경우 그 등기의 효력  【판결요지】 가. 채무자가 채무의 담보를 위하여 채권자에게 부동산에 대한 소유권이전등기 소요서류와 인감도장을 교부하는 것은 특별한 사정이 없는 한 담보의 목적으로 소유권이전등기를 하거나 변제기까지 피담보채무를 변제하지 아니할 때에는 이를 처분하여 그 변제에 충당하거나 청산할 것을 허용하는 의사가 포함되어 있는 것이고 또 이를 대외적으로 표시하는 것이라고 볼 수 있다.   나. 원인 없이 이루어진 무효의 소유권이전등기에 터잡아 소유권이전등기가 마쳐진 것이라고 하여도 그 등기가 다른 사정에 의하여 실체관계에 부합하게 되면 유효한 것이 된다.  【참조조문】 가. 민법 제105조 나. 민법 제186조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김일두 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박상기 【원심판결】 서울고등법원 1987.11.16. 선고 86나3046 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1, 3점에 대하여 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면 피고 1이 원고로부터 이 사건 부동산을 매수한 사실이 없음에도 불구하고 그의 명의로 소유권이전등기를 마치고 이에 터잡아 피고 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 것이나 원고는 소외 1에 대한 채무의 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류와 인감도장을 교부하고 만일 원고가 위 채무를 변제기간이 지나도 변제하지 아니하면 이 사건 부동산을 처분하여 그 변제에 충당하거나 정산을 할 것을 허용한 것이고 피고들 명의의 소유권이전등기는 위 약정에 따라 환가처분을 위하여 마쳐진 것이므로 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 된 것이라고 인정한 원심의 조처를 수긍할 수가 있고 채무자가 채무의 담보를 위하여 채권자에게 부동산에 대한 소유권이전등기 소요서류와 인감도장을 교부하는 것은 특별한 사정이 없는 한 담보의 목적으로 소유권이전등기를 하거나 변제기까지 피담보채무를 변제하지 아니할 때에는 이를 처분하여 그 변제에 충당하거나 정산할 것을 허용하는 의사가 포함되어 있는 것이고 또 이를 대외적으로 표시하는 것이라고 볼 수 있을 것이므로 이 사건에서 설사 원심이 위와 같은 사실인정을 함에 있어 그 증거의 일부로 삼은 소론의 을제4호증의1, 2(각서사본, 확인서사본)의 원본의 존재와 진정성립을 인정하고 이를 증거로 취신한 것이 잘못이라고 하여도 반드시 원심의 위와 같은 부분의 사실인정에 장애가 된다거나 위의 서증을 제외하고서는 위의 사실인정을 할 수 없는 것이 아니라 할 것이므로 이는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이라고 보아야 할 것이고 을제3호증의 1 내지 7(약속어음)의 경우도 마찬가지라고 할 것이다.  또한 원심이 피고 1이 원고로부터 이 사건 부동산을 매수한 사실이 없고 소외 2(이하 소외인이라고 한다)가 변제기 전에 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 것은 잘못이라고 인정하면서도 을제1호증의1(매도증서)의 진정성립을 인정한 것이 적절하다고 할 수는 없으나 원심의 설시취지는 을제1호증의 1에 날인된 원고의 인영이 도용되거나 위조된 것이 아니고 원고가 스스로 날인한 것이며 소외인이 이를 이용하여 결과적으로 실체관계에 부합하게 된 피고 1명의의 소유권이전등기를 마친 것이라고 인정한 취지라고 이해되는 바이므로 이것도 이 사건 결과에 영향이 없는 것이라고 보아야 할 것이고 원심이 을제4호증의 1, 2의 원본존재와 진정성립을 인정한 것이 잘못이라고 하여도 이 사건 결과에 영향이 없는 것임은 위에서 본 바와 같으므로 원심이 갑 제6호증의 1, 2, 3으로 원심의 사실인정을 움직일 수 없다고 본 것이 잘못인지 여부도 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다.  그리고 나아가 보건대, 일건 기록을 통하여 알 수 있는 바와 같이 원고가 소외 1에 대한 원리금채무를 약정기일(1977.3.29.)내에 변제하지 아니하였고, 또 이 변제기일이 도과한 후에라도 이를 변제하고 이 사건 부동산을 회수하려고 노력하였다는 주장 입증이 없으며 소외인이 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액 금 4,000,000원의 근저당권자인 소외 3에게 그 피담보채무를 전부 변제하고 그 근저당원설정등기를 말소하였는데 원고가 이를 방치하고 있다가 이 사건 부동산에 대한 피고 1이나 선의의 제3자인 피고 2명의로의 소유권이전등기일(1977.2.21.과 같은 해 7.1.)로부터 8년 이상이 지난 1985.10.18.에 이르러서야 이 사건 제소에 이르고 이 사건 소송계속중인 1987년에 이르러서야 형사고소에 이르게 된 사정에 비추어 보면 원심이 그가 들고 있는 나머지 증거를 취신하고 소론의 반대증거들을 배척하여 이 사건 사실인정을 한 것이 반드시 자유심증권을 남용하고 사회정의와 형평의 이념에 위배되며 논리법칙과 경험법칙에 위배되어 채증법칙의 한계를 벗어난 것이라고 할 수는 없다고 본다.  또한 원심은 피고 1 명의 소유권이전등기는 매매사실 없이 이루어진 것임을 피고들도 자백하고 있으나 이는 원심이 설시한 바와 같은 경위로 환가처분을 위하여 마쳐진 것이어서 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 된 것이라고 인정한 것이므로 원심의 이 부분 사실인정이 피고등의 자백에 반하는 사실인정을 한 것이라고 할 수 없다.  그리고 이 사건 사실관계나 법률관계가 위와 같은 것이므로 소론의 당원 판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못하는 것들이며 원심의 판단이 당원의 판례에 상반되는 부분이 있다고 할 수도 없다.  따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 모두 이유가 없다. 제2점에 대하여 소유권이전등기가 원인없이 이루어진 것이고 이 원인무효의 등기에 터잡아 소유권이전등기가 마쳐진 것이라고 하여도 그 등기가 다른 사정에 의하여 실체관계에 부합하게 되는 것이라면 유효한 것이 되는 것인 바, 원심은 피고 1명의의 소유권이전등기가 처음부터 유효하다고 판단한 것이 아니고 그의 명의의 소유권이전등기는 매매사실 없이 변제기 전에 이루어진 것이기는 하나 그 후 원고가 소외 1에 대한 채무를 기일내에 변제하지 아니하여 원고와의 약정에 따라 환가처분을 위하여 피고 2에게 이를 매도하여 소유권이전등기를 마친 것으로서 그 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 된 것이라고 인정한 것이므로 원심의 판단에 부동산등기관계법령의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 설사 피고 1에게 소유권이전등기를 한 행위가 범죄를 구성하는 것이라고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.  그리고 원심의 설시취지가 피고 1 명의의 소유권이전등기는 원인무효로서 권리변동을 가져오는 것이 아니고 피고 1로부터 피고 2에게 이전등기된 것만이 소유권변동을 가져오는 의미라고 본다고 할 지라도 이와 같은 원심의 설시가 이유모순이라고 할 수 없으며 이 경우 반드시 피고 1로부터 피고 2에게로 실체적인 소유권의 이전(물권의 변동)이 있어야만 하는 것도 아니며 피고 2 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하여 유효한 것이 되게 되면 그 전인 피고 1 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기인지의 여부는 이 사건에서 문제가 되는것이 아니라 할 것이다.  따라서 원심의 이 부분 설시가 소유권이전등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 수 없고 논지가 지적하는 당원 판례들도 이 사건에 적절한 것이 아니다.  그리고 사실관계와 법률관계가 위와 같은 이상 소외인이 원고에 대하여 구상권 채권이 있는지, 있다면 그 금액이 얼마인지는 이 사건 소유권이전등기의 효력에는 영향이 있다고 할 수 없는 것이며 나아가 보건대, 원심이 설시하고있는 구상금 채권이란 원고가 1977.1.10. 인수하였다는 소외 1에 대한 채무의 원리금에 관한 것이 아니라 소외인이 대위변제한 원고의 소외 1 및 농업협동조합등에 대한 이자등 채무에 대한 구상금을 의미하는 것으로 이해되는 바이므로 원심의 이 부분 설시가 이유의 모순이 있거나 구상권의 법리를 오해한 것이라고 할 수도 없다고 할 것이고 소외인이 원고 소유의 이 사건 부동산을 매각한 돈으로 자신의 채무를 변제한 바있는지 여부 그리고 소외 3에 대한 근저당권의 피담보채무를 변제하고 돈이 남는 것인지 여부도 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이다. 논지도 이유 없다.  제4, 5점에 대하여 원심의 증거취사와 사실인정에 이 사건 결과에 영향을 미칠만한 위법이 있다고 할 수 없는 것임은 위에서 본 바와 같으며 논지가 들고 있는 당원 판례(1987.12.22. 선고 87다카974 판결; 1987.9.8. 선고 86다카1045 판결)는 이 사건과 사실관계를 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.  그러므로 원심의 판단이 위 판례와 상반된다고 하는 소론의 주장은 받아들일 수가 없다. 또한 채권최고액 금 4,000,000원의 근저당권설정등기가 되어 있는 시가 금 8,000,000원 상당의 이 사건 부동산에 대하여 금 1,400,000원의 채무변제를 위하여서는 반드시 정상적인 처분권한의 위임행위가 있었다고 볼 수 없는 것이라고 하여야 하는 것도 아니라 할 것이다.  따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지도 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 1965. 8. 24. 선고 65다1177, 1178 판결 [가건물철거등(본소)][집13(2)민,98] 【판시사항】 사자명의의 인감증명서에 의하여 경유된 실체 관계에 부합되는 소유권 이전등기의 효력  【판결요지】 대법원규칙 제63호에 구 부동산등기법시행규칙(60.1.1. 대법원규칙 제63호) 제68조의 인감증명서는 작성후 6개월 이내의 것에 한하여 등기절차를 신청할 수 있다고 규정한 취지가 인감증명서 작성후 장구한 시일이 경과된 것을 허용함으로써 물권변동에 있어서의 분규발생 등 폐단을 방지하기 위한 것이라 할지라도 이는 인감증명서의 효력이 6개월밖에 없다는 취지가 아니고 또한 망인명의의 인감증명에 의하여 소유권이전등기가 경유되었다 하더라도 그것이 권리의 실체관계와 부합하는 경우에는 유효하다.  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【당사자참가인, 피상고인】 당사자참가인 【원심판결】 제2심 서울민사지법 1965. 4. 30. 선고 64나496, 739 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여 본다. 대법원규칙 제63호에 부동산등기법 시행규칙 제68조의 인감증명서는 작성후 6개월 이내의 것에 한하여 등기절차를 신청할 수 있다고 규정한 취지가 소론과 같이 인감증명서 작성후 장구한 시일이 경과된 것을 허용하므로써 물권의 변동에 있어서의 분규발생등 폐단을 방지하기 위한 것이라 할지라도 이는 인감증명서의 효력이 6개월밖에는 없다는 취지가 아닐뿐 아니라 그러한 규정에도 불구하고 이 사건에 있어서와 같이 소외인이 1960.4.4 이미 사망하였는데 사망후인 같은달 13일에 사망한 소외인의 인감증명서의 발부를받아 같은해 10.8에 원고 명의로 소유권이전등기절차가 경료되었을 경우에 원고와 망 소외인간에 실제로 매매 사실이 인정된다면 원고 명의의 등기는 권리의 실체관계가 등기명의자와 부합되는 것이므로 이등기를 유효한 것으로 보아야된다 할 것이니 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하고 아무런 위법이없다.  같은 상고이유 2에 대하여 본다. 당사자 참가인이 이사건 제1심 판결선고후 (1964.5.27 제1심 판결선고)인 1964.10.8에 원고로부터 소유권을 취득하여 원심에서 독립당사자 참가를 하였다하여 위법일 수 없으며 당사자참가인이 원고소송대리인 변호사 임승학의 2남이라 하여 당사자 참가인으로서의 적격에 아무런 영향이 없고 기록에 의하면 피고는 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이므로 당사자 참가인명의의 등기도 역시 무효라고 주장하였을뿐 당사자 참가인이 원고로부터 소유권이전등기를 받은 것은 매매를 가장한 무효의 등기라고 주장한바 없으므로 원심조처에 소론과 같이 심리미진의 위법이 없다.  논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤

대법원 1980. 6. 10. 선고 80다788 판결 [소유권이전등기말소][공1980.8.1.(637),12912] 【판시사항】 유효기간이 경과된 인감증명에 의한 소유권이전등기의 효력  【판결요지】 소유권이전등기 신청서류에 첨부된 등기의무자의 인감증명이 유효기간을 경과하였다는 사실만으로 그 등기가 원인무효라고 볼 수도 없고 부동산등기법 제55조 제8호에 위배된다고 볼 수도 없다.  【참조조문】 민법 제607조, 제608조, 제186조, 부동산등기법 제55조 제8호 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 소송대리인 변호사 김기옥 【원 판 결】 광주고등법원 1980.3.5. 선고 77나117 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 종합하여 판단한다. 원심판결에 의하면 이건 각 부동산에 대한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 그 어느 것이나 원고의 동 피고에 대한 수표금 채무를 담보하기 위하여 거쳐진 것이고, 원고와 동 피고간에 근저당권설정등기 하기로 한 약정에 위배하여 소유권이전등기한 것은 아니라는 취지로 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 증거취사관계에 소론과 같은 채증상의 위법사유 있음을 찾아볼 수 없고, 원심이 이건 각 소유권이전등기가 채무이행이 지체될 시에는 이를 처분하여 채권액인 원리금을 변제하고 나머지가 있으면 채무자에게 돌려주는 담보의 의미로 한 것일 뿐 대물변제예약에 기하여 소유권이전등기한 것으로 인정되지 않는다고 적법히 판단하고 있는 이상 원심의 판단이 민법 607조, 608조에 위배된다고 볼 수도 없고 위원·피고의 약정이 반사회적 이거나 불공정한 법률행위라고도 볼 수 없고, 피고 1 명의로 거쳐진 원판시 제1호 부동산에 대한 소유권이전등기 신청서류에 첨부된 등기의무자인 피고 2의 인감증명의 유효기간이 경과된 후에 사용되었다는 사실만으로 그 등기가 원인무효라고 볼 수도 없고 부동산등기법 제55조 제8호에 위배된다고 볼수도 없으므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하여 논지는 모두 그 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   주재황(재판장) 임항준 김용철

대법원 2003. 12. 12. 선고 2002다33601 판결 [소유권말소등기][공2004.1.15.(194),117] 【판시사항】 [1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 취득일자를 달리한 허위의 보증서에 기하여 경료된 것이라 하더라도 실체관계에 부합되는 유효한 등기라고 판단한 사례   [2] 임야대장상 등록명의자가 계쟁 토지에 관하여 국가를 상대로 토지소유권확인을 구함에 대하여 국가가 그 토지를 시효취득하였다고 주장하는 경우, 그 토지소유권확인청구가 확인의 이익이 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효)에 의한 소유권보존등기가 취득일자를 달리한 허위의 보증서에 기하여 경료된 것이라 하더라도 실체관계에 부합되는 유효한 등기라고 판단한 사례.  [2] 국가를 상대로 한 토지소유권확인 청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다고 할 것인바, 계쟁 토지에 관하여 국가가 시효취득하였다고 주장하는 경우에 이는 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 있다는 주장에 불과한 것이지 위 토지에 관한 임야대장상 등록명의자의 소유를 부인하면서 국가의 소유라 주장하는 것이라 볼 수 없으므로 별도로 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조[2] 민사소송법 제250조 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다24899 판결(공1993하, 2764) 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결(공1995하, 2952) 【전 문】 【원고(선정당사자),상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 백상 담당변호사 임윤태 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 8인 (소대리인 변호사 김용무) 【원심판결】 대전고법 2002. 5. 3. 선고 2001나718 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 '답변서에 대한 답변서' 및 '상고이유서 보충서면'의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  1. 소송대리권 흠결 주장에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고 1(이하 '피고 종중'이라 한다)의 공동선조 소외 1, 소외 2의 선대들인 소외 3이 "통훈대부행보성군수"의, 소외 4가 "통정대부첨지중추부사"의 각 벼슬을 한 바 있어 피고 종중의 종원들은 피고 종중을 지칭함에 있어 "△△△△보성공통정공파종중"이라 호칭하는 경우가 있었으나 피고 종중 외에 별도로 "△△△△보성공통정공파종중"이 존재하는 것은 아니고, 변호사 김용무는 피고 종중의 대표자로 적법하게 선출된 소외 5로부터 소송대리권을 위임받았음이 명백하므로, 변호사 김용무가 피고 종중으로부터 적법하게 소송대리권을 위임받은 바 없음을 전제로 한 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 말소등기청구에 대하여 가. 원심판결 별지 부동산 목록 제11번 기재 토지에 관하여 원심은, 판시 채용 증거들을 종합하여, 피고 종중은 △△△△ 16세손인 소외 1, 소외 2를 공동선조로 하는 후손으로 구성된 종중인데 충북 괴산군 (주소 1 생략) 임야 8정 2단 8무보는 원래 그 지상에 소외 1 및 소외 2의 분묘와 그의 후손들의 분묘 약 40여 기가 설치되어 있는 피고 종중의 소유로서, 피고 종중은 1918. 6. 30. 위 임야를 소외 2의 4대손인 소외 6, 소외 2의 5대손인 소외 7, 소외 1의 6대손인 소외 8 등 3인 명의로 사정받은 사실, 피고 2는 1991. 3.경 피고 종중을 대표한 소외 5와의 사이에 분할 전 (주소 2 생략) 임야 375㎡와 같은 리 소재 임야 3,441㎡ 등 3,816㎡(위 임야는 그 후 분할과 합병절차를 거쳐 원심판결 별지 부동산 목록 제11, 12번 기재 잡종지가 되었다.)를 대금 20,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였으나 그 임야의 사정명의자가 소외 6 등 3인으로 되어 있는 관계로 피고 종중 명의의 소유권보존등기 및 피고 2 명의로의 소유권이전등기가 용이하지 아니하자, 1994. 8. 6. 피고 2가 위 임야를 1984. 3. 5. 소외 5로부터 매수하여 현재 소유하고 있다는 내용의 보증서와 확인서를 발급받아 1994. 12. 15. 위 임야에 관하여 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효)에 의한 피고 2 명의의 소유권보존등기를 경료하기에 이른 사실, 피고 종중은 2000. 6. 25. 종중총회를 개최하여 위 매매계약을 추인한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 터잡아, 피고 2는 위 임야를 소유자인 피고 종중으로부터 적법하게 매수하였다 할 것이므로 피고 2 명의의 소유권보존등기는 취득일자를 달리한 허위의 보증서에 기하여 경료된 것이라 하더라도 결국 실체관계에 부합되는 유효한 등기라 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 원심판결 별지 부동산 목록 제1 내지 10, 12, 13번 기재 토지에 관하여 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원심판결 별지 부동산 목록 제1, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13번 기재 각 토지들에 관하여는 피고 2, 피고 3, 피고 4 공동명의로, 같은 목록 제2, 3, 8번 기재 각 토지들에 관하여는 피고 대한민국 명의로 판시와 같은 각 소유권보존등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 위 각 소유권보존등기가 원인무효라는 원고(선정당사자, 이하 '원고'라 한다)의 주장에 대하여 판시 각 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 원고의 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 원심판결 별지 부동산 목록 제14번, 15번 기재 토지에 관한 소유권확인청구에 대하여 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다 할 것이다( 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다24899 판결, 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 등 참조).  원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 위 토지들에 관하여는 임야대장상에 원고의 증조부인 소외 6 외 2인 명의로 소유자등록이 되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 토지들에 관하여 피고 대한민국이 시효취득하였다고 주장하면서 원고의 소유를 다투고 있는 이상, 원고가 피고 대한민국을 상대로 제기한 소유권확인청구는 확인의 이익이 있다고 판단하였다.  그러나 피고 대한민국의 주장은 위 토지들에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 있다는 주장에 불과한 것이지, 위 토지들에 관한 임야대장상의 등록명의자들의 소유를 부인하면서 피고 대한민국의 소유라 주장하는 것이라 볼 수는 없다 할 것이고, 한편, 원심이 확정한 바와 같이 위 토지들에 관하여는 이미 임야대장상에 소외 7, 소외 8과 원고의 증조부인 소외 6 등 3인 명의로 소유자등록이 되어 있는 사실을 알 수 있으므로, 원고로서는 일단 부동산등기법 제130조 등 위 법 소정의 절차에 따라 위 임야대장상의 등록명의자들 또는 그 상속인들 명의로 소유권보존등기를 마칠 수 있다 할 것이고, 나아가 소외 6을 제외한 소외 7, 소외 8 명의에 관한 부분 역시 원고를 비롯한 소외 6의 상속인들의 소유라고 주장하는 경우에는 이는 결국 소외 7, 소외 8 또는 그 상속인들이나 피고 종중과의 사이의 소유권 다툼 문제로 귀착된다 할 것이므로, 별도로 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다고 할 수 없다 .  그럼에도 원심이 이와 달리 피고 대한민국에 대하여 위 토지들에 관한 소유권확인을 구할 이익이 있음을 전제로 하여 본안에 들어가 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 나아가 원심이, 원고만이 항소하였으므로 불이익변경금지의 원칙상 위 토지들에 관한 소유권확인청구를 기각할 수 없다고 하여 위 토지들에 관한 소유권확인청구를 각하한 제1심판결을 유지한 것은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.   4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

대법원 1993. 7. 27. 선고 93다7945 판결 [소유권이전등기][공1993.10.1.(953),2401] 【판시사항】 위법한 경정등기에 터잡아 실체관계에 부합하는 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기의 효력 【판결요지】 등기명의인의 경정등기는 그 명의인의 동일성이 인정되는 범위를 벗어나는 것이면 허용될 수 없는 것으로서, 가사 등기명의자가 무권리자라고 하더라도 그 명의인을 다른 사람으로 바꾸는 것을 경정등기의 방법으로 할 수는 없는 것이나, 명의인의 동일성이 인정되지 않는 위법한 경정등기라도 이에 터잡아 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 그 등기가 실체관계에 부합하는 것이라면 그 등기는 유효한 것으로 된다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제31조, 제48조 【참조판례】 대법원 1989.9.26. 선고 88다카11930,11947 판결(공1989,1550) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 서정환 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 강창웅 【원심판결】 수원지방법원 1992.12.28. 선고 92나6430 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야는 경기 부천군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 임야 7정 3반 7무보(이하 분할 전의 임야라고 한다)에서 분할 된 임야이고, 분할 전 임야는 원래 국가가 사정받아 소유하고 있었는데, 소외 1(□□□)이 1917년경 국가로부터 이를 양여받아 소유권을 취득한 사실, 그리고 분할 전 임야에 관하여 1932.2.10. “부천군 ○○면 △△리 (지번 2 생략) 소외 1(□□□)” 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 1936.8.29.에는 소유자 소외 1(□□□)의 주소를 신청착오를 원인으로 하여 “괴산군 (이하 생략)”으로 경정하는 경정등기가 마쳐졌으며, 1939.4.17. 위 소유자의 주소를 “전거(전거)”를 원인으로 하여 “경성부 (이하 생략)”으로 변경하는 등기가 마쳐진 사실, 한편 피고 1은 위 등기부상의 소유자 소외 1(□□□)이 그의 할아버지이고 같은 피고가 이를 상속받았다 하여 1990.8.31. 이 사건 임야에 관하여 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 이에 터잡아 피고 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정하고, 분할 전 임야의 원소유자인 망 소외 1(□□□)은 원고의 아버지인데 피고의 할아버지인 망 소외 1(□□□)이 등기부상 소유권보존등기 명의자와 이름이 같음을 기화로 서류를 위조 또는 허위로 작성하여 등기부상 소유자의 주소를 피고의 할아버지의 주소인 “괴산군 (이하 생략)”으로 경정하였고, 이를 알게 된 원고의 아버지가 항의하자 피고의 할아버지는 이를 원상으로 회복하여 주는 방법으로 원고의 아버지의 이사한 주소지인 “경성부 (이하 생략)”으로 주소변경등기를 하여 주었던 것으로서, 위 등기부상의 소유자 소외 1(□□□)은 원고의 아버지인 소외 1(□□□)이고, 그가 1970.6.4. 사망하여 원고와 그 처자들이 이를 공동상속한 것이며, 피고들 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여는, 이에 부합하는 듯한 제1심증인 소외 2의 증언은 믿지 아니하고, 갑 제3호증의 1 내지 3(호적등본, 제적등본)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 증거가 없다는 이유로 배척하였다.  2. 기록에 의하면, 제1심의 피고들 소송대리인은 제11차 변론기일에 진술한 1992. 5. 14.자 준비서면에서 원고의 망부 소외 1이 분할 전 임야에 관하여 임야대장상 명의가 자신의 이름과 같은 소외 1으로 되어 있음을 기화로 임야대장에 자신의 원적지인 위 △△리 (지번 2 생략)로 기입하여 이를 근거로 위와 같은 소유권보존등기를 하였다가 피고 1의 조부 소외 1의 항의를 받고 명의를 이전해 주는 대신 주소경정등기를 해 주었다는 취지의 주장을 하였고(위 준비서면 제3의 1, 2항), 원고 소송대리인은 제1심의 제12차 변론기일에 진술한 1992. 6. 6.자 준비서면 제1항에서 위 임야에 관하여 소유권보존등기를 한 소외 1이 원고의 망부라는 피고들의 위 주장사실을 이익으로 원용하였으므로, 최초의 보존등기명의자는 원고의 망부인 사실은 당사자간에 다툼이 없는 사실로 된 것이라고 보아야 할 것이다.  3. 그리고 등기명의인의 경정등기는 그 명의인의 동일성이 인정되는 범위를 벗어나는 것이면 허용될 수 없는 것으로서, 가사 등기명의자가 무권리자라고 하더라도 그 명의인을 다른 사람으로 바꾸는 것을 경정등기의 방법으로 할 수는 없는 것이고, 다만 명의인의 동일성이 인정되지 않는 위법한 경정등기라도 이에 터잡아 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 그 등기가 실체관계에 부합하는 것이라면 그 등기는 유효한 것으로 되는 것뿐이다 ( 당원 1989.9.26. 선고 88다카11930,11947 판결 참조).  그런데 이 사건 경정등기는 그 형식이 명의인의 주소만 경정한 것이므로 이로 인하여 경정된 주소지의 사람으로 소유권이전등기의 효력이 생겼다고 할 수 없음은 당연하고, 따라서 이 등기에 터잡아 소유권이전등기를 마친 피고 1(재산상속 원인)과 피고 2(매매원인)는 위의 자백사실이 진실에 반하고 착오에 인한 것임을 주장 입증하지 아니하는 한 원고의 망부가 한 최초의 보존등기가 원인무효라거나 자신들 앞으로의 위 각 이전등기가 실체관계에 부합함을 입증할 책임이 있다고 할 것이다.  4. 그렇다면 원고에게 이 사건 임야가 원래 원고의 망부의 소유이고 피고들 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 점을 입증할 책임을 지운 원심의 조치는 위법하다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  제2점에 대하여 1. 원심이 배척하지 아니한 갑 제6호증의 2 내지 3(서증에 갑 제6호증의 4라고 기재된 것이 갑 제6호증의 3의 오기로 보인다, 임야조사부 사본)에는 분할 전 임야를 ○○면 △△리에 주소를 둔 소외 1이 국가로부터 유상임차한 것으로 기재되어 있으며, 을 제1호증의 1(구임야대장등본)에는 위 임야를 소화 4(1929).9.10. △△리 (지번 2 생략)에 주소를 둔 소외 1이 국가로부터 소유권을 이전받은 것으로 되어 있고, 또 1932.2.10. 소유권보존등기를 한 것으로 되는바, 여기에서 △△리 (지번 2 생략)에 거주하는 소외 1이 원고의 조부를 가리킴은 위에서 본 바와 같으므로, 이러한 사정에 비추어 보면 특별한 사정이 없는 한 분할 전 임야를 국가로 부터 유상임차하여 사용하다가 양여받은 소외 1은 원고의 망부와 동일인이라고 보는 것이 논리법칙과 경험법칙에 합치된다고 보는 것이 옳을 것이다.  2. 원심이 원고의 주장에 부합하는 위 각 증거와 원고의 망부가 분할 전 임야에 관하여 소유권보존등기를 하였다는 피고들의 자백사실에 대하여는 아무런 언급도 없이 위 소외 2의 증언만을 한마디로 믿지 아니한다고 배척하고 원고 주장사실을 인정하지 아니한 조처는 채증법칙을 어긴 것 아니면 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 논지도 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다6764 판결 [소유권이전등기말소등기][공2004.8.1.(207),1240] 【판시사항】 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 부동산실권리자명의등기에관한법률에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 그 등기의 효력(유효)  【판결요지】 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양도받으면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하는 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 부동산실권리자명의등기에관한법률에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 같은 법에서 정한 유예기간의 경과로 기존 명의신탁약정과 그에 의한 명의수탁자 명의의 등기가 모두 무효로 되고, 명의신탁자는 명의신탁약정의 당사자로서 같은 법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 아니하므로 명의신탁자 명의의 소유권이전등기도 무효가 된다 할 것이지만, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있으므로, 명의수탁자가 명의신탁자 앞으로 바로 경료해 준 소유권이전등기는 결국 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.  【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제12조 제1항 【참조판례】 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이관형 외 4인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 대전지법 2003. 12. 19. 선고 2003나4776 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 1이 피고 3으로부터 아산시 (주소 1 생략) 임야 10,512㎡{이하 '분할 전 토지'라 한다. 분할 전 토지는 그 후 (주소 1 생략) 임야 9,136㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다), (주소 2 생략) 임야 1,160㎡, (주소 3 생략) 임야 216㎡로 분할되었다.}를 공동으로 매수한 후 피고 2에게 명의신탁하였다는 원고의 주장에 대하여, 원심판시 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다는 이유로 이를 배척한 다음, 관련 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 피고 3으로부터 분할 전 토지를 단독으로 매수하였다가 이를 피고 1에게 전매하였고, 피고 1은 처남인 피고 2와 명의신탁약정을 한 다음, 원고를 통해 피고 3에게 부탁하여 피고 3으로부터 분할 전 토지에 관한 소유권이전등기를 피고 2 명의로 직접 경료받았다가 그 후 실소유자인 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 입증책임에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 그런데 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관한 피고 1과 피고 2 사이의 명의신탁약정과 그에 기한 피고 2 명의의 소유권이전등기는 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다)에 정한 유예기간(1996. 7. 1.)의 경과로 무효가 되고, 피고 1 명의의 소유권이전등기 역시 매도인 명의로의 복귀절차를 밟지 않은 채 명의수탁자에서 바로 명의신탁자에게로 소유권이전등기가 마쳐진 것으로서 일응 무효이지만(종국적으로는 이 사건 토지의 실권리자는 피고 1로서 그 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하다.), 설령 피고 2, 피고 1 명의의 소유권이전등기가 각 말소되어 피고 3이 그 소유권을 회복하고, 나아가 원고가 소유권을 회복한 피고 3으로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 받는다 하더라도, 어차피 원고는 다시 피고 1에게 위 전매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐 주어야 할 처지에 있다 할 것인데, 이미 피고 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 원고는 피고 1, 피고 2 명의의 소유권이전등기의 말소는 물론, 피고 3에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 아무런 이익이 없다 할 것이므로, 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.  그러나 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양도받으면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하는 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 부동산실명법에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 부동산실명법에서 정한 유예기간의 경과로 기존 명의신탁약정과 그에 의한 명의수탁자 명의의 등기가 모두 무효로 되고, 명의신탁자는 명의신탁약정의 당사자로서 같은 법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 아니하므로 명의신탁자 명의의 소유권이전등기도 무효가 된다 할 것이지만, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있으므로, 명의수탁자가 명의신탁자 앞으로 바로 경료해 준 소유권이전등기는 결국 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다 할 것이다.  따라서 이 사건에 있어서도 명의수탁자인 피고 2가 부동산실명법에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자인 피고 1에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료함으로써 결국 피고 1 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다 할 것이고, 따라서 피고 3에게는 이 사건 토지에 대한 소유권이 없으므로 피고 3은 피고 1에게 그 말소등기를 청구할 수 없고, 명의수탁자인 피고 2에게도 말소등기를 청구할 수 없으며, 한편 피고 3의 원고에 대한 소유권이전등기의무도 특별한 사정이 없는 한 이행불능되었다고 할 것이어서 원고의 피고 3에 대한 소유권이전등기청구권도 인정되지 아니하므로, 원고의 피고 3에 대한 소유권이전등기청구에 관한 주장은 이유 없고, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 이 사건 소도 피보전권리가 존재하지 아니하여 당사자적격이 없는 자가 제기한 채권자대위소송에 해당하므로 부적법하다고 할 것이다.  그렇다면 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 소에 대한 원심판결은 그 판결이유를 달리하고 있지만 결국, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 소를 각하하여야 한다는 이 판결과 그 결론을 같이 하여 옳은 것으로 수긍이 가고, 원고의 피고 3에 대한 청구는 이유가 없어 이를 기각할 것이지만 원고만이 상고한 이 사건에서 소를 각하한 원심판결을 파기하여 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 할 수는 없으므로 이 부분에 대한 원심판결도 그대로 유지될 수밖에 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

대법원 1972. 8. 22. 선고 72다1059 판결 [소유권이전등기말소][집20(2)민,169] 【판시사항】 등기가 부동산물권 변동의 효력 발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산 물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 하고, 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.  【판결요지】 등기가 부동산물권 변동의 효력 발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산 물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 하고, 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.  【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1967. 4. 4. 선고 67다133 1970. 12. 24. 선고 70다1630 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울민사지방 1972. 5. 19. 선고 71나74 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점 기록에 의하여 원심채택의 각 증거를 검토하면 이를 종합하여 원고가 1969. 10. 28. 그 제부인 소외 1을 대리인으로 하여 소외 2로부터 전매할 목적으로 이사건 임야를 대금 평당 130원씩 합계 900,900원을 지급하고 매수하여 당일 원고명의로 소유권이전등기를 마치고 그 무렵 위 소외 1에게 평당 200원에 매수 할 사람이 있으면 이사건 임야를 그대로 매도처분하던지 그렇지 못하면 개간을 하여 처분하라고 위임하여 이사건 임야의 처분에 관한 대리권을 수여하고 개간신청이나 처분에 사용하도록 인감증명서 3통을 교부하였다는 원심인정 사실을 인정 못할 바 아니며 부동산을 전매의 목적으로 매수하였다고 하더라도 이를 매수한 이상 자기 앞으로 그 소유권이전등기를 경료함이 통상의례에 속한다 할 것이므로 원고가 자기 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다고 하여 그 부동산을 전매할 의사가 없었든 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이고 또 원판결이유에 의하면 원고는 이사건 임야의 개간 신청만을 위 소외 1에게 부탁하였다는 것이 아니며 그대로 매도처분하는 것이 불여의하면 개간신청을 하여 개간을 하라는 취지의 부탁을 하고 이에 소요되는 서류로서 그 인감증명서 3통을 교부하였다는 것일 뿐만 아니라 인감증명서를 교부하였다는 사실만으로 대리권 수여의 사실을 인정한 취지가 아니고 또 이사건 임야의 매도대금 평당 금 270원이 싯가에 비하여 헐값이라는 사실을 인정한 취지가 아니고 다만 원고가 이사건 임야의 이전등기 청구를 거부함에 있어서 싯가보다 헐하다는 구실로 이를 거부하였다는 취지의 이유설시를 한 것임이 분명하니 원심의 위와 같은 사실인정이 반드시 소론과 같이 경험칙에 위배된 것이라고 단정할 수는 없다.  그리고 증인 소외 1, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언을 검토하여 보아도 그 증인의 증언에 소론과 같은 사정이 있다고 하여 반드시 이들이 허위증언을 한 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이니 원심이 위의 각 증언들을 위와 같은 사실인정의 자료로 채택하였다고 하여 증거의 취사선택을 잘못한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심의 적법한 증거의 취사선택과 그 가치판단을 비난하는 취지의 상고논지는 이유없다.  제2점 법률행위로 인한 부동산물권의 득실변경은 등기를 하여야만 그 효력이 생기는 것이므로 부동산을 매수한 자라고 할지라도 그 등기가 이루어지기전에는 그 소유권을 취득한 것이라고 할 수 없고 또 위조문서를 이용하여 한 등기는 그 절차에 있어서 부적법한 것임은 소론과 같으나 등기가 부동산물권변동의 효력발생요건이 되었다고 할지라도 원래부터 그것이 부동산물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 할 것이고 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시 방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당할 것이며 이와 같은 결론은 현행민법(신민법) 시행으로 인하여 달리하여야할 이유가 없으니 같은 취지의 당원의 판례는 변경할 필요를 느끼지 아니한다. (대법원 1967.4.4선고 67다 133 판결, 1970.12.24선고, 70다 1630판결 등 각 참조)할 것이니 이와 같은 견해아래 원심이 피고명의의 이 사건 소유권이전등기가 위조된 등기신청서류에 의하여 이루어졌다 하더라도 피고가 원고의 대리인으로부터 이 사건 임야를 적법하게 매수한 이상 위 등기는 실체적 권리관계에 부합하게 되어 유효하다 할 것이라고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 이와 견해를 달리하여 원판결에는 등기에 관한 법률의 해석을 그릇하였거나 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.  그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

대법원 1996. 4. 12. 선고 95다2135 판결 [등기명의인표시경정등기말소][공1996.6.1.(11),1494] 【판시사항】 등기명의인의 동일성을 해하는 표시경정등기가 마쳐졌으나, 신청 당시 동일성 유무가 명백하지 아니하였고 경정 결과가 실체관계에 부합하는 경우, 그 경정등기의 효력 (적극)   【판결요지】 등기명의인의 경정등기는 그 명의인의 동일성이 인정되는 범위를 벗어나는 것이면 허용될 수 없는 것으로서 가사 그 등기명의자가 무권리자라고 하더라도 그 명의인을 다른 사람으로 바꾸는 것을 경정등기의 방법으로 할 수는 없으나, 등기명의인의 동일성 유무가 명백하지 아니하여 경정등기 신청이 받아들여진 결과 명의인의 동일성이 인정되지 않는 위법한 경정등기가 마쳐졌다 하더라도, 그것이 일단 마쳐져서 경정 후의 명의자의 권리관계를 표상하는 결과에 이르렀고 그 등기가 실체관계에도 부합하는 것이라면 그 등기는 유효하다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제31조, 제48조 【참조판례】 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카11930, 11947 판결(공1989, 1550) 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다7945 판결(공1993하, 2401) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결(공1996상, 1506) 【전 문】 【원고,상고인】 ○○○씨 △△△파 종중 (소송대리인 변호사 이종준) 【피고,피상고인】 ○○○씨 □□□파 종중 (소송대리인 변호사 박형일) 【원심판결】 춘천지법 1994. 12. 2. 선고 93나3480 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제2점에 대하여 원심판결이 취사한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 그 거시 증거에 의하여 이 사건 토지는 원래 피고 앞으로 소유권보존등기가 경료되어 있던 피고 소유의 토지인데, 6·25사변으로 등기부가 멸실됨을 기화로 원고가 권한 없이 그 앞으로 소유권보존등기를 경료하였던 것이라는 취지로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 등기명의인의 경정등기는 그 명의인의 동일성이 인정되는 범위를 벗어나는 것이면 허용될 수 없는 것으로서 가사 그 등기명의자가 무권리자라고 하더라도 그 명의인을 다른 사람으로 바꾸는 것을 경정등기의 방법으로 할 수는 없는 것이나, 등기명의인의 동일성 유무가 명백하지 아니하여 경정등기 신청이 받아들여진 결과 명의인의 동일성이 인정되지 않는 위법한 경정등기가 마쳐졌다 하더라도 그것이 일단 마쳐져서 경정 후의 명의자의 권리관계를 표상하는 결과에 이르렀고 그 등기가 실체관계에도 부합하는 것이라면 그 등기는 유효하다고 보아야 할 것이다( 당원 1993. 7. 27. 선고 93다7945 판결, 1989. 9. 26. 선고 88다카11930 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서, 피고가 이 사건 토지에 관하여 무권리자인 원고 앞으로 경료된 소유권보존등기의 명의자와 주소를 피고의 그것으로 바꾸는 방법에 의하여 피고 명의로 경정등기를 마쳤다고 하더라도 그와 같이 경정된 등기가 현재의 소유관계를 표상하는 것으로서 실체관계에도 부합하는 이상 이는 유효한 등기라고 보아야 한다고 판단하여 피고 명의의 위 경정등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 경정등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 2015. 5. 21. 선고 2012다952 전원합의체 판결 [사해행위취소][공2015하,831] 【판시사항】 [1] 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 가등기 이전의 부기등기를 마치고 가등기에 기한 본등기까지 마친 경우, 채권자가 수익자를 상대로 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 부기등기의 결과 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다 하더라도 마찬가지인지 여부(적극) / 수익자는 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액배상의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극)  [2] 등기명의인의 동일성이 인정되지 않는 위법한 경정등기가 마쳐졌으나, 그것이 경정 후의 명의인의 권리관계를 표상하는 결과에 이르렀고 등기가 실체관계에도 부합하는 경우, 경정등기의 효력(유효) / 이때 경정 전의 등기가 경정 전 당시의 등기명의인의 권리관계를 표상하는 등기로서 유효한지 여부(원칙적 적극) 및 경정 전에 실제로 존재하였던 경정 전 등기명의인의 권리관계가 소급적으로 소멸하거나 존재하지 않았던 것으로 되는지 여부(소극)  [3] 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송계속 중 사해행위가 해제 또는 해지되고 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 채무자에게 복귀한 경우, 권리보호의 이익이 있는지 여부(원칙적 소극) 및 사해행위취소소송이 제기되기 전에 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 채무자에게 복귀한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 가등기 이전의 부기등기를 마치고 나아가 가등기에 기한 본등기까지 마쳤다 하더라도, 위 부기등기는 사해행위인 매매예약에 기초한 수익자의 권리의 이전을 나타내는 것으로서 부기등기에 의하여 수익자로서의 지위가 소멸하지는 아니하며, 채권자는 수익자를 상대로 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있다. 그리고 설령 부기등기의 결과 가등기 및 본등기에 대한 말소청구소송에서 수익자의 피고적격이 부정되는 등의 사유로 인하여 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다 하더라도 달리 볼 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 수익자는 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다.  [2] 등기명의인의 경정등기는 명의인의 동일성이 인정되는 범위를 벗어나면 허용되지 아니한다. 그렇지만 등기명의인의 동일성 유무가 명백하지 아니하여 경정등기 신청이 받아들여진 결과 명의인의 동일성이 인정되지 않는 위법한 경정등기가 마쳐졌다 하더라도, 그것이 일단 마쳐져서 경정 후의 명의인의 권리관계를 표상하는 결과에 이르렀고 그 등기가 실체관계에도 부합하는 것이라면 등기는 유효하다. 이러한 경우에 경정등기의 효력은 소급하지 않고 경정 후 명의인의 권리취득을 공시할 뿐이므로, 경정 전의 등기 역시 원인무효의 등기가 아닌 이상 경정 전 당시의 등기명의인의 권리관계를 표상하는 등기로서 유효하고, 경정 전에 실제로 존재하였던 경정 전 등기명의인의 권리관계가 소급적으로 소멸하거나 존재하지 않았던 것으로 되지도 아니한다.  [3] 채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기한 후 소송계속 중에 사해행위가 해제 또는 해지되고 채권자가 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 벌써 채무자에게 복귀한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 사해행위취소소송의 목적은 이미 실현되어 더 이상 소에 의해 확보할 권리보호의 이익이 없어진다. 그리고 이러한 법리는 사해행위취소소송이 제기되기 전에 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 채무자에게 복귀한 경우에도 마찬가지로 타당하다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제186조, 부동산등기법 제23조 제6항 [3] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제248조[소의 제기] 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다70079 판결(변경) [2] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다2135 판결(공1996상, 1494) [3] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결(공2008상, 615) 【전 문】 【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 조해섭) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 로플렉스 담당변호사 한명환) 【원심판결】 서울서부지법 2011. 11. 24. 선고 2011나7929 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 별지 목록 기재 제1 내지 5, 7 내지 16 부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 5 사이에 생긴 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 별지 목록(이하 ‘별지 목록’이라 한다) 기재 제2 내지 5, 7, 9, 11 내지 16 부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 관련 상고이유에 관하여  가. 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 진다. 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는데, 여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우는 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불가능한 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 등 참조).  채무자 소유 부동산에 관하여 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기를 마친 경우에, 가등기 자체만으로는 소유권이전의 효력이 발생하지 않지만 후일 본등기를 마치면 가등기 시에 소급하여 소유권변동의 효력이 발생하고 그 결과 채권자가 채무자의 재산으로부터 완전한 변제를 받을 수 없게 되어 채권자를 해할 수 있다(대법원 1975. 2. 10. 선고 74다334 판결 등 참조). 따라서 채권자를 해하는 가등기의 원인인 법률행위는 사해행위로서 취소의 대상이 되고, 그 법률행위가 사해행위로 취소되면 특별한 사정이 없는 한 가등기권자는 그 취소에 따른 원상회복으로서 원물반환의무인 가등기말소의무를 진다. 한편 가등기에 의하여 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 할 수 있다(대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결 등 참조).  위와 같은 법리들을 종합하여 보면, 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 그 가등기 이전의 부기등기를 마치고 나아가 그 가등기에 기한 본등기까지 마쳤다 하더라도, 위 부기등기는 사해행위인 매매예약에 기초한 수익자의 권리의 이전을 나타내는 것으로서 위 부기등기에 의하여 수익자로서의 지위가 소멸하지는 아니하며, 채권자는 수익자를 상대로 그 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있다. 그리고 설령 부기등기의 결과 위 가등기 및 본등기에 대한 말소청구소송에서 수익자의 피고적격이 부정되는 등의 사유로 인하여 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다 하더라도 달리 볼 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 수익자는 위 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다 할 것이다.  이와 달리 사해행위인 매매예약에 의하여 마친 가등기를 부기등기에 의하여 이전하고 그 가등기에 기한 본등기를 마친 경우에, 그 가등기에 의한 권리의 양도인은 가등기말소등기청구 소송의 상대방이 될 수 없고 본등기의 명의인도 아니므로 가액배상의무를 부담하지 않는다는 취지의 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다70079 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다.  나. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 2006. 9. 13. 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제2 내지 5, 7, 9, 11 내지 16 부동산에 관하여 2006. 8. 31.자 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 원인으로 한 주식회사 보은종합목재(이하 ‘보은종합목재’라 한다) 명의의 각 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌다가 2006. 9. 18. 등기관이 착오발견을 이유로 직권으로 그 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 각 부기등기가 마쳐진 사실, ② 이어서 원심판시와 같이 위 각 부동산에 관하여 각 수분양자 등 앞으로 매매 또는 계약양도를 원인으로 한 가등기 이전의 부기등기가 마쳐졌다가 그 각 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매예약이 사해행위임을 이유로 하여 그 취소를 구하는 이 사건에서, 채권자인 원고는 이 사건 매매예약에 관한 수익자인 피고 1 및 보은종합목재를 상대로 매매예약의 취소를 청구할 수 있고, 위 수익자들 명의의 가등기말소의무의 이행이 불가능하다 하더라도 위 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 위 수익자들에게 가액배상을 청구할 수 있다.  라. 그럼에도 이와 달리 원심은 위 각 부동산에 관하여 피고 1 및 보은종합목재로부터 수분양자 등 제3자에게 가등기 이전의 부기등기가 마쳐졌고 본등기 명의인도 아니므로 피고 1, 보은종합목재가 사해행위취소 채권자에 대하여 가액배상의무를 지지 아니한다고 잘못 판단하여, 위 가등기에 관한 사해행위취소 및 가액배상청구를 기각하였다.  따라서 이러한 원심판결에는 사해행위에 의하여 마쳐진 가등기가 이전된 경우의 사해행위취소 및 가액배상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 별지 목록 기재 제1, 8, 10 부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 관련 상고이유에 관하여 가. 등기명의인의 경정등기는 그 명의인의 동일성이 인정되는 범위를 벗어나면 허용되지 아니한다. 그렇지만 등기명의인의 동일성 유무가 명백하지 아니하여 경정등기 신청이 받아들여진 결과 명의인의 동일성이 인정되지 않는 위법한 경정등기가 마쳐졌다 하더라도, 그것이 일단 마쳐져서 경정 후의 명의인의 권리관계를 표상하는 결과에 이르렀고 그 등기가 실체관계에도 부합하는 것이라면 그 등기는 유효하다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다2135 판결 등 참조). 이러한 경우에 경정등기의 효력은 소급하지 않고 경정 후 명의인의 권리취득을 공시할 뿐이므로, 경정 전의 등기 역시 원인무효의 등기가 아닌 이상 경정 전 당시의 등기명의인의 권리관계를 표상하는 등기로서 유효하고, 경정 전에 실제로 존재하였던 경정 전 등기명의인의 권리관계가 소급적으로 소멸하거나 존재하지 않았던 것으로 되지도 아니한다.  나. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제1 부동산에 관하여, 2006. 9. 13. 이 사건 매매예약을 원인으로 한 채권자인 보은종합목재 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌다가 2006. 9. 18. 등기관이 착오발견을 이유로 직권으로 그 가등기권자를 채권자인 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기가 마쳐졌고, 이어서 2006. 9. 21. 신청착오를 원인으로 그 가등기권자를 그 수분양자인 소외 2로 경정하는 부기등기가 마쳐진 다음 2007. 2. 7. 위 가등기에 기초한 소외 2 명의의 본등기가 마쳐진 사실, ② 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제8, 10 부동산에 관하여도 위와 같은 경위로 보은종합목재 명의의 소유권이전청구권가등기와 그 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 직권으로 경정하는 부기등기가 마쳐진 후, 2006. 9. 21. 각 신청착오를 원인으로 하여 별지 목록 기재 제8 부동산에 관하여는 그 가등기권자를 그 수분양자인 소외 3으로 경정하는 부기등기가, 별지 목록 기재 제10 부동산에 관하여는 그 가등기권자를 그 수분양자인 소외 4·소외 5로 경정하는 부기등기가 각 마쳐진 다음 2007. 2. 6. 위 각 가등기에 기초하여 소외 3 및 소외 4·소외 5 명의의 각 본등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 부동산에 관한 피고 1 및 보은종합목재 명의의 소유권이전청구권가등기에 기초하여 그 가등기권자를 각 수분양자로 경정하는 경정등기 및 그에 기초한 각 수분양자 명의의 본등기는 명의인의 동일성을 벗어나는 경정등기 및 이에 기초한 본등기이지만 경정 후의 등기명의인인 각 수분양자의 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하고, 한편 이러한 각 경정등기는 그 효력이 소급하지 않고 그에 앞서 체결된 이 사건 매매예약 및 그에 따른 소유권이전청구권가등기의 존부 및 효력에 영향을 미치지 않는다.  따라서 위 각 부동산에 관하여 채무자인 소외 1과 이 사건 매매예약을 체결하고 그 소유권이전청구권가등기를 마친 피고 1 및 보은종합목재는 위와 같은 위법한 경정등기에 불구하고 이 사건 매매예약에 관한 사해행위취소 채권자인 원고에 대하여 여전히 수익자의 지위에 있다 할 것이므로, 다른 사정이 없는 한 원고는 피고 1 및 보은종합목재를 상대로 위 각 부동산에 관한 이 사건 매매예약에 대하여 사해행위취소 및 그에 따른 원상회복을 청구할 수 있다.  라. 그럼에도 이와 달리 원심은 위 각 부동산에 관하여 가등기권리자를 각 수분양자로 경정하는 실체관계에 부합하는 유효한 경정등기가 마쳐짐에 따라 그에 앞서 이루어진 위 각 부동산에 관한 이 사건 매매예약은 존재하지 아니하게 된다고 잘못 판단하여, 그 부존재를 이유로 피고 1 및 파산자 보은종합목재의 소송수계인 파산관재인 피고 4에게 사해행위취소소송의 피고적격이 없다고 판단하였다.  따라서 이러한 원심판결에는 등기명의인의 경정등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 별지 목록 기재 제6 부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구와, 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권설정계약취소 및 원상회복청구 관련 상고이유에 관하여  채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 그 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기한 후 소송계속 중에 그 사해행위가 해제 또는 해지되고 채권자가 그 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 벌써 채무자에게 복귀한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 사해행위취소소송의 목적은 이미 실현되어 더 이상 그 소에 의해 확보할 권리보호의 이익이 없어진다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 사해행위취소소송이 제기되기 전에 그 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 채무자에게 복귀한 경우에도 마찬가지로 타당하다고 할 것이다.  원심은, 별지 목록 기재 제6 부동산에 관하여 체결된 이 사건 매매예약과, 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 소외 1과 보은종합목재 사이에 2006. 8. 31. 체결된 근저당권설정계약 및 소외 1과 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5, 보은종합목재 사이에 2006. 8. 31. 체결된 근저당권설정계약은 모두 이 사건 소 제기 전에 해제, 포기 또는 해지되어 그에 따른 지분이전청구권가등기와 각 근저당권설정등기가 모두 말소되었으므로, 원고는 위 매매예약과 위 각 근저당권설정계약의 취소 및 원상회복을 구할 소의 이익이 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사해행위취소소송의 권리보호이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 별지 목록 기재 제1 내지 5, 7 내지 16 부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 5 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   양승태(재판장) 대법관   민일영 이인복 이상훈 김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일

 

나. 물권변동에 부합하는 등기원인의 존재 

  법률행위에 의한 물권변동에 있어서 성립요건주의를 취하고 있는 현행 민법상 당사자 (법 제27조 1항, 28조)가 이루려고 하는 물권변동에의 부합이 그 실체적 유효요건이 된다. 등기는 등기 당시 진정한 종전권리자 (등기의무자)로부터 권리변동 목적물에 대하여 새로운 실체적 권리자 (등기권리자) 앞으로 이루어져야 하며, 등기 당시 무권리자로부터 또는 권리변동 목적물이 아닌 부동산에 관하여 또는 실체적권리자 아닌 자 앞으로 경료되었따면 그 등기부 기재에 상응하는 등기원인 (법 제40조 1항 2호, 41조 1항 5호, 55조 7호 참조)은 존재하지 않는 것이므로 원칙적으로 무효이다.  

제40조(등기신청에 필요한 서면) ① 등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1978.12.6, 1986.12.23, 1996.12.30>  1. 신청서  2. 등기원인을 증명하는 서면 3. 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 4. 등기원인에 대하여 제삼자의 허가, 동의 또는 승낙을 요할 때에는 이를 증명하는 서면 5. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 권한을 증명하는 서면 6. 소유권의 보존 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청인의 주소를 증명하는 서면 7. 법인이 등기권리자인 경우에는 법인등기부등본 또는 초본, 법인아닌 사단이나 재단(외국법인으로서 국내에서 법인등기를 필하지 아니한 사단이나 재단을 포함한다. 이하 같다) 또는 외국인이 등기권리자인 경우에는 제41조의2에서 규정하는 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면  8. 소유권의 이전의 등기를 신청하는 경우에는 토지대장·임야대장·건축물대장의 등본 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면  ② 삭제<1991.12.14>  ③ 등기원인을 증명하는 서면이 집행력있는 판결인 때에는 제1항제3호·제4호의 서면의 제출을 요하지 아니한다. 그러나 승소한 등기의무자가 제29조의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 제1항제3호의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1991.12.14>  ④ 등기의무자의 권리에 관한 등기가 제68조제1항 각호의 신청 또는 촉탁에 의한 것인 때에는 제1항제3호의 서면에 갈음하여 제68조제1항의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서를 제출하여야 한다.<신설 1991.12.14> 제41조(신청서의 기재사항) ① 신청서에는 다음 각호의 사항을 기재하고 신청인이 이에 기명날인하여야 한다.<개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1986.12.23, 1991.12.14, 1996.12.30>  1. 부동산의 소재와 지번  2. 지목과 면적  3. 신청인의 성명 또는 명칭과 주소  4. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 성명, 주소  5. 등기원인과 그 연월일 6. 등기의 목적  7. 등기소의 표시  8. 연월일 ② 제1항제3호의 규정에 의하여 등기권리자의 성명 또는 명칭을 기재함에 있어서는 등기권리자의 주민등록번호를 병기하여야 한다. 이 경우 등기권리자에게 주민등록번호가 없는 때에는 제41조의2의 규정에 의한 부동산등기용등록번호를 병기하여야 한다.<개정 1991.12.14>  ③ 제30조의 규정에 의한 등기를 신청함에 있어서는 법인 아닌 사단 또는 재단의 대표자나 관리인의 성명과 주소를 기재하는 외에 그의 주민등록번호를 병기하여야 한다.<신설 1991.12.14> 제55조(신청의 각하)   등기관은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. <개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1984.4.10, 1991.12.14, 1996.12.30, 1998.12.28, 2003.7.18>  1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 2. 사건이 등기할 것이 아닌 때 3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때  4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때  5. 신청서에 기재된 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때  6. 제47조에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 7. 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 9. 등록세 또는 제27조제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때  10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니한 때  11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때 12. 삭제<1985.9.14> 13. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사결과 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 부합하지 아니한 때  14. 등기의 신청이 제170조4항의 규정에 위반한 때

 

다. 판례 

 판례는 죽은자를 상대로한 확정판결에 의하여 취즉한 부동산등기 1), 증여를 매매로한 소유권이전등기 2), 대물변제를 매매로한 소유권이전등기 3), 등기절차 및 과정에 하자가 있는 경우 4), 위조서류에 의하여 경료된 소유권이전등기 5), 원인무효의 등기에 의한 소유권이전등기 6), 사망자명의로 신청한 등기 7), 사자명의의 인감증명서에 의한 소유권이전등기 8) 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 규정에 위반하여 경료된 가등기에 기한 본등기 9), 허위보증서에 의한 등기 10), 실명등기의 유예기간 경과 후 명의수탁자가 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료한 경우 11)라도 위 각 등기가 실체상 권리관계에 합치할 때에는 그 등기를 무효라고 할 수 없다고 하였다. 

1) 대판 1962. 3. 29.  2) 대판 1955. 1. 20. 4286민상200  3) 대판 1955. 4. 21. 4287민상336  4) 대판 1976. 7. 27. 75다2035  5) 대판 1967. 4. 4. 67다133  6) 대판 1989. 8. 12. 88다카71  7) 대판 1961. 7.30. 4294  8) 대판 1965. 8. 24. 65다1177, 1178 9) 대판 2002. 12. 10. 2002다42001  10) 대판 2003. 12. 12. 2002다33601  11) 대판 2004. 6. 25. 2004다6764

대법원 1954. 4. 27. 선고 4287민상336 판결 [가옥명도(본소)·부동산소유권이전등기절차이행(반소)][집2(3)민,13] 【판시사항】 가. 등기원인과 부합하지 아니한 실체상의 권리이전행위와 그 등기의 효력 나. 사망자명의의 등기신청과 그 등기의 효력 【판결요지】 가. 부동산권리이전행위가 대물변제임에도 불구하고 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 한 경우에도 실체상의 권리관계에 부합하는 이상 해등기는 유효하다 할 것이다  나. 사망자명의의 신청에 의하여 등기를 한 경우에도 실체상의 권리관계에 부합하고 또 그 신청이 사망자의 생존시의 의사에 의하여 행하여진 이상해등기는 유효하다 할 것이다  【참조조문】 조선민사령 제13조, 조선부동산등기령 제1조, 부동산등기법 제26조 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)(소송대리인 변호사 최백순) 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 6. 17 선고 54민공28 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다 【이 유】 피고 (반소원고) 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 기이유로서 「본건 부동산이 원래 망 소외 1 (피고의 망부) 의 소유였던 사실급 현재 피고가 동 가옥을 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다 그리고 당사자간에 다툼이 없는 갑 제4호증 (등기부등본) 을 제1호증 (인감증명서) 동 제2호증 (위임장) 동 제5호증 (제적초본) 과 원심급 당심 증인 소외 2의 증언과 인영의 성립에 관하여 당사자간 다툼이 없는 사실 등을 종합하여 진정 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증 (매도증서) 급 갑 제3호증 (저당권설정계약서) 등의 기재내용에 우 증인을 종합하면 원고는 서기 1949년 7월 1일 망 소외 3 (피고의 제) 에게 금 6천 7백 4십 환을 이식 월 2할 변제기일 동년 8월 11일의 약정으로 대부하고 기 담보로서 본건 가옥상에 저당권설정등기를 경유한 사실급 망 소외 3이 변제기일이 경과하여도 기 채무를 변제하지 못하게 되었으므로 원고와 망 소외 3은 망 소외 1의 생존시 (동인은서기 1949년 11월 10일 사망)에 우 채무의 대물변제로서 본건 부동산의 소유권을 원고에게 양도하기로 약정하고 기 매도증서 위임장 (이상 모두 작성일부 서기 1949년 8월 20일) 급 인감증명서 (작성일부 동년 4월 16일) 등을 사법서사 소외 4에게 임치하고 기 소유권이전등기수속을 위임하였던 바 동년 11월 18일 서울지방법원 수부 제12772호로서 기등기가 경유된 사실을 인정할 수 있으므로 전시 각 처분서증의 진정성립을 부정할 만한 반증이 없는 한 우 대물변제에 인한 본건 부동산의 소유권이전등기는 기소유자인 망 소외 1의 의사에 기인한 것이라고 추정할 수 밖에 없다 그런데 피고는 망 소외 3이 소유자의 인장을 도용하여 전시 이전등기를 경유하였다고 항쟁하나 이에 부합하는 듯한 당심의 피고 본인신문의 결과는 조신할 수 없고 기외 차를 인정할 만한 하등의 증좌가 없다」고 판시하였다 그러나 1, 채무자와 채권자가 제3자의 권리를 대물변제로 하는 계약을 체결하였다 할 지라도 법률효력이 발생치 않을 것이다 환언하면 제3자의 권리를 대물변제에 공하자면 소유자인 제3자와 계약이 성립되어야 할 것이다 그런데 원판결은 전기와 여히 원고와 채무자인 망 소외 3이 채무의 대물변제로서 제3자인 망 소외 1의 소유부동산의 소유권을 원고에게 양도하기로 약정하였다고 하여 채무자가 단독으로 제3자의 권리를 대물변제에 공할 수 있는 것 같이 판시하고 소외 1 관계에 있어서는 기 생존시에 소유권이전등기신청에 필요한 서류를 작성후 사법서사에게 소유권이전등기수속을 위임하였음을 인정하여 이것으로써 대물변제에 인한 본건 부동산의 소유권이전등기는 기 소유자인 망 소외 1의 의사에 기인한 것이라고 추정할 수 밖에 없다고 설시하였는데 우 소유권이전등기신청에 사용한 서증은 매도증서 등이고 따라서 소유권이전등기도 대물변제에 인한 것이 아니라 매매를 원인으로 하였으며 또 막연히 「소유자의 의사에 기인한 것이라고 추정한다 함은 여하한 법률관계를 지칭함인지 불명하여 이것만으로 대물변제계약에 소외 1이 계약자가 되었다는 것이 표현되었다고 할 수 없는 즉 결국 원판결은 제3자의 소유권을 대물변제에 공함에 있어서 기 소유자와 계약이 성립되지 아니하고 채무자와 채권자만이 체결한 제3자의 권리를 대물변제로하는 계약을 유효하다고 인정한 것으로 귀착되어 이유불비의 위법이 있다함에 있고  동 상고이유 제2점은 사자 명의로 절차를 이행한 등기는 원칙적으로 무효이고 다만 그 등기가 사실에 부합한 경우에 한하여 유효일 것이다 그러므로 재판상 사자명의로 절차를 이행한 등기의 유효를 주장하자면 기주장자가 등기가 사실에 부합한 것을 입증할 책임이 있을 것이다 본건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기일자가 기 소유자이든 망 소외 1 (서기 1949년 11월 10일 사망) 사망 후인 서기 1949년 11월 18일임은 당사자간에 다름이 없고 또 등기신청에 사용한 소외 1 명의의 서류가 매도증서 등으로서 소유권이전등기가 매매를 원인으로 하였으나 소외 1과 원고간에 매매의 사실이 없는 것도 기록상 명백하다 그러면 원고와 소외 1 간에 매매로 인한 소유권이전등기가 사실에 부합하다는 것을 원고가 입증하여야 할 것이다 상언하면 본건에 있어서 원고는 소외 1이 망 소외 3의 원고에 대한 채무에 관하여 본건 부동산소유권을 대물변제에 공한다는 계약이 성립되었다는 사실과 등기의 형식을 매매로 하였다는 사실을 구체적으로 입증하여야 할 것인데 원판결은 본건에 관하여 당사자가 사실에 부합치 않음을 시인하는 매매를 원인으로 하여 사자명의로 절차를 이행한 소유권이전등기에 관하여 만연히 사망한 소유자의 인장을 도용하여 우 이전등기를 경유하였다는 반증이 없는 한 대물변제에 인한 소유권이전등기로서 유효하다는 취지를 판시하였음은 입증책임을 그릇 해석한 위법이 있다이라 함에 있다   그러나 원판문기재에 불명확한 점이 없지 아니하나 판문의 전취지를 그 인용한 증거와 대조 고찰하면 피고의 제 소외 3이 그 생전 그 부친 소외 1의 승락하에 본건 부동산에 저당권을 설정하고 금원을 차용하였다가 이를 변제치 못하여 다시 소외 1의 승락을 얻어 저당목적물의 소유권을 대물변제로 이전한 사실을 인정한 것임을 간취할 수 있다 그리고 부동산권리이전행위가 대물변제임에도 불구하고 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 한 경우에도 실체상의 권리관계에 부합하는 이상 해등기는 유효이며 또 사망자 명의의 신청서에 의하여 등기를 한 경우에도 실체상의 권리관계에 부합하고 또 그 신청이 사망자의 생존시의 의사에 의하여 행하여진 이상 해 등기는 유효로서 제3자에 대하여 소유권을 주장할 수 있다 해석할 것인 바 본건에 있어서 소외 3이 소외 1 생존시 동인 명의의 본건 부동산의 매도증서위임장 및 인감증명서를 작성하여 사법서사에게 임치하고 소외 1 사망후 본건 부동산에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 경유된 사실은 원심이 적법히 확정한 바임으로 전기 설시한 바에 의하여 원고명의의 등기는 실체상의 권리관계에 부합하는 유효한 것이라 할 것이다 그렇다면 원고의 본소청구를 인용하고 피고의 반소청구를 배척한 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없고 논지 이유없다 본건상고 이유없음이 명백함으로 민사소송법 제401조, 제89조 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다   대법관   김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 김쌍봉

대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 [소유권말소등기등][공2003.2.1.(171),342] 【판시사항】 [1] 이른바 '처분정산'형의 담보권실행이 가등기담보등에관한법률상 허용되는지 여부(소극) [2] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 위반하여 경료된 가등기에 기한 본등기가 사후에 실체적 법률관계에 부합하는 등기로서 유효한 등기가 될 수 있는지 여부(적극)  [3] 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항에 의한 후순위권리자에 대한 통지를 결여한 채 행하여진 청산절차의 효력 【판결요지】 [1] 가등기담보등에관한법률이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점, 위 제4조가 제1항 내지 제3항에서 채권자의 청산금 지급의무, 청산기간 경과와 본등기청구, 청산금의 지급의무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 동시이행관계 등을 순차로 규정한 다음, 제4항에서 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다(다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 경우는 제외된다.)고 규정하고 있는 점, 나아가 제11조는 채무자 등이 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 가등기담보등에관한법률상 허용되지 아니한다.   [2] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다.  [3] 가등기담보권자인 채권자가 청산기간이 경과하기 전 또는 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위권리자에게 통지하지 아니하고, 채무자에게 청산금을 지급한 경우에는 이로써 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이나, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이므로, 후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이지, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원을 부여하는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 제13조[2] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조[3] 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항, 제7조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 23. 선고 2001다81856 판결(공2002상, 1218) /[2] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790) 대법원 2002. 4. 23. 선고 2002다9127 판결 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605) /[3] 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결(공1996하, 2488) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박동주) 【피고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조광형) 【원심판결】 서울고법 2002. 6. 14. 선고 2000나37816 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 가등기 및 근저당권설정등기가 망 소외 1이 위조한 문서들에 의하여 경료된 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 담보목적으로 경료된 소외 1 명의의 가등기에 기하여 이루어진 이 사건 본등기는 가등기담보등에관한법률(이하 '가등기담보법'이라 한다) 소정의 청산절차를 거치지 아니하고 이루어진 것이므로 무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여 이 사건 가등기는 소외 1의 원고에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 경료된 것으로서 위 가등기 당시 담보부동산의 시가가 대여 원리금을 초과하였으므로 가등기담보법 소정의 가등기라고 할 것이고, 이런 경우에는 채권자가 담보계약에 의한 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 채권의 변제기 후에 가등기담보법 제3조, 제4조 소정의 청산금의 평가액을 통지하고 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2개월간의 청산기간이 경과하여야 하며, 채권자의 청산금의 지급의무와 담보 부동산의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있는 등 가등기담보법 제3조, 제4조 소정의 절차에 따라야 하고, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 전제한 후( 가등기담보법 제4조 제4항), ① 소외 1과 원고는, 원고가 소외 1에 대한 채무를 변제하지 아니하던 중 1997. 1. 28. 및 1997. 1. 31. 이 사건 가등기에 기한 피담보채무를 정산하기로 하여 ㉮ 원고의 소외 1에 대한 채무는, 서울지방법원 남부지원 92가합18260호 판결에 의하여 확정된 원금 455,000,000원과 이에 대한 1993. 1. 31.부터 1997. 1. 31.까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금 등 합계 금 910,000,000원에서 소외 1이 1995. 4.부터 1996. 12.까지 변제받은 금 92,800,000원을 공제한 나머지 금 817,200,000원으로 하고, ㉯ 담보목적물인 이 사건 토지의 평가액은 ○○공사의 1997. 1. 8.경 공매처분감정가격인 956,550,000원으로 하고, 소외 1은 이 사건 토지의 평가액에서 원고의 위 확정 채무액 817,200,000원을 공제한 금액(139,350,000원)보다 더 많은 금 230,000,000원을 원고에게 정산금으로 지급하되, 원고의 체납재산세 및 ○○공사의 수수료 등을 소외 1이 추가로 대신 지급하는 조건으로 이 사건 가등기에 기한 본등기절차를 경료하기로 하는 내용의 합의(이하 '이 사건 정산합의'라 한다)를 한 사실, ② 이에 따라 소외 1은 1997. 2. 6. 정산금 중 130,000,000원을 원고의 대리인 소외 2에게 지급하고, 같은 날 위 가등기에 기하여 이 사건 본등기절차를 경료하였고, 1997. 3. 31. 원고가 체납한 재산세 금 15,798,300원, ○○공사에 대한 공매수수료 금 1,132,280원을 각 대위지급한 사실, ③ 소외 1은 원고에 대한 정산금 중 금 100,000,000원을 지급하지 못하고 있던 중 소외 3으로부터, 1999. 6. 18. 위 소외 3이 원고에 대하여 가지고 있는 채권 중 200,000,000원을 양도받았고, 소외 3의 채권양도 통지가 그 무렵 원고에게 도달한 사실, ④ 소외 1의 소송수계인들인 피고들은 원고를 상대로 서울지방법원 2000가합46783호 양수금청구 소송을 제기하면서, 그 소장에서 위 소외 3으로부터 양도받은 채권 200,000,000원을 자동채권으로 하여 원고에 대하여 부담하고 있는 정산금 100,000,000원의 채무와 대등액에서 상계한다는 뜻을 표시하였는바, 위 소장 부본이 2000. 8. 30. 원고에게 도달하여 같은 날 피고들의 양수금 채권과 원고의 정산금 채권은 그 대등액에서 소멸한 사실을 인정한 다음, 소외 1과 원고의 이 사건 정산 합의가 가등기담보법이 규정하고 있는 2개월의 청산기간을 부여하지 아니하고, 본등기와 청산금 일부가 동시이행으로 이루어지지 않는 등 가등기담보법 소정의 청산절차를 그대로 따르고 있지 않은 점은 있으나, 이 사건 정산합의는 변제기 후에 이루어졌고, 담보부동산의 평가액은 객관적인 감정가격을 기초로 한 ○○공사의 공매처분 감정가격으로, 피담보채권액은 이미 확정된 위 92가합18260호 판결에 기하여 산정한 금액으로 각 계산하여 청산한 점, 그 결과 담보부동산의 평가액이 139,350,000원 정도 많았으나, 소외 1은 그 보다 많은 금 230,000,000원을 정산금으로 지급하는 동시에 원고의 체납재산세 및 공매수수료 등을 추가지급하는 조건으로 이 사건 본등기를 경료하기로 한 점, 실제로 소외 1은 1997. 2. 6. 정산금 중 130,000,000원을 원고의 대리인 소외 2에게 지급하고, 같은 날 위 가등기에 기하여 이 사건 본등기절차를 경료하였으며, 1997. 3. 31. 원고가 체납한 재산세 금 15,798,300원, ○○공사에 대한 공매수수료 금 1,132,280원을 각 변제한 점, 소외 1의 원고에 대한 나머지 정산금 100,000,000원은 그 후 위 양수채권과 상계·소멸하여 정산이 완료된 점 등 이 사건 변론과정에 나타난 제반 사정을 종합하여 고찰하면, 원고와 소외 1 사이의 이 사건 정산합의는 담보부동산의 평가액에서 피담보채권액을 초과하는 금액을 반환하는 방법으로 청산절차가 이루어진 것으로서, 적법한 담보권실행으로 유효하다고 인정되고, 나아가 채무자인 원고에게 불리한 약정이라고 볼 수도 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.  나. 대법원의 판단 가등기담보법이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점, 위 제4조가 제1항 내지 제3항에서 채권자의 청산금 지급의무, 청산기간 경과와 본등기청구, 청산금의 지급의무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 동시이행관계 등을 순차로 규정한 다음, 제4항에서 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다(다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 경우는 제외된다.)고 규정하고 있는 점, 나아가 제11조는 채무자 등이 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 가등기담보법상 허용되지 아니하고 ( 대법원 2002. 4. 23. 선고 2001다81856 판결 등 참조), 또한 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다 고 할 것이다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조).  한편, 가등기담보권자인 채권자가 청산기간이 경과하기 전 또는 가등기담보법 제6조 제1항에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위권리자에게 통지하지 아니하고, 채무자에게 청산금을 지급한 경우에는 이로써 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이나, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이므로, 후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이지, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원을 부여하는 것은 아니라고 할 것 이다( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결 참조).  원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 정산합의는 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있게 하고, 청산기간이나 동시이행의 항변권을 인정하지 아니하는 내용으로 가등기담보법 제4조 제2항 및 제3항에 위반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것이므로 같은 법 제4조 제4항에 의하여 무효라고 할 것이고, 따라서 이 사건 정산합의에 기하여 행하여진 이 사건 본등기도 원인무효의 등기였다고 할 것이다.  그러나 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 소외 1은 원고와 사이에 이 사건 정산합의를 함에 있어서 이 사건 토지의 가액은 1997. 1. 8.경 이 사건 토지에 대한 ○○공사의 공매처분 감정가격으로, 채권액은 소외 1과 원고 사이의 서울지방법원 남부지원 92가합18260 판결에서 확정된 금원으로 각 산정하고, 그 차액에다가 소외 1이 원고에게 추가로 지급하기로 한 금 90,650,000원을 더한 합계 금 230,000,000원을 청산금으로 하여 원고에게 담보권을 실행할 의사를 표시한 사실, 소외 1은 이 사건 정산합의가 있은 날로부터 2개월이 경과하기 전에 이 사건 가등기에 기한 본등기를 경료하고 그 때 위 청산금 중 130,000,000원을 원고에게 지급하였으며, 소외 1의 상속인들인 피고들이 소외 3의 원고에 대한 채권을 양수한 후 나머지 청산금과 대등액에서 상계함으로써, 2000. 8. 30.경 위 청산금 230,000,000원이 모두 지급된 사실을 알 수 있다.   사정이 그러하다면, 소외 1과 원고 사이의 이 사건 정산합의가 가등기담보법 제4조 제4항에 의하여 무효라고 하더라도, 소외 1이 원고에게 청산금의 평가액을 금 230,000,000원으로 하여 이 사건 가등기담보권을 실행할 의사를 표시한 이상 적어도 이는 담보권실행의 통지로서의 효력은 있다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 그 통지일로부터 2개월의 청산기간이 경과하고, 위 금 230,000,000원이 모두 지급되었으며, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 위 금 230,000,000원이 정당한 청산금이라고 볼 수 있으니, 원고가 위 정당한 청산금을 모두 지급받은 때에 이 사건 가등기에 기한 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 되었다고 봄이 상당하고, 담보권실행의 통지를 받지 못한 후순위권리자가 존재한다고 하더라도 이와 달리 볼 사정은 되지 못한다고 할 것이다.  따라서 원심이 이 사건 정산합의가 가등기담보법 제4조 제1항 내지 제3항의 규정에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것으로서 무효라는 원고의 주장을 배척한 데에는 가등기담보법상의 청산절차에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나, 이 사건 가등기에 기한 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 있는 이상 원고의 청구를 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 판결의 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2007. 7. 13. 선고 2006다46421 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 소정의 정산절차를 거치지 아니하고 경료한 소유권이전등기의 효력(무효)과 그 소유권이전등기가 약한 의미의 양도담보로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 그 후 정산절차를 마치면 그 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 되는지 여부(적극)  [2] 가등기담보 채권자가 그의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보 채무를 대위변제하여 가지는 구상금채권도 담보가등기의 피담보채권에 포함되는지 여부(적극)  [3] 담보가등기보다 먼저 등기된 가압류의 채권액이 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 1항 후문에서 정한 ‘선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액’에 준하여 가등기담보 채권자의 채권액에 포함되는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 [2] 민법 제360조, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 [3] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결(공2003상, 342) [2] 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2169 판결(공1976, 9393) 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김치중외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 문성윤외 1인) 【원심판결】 제주지법 2006. 6. 7. 선고 2005나1810 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결, 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 등 참조). 한편, 가등기담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 근저당채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하고( 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2169 판결, 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 참조), 가등기담보 채권자가 가등기담보법 제4조에 따라 채무자에게 청산금을 지급함에 있어 담보가등기보다 먼저 등기된 가압류의 채권액은 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법 제4조 제1항 후문에서 정한 ‘선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액’에 준하여 가등기담보 채권자의 채권액에 포함된다고 봄이 상당하다.  원심은, 원고 소유의 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의로 경료된 이 사건 가등기가 원고의 피고에 대한 차용금채무를 담보하기 위한 가등기담보법 소정의 가등기로서, 이 사건 가등기에 기하여 경료된 이 사건 소유권이전등기가 가등기담보법 제3조, 제4조 소정의 청산절차를 거치지 아니하여 무효라고 할 것이나, 피고가 이 사건 소유권이전등기를 경료한 후 이 사건 1, 2 토지에 관한 선순위 근저당채무를 변제하고 원고에게 담보권실행의 통지를 한 다음, 원고를 피공탁자로 하여 정당한 청산금 149,852,476원(제1심 감정인의 시가 감정결과에 의한 이 사건 각 토지의 평가액 532,791,860원에서 피고의 가등기담보채권 원리금 134,000,000원, 위 선순위 근저당채무 대위변제원리금 208,939,384원 및 이 사건 1, 2 토지에 관하여 이 사건 가등기 전에 경료된 소외인의 가압류채권액 40,000,000원 합계 382,939,384원을 공제한 나머지 금액이다.)을 공탁함으로써 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 청산금의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고의 2004. 12. 18.자 담보권실행의 통지가 가등기담보법 제3조 제2항 후문에서 정한 적법한 통지에 해당하지 않는다거나, 거기에 이 사건 가등기의 피담보채권이 아닌 등기비용 9,570,340원을 그 피담보채권액으로 기재하여 무효라는 주장은 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 또한, 이 사건 1, 2 토지의 가액 합계 507,104,330원이 이 사건 가등기의 피담보채권액 382,939,384원을 초과함에도 불구하고 피고가 이 사건 3 토지에 대하여도 담보권을 실행하는 것은 적법하지 않다는 주장도 원심 변론종결 전에 주장하지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

 

제6장 등기의 효력 

 

물권행위와 이에 부합하는 등기가 있으면 부동산에 관한 물권변동의 효려깅 발생한다. (민제186조) 물권변동은 등기신청시가 아니라 실제로 등기부에 등기사항을 기재한 때에 발생한다. 따라서 등기관이 등기신청서를 접수하여 등기필증까지 교부하였다하더라도 등기부에 기재되지 않은 경우에는 등기의 권리변동적 효력은 발생하지 않는다. 

  부동산에 관하여 등기를 하게 되면 물권변동의 효력이 생기는 것 이외에 등기에는 일반적적으로 추정적 효력이 있다. 즉, 어떤 등기가 있으면 그에 대응하는 실제적 권리관계가 유효히 존재하는 것으로 추정된다. 

 

1. 물권변동의 효력 

부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다. (민제186조) 부동산에 관한 물권변동은 물권적 합의롸 그에 부합하는 등기가 있는 때에 발생한다. 따라등기의  등기에는 물권변동을 발생시키는 효력이 있는데, 이는 등기의 효력의 중심을 이룬다. 이때 물권변동의 효력발생 시기는 등기신청시가 아니라 등기부에 등기사항을 기재하고 날인한 때이다. 

 

2. 등기의 추정력 

등기의 추정력이란 부동산물권변동을 공시하는 등기가 존재하는 경우에 형적으로 존재하는 그 등기 자체에 의하여 공시되는 권리가 그 등기명의인에게 있는 것으로 추정됨을 말하는 바, 등기부상으이 명의인에게 실체법상으로도 권리관계가 존재하나고 추측되어지는 효력이 있다는 것을 말한다. 

  소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐만 아니라 그 저소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다. 1) 

1) 대판 2004. 9. 24. 2004다27273

대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결 [소유권이전등기][공2004.11.1.(213),1731] 【판시사항】 [1] 소유권이전등기의 추정력이 그 전소유자에 대하여도 미치는지 여부(적극)   [2] 부동산을 매도하여 인도의무를 지는 매도인의 점유의 성질(=타주점유) [3] 상속에 의한 점유 승계시 점유 태양의 승계 여부(적극) 및 그 점유가 자주점유로 되기 위한 요건 【판결요지】 [1] 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐만 아니라 그 전소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다.  [2] 부동산을 다른 사람에게 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유로 변경된다. [3] 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[3] 민법 제193조, 제199조, 제245조 제1항 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다40100 판결(공1998상, 285) [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다3010 판결(공1977, 10193) 대법원 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결(공1982, 682) 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다26379, 26386 판결(공1992, 1675) 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결(공2000상, 944) [2] 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다20064 판결(공1992, 2882) 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다26468, 26475 판결(공1993상, 596) 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다43975 판결(공1993하, 2582) 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다51871 판결(공1995하, 2230) 대법원 1996. 6. 28. 선고 94다50595, 50601 판결(공1996하, 2321) 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다5824 판결(공1997상, 1448) [3] 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결(공1995상, 872) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25319 판결(공1996하, 3149) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다2344 판결(공1997하, 2014) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박형섭) 【원심판결】 울산지법 2004. 4. 29. 선고 2004나223 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 분할 전의 울산 울주군 (주소 1 생략) 임야 3,590평(이하 '분할 전 토지'라 한다)은 1937. 3. 7. 원고의 부(부) 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 1961. 5. 2. 매매를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 분할 전 토지는 1985. 4. 4. (주소 2 생략) 임야 3,469평(11,468㎡)과 (주소 3 생략) 임야 121평으로 분할되었는데, 위 (주소 2 생략) 임야 11,468㎡는 1992. 11. 2. (주소 2 생략) 임야 7,880㎡, (주소 4 생략) 임야 1,983㎡, (주소 5 생략) 임야 1,230㎡, (주소 6 생략) 임야 214㎡, (주소 7 생략) 전 161㎡(이하 위 (주소 5 생략) 임야 1,230㎡와 (주소 7 생략) 전 161㎡를 '이 사건 토지'라 한다)로 각 분할된 사실, 소외인은 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 이후에도 분할 후의 이 사건 토지 부분을 논으로 경작하여 왔고, 소외인이 1970. 5. 29. 사망한 이후에는 상속인인 원고가 이 사건 토지 부분을 논으로 경작하여 온 사실을 인정한 다음, 원고는 소외인을 승계하여 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되므로, 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 1961. 5. 2.경부터 20년이 경과한 1981. 5. 2. 이 사건 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 이 사건 토지가 속한 분할 전 토지는 1937. 3. 7. 원고의 부(부) 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 1961. 5. 2. 같은 해 3. 25. 매매를 원인으로 하여 소외인으로부터 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었음을 알 수 있는바, 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐만 아니라 그 전소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로( 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다3010 판결, 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 소외인은 1961. 3. 25. 이 사건 토지를 포함한 분할 전 토지 전부를 피고에게 매도한 것으로 추정된다고 할 것이다.  한편, 부동산을 다른 사람에게 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유로 변경된다고 할 것이고( 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다26468, 26475 판결, 1996. 6. 28. 선고 94다50595, 50601 판결, 1997. 4. 11. 선고 97다5824 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다40100 판결 등 참조), 또한 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 하는 것이다( 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25319 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다2344 판결 등 참조).  따라서 소외인이 이 사건 토지가 포함된 분할 전 토지를 피고에게 매도한 이후에도 이 사건 토지를 점유하다가 1970. 5. 29. 사망한 후 원고가 소외인의 점유를 상속에 의하여 승계취득하였다면, 매도인 소외인의 점유는 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 이후에는 타주점유로 전환되었다고 할 것이고, 상속에 의하여 소외인의 점유를 승계한 원고의 점유 역시 타주점유로 보아야 할 것이므로, 원고가 소유자인 피고에 대하여 소유의 의사가 있다는 것을 표시하였거나 새로운 권원에 의하여 소유의 의사로 점유를 시작하였다는 등의 특단의 사정이 없는 이상, 원심은 원고의 이 사건 토지의 점유가 타주점유라는 피고의 항변을 배척할 수 없을 것임에도 불구하고 그 판시와 같은 이유만으로 소외인 및 원고의 이 사건 토지에 대한 점유를 자주점유라고 판단한 것은 등기의 추정력 및 취득시효에 있어서 자주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.  나. 기록에 의하면, 원고는 소외인이 분할 전 토지 중 이 사건 토지 부분을 제외한 나머지 부분만을 피고측에게 매도하였는데, 피고 앞으로 매매에 따른 소유권이전등기를 경료할 당시 이 사건 토지 부분이 분할되기 이전이었으므로 일단 분할 전 토지 전부에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하되, 후일 분할이 되면 원고측이 이 사건 토지의 소유권이전등기를 경료받기로 하는 약정하에 소외인 및 그 상속인인 자신이 이 사건 토지를 점유·경작하여 온 것이므로 원고측의 점유가 자주점유라는 취지의 주장을 한 바 있으므로, 원심으로서는 이 사건 토지가 매매대상에서 제외되었는지 여부를 원고의 입증책임하에 심리·판단한 다음 나아가 소외인 및 원고의 점유태양에 대하여 판단하였어야 할 것임을 지적하여 둔다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044,75051 판결 [소유권이전등기·소유권이전등기][공2013상,289] 【판시사항】 [1] 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 피고가 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것으로 인정되는 경우 추완항소가 허용되는지 여부(적극) 및 이 경우 추완항소 제기기간의 기산점인 ‘사유가 없어진 후’의 의미  [2] 소유권이전등기의 추정력이 전 소유자에 대하여도 미치는지 여부(적극) [3] 형식적으로 확정된 제1심판결에 대한 피고의 항소추완신청이 적법하여 해당 사건이 항소심에 계속된 경우, 피고가 민사소송법 제412조 제1항에 따라 반소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 위 조항에서 정한 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’의 의미  【판결요지】 [1] 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일) 내에 추완항소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라고 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자나 소송대리인이 사건기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다.  [2] 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우, 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 그 전의 소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장·입증하여야 한다.  [3] 형식적으로 확정된 제1심판결에 대한 피고의 항소추완신청이 적법하여 해당 사건이 항소심에 계속된 경우 그 항소심은 다른 일반적인 항소심과 다를 바 없다. 따라서 원고와 피고는 형식적으로 확정된 제1심판결에도 불구하고 실기한 공격·방어방법에 해당하지 아니하는 한 자유로이 공격 또는 방어방법을 행사할 수 있고, 나아가 피고는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에는 반소를 제기할 수도 있다. 여기서 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’라고 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제173조 제1항 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [3] 민사소송법 제412조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다30427 판결(공1997하, 2789) 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결(공2000하, 2104) 대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결(공2006상, 499) [2] 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결(공2004하, 1731) 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010다75648 판결 [3] 대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다20064 판결(공2006상, 1) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 하광호 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2010. 8. 19. 선고 2009나6633, 9243 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 본소·반소를 통하여 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일) 내에 추완항소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라고 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다( 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결 등 참조).  원심은 우선 피고에 대한 이 사건 소장 및 변론기일 소환장이 공시송달의 방법으로 송달되어 그 소송절차가 진행된 뒤, 2005. 11. 17. 원고 승소의 제1심판결이 선고되고 그 판결정본 역시 2005. 12. 14. 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 사실, 피고는 위 소송의 진행 및 결과를 전혀 알지 못하고 있다가 2009. 7. 8. 제1심법원에서 재판기록열람 및 복사신청을 함으로써 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달되었음을 알게 된 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 피고는 과실 없이 제1심판결의 송달 사실을 알지 못함으로써 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었다 할 것이므로, 피고가 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 날인 2009. 7. 8. 제기한 이 사건 추완항소는 적법하다는 취지로 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 추완항소의 요건에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우, 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 그 전의 소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 한다( 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010다75648 판결 등 참조).  원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외인이 2005. 1. 27. 피고에게 서울 노원구 (이하 주소 1 생략) 임야 3,930㎡ 중 1,965/3,930 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 관하여 2005. 1. 25. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 소외인이 피고에게 이 사건 지분을 명의신탁하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 소외인이 피고에게 이 사건 지분을 명의신탁한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 형식적으로 확정된 제1심판결에 대한 피고의 항소추완신청이 적법하여 해당 사건이 항소심에 계속된 경우 그 항소심은 다른 일반적인 항소심과 다를 바 없다. 따라서 원고와 피고는 형식적으로 확정된 제1심판결에도 불구하고 실기한 공격·방어방법에 해당하지 아니하는 한 자유로이 공격 또는 방어방법을 행사할 수 있고, 나아가 피고는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에는 반소를 제기할 수도 있다. 여기서 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’라고 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다20064 판결 등 참조).  원심은, 피고의 항소추완신청이 적법하여 이 사건 소송이 원심에 계속된 이상 피고는 형식적으로 확정된 제1심판결에도 불구하고 반소 제기요건을 갖춘 경우 원심에서 반소를 제기할 수 있고, 나아가 이 사건 반소는 이 사건 본소의 청구원인이 부존재함을 그 청구원인으로 하는 것으로서 그 실질적 쟁점이 본소의 청구원인과 동일하므로 적법한 반소 제기요건을 갖추었다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 추완항소에 의하여 불복항소의 대상이 된 판결의 기판력 및 항소심에서의 반소 제기요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 본소·반소를 통하여 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

대법원 2023. 7. 13. 선고 2023다223591, 223607 판결 [건물등철거·소유권이전등기][공2023하,1456] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 소유권이전등기의 추정력이 전 소유자는 물론 제3자에 대하여도 미치는지 여부(적극) 및 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 무효사유를 주장·증명하여야 하는지 여부(적극) / 토지에 관하여 점유취득시효 완성에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 제3자가 등기명의자의 취득시효 기간 중 일부 기간 동안 해당 토지 일부에 관하여 직접적·현실적인 점유를 한 사실이 있다는 사정만으로 등기의 추정력이 깨어진다거나 소유권이전등기가 원인무효의 등기가 되는지 여부(소극)  [2] 등기원인의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 당사자 사이에 소송이 벌어짐에 따라 법원이 위 등기원인의 존재를 인정하면서 이에 기한 등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 확정됨에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 위 기판력이 미치지 아니하는 타인이 위 등기원인의 부존재를 이유로 확정판결에 기한 등기의 추정력을 번복하기 위한 증명의 정도  【판결요지】 [1] 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 등기명의자는 그 전 소유자는 물론 제3자에 대하여도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장·증명하여야 한다. 즉, 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 무효사유를 주장·증명할 책임을 지게 된다. 토지에 관하여 점유취득시효 완성에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우에도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것은 마찬가지이므로, 제3자가 등기명의자의 취득시효 기간 중 일부 기간 동안 해당 토지 일부에 관하여 직접적·현실적인 점유를 한 사실이 있다는 사정만으로 등기의 추정력이 깨어진다거나 위 소유권이전등기가 원인무효의 등기가 된다고 볼 수는 없다.  [2] 등기원인의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 당사자 사이에 소송이 벌어짐에 따라 법원이 위 등기원인의 존재를 인정하면서 이에 기한 등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 확정됨에 따라 이에 기한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기원인에 기한 등기청구권은 법원의 판단에 의하여 당사자 사이에서 확정된 것임이 분명하고, 법원이나 제3자도 위 당사자 사이에 그러한 기판력이 발생하였다는 사실 자체는 부정할 수 없는 것이므로, 위 기판력이 미치지 아니하는 타인이 위 등기원인의 부존재를 이유로 확정판결에 기한 등기의 추정력을 번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어서 요구되는 증명의 정도를 넘는 명백한 증거나 자료를 제출하여야 하고, 법원도 그러한 정도의 증명이 없는 한 확정판결에 기한 등기가 원인무효라고 단정하여서는 아니 된다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제245조, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 민사소송법 제216조, 제218조, 제288조[증명책임], 민법 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) 대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044, 75051 판결(공2013상, 289) [2] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다26252 판결(공2002하, 2525) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인(유한) 시그니처 담당변호사 김진솔 외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 최승걸) 【원심판결】 춘천지법 2023. 2. 9. 선고 2021나35718, 35725 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 등기명의자는 그 전 소유자는 물론 제3자에 대하여도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장·증명하여야 한다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044, 75051 판결 등 참조). 즉, 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 무효사유를 주장·증명할 책임을 지게 된다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조). 토지에 관하여 점유취득시효 완성에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우에도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것은 마찬가지이므로, 제3자가 등기명의자의 취득시효 기간 중 일부 기간 동안 해당 토지 일부에 관하여 직접적·현실적인 점유를 한 사실이 있다는 사정만으로 등기의 추정력이 깨어진다거나 위 소유권이전등기가 원인무효의 등기가 된다고 볼 수는 없다.  나. 등기원인의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 당사자 사이에 소송이 벌어짐에 따라 법원이 위 등기원인의 존재를 인정하면서 이에 기한 등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 확정됨에 따라 이에 기한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기원인에 기한 등기청구권은 법원의 판단에 의하여 당사자 사이에서 확정된 것임이 분명하고, 법원이나 제3자도 위 당사자 사이에 그러한 기판력이 발생하였다는 사실 자체는 부정할 수 없는 것이므로, 위 기판력이 미치지 아니하는 타인이 위 등기원인의 부존재를 이유로 확정판결에 기한 등기의 추정력을 번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어서 요구되는 증명의 정도를 넘는 명백한 증거나 자료를 제출하여야 하고, 법원도 그러한 정도의 증명이 없는 한 확정판결에 기한 등기가 원인무효라고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다26252 판결 참조).  2. 판단 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 따르면, 아래의 사정이 인정된다. 1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 소유 경위 가) 원고 토지에 관하여 1974. 12. 31. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고 토지 등 3필지 위에 원고 건물이 신축되어 1978. 12. 30. 소외 1, 소외 2, 원고의 아버지인 소외 3 명의로 각 1/3 지분에 관한 소유권보존등기가 마쳐졌다.  나) 소외 1은 2017. 9. 27. 소외 3을 상대로 원고 건물 중 각 1/3 지분에 관한 소유권보존등기의 말소등기청구소송을 제기하였고, 이에 대하여 소외 3은 2018. 3. 16. 반소로 소외 1·소외 2를 상대로 원고 토지 및 건물에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다.  다) 소외 1의 본소 청구가 기각되고 소외 3의 반소 청구 중 일부가 인용 되어 확정되었는데, 그 소송에서 소외 3이 1974. 12. 31.경부터 매수인으로서 원고 토지를 점유하였음은 물론 1978년경부터 원고 건물의 소유자로서 그 부지인 원고 토지를 점유한 사실이 인정되었고, 1978. 12. 30.경부터 원고 건물을 점유한 사실도 인정되었다.  라) 소외 3은 2018. 11. 6. 위 확정판결에 따라 원고 토지에 관하여 1994. 12. 31. 자 취득시효 완성을 원인으로, 원고 건물에 관하여 1998. 12. 30. 자 취득시효 완성을 원인으로 각 소유권이전등기를 마 쳤다.  마) 원고는 2018. 11. 28. 소외 3으로부터 원고 토지 및 건물에 관하여 2018. 11. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 소유 경위 가) 피고는 1974. 12. 24. 원고 토지에 인접한 피고 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 피고 토지 등 2필지 위에 피고 건물이 신축되어 1991. 2. 11. 그 소유권보존등기를 마쳤다.  나) 제1심의 측량감정결과, 피고 건물 중 제1심 별지 감정도 표시 10, 11, 12, 13, 14, 9, 10의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분이 원고 토지를 침범한 상태이다(이하 ‘이 사건 침범 토지’라 한다). 나. 원심은 피고가 1991. 2. 11. 피고 건물에 관하여 소유권보존등기를 마침에 따라 소외 3이 이 사건 침범 토지에 대한 점유를 상실하였다고 보아, 원고 토지에 관한 소외 3 명의 소유권이전등기 중 이 사건 침범 토지에 관한 부분은 점유취득시효가 완성되지 않았으므로 원인무효이고, 이를 승계취득한 원고 명의 소유권이전등기 역시 원인무효라고 보아, 이 사건 침범 토지의 소유자가 원고임을 전제로 한 본소 청구는 모두 이유가 없다고 판단하였다.  다. 위 인정 사실 및 관련 법리에 비추어 보면, 이 사건 침범 토지에 관한 원고 명의 소유권이전등기를 원인무효라고 본 원심의 판단은 아래의 이유로 수긍할 수 없다. 1) 소외 3·소외 1 사이의 소송에서 소외 3이 1978. 12. 30.경부터 원고 건물의 소유자로서 그 부지에 해당하는 원고 토지를 점유한 사실이 인정되었는데, 건물의 부지가 된 토지는 건물의 소유자가 점유한다고 볼 것이므로 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 부지를 점거하고 있지 아니하더라도 그 건물의 소유를 위하여 해당 부지를 점유한 것이 되는 점(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결 등 참조)에 비추어 보면, 소외 3이 원고 건물의 소유자로서 그 부지에 해당하는 원고 토지를 점유하게 된 이후의 어느 시점부터 피고 건물의 신축에 따라 피고가 원고 토지 중 극히 일부분에 해당하는 이 사건 침범 토지를 직접적·현실적으로 점거하였더라도, 이러한 사정만으로는 소외 3의 이 사건 침범 토지에 관한 점유 사실이 부정된다거나 소외 3의 이 사건 침범 토지에 관한 점유가 상실되었다고 평가할 수 없다.  2) 물건에 대한 점유는 사회 관념상 어떤 사람의 사실적 지배 아래에 있는 객관적 상태를 말하는 것으로서, ‘사실적 지배’는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회 관념에 따라 합목적적으로 판단해야 하는바(대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다201410 판결 등 참조), 피고가 이 사건 침범 토지를 직접적·현실적으로 점유하기 시작한 당시를 기준으로 보더라도 그것이 적법한 권원에 의하여 개시되었음을 인정할 만한 증명이 없는 이상, 원고 토지의 매수자 겸 소외 1에 대한 명의신탁자의 지위에 있었던 소외 3이 피고의 위 점유를 배제할 수 없는 상황이었다고 단정할 수는 없고, 이러한 점에서도 소외 3의 이 사건 침범 토지에 관한 점유 사실이 부정된다거나 소외 3의 이 사건 침범 토지에 관한 점유가 상실되었다고 볼 수 없다.  3) 위와 같은 상황에서 원고 토지에 관하여 점유취득시효 완성에 따라 소외 3 명의 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 소외 3이 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 피고가 소외 3의 취득시효 기간 중 일부 기간 동안 이 사건 침범 토지에 관하여 직접적·현실적인 점유를 한 사정이 증명되었다고 하여, 이러한 사정만으로 이 사건 침범 토지에 관한 소외 3 명의 소유권이전등기의 추정력이 깨어진다거나 위 소유권이전등기가 원인무효의 등기가 된다고 볼 수는 없다.  4) 더욱이 원고 토지에 관한 소외 3 명의 소유권이전등기는 소외 1과의 민사소송에서 해당 등기원인인 ‘점유취득시효 완성’ 사실이 인정됨에 따라 마쳐진 것으로, 비록 위 소송의 기판력이 피고에게는 미치지 않는다고 하더라도 피고가 ‘점유취득시효 완성’ 사실을 부정하면서 확정판결에 기한 소외 3 명의 소유권이전등기의 추정력을 번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어서 요구되는 증명의 정도를 넘는 명백한 증거나 자료를 제출하여야 한다. 그런데 피고가 소외 3의 점유취득시효 기간 중 일부 기간 동안 그 점유 토지의 일부인 이 사건 침범 토지에 관하여 직접적·현실적인 점유를 한 사실이 있다는 사정만으로는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 요구되는 증명의 정도에 미치지 못하고, 달리 그 정도를 넘는 명백한 증거나 자료가 제출되었다고 보이지도 않는 이상, 확정판결에 기한 등기에 해당하는 이 사건 침범 토지에 관한 소외 3 명의 소유권이전등기를 원인무효라고 함부로 단정하여서도 아니 된다.  라. 그렇다면 이 사건 침범 토지의 면적·내역 등에 비추어 원고의 본소 청구 중 그 지상 건물의 철거 및 토지의 인도를 구하는 부분이 권리남용에 해당할 여지가 있음은 별론으로 하더라도, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 침범 토지에 관한 원고 명의 소유권이전등기의 추정력이 복멸되었음을 전제로 이를 원인무효의 등기라고 판단한 것은 등기의 추정력, 확정판결에 따른 등기 추정력의 복멸에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

 

3. 이중등기의 효력 

  가. 등기명의인을 달리한 이중등기 

동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 경료된 소유권보존등기는 그것이 비록 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1 등기용지주의의 법리에 비추어 무효이고, 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 "원시취득"한 경우에도 그대로 적용된다고 판시하였다. 2) 

2) 대판 1996. 9. 20. 93다20177, 20184

대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결 [소유권이전등기말소·소유권이전등기][공1996.11.1.(21),3099] 【판시사항】 [1] 동일 부동산에 대하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력 [2] 중복보존등기 중 선등기가 원인무효가 아니어서 후등기가 무효로 된 경우, 후등기 명의인의 점유취득시효 완성으로 후등기가 유효로 되는지 여부 (소극)  [3] 채권자대위소송을 제기한 자가 종국판결 후 소를 취하한 경우, 그 소송제기 사실을 알았던 피대위자에 대하여도 재소금지규정이 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 비록 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효이고, 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다.  [2] 동일 부동산에 대하여 이미 소유권이전등기가 경료되어 있음에도 그 후 중복하여 소유권보존등기를 경료한 자가 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 선등기인 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이상, 뒤에 경료된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 관계없이 무효이다.  [3] 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조[2] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조[3] 민사소송법 제240조 제2항, 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552) 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결(공1996상, 510) 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186) [3] 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(공1975, 8458) 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618 판결(공1981, 13673) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결(공1995하, 2978) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고),상고인】 대한민국 【원심판결】 대구지법 1993. 3. 31. 선고 92나7151, 7168 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)소송수행자의 상고이유를 본다. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 비록 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효라 할 것이고( 당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결 참조), 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이다( 당원 1990. 12. 11. 선고 89다카34688 판결 참조).  그러므로, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같이, 영주시 휴천동 18의 1 답 110평에 관하여 이미 망 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있음에도 그 후에 피고 대한민국이 위 토지에서 분할된 같은 동 18의 1 도로 40평(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 중복하여 소유권보존등기를 경료하였다면, 가사 뒤에 된 소유권보존등기 명의인인 피고 대한민국이 이 사건 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 위 망인 명의의 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이상, 뒤에 경료된 피고 대한민국 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 관계없이 무효라고 보아야 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 피고 대한민국이 이 사건 토지를 시효취득하였는지의 여부에 관하여 심리를 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다는 당원판결의 견해로 미루어 보면( 당원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 참조), 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 위 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 위 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다고 해석함이 상당하다 ( 당원 1981. 1. 27. 선고 79다1618 판결 참조).  원심이 같은 취지에서, 소외 2가 이 사건 토지 및 위 영주시 휴천동 18의 3 답 6평에 관하여 원심 공동피고 영주시에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 순차로 위 영주시와 피고 대한민국을 각 대위하여 원고 등에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 패소판결을 선고받고 항소하였는데 항소심 계속중 위 소를 취하하였고, 피고 대한민국의 이 사건 반소는 이 사건 토지에 관하여 같은 청구원인에 기하여 직접 원고를 상대로 소를 제기한 것이며, 피고 대한민국으로서는 전소에서도 피고로 되어 있어 그러한 사실을 알았다고 보여지므로 피고 대한민국의 이 사건 반소청구는 부적법한 소라고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다.  소론은 소외 2가 국가를 대위하여 원고 등을 상대로 하여 제기하였던 위 소유권이전등기청구의 소에 있어서의 소송목적물인 토지와 피고 대한민국의 이 사건 반소청구의 소송목적물인 이 사건 토지와는 서로 다른 토지라는 주장도 하나, 기록에 의하여 살펴보면 소외 2가 제기한 전소에 있어서의 소송목적물은 이 사건 토지임이 기록상 명백하므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 논지 역시 모두 이유 없다.   3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안용득(재판장) 천경송(주심) 신성택

대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 [토지소유권확인][집44(2)민,238;공1996.11.1.(21),3186] 【판시사항】 [1] 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기의 추정력 [2] 동일 부동산에 관하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력 [3] 중복등기 중 선등기가 원인무효가 아니어서 후등기가 무효로 된 경우, 후등기를 근거로 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기라도 특별한 사정이 없는 한, 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다. [2] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 된 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합되는지의 여부를 따질 필요도 없이 무효이다.  [3] 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제80조, 제81조[2] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조[3] 민법 제245조 제2항, 부동산등기법 제15조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66) 대법원 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결(공1995상, 1707) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결(공1996상, 529) [2] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결(공1996상, 510) 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결(공1996하, 3099) [3] 대법원 1978. 1. 10. 선고 77다1795 판결 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결(공1988, 835)(변경) 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결(공1988, 835)(변경) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다23367 판결(공1994상, 1003) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다16765 판결(공1994상, 1455)(변경) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 12인 (원고들 소송대리인 변호사 박병규) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 31. 선고 95나39054 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 1. 회복등기의 효력에 관한 상고이유(제1점)에 대한 판단 기록에 의하면, 행정구역 변경 전의 강원 양양군 (주소 1 생략) 답 1,027평(아래에서는 이 사건 분할 전 토지라고 한다)에 관하여 1956. 10. 15. 원고들의 피상속인 망 소외 1 명의로 경료된 멸실회복에 인한 소유권이전등기의 전등기(전등기)의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재되어 있는 것을 알 수 있으나, 이와 같이 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기라도, 특별한 사정이 없는 한, 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정되고( 당원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결, 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결 등 참조), 기록을 살펴보아도 상고이유에서 지적하는 바와 같이 위 회복등기가 토지소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한이 없는 자에 의한 소유증명에 터잡아 경료된 것이라고 볼 자료가 없으므로 이 사건 회복등기는 적법한 절차에 의하여 경료된 것이라고 보아야 할 것이다.  위 회복등기가 유효함을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 회복등기의 유효성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 상고이유에서 내세우는 당원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 되지 못하므로, 원심판결에 대법원판결에 배치된 판단을 하거나 이에 대한 판단을 유탈한 잘못이 있다는 주장도 받아들일 수 없다.  2. 점유취득시효의 완성 여부에 관한 상고이유(제2점)에 대한 판단 원심판결의 별지목록 제3 토지 중 별지도면 표시 (가) 부분의 토지를 망 소외 1과 그의 상속인들인 원고들이 그 판시 임차인들에게 임대하여 경작하게 하는 방법으로 1973년경부터 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다는 점에 관한 원심의 인정 판단은 기록과 관계 증거에 비추어 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 민법 제245조에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  또한, 기록에 나타난 위 토지의 관리 경위, 토지현황 등 여러 사정에 비추어 보면, 철도청의 국유재산 관리대장에 위 토지가 행정재산 및 보존재산이라고 기재되어 있다는 사유만으로 위 토지가 국유의 행정재산이라고 단정할 수 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 국유재산법 제5조 제2항에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.  상고이유로 내세운 주장은 모두 이유가 없다. 3. 소유권보존등기말소등기청구 부분에 관한 상고이유(제3점과 4점)에 대한 판단 가. 원심판단의 요지 원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 분할 전 토지에 관하여 1956. 10. 15. 망 소외 1 명의의 소유권이전등기의 회복등기가 된 사실, 위 토지에서 분할되어 나온 토지 중의 하나인 강원 양양군 (주소 2 생략) 토지 1,759㎡가 지목과 행정구역의 변경으로 속초시 (주소 3 생략) 철도용지 1,759㎡로 된 후 그 토지에 관하여 1983. 4. 4. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실 및 그 뒤 위 (주소 3 생략) 토지가 다른 토지와 합병되어 원심판결 별지목록 기재 제3 토지로 되었는데 위 합병된 (주소 3 생략) 토지는 원심판결의 별지목록 기재 제3 토지 중 별지도면 표시 (마) 부분에 해당하는 사실{아래에서는 이 토지 부분을 (마) 부분 토지라고 한다} 등을 인정한 다음, 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권보존등기는 중복등기로서 무효라고 할 것이므로 피고는 분할 전의 토지에 관한 위 망 소외 1 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기가 원인무효라는 점에 관한 주장·입증을 하지 않는 한 그의 상속인들인 원고들에게 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다고 판시한 다음, 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 중복등기로서 무효라고 할지라도 피고가 이 부분 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료한 후 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 국유재산사용허가를 하여 그들을 통하여 10년 이상 소유의 의사로 점유함으로써 등기부 시효취득을 하였고 따라서 이 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합되는 유효한 등기이므로 원고들의 등기말소청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 1, 2의 기재에 의하면, 국유재산 대부장부에 피고가 위 (마) 부분 토지 1,759㎡(532평) 중 213평을 1976. 1. 1.부터 1978. 12. 31.까지는 소외 2에게, 1979. 1. 1.부터 1985. 12. 31.까지는 소외 3에게, 1990. 1. 1.부터 1993. 12. 31.까지는 소외 4에게 피고가 대부한 것으로 되어 있으나, 소외 4가 증인으로 나와 주신문에서는 위 토지 중 706㎡ 등 1,046㎡를 대부 받아 경작하고 있다고 진술하다가 반대신문에서는 대부 받은 토지 중 2분의 1은 소외 5가 경작하고 있고 자신은 약 150평 정도만 경작하고 있다고 진술하고 있을 뿐만 아니라 위 (마) 부분 토지 중 위 소외 2, 소외 3, 소외 4 등이 경작한 부분을 특정할 수 없고, 가사 취득시효에 관한 일부 주장이 인정된다고 하여도 1부동산 1등기용지주의를 취하는 현행 부동산등기법 아래에서는 피고가 먼저 경료된 등기부상의 소유자인 원고들을 상대로 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것은 몰라도 나중에 경료된 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 그 등기에 대한 말소청구를 거절할 수는 없다고 판시하여 위 주장을 배척하고 있다.  나. 중복등기의 효력에 관한 상고이유(제3점)에 대한 판단 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 된 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합되는지의 여부를 따질 필요도 없이 무효라고 할 것인데( 당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결 참조), 이 사건 분할 전 토지에 관하여 망 소외 1 명의로 경료된 위에 본 멸실회복에 인한 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기가 무효라고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서, 특별한 사정이 없는 한, 위 토지의 일부에 해당하는 (마) 부분 토지에 관하여 그 후에 피고 명의로 경료된 소유권보존등기는 무효라고 보아야 할 것이다.  이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 중복등기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 배치되는 주장은 이유가 없다. 다. 등기부취득시효에 대한 법리오해의 점에 관한 상고이유(제4점)에 대한 판단 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1978. 1. 10. 선고 77다1795 판결 참조).  이와 다른 견해를 취한 당원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결 및 1994. 4. 26. 선고 93다16765 판결은 이를 변경하기로 한다. 이 사건의 경우 관계 증거를 살펴보면, 피고가 위 (마) 부분 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료한 후에 그 중 일정 부분을 소외 3, 소외 4 등에게 대부하여 10년 이상 점유·경작시켰던 사실은 인정되나 {원심이 위 소외 3 등이 점유·경작한 부분을 특정할 수 없다고 판시한 것은 제1심 감정인이 위 (마) 부분 토지가 지적법 제38조 제2항의 규정에 의거 등록사항(면적) 정정 대상 토지로서 경작지 구분이 불가능하다고 한 것에 기인한 것으로 보이지만(기록 189면), 위 지적법 제38조 제2항 소정의 정정대상 토지라고 해서 현실적인 점유·경작에 따른 면적 측량이 불가능한 것은 아니라 할 것이다.}, 위에서 본 바와 같이 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 중복등기로서 무효인 이상 이와 같은 무효인 등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 할 것이고 따라서 등기부취득시효가 완성되었음을 전제로 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하므로 원고의 말소등기청구에 응할 수 없다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이니 원심이 피고의 위 주장을 배척한 것은 결론에 있어 정당하다.  원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같은 등기부취득시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법원장   윤관(재판장)   대법관   김석수 박만호 천경송(주심) 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이임수

대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결 [소유권이전등기말소][공1998.8.15.(64),2116] 【판시사항】 [1] 동일 부동산에 관한 중복된 소유권보존등기에 터잡아 각각의 소유권이전등기가 경료되었다가 등기부 멸실로 멸실회복의 소유권이전등기가 중복하여 경료된 경우, 각 등기의 우열관계   [2] 동일 부동산에 관한 하나의 소유권보존등기에 터잡아 순차 소유권이전등기가 경료되었다가 등기부 멸실로 멸실회복의 소유권이전등기가 중복하여 경료된 경우, 각 등기의 우열관계   [3] 등기부취득시효의 요건인 '등기'의 의미 [4] 동일 부동산에 관한 이중의 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 중복등기인지 여부를 밝힐 수 없는 경우, 위 각 회복등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 등기부취득시효를 주장할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 마쳐진 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고, 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 이러한 법리는 위와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다.   [2] 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 위 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우라면, 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 될 리는 없고, 오히려 선차였던 소유권이전등기의 회복등기가 회복등재될 것이 아닌데도 잘못 회복등재된 것이므로, 원인을 결여한 등기로서 말소되어야 한다.  [3] 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니하는 등기를 말한다.  [4] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 2중으로 멸실회복등기가 이루어졌으나 위 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지 여부를 밝힐 수 없는 경우, 위 각 회복등기나 그에 터잡아 이루어진 각 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조[2] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조[3] 민법 제245조 제2항[4] 민법 제245조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552) 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결(공1997상, 153) [1][3] 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186) [1] 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결(공1996하, 3099) 대법원 1997. 11. 18. 선고 97다37494 판결(공1998상, 92) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 민홍석) 【피고,선정당사자,피상고인】 피고 【환송판결】 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 【원심판결】 서울지법 1997. 7. 4. 선고 96나56558 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여 1. 원심은 이 사건 토지에 관하여 1954. 3. 10. 소외 1 명의로 전 등기의 접수일자 및 접수번호는 각 불명으로, 전 등기의 원인은 1942. 2. 5. 매매로 된 회복에 인한 소유권이전등기가 회복 등재된 사실, 그 후 1954. 7. 1. 소외 2 명의로 1938. 2. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 중복하여 회복 등재된 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 원래 위 소외 2의 소유로서 위 소외 1이 소외 2로부터 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 6·25 사변으로 그 등기부 및 지적공부가 멸실되어 위 소외 1 명의로 멸실회복등기가 이루어졌고, 이후 전전양도 되어 최종적으로 원고들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것으로서 원고들의 소유라 할 것인데, 소외 2가 소외 1에게 이 사건 토지를 매도함으로써 이미 소유권을 상실하였는데도 그 등기부 및 지적공부가 멸실되었음을 기화로 누군가에 의하여 그의 명의로 회복에 의한 이전등기가 이루어졌으므로 소외 2 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하지 아니한 무효의 등기라는 원고 주장에 대하여 그 판시와 같이 소외 1이 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 인정할 수 없고, 오히려 소외 1 명의의 회복등기가 원인무효라는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였다.  2. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 마쳐진 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고, 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 위와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이나, 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 위 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우라면, 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 될 리는 없을 것이고(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결, 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 등 참조), 오히려 선차였던 소유권이전등기의 회복등기가 회복등재될 것이 아닌데도 잘못 회복등재된 것이므로, 원인을 결여한 등기로서 말소되어야 할 것이다.  그러나 이 사건의 경우, 기록에 비추어 살펴보면 원고들 제출의 전 증거에 의하더라도 소외 1이 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하여 그에 관한 소유권이전등기까지 마쳤다가 그 등기부가 멸실된 후 원심이 인정한 바와 같은 소외 2와 소외 1 명의의 각 소유권이전등기의 회복등기가 이루어졌다는 사실을 인정하기 어렵다고 할 것이므로, 이를 전제로 한 원고들의 위 주장은 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 이를 받아들일 수 없음이 분명하다.  원심판결에는 그 이유 설시에 있어 부적절한 점은 있으나, 원고들의 위 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이다[원심은 위 소외 1이 위 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수한 사실이 인정되지 않는다는 사실로부터 곧바로 위 소외 1 명의의 회복등기는 원인무효의 등기로서 무효라는 취지로 판단하였으나, 소외 2와 소외 1 명의의 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지 여부를 밝힐 수 있는 자료가 없는 이 사건에 있어서(이 경우 특별한 사정이 없는 한 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일한 등기였다고 보기도 어렵다.), 소외 1이 이 사건 토지를 소외 2로부터 매수한 사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 소외 1 명의의 회복등기는 곧바로 당연무효가 되는 것이 아니라고 보아야 할 것이므로, 이와 다른 원심의 판단도 잘못이라고 할 것이나, 이러한 잘못 역시 원고들의 이 부분 주장을 배척한 결론에 영향이 없다].  이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 제2점에 대하여 원심은 소외 3이 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 1971. 1. 28. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 이래 현재까지 위 토지를 계속 점유하여 옴으로써 위 등기일로부터 10년이 경과한 1981. 1. 28. 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성되었다는 원고들의 주장에 대하여 민법 제245조 제2항 소정의 등기는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1등기용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말한다 할 것인바, 이 사건 토지에 관하여 등기명의인을 달리하여 소외 2 및 소외 1 명의로 1개의 부동산에 관하여 2중으로 멸실회복등기가 이루어졌고, 실체적 권리관계에 비추어 볼 때 그 중 소외 1 명의로 회복된 소유권이전등기가 원인무효로 되는 이상, 소외 3 명의의 소유권이전등기는 무효인 소외 1 명의의 소유권이전등기에 터잡아 이루어진 것이므로, 소외 3 명의의 소유권이전등기를 근거로 하여 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였다.  살피건대 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니하는 등기를 말한다고 할 것이므로(대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 참조), 이 사건 토지에 관하여 등기명의인을 달리하여 소외 2 및 소외 1 명의로 1개의 부동산에 관하여 2중으로 멸실회복등기가 이루어졌으나 위 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지 여부를 밝힐 수 있는 자료가 없는 이 사건과 같은 경우에도 위 각 회복등기나 그에 터잡아 이루어진 각 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다고 할 것이다.  원심은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점은 있으나, 등기부취득시효의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

대법원 2001. 2. 15. 선고 99다66915 전원합의체 판결 [원인무효에의한소유권이전등기말소등][집49(1)민,115;공2001.4.15.(128),707] 【판시사항】 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재된 경우, 각 회복등기 간의 우열을 가리는 기준  【판결요지】 [다수의견]    동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니하는 것이지만, 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 한다.  [별개의견]    1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리이므로, 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 하며, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것으로서, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다고 한 점에는 찬성할 수 없다.   【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제15조, 제24조, 제79조 【참조판례】 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552)(변경) 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결(공1997상, 153)(변경) 대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결(공1998하, 2116) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조건호) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 민홍석) 【원심판결】 서울지법 1999. 10. 15. 선고 99나11945 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, (1) 이 사건 토지는 6·25사변으로 인하여 그 토지대장과 등기부가 멸실되었다가 1954. 3. 10. 소외 1 명의로 전등기의 접수일자 및 접수번호는 각 불명, 전등기의 원인은 1942. 2. 5. 매매로 된 소유권이전등기가 회복등재되고, 그 후 이에 터잡아 1971. 1. 28. 제1심 공동피고 4 명의의 소유권이전등기, 1987. 7. 23. 피고 1, 소외 2 명의의 소유권이전청구권가등기, 같은 해 9월 28일 피고 1, 위 소외 2 명의의 소유권이전등기, 1995. 3. 3. 피고 2 명의의 소외 2 지분에 관한 소유권이전등기가 순차로 각 경료되었고, (2) 한편, 1954. 7. 1. 멸실 전 등기필증이 첨부된 회복등기신청에 의하여 등기용지를 달리하여 접수일자, 접수번호 및 등기원인을 각 1938. 2. 28. 서울지방법원 가평등기소 접수 제399호로 1938. 2. 8. 매매를 원인으로 한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 중복하여 회복등재되었고, 위 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기는 1917. 6. 19. 이 사건 토지에 관하여 이루어진 소외 4 명의의 소유권보존등기에 그 바탕을 두고 있으며, 원고는 1949. 4. 5. 사망한 위 소외 3의 아들인 사실을 인정하였다.  나. 원고가 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기는 동인이 위 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하는 등의 실체적 등기원인이 없음에도 근거서류 없이 허위로 마친 것이거나 위 소외 3 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기보다 늦게 경료된 중복된 소유권보존등기에 터잡은 것으로서 무효이므로 이에 터잡아 경료된 피고들 명의의 위 각 등기의 말소를 구함에 대하여 원심은, (1) 전등기의 접수일자·접수번호 및 원인일자 등이 불명으로 기재된 멸실회복등기라도 특별한 사정이 없는 한 등기공무원이 적법하게 처리한 것으로 추정된다고 전제한 다음, 피고들이 원고를 상대로 제기한 서울지방법원 의정부지원91가단5655호 사건에서 소외 1이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 주장한 사실, 원고는 소외 3 명의로 된 멸실 전 등기필증을 소지하고 있는 사실은 인정되나, 한편 소외 1은 회복등기를 마친 후부터 이 사건 토지를 17년간 점유 경작하다가 제1심 공동피고 4에게 매도한 점, 이 사건 토지 인근에 사는 원고를 비롯한 소외 3의 상속인들이 이에 관하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 것으로 보이는 점, 멸실 전 등기필증은 이 사건 토지를 포함한 3필지에 관한 것이어서 이 사건 토지의 매매에도 불구하고 다른 토지에 대한 권리를 행사하기 위하여 소외 3이 이를 계속 소지할 필요가 있었던 점, 소외 1 명의의 회복등기가 이루어진 후 이를 기초로 물권변동에 관한 등기가 여러 차례 있은 반면 소외 3 명의의 회복등기를 기초로 하여서는 물권변동에 관한 등기가 없는 점 등에 비추어 소외 1 명의의 회복등기가 등기공무원에 의하여 적법하게 처리된 것이라는 추정을 뒤집고 그 회복등기가 토지 소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한이 없는 자에 의한 소유증명에 터잡아 경료된 것이라고 보기 부족하고, (2) 나아가 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기가 각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후가 아니라 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료되고 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 순차 이루어진 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 먼저 된 소유권이전등기의 회복등기가 회복등재될 것이 아닌데도 잘못 회복등재된 것이므로 원인을 결여한 등기로서 말소되어야 할 것이라고 전제한 다음, 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 1917. 6. 19. 경료되었다는 사실만으로는 소외 3과 소외 1 명의의 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지 여부를 밝힐 자료가 없는 이 사건에서 소외 1 명의의 회복등기가 바로 무효가 된다고 할 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다.  2. 대법원의 판단 가. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니함은 원심이 판시한 바와 같다.  그런데 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 할 것인바, 이와 달리 이와 같은 경우에 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다고 한 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 부분은 이를 변경하기로 한다.  나. 그렇다면 이 사건 토지에 관하여 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명이고, 위 각 회복등기의 추정력을 번복할 사정이 보이지 않는 이 사건에서 먼저 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기가 우선한다고 할 것인바, 원심은 그 이유 설시가 부적절하나 원고의 말소청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 판결 결과에 영향을 미친 바 없고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없음에 돌아간다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었다.  4. 대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견은 다음과 같다. 부동산등기제도가 권리관계의 공시제도로서 기능하기 위하여는 하나의 부동산에 대하여 하나의 등기부만이 존재하여야 한다는 것은 너무나 당연한 원리일 것이다. 이러한 1부동산1용지주의를 관철하기 위하여 부동산등기법은 등기신청단계에서 일단 하나의 부동산에 관하여 소유권보존등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 비록 진정한 소유자가 다시 소유권보존등기신청을 한다고 하더라도 그 신청을 각하하도록 함으로써(부동산등기법 제55조 제2호) 중복된 등기부가 개설되는 것을 막고 있다. 그럼에도 불구하고 어떤 사유로 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에 관하여 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결은 먼저 된 소유권보존등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 소유권보존등기를 무효로 한다고 선언함으로써 사후적으로도 하나의 부동산에 대하여 중복된 등기부가 존재할 수 없도록 1부동산1용지주의를 관철하고 있는 것이다.  그런데 이와 같은 1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 이 사건과 같이 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리인 것이다. 따라서 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 함은 당연한 것이다. 뿐만 아니라, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것이다.  다수의견은 등기명의인을 달리하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에 있어서 ① 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 중복등기이고 각 소유권보존등기의 선후관계가 밝혀진 경우에는 각 소유권보존등기의 선후로, ② 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인 경우에는 멸실 전 각 소유권이전등기의 선후로, ③ 이와 같은 사정이 불명인 경우에는 각 멸실회복등기의 선후로 등기의 우열을 가려야 한다고 하고 있는바, 다수의견이 멸실회복등기의 선후가 아닌 소유권보존등기의 선후나 멸실 전 소유권이전등기의 선후에 의하여 중복된 등기의 우열을 결정해야 한다는 위 ①, ②의 경우를 살펴보면, 중복된 멸실회복등기가 중복된 소유권보존등기에 터잡아 경료되고, 먼저 된 멸실회복등기가 나중 된 소유권보존등기에 터잡아 경료되었다든지, 혹은 중복으로 멸실회복된 각 소유권이전등기가 동일한 보존등기에 터잡은 소유권이전등기로서 먼저 된 멸실회복의 소유권이전등기가 나중 된 멸실회복의 소유권이전등기보다 멸실 전에 먼저 경료되었던 등기라는 등의 사정은 결국 별개의견에서 말하는 먼저 된 멸실회복등기를 원인무효로 하는 여러 가지 사유 중 하나의 사유에 불과한 점을 알 수 있을 것이다. 다수의견은 멸실회복등기에 의하여 중복된 등기부가 개설된 경우에 왜 어떤 경우에는 멸실 전 소유권보존등기의 순서에 의하고, 어떤 경우에는 멸실 전 소유권이전등기의 순서에 의하며, 어떤 경우에는 멸실회복등기의 순서에 의하여 등기의 우열을 정하여야 하는지 그 이론적 근거를 제시하지 못하고 있는 반면, 별개의견은 멸실회복등기가 중복된 경우를 포함하여 중복등기 전반에 관하여 1부동산1용지주의에 따라 왜 어떤 등기가 우선하게 되는가 하는 논리적 근거를 잘 설명하고 있는 것이다. 더욱이 다수의견은 소유권보존등기가 중복된 경우에 한하여 이를 중복등기로 보는 것을 전제로 하여 위 ②의 경우와 같이 동일한 소유권보존등기에 터잡은 복수의 소유권이전등기가 멸실회복된 경우에는 중복등기의 문제가 아닌 것으로 보고 있으나, 1부동산1용지주의의 관점에서 본다면 하나의 부동산에 관하여 복수의 등기부가 개설되면 바로 그것이 중복등기의 문제인 것이지 이를 중복된 소유권보존등기의 경우로 한정할 하등의 이유도 없는 것이다. 이에 따라 위 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 외에 대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결 중에서도 별개의견에 저촉되는 부분은 변경되어야 할 것이다.  이 사건에서 본다면 위 소외 1 명의의 멸실회복등기가 먼저 경료되었고, 그 멸실회복등기를 원인무효로 볼 아무런 사정을 찾아볼 수 없는 이상 먼저 된 멸실회복등기인 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 유효하다고 할 것이므로, 이 같은 점에서 다수의견과 결론에 있어서는 같이 하지만, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다는 점에는 찬성할 수 없어 별개의견을 표시하는 것이다.  대법원장 최종영(재판장)대법관   송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우(주심) 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

대법원 2011. 7. 14. 선고 2010다107064 판결 [소유권이전등기등][공2011하,1607] 【판시사항】 [1] 동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐져, 선행 보존등기로부터 소유권이전등기를 한 소유자의 상속인이 후행 보존등기나 그에 기하여 순차로 이루어진 소유권이전등기 등 후속등기가 모두 무효라는 이유로 등기의 말소를 구하는 경우, 그 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(소극)  [2] 원고의 피상속인이 자신이 진정한 상속인이고 후행 보존등기로부터 상속을 원인으로 이루어진 소유권이전등기나 후속등기는 무효라는 이유로 소유권말소등기의 소를 제기하였다가 상속회복청구의 소에 해당한다는 이유로 패소 판결이 확정된 경우, 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효라는 이유로 말소등기를 구하는 원고의 후소가 전소의 기판력에 저촉되는지 여부(소극 [3] 무효인 후행 보존등기에 기하여 소유권이전등기를 마친 사람의 점유취득시효가 완성된 경우, 선행 보존등기에 기한 소유권을 주장하여 후행 보존등기에 터잡아 이루어진 등기의 말소를 구하는 것이 실체적 권리 없는 말소청구에 해당하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 실체관계에 부합하는지를 가릴 것 없이 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효이므로, 선행 보존등기로부터 소유권이전등기를 한 소유자의 상속인이 후행 보존등기나 그에 기하여 순차로 이루어진 소유권이전등기 등의 후속등기가 모두 무효라는 이유로 등기의 말소를 구하는 소는, 후행 보존등기로부터 이루어진 소유권이전등기가 참칭상속인에 의한 것이어서 무효이고 따라서 후속등기도 무효임을 이유로 하는 것이 아니라 후행 보존등기 자체가 무효임을 이유로 하는 것이므로 상속회복청구의 소에 해당하지 않는다.  [2] 원고의 피상속인이 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효임을 주장하지 않고, 자신이 진정한 상속인이고 후행 보존등기로부터 상속을 원인으로 이루어진 소유권이전등기의 명의인은 진정한 상속인이 아니므로 그 소유권이전등기는 무효이고 그에 이어 이루어진 소유권이전등기도 무효라고 주장하여 소유권말소등기의 소를 제기하였다가 그 소가 상속회복청구의 소에 해당하고 제척기간이 경과하였다는 이유로 패소 판결이 확정되었다고 하더라도, 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효라는 이유로 말소등기를 구하는 원고의 후소는 패소 판결이 확정된 전소와 청구원인을 달리하는 것이어서 전소의 기판력에 저촉되지 않는다.  [3] 동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우 선행 보존등기가 원인무효가 되지 않는 한 후행 보존등기는 실체관계에 부합하는지에 관계없이 무효라는 법리는 후행 보존등기 또는 그에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다. 따라서 선행 보존등기가 원인무효가 아니어서 후행 보존등기가 무효인 경우 후행 보존등기에 기하여 소유권이전등기를 마친 사람이 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 후행 보존등기나 그에 기하여 이루어진 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 유효로 될 수 없고, 선행 보존등기에 기한 소유권을 주장하여 후행 보존등기에 터잡아 이루어진 등기의 말소를 구하는 것이 실체적 권리 없는 말소청구에 해당한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제999조, 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제15조 [2] 민법 제186조, 제999조, 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제15조, 민사소송법 제216조 제1항 [3] 민법 제186조, 제245조 제1항, 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제15조  【참조판례】 [1][2] 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다63690 판결(공2008상, 376) [1] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) [3] 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결(공1996하, 3099) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정일) 【피고, 상고인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 고석상) 【원심판결】 광주고법 2010. 11. 24. 선고 (제주)2010나288 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상속회복청구권 및 확정판결의 기판력에 관한 법리오해의 점에 관하여 가. (1) 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 전남 광주군 ○○면 △△리(현재 광주 서구 □□동) (지번 1 생략) 답 1,085평(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)에 관하여 1917. 12. 31. 소외 1 명의로 소유권보존등기(이하 ‘선행 보존등기’라고 한다)가 마쳐지고 그에 터잡아 소외 2, 소외 3, 소외 4를 거쳐 1926. 9. 29. 소외 5 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  ② 이 사건 분할 전 토지에서 1932. 7. 18. 같은 리 (지번 2 생략) 답 1,069평이 분할되었고, 위 토지에 관하여 1960. 4. 1. 소외 5 명의로 별도의 소유권보존등기(이하 ‘후행 보존등기’라고 한다)가 이루어졌다.  ③ 소외 5의 장남 소외 6은 소외 7과의 사이에서 소외 8을 낳았으나 혼인신고와 소외 8에 대한 출생신고를 하지 못한 채 1941. 9. 16. 사망하였고, 소외 5가 1943. 6. 12. 소외 8을 소외 6의 혼인외 자로 출생신고를 하여 호적부에 등재하였다.  ④ 소외 5가 1954. 8. 7. 사망함에 따라 호적상 소외 5의 손자인 소외 8이 전 호주의 사망을 원인으로 하여 대습 호주상속인으로 호적부에 등재되었으나, 소외 5의 차남인 소외 9가 광주지방법원 76파호2630호로 호적정정을 신청하였고, 부모가 아닌 소외 5가 한 소외 8의 출생신고는 당연무효라는 이유로 위 법원이 소외 8의 호적 기재 말소를 허가한다는 결정을 하고, 이에 대한 소외 8의 항고, 재항고가 기각됨에 따라 1976. 9. 17.경 소외 8의 호적 기재가 말소되고 소외 9가 소외 5의 호주상속인으로 등재되었다.  ⑤ 소외 8은 호적 기재가 말소된 후에 검사를 상대로 광주지방법원 93드5432호로 인지청구의 소를 제기하였고, 그 사건에서 1994. 6. 9. 소외 8이 망 소외 6의 친생자임을 인지한다는 판결이 선고되어 확정되자, 소외 9를 상대로 광주지방법원 94드11382호로 호주승계회복의 소를 제기하였으나, 위 법원은 상속회복청구권의 제척기간이 경과하였다는 이유로 소를 각하하였고, 소외 8의 항소 및 상고가 모두 기각되어 확정되었다.  ⑥ 한편 원심 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)는 위 (지번 2 생략) 토지에서 원심 판시와 같은 분할, 환지, 합병 등의 과정을 거쳐 분할되어 나온 것인데, 위 소외 5 명의의 후행 보존등기에 이어 1972. 10. 21. 위 (지번 2 생략) 토지에 관하여 1954. 8. 17.자 재산상속을 원인으로 한 소외 8 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그 후 이 사건 각 토지를 비롯하여 위 (지번 2 생략) 토지에서 분할된 토지들에 관하여 1974. 5. 9. 소외 10, 소외 11 공동 명의의 소유권이전등기가, 1994. 4. 27. 소외 12 명의의 소유권이전등기가 순차로 마쳐지고, 1999. 10. 27. 이 사건 각 토지에 관하여 피고 1, 피고 2 및 소외 13, 소외 14 공동 명의(각 지분 1/4)의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 피고 3은 이 사건 각 토지 중 소외 13의 지분(1/4)에 관하여 2003. 5. 12. 소유권이전청구권가등기를 하였다가 2007. 11. 5. 소유권이전등기의 본등기를 하였고, 소외 15는 이 사건 각 토지 중 소외 14의 지분(1/4)에 관하여 2004. 11. 9. 소유권이전등기를 하였는데, 소외 15가 2009. 9. 17. 사망하여 남편인 피고 5와 자녀들인 피고 6, 피고 7이 소외 15의 재산을 공동상속하였다. 피고 광주새마을금고는 피고 1, 피고 2, 피고 3 및 소외 15의 각 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자이다.  ⑦ 소외 5의 차남인 소외 9는 2005. 12. 24. 사망하여 처인 원고와 자녀들이 소외 9의 재산을 공동상속하였다. (2) 원심은 위와 같은 사실인정을 기초로, ① 소외 8이 호주상속인이라는 호적 기재는 부모의 인지 없이 이루어진 것으로 당연무효이고, 소외 8이 인지청구의 소에서 승소한 후 소외 9를 상대로 호주승계회복의 소를 제기하였다가 상속회복청구권이 제척기간 경과로 소멸하였음을 이유로 소 각하 판결이 확정되었는바, 소외 8은 소외 5의 적법한 호주상속인이라고 할 수 없고, 상속개시 전에 미혼으로 사망한 장남 소외 6을 대신하여 차남인 소외 9가 확정적으로 소외 5를 호주 및 재산상속하였다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 각 토지를 포함한 이 사건 분할 전 토지는 소외 9의 상속인들인 원고와 그 자녀들의 공유이고, ② 이 사건 분할 전 토지에 관한 소외 1 명의의 선행 보존등기가 원인무효라는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없는 이상 이 사건 분할 전 토지에서 분할된 위 (지번 2 생략) 토지에 관한 소외 5 명의의 후행 보존등기는 중복등기에 해당하여 무효이고, 이를 토대로 마쳐진 피고 1, 피고 2, 피고 3 명의의 소유권이전등기나 가등기, 피고 5, 피고 6, 피고 7의 피상속인인 소외 15 명의의 소유권이전등기, 피고 광주새마을금고의 근저당권설정등기도 모두 무효라고 판단하였다.  (3) 나아가 원심은, 이 사건 소는 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없고, 소외 9의 상속회복청구권이 제척기간 경과로 소멸하였으므로 소외 9의 상속인인 원고가 피고들을 상대로 이 사건 각 토지에 관한 등기의 말소를 구할 권리가 없다는 피고들의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.  즉, ① 소외 9가 소외 10, 소외 11을 상대로 광주지방법원 78가합536호로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였다가 상속회복청구의 제척기간이 경과하였다는 이유로 패소 판결이 확정되었는데, 위 소송은 후행 보존등기가 유효함을 전제로, 후행 보존등기에 관하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 소외 8이 참칭상속인이라는 이유로 소외 8로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 소외 10, 소외 11을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구한 것이어서 상속회복청구의 소에 해당하지만, 이 사건 소송은 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효이므로 소외 8이 참칭상속인인지 여부에 관계없이 무효인 후행 보존등기를 토대로 이루어진 등기도 모두 무효라는 이유로 말소를 구하는 소송이므로, 소외 9의 패소 판결이 확정된 위 소송과 이 사건 소송은 소송물이 다르고, ② 중복등기에 해당하여 무효인 후행 보존등기를 토대로 참칭상속인 명의의 소유권이전등기가 이루어진 경우에는 상속회복청구권의 제척기간이 경과하였다고 하더라도 진정상속인이 유효한 선행 보존등기에 기한 소유권을 주장하면서 참칭상속인 명의의 소유권이전등기나 그 후속등기의 말소를 구할 수 있다는 것이다.  나. (1) 동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 실체관계에 부합하는지 여부를 가릴 것 없이 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효라고 할 것인바(대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다63690 판결 등 참조), 원고가 선행 보존등기로부터 소유권이전등기를 한 소유자의 상속인으로서, 후행 보존등기나 그에 기하여 순차로 이루어진 소유권이전등기 등의 후속등기가 모두 무효라는 이유로 등기의 말소를 구하는 소는, 후행 보존등기로부터 이루어진 소유권이전등기가 참칭상속인에 의한 것이어서 무효이고 따라서 그 후속등기도 무효임을 이유로 하는 것이 아니라 후행 보존등기 자체가 무효임을 이유로 하는 것이므로 상속회복청구의 소에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소에는 상속회복청구권의 제척기간이 적용되지 않는다고 보아야 한다.  (2) 원고의 이 사건 청구원인이 위와 같고 이 사건 소가 상속회복청구의 소에 해당하지 않는 이상, 원고의 피상속인이 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효임을 주장하지 않고, 자신이 진정한 상속인이고 후행 보존등기로부터 상속을 원인으로 이루어진 소유권이전등기의 명의인은 진정한 상속인이 아니므로 그 소유권이전등기는 무효이고 그에 이어 이루어진 소유권이전등기도 무효라고 주장하여 소유권말소등기의 소를 제기하였다가 그 소가 상속회복청구의 소에 해당하고 제척기간이 경과하였다는 이유로 패소 판결이 확정되었다고 하더라도, 이 사건 소는 원고의 피상속인의 패소 판결이 확정된 전소와 청구원인을 달리하는 것이어서 전소의 기판력에 저촉되지 않는다.  (3) 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상속회복청구권 및 확정판결의 기판력에 관한 법리오해의 잘못이 없다.  2. 중복등기의 효력 및 등기말소청구권에 관한 법리오해의 점에 관하여 동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우 선행 보존등기가 원인무효가 되지 않는 한 후행 보존등기는 실체관계에 부합하는지 여부에 관계없이 무효라는 법리는 후행 보존등기 또는 그에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다.  따라서 선행 보존등기가 원인무효가 아니어서 후행 보존등기가 무효인 경우 후행 보존등기에 기하여 소유권이전등기를 마친 사람이 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 후행 보존등기나 그에 기하여 이루어진 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 유효로 될 수 없고, 선행 보존등기에 기한 소유권을 주장하여 후행 보존등기에 터잡아 이루어진 등기의 말소를 구하는 것  이 실체적 권리 없는 말소청구에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다63690 판결 등 참조).  원심이 피고들의 등기가 실체적 권리관계에 부합하여 유효라는 주장을 배척한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 중복등기의 효력 및 말소등기청구권에 관한 법리오해의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

 

나. 동일인명의의 중복등기 

 동일부동산에 대하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 뒤에 경료된 보존등기는 그에 기한 소유권이전등기 등이 실체관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효이므로, 선행 보존등기에 기한 상속등기신청 등 소유권이전등기신처을 "등기할 것이 아닌 때"에 해당한다 하여 각하한 등기관의 처분은 위법하다. 1) 

1) 대결 1981. 6. 29. 80마601

대법원 1981. 6. 29.자 80마601 결정 [등기공무원의처분에대한이의신청기각결정에대한재항고][집29(2)민,171;공1981.9.1.(663),14147] 【판시사항】 동일인 명의의 2중의 소유권보존등기 중 선행 보존등기에 기한 상속등기 등 신청의 적부 (적극)  【판결요지】 동일부동산에 대하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 뒤에 경료된 보존등기는 그에 기한 소유권이전등기 등이 실체관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효이므로 선행 보존등기에 기한 상속등기신청등 소유권이전등기신청을 '등기할 것이아닌 때'에 해당한다 하여 각하한 등기공무원의 처분은 위법하다.  【참조조문】 부동산등기법 제55조 제2호, 제130조 【참조판례】 대법원 1972.11.29. 자 72마776 결정 1979.1.16. 선고 78다1648 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 2인 (재항고인들 대리인 변호사 이재원) 【원 결 정】 서울민사지방법원 1980.11.19. 고지 80파28 결정 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 원결정 이유에 의하면, 원심은 서울 강서구 (주소 생략) 전 813평에 관하여 1921.10.4. 재항고인 1의 부 소외인의 명의로 소유권보존등기가 된 이래 소유권변동사항이 없는 한편, 등기용지를 달리하여 1953.11.13. (주소 생략) 대 53평 외 10필지로 분할되어 위 망 소외인(1950.8.1. 사망) 명의로 2중의 소유권보존등기가 경유된 다음 각기 제3자 명의로 소유권이전등기가 경유된 사실을 인정하고, 후에 된 보존등기를 기초로 새로운 등기가 경유되어 현존하는 경우에 등기공무원이 후에 된 보존등기와 이에 기한 소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 없다고 하는 것은 후에 경유된 소유권이전등기가 실체적인 권리관계에 부합한다면 이들 등기를 모두 유효한 것으로 하려는 취지라고 단정한 다음 본건에 있어서 후에 경유된 보존등기에 기하여 경유된 소유권이전등기가 원인무효임이 밝혀지지 않은 이상 선행 보존등기를 기초로 한 새로운 등기신청은 부동산등기법 제55조 2호 소정의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당한다는 이유로 본건 재항고  인 1의 상속등기신청 및 나머지 재항고인들의 소유권이전등기신청을 각하한 등기공무원의 처분은 정당하다고 판단하고 있다.  그러나 부동산등기법 제55조 2호에서 말하는 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라는 것은 주로 신청이 그 취지 자체에 있어서 기히 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하는 것이며(대법원 1972.11.29. 자 72마776 결정), 또 같은 부동산에 관하여 등기부 용지를 달리하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 시간적으로 뒤에 경료된 중복 등기는 그것이 실체권리관계에 부합하는 여부를 가릴 것도 없이 무효라고 할 것이므로(대법원 1979.1.16. 선고 78다1648 판결) 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 등기신청을 받아들여야 할 등기공무원으로서는 뒤에 경유된 소유권보존등기 및 이에 기한 소유권이전등기가 유효한 것을 전제로 먼저 된 소유권보존등기에 기한 등기신청을 '등기할 것이 아닌 때'에 해당한다 하여 각하할 수 없다 할 것임에도 원심이 이와 다른 견해에서 원결정 설시의 이유만으로 본건 등기공무원의 처분이 정당하였다고 하였음은 부동산등기법 제55조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이니 논지는 이유있고, 원결정은 파기를 면치 못할 것이다.  그러므로 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이정우(재판장) 서일교 강우영 신정철

 

4. 점유적 효력 

우리 민법은부동산의 소유자로 등기한 자가 10년전 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유궈늘 취득한다.  (민제245조 2항) 고 규정하여 등기부 취득시효를 인정하고 있다. 이 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다. (민제247조 1항) 

  이 취득시효에 의한 소유권의 취득은 원시취득이다. 등기부 취득시효의 경우에는 등기가 마치 동산 취득시효에 있어서의 점유와 같은 효력, 즉 점유적 효력을 가진다. 

제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)  ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.  ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.  제247조(소유권취득의 소급효, 중단사유)  ① 전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다. ② 소멸시효의 중단에 관한 규정은 전2조의 소유권취득기간에 준용한다.

 

5. 순위확정적 효력 

  동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없는 때에느느 등기의 전후에 의한다. (법제5조 1항) 등기의 전후는 등기용지 중 동구에서 한 등기에 대하여는 순위번호에 의하고, 별구에서 한 등기에 대하여는 접수번호에 의한다. (법제5조2항) 부기등기의 순위는 주등기의 순위에 의하며, 부기등기 상호간의 순위는 그 전후에 의한다. 등기한 구너리의 순위에 관한 이와같은 효력을 순위확정적 효력이라 한다. 

 

6. 대항적 효력 

  부부가 그 재산에 관하여 따로 약정을 하거나 그 약정에 의하여 관리자를 변경하거나 공유재산을 분할한 경우에는 그 증기를 하지 아니하면 이로써 부부의 승계인 또는 제3자에게 대항하지 못한다. (민법제829조 4항, 5항) 

민법  타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제829조(부부재산의 약정과 그 변경)   ① 부부가 혼인성립전에 그 재산에 관하여 따로 약정을 하지 아니한 때에는 그 재산관계는 본관중 다음 각조에 정하는 바에 의한다. ② 부부가 혼인성립전에 그 재산에 관하여 약정한 때에는 혼인중 이를 변경하지 못한다. 그러나 정당한 사유가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 변경할 수 있다. ③ 전항의 약정에 의하여 부부의 일방이 다른 일방의 재산을 관리하는 경우에 부적당한 관리로 인하여 그 재산을 위태하게 한 때에는 다른 일방은 자기가 관리할 것을 법원에 청구할 수 있고 그 재산이 부부의 공유인 때에는 그 분할을 청구할 수 있다. ④ 부부가 그 재산에 관하여 따로 약정을 한 때에는 혼인성립까지에 그 등기를 하지 아니하면 이로써 부부의 승계인 또는 제삼자에게 대항하지 못한다.  ⑤ 제2항, 제3항의 규정이나 약정에 의하여 관리자를 변경하거나 공유재산을 분할하였을 때에는 그 등기를 하지 아니하면 이로써 부부의 승계인 또는 제삼자에게 대항하지 못한다

 

  매매의 목적물이 부동산인 경우에는 매매등기와 동시에 환매권의 보류를 등기한 때에는 제3자에 대하여 그 효력이 있다. (민제592조) 환매의 특약을 매매계약과 동시에 등기한 때에는 환매는 제3자에 대해서는 그 효력이 있다. 부동산임대차를 등기한 때에는 그때부터 제3자에게 대하여 효력이 생긴다. (민제621조) 여기서 제3자라 함은 그 부동산에 관하여 물권을 취득한 자를 의미한다. 

제592조(환매등기)  매매의 목적물이 부동산인 경우에 매매등기와 동시에 환매권의 보류를 등기한 때에는 제삼자에 대하여 그 효력이 있다.  제590조(환매의 의의)   ① 매도인이 매매계약과 동시에 환매할 권리를 보류한 때에는 그 영수한 대금 및 매수인이 부담한 매매비용을 반환하고 그 목적물을 환매할 수 있다.  ② 전항의 환매대금에 관하여 특별한 약정이 있으면 그 약정에 의한다.  ③ 전2항의 경우에 목적물의 과실과 대금의 이자는 특별한 약정이 없으면 이를 상계한 것으로 본다. 제591조(환매기간)   ① 환매기간은 부동산은 5년, 동산은 3년을 넘지 못한다. 약정기간이 이를 넘는 때에는 부동산은 5년, 동산은 3년으로 단축한다.  ② 환매기간을 정한 때에는 다시 이를 연장하지 못한다.  ③ 환매기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 부동산은 5년, 동산은 3년으로 한다.   제621조(임대차의 등기) ① 부동산임차인은 당사자간에 반대약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다. ② 부동산임대차를 등기한 때에는 그때부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다.

 

   건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차는 이를 등기하자 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다. (민제622조1항), 지상권 (법제146조) 지역권 (법제137조) 저당권 (법제140조1항)등의 설정등기를 신청하는 경우 존속기간, 지료, 지급시기, 위약금, 배상금, 이자 및 그 발생시기 등에 관한 약정을 등기한 때에는 제3자에 대하여 대항할 수 있다. 

  이와같이 권리변동 이외에 등기함으로써 제3자에 대하여 효력이 있는 것을 대항적 효력이라 한다. 

제622조(건물등기있는 차지권의 대항력)  ① 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제삼자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다.  ② 건물이 임대차기간만료전에 멸실 또는 후폐한 때에는 전항의 효력을 잃는다.

 

7. 등기의 공신력 (불인정) 

 보통 어떤 권리관계가 존재할 때에 이에 수반하여 존재하는 외형적 사실(권리관계의 표상)이 간혹 진실한 권리관계와 부합하지 아니한 경우에 이러한 외형을 신뢰하고 거래를 하는 자에 대하여 진실한 권리관계가 따르고 있음과 같은 법률효과를 방생시키는 법률적 효력을 공신력이라고 한다. 우리 민법상 동산에 관한 점유는 공신력이 인정되나, 부동산에 관한 등기는 공신력이 인정되지 아니한다. 1) 

1) 대판 1969. 6. 10. 68다199

대법원 1969. 6. 10. 선고 68다199 판결 [소유권이전등기말소][집17(2)민,157] 【판시사항】 현행 등기제도 하에서는 등기기재에 부합하는 실체상의 권리관계가 존재함을 전제로 그 등기의 유효성이 인정된다 【판결요지】 등기의 공신력이 인정되지 않는 현행 등기제도하에서는 등기기재에 부합하는 실체상의 권리관계가 존재함을 전제로 그 등기의 유효성이 인정된다.  【참조조문】 민법 제186조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김용진) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 송병률 외 1인) 【원 판 결】 서울고법 1967. 12. 28. 선고, 66나2823 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 적법한 증거에 의하여 망 소외 1은 그 대리인인 소외 2를 통하여 소외 3에게 금 500만환(구화)을 대여함에 있어 변제기일 까지 변제를 하지 못할 때에는 위 소외 3 소유이든 이사건 부동산을 대물변제 받기로 약정한다음 당시 위 소외 1은 공무원(○○○ 경찰서장)으로 재직중이었기 때문에 자기 명의로 금전소비대차 계약을 체결하거나, 부동산을 대물변제 받는 것이 곤난하다는 이유로 그 처남인 원고 명의로 위 대차계약을 체결하였다가 변제기일이 경과하기도 전에 원고 명의로 소유권이전등기를 마치고, 이어서 처남 명의도 불안하다 하여 다시 피고 1 명의로 신탁하여 동 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 것으로서 위 소외 3은 그 뒤 변제기일을 도과하고 위 소외 1에게 채무를 변제하지 못하였는바, 원고는 이처럼 위 소외 1이 원고 명의를 사용한 것을 전혀 모르고 있다가 피고 1 앞으로 이전등기가 된 다음에야 비로소 위 소외 1로 부터 이러한 사정을 들어서 알게 되었다는 사실을 인정하고 있다.   그렇다면 소외 1은 원고 명의로 소외 3과 금전소비대차계약을 체결할 때는 물론 원고 명의로 이사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마칠때에도 사전에 원고의 승낙을 받지 않고 원고 모르게 그의 명의를 일시 모용하였다가 다시 원고 모르는 사이에 피고 1 소유명의로 신탁한 사실을 알 수 있는바,  원심이 이와같이 판시함에 있어서 법률행위의 해석을 잘못하고, 심리를 다하지 못하므로 인한 이유불비의 흠이 있다고 보여지지 않으며, 논지가 들고 있는 본원 판례는 이사건에 적절하지 못하다.  그러므로 소외 1이 원고 명의로 소유권이전등기를 하였다가 다시 피고 1 앞으로 명의 신탁에 의한 소유권이전 등기를 마친 것이 모두 원고의 의사에 기한 것으로서 그의 사전 승낙하게 행하여 졌거나, 사후에 추인하였음을 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없고, 다음 원심이 위 사실을 인정함에 있어 갑제4,5호증(대물변제 계약서 및 소비대차 계약서)를 증거로 든 것은 위에서 본 바와같이 소외 1이 원고 명의를 모용하여 그가 모르게 그의 명의로 계약을 체결한 것이라는 사실을 증명하는데 그 취지가 있음이 일건 기록에 비추어 명백하며, 위 갑제4,5호증의 작성 명의자가 작성한 문서가 아니였음은 다른 증거에 의하여 명시하고 있으므로 원심이 처분문서인 갑제4,5호증의 실질적 증거력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지 또한 이유없다.  같은 상고이유 제2점을 살피건대, 이사건은 등기부상 피고들의 전자로서 이사건 임야의 소유명의자로 있던 원고가 동 임야의 소유자임을 전제로 하여 피고등 명의의 소유권이전등기는 신탁계약해지와 원인무효를 이유로 각 말소를 구함에 대하여 피고들은 다같이 원고의 소유권을 부인하면서 그들 명의의 소유권이전등기가 정당하게 이루어진 것이라 하여 이를 거부하고 있는 것인바, 원심이 원고의 이사건 임야에 관한 소유권을 부인하는 피고측 주장을 정당하다고 판단함에 있어 피고들 주장과 다소 다른 사유를 들었다 하더라도 원고의 소유권을 부정한 결론에는 다를바 없으므로 이를 당사자가 주장하지 않는 사항에 관하여 판단하였다고 단정할 수 없고, 더구나 이 사건에 있어서 피고들은 논지가 들고 있는 원판결 설시의 부분에 부합하는 증거를 내세우고 있는 것으로 보아 그 점에 대한 주장이 없었다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.   상고이유 제3점 및 제4점을 살피건대, 민법 제186조에 의하여 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 발생하도록 되어 있으나 등기의 공신력이 인정되지 않는 현행등기 제도하에서는 등기기재에 부합하는 실체상의 권리관계가 존재함을 전제로 그 유효성이 인정된다 할 것이며, 이 사건 경우와 같이 위 소외 1이 소외 3으로 부터 이 사건 임야를 대물변제로 받음에 있어 편의상 원고 모르게 원고 명의를 일시 모용하여 그의 명의로 소유권 이전등기를 하여 두었다가 그후 위 소외 1은 역시 원고 모르는 사이에 피고 1 명의로 소유권 이전등기를 하여버린 것으로서 이 사건 임야를 둘러싸고 위 소외 1과 원고 사이에는 벌써 신탁관계 등 아무런 법률관계가 존재할 수 없다 할 것이므로, 원판결에 소론과 같이 명의신탁에 관한 법리와 부동산물권 변동에 관한 법리를 오해하므로서 심리미진으로 인한 이유불비의 허물이 있다할 수 없으며, 원심은 소외 1이 원고 모르는 사이에 그의 명의를 모용하여 소외 3으로부터 소유권 이전등기를 넘겨 받았다가 다시 피고 1에게 명의신탁을 하였다고 판시하고 있는 이상 논지가 들고 있는 바와 같이 원고가 위 소외 1에게 이 사건 소유권 이전등기에 관하여 자기 명의로 행하는 모든 행위를 맡기는 광범한 권한을 수여한 사실이 없다는 점을 명백히 하고 있다할 수 있으므로 이 점에 관한 심리미진의 허물이 있다할 수 없고, 또 원판결은 위에 든 바와같이 이 사건 부동산의 소유권이 원고에게 넘어간 바 없고, 원고와 위 소외 1 사이에 신탁관계가 존속하고 있지 않다는 것을 분명히 하고 있으므로 소론과 같이 이 사건 임야 소유권이 소외 3으로 부터 원고에게 이전되고 소유권자인 원고로 부터 다시 피고 1에게 신탁된 것이라는 점에 관한 판단을 유탈한 흠이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.  그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표

대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 [부당이득금]〈이미 소멸한 저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 그 경매가 유효한지 여부〉[공2022하,1902] 【판시사항】 이미 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우, 그 경매의 효력(무효) 및 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용되는지 여부(적극)   【판결요지】 [다수의견]    종래 대법원은 민사집행법 제267조가 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여, 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다.   대법원은 민사집행법 제267조가 신설된 후에도 같은 입장을 유지하였다. 즉, 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용된다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.  (1) 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 반면 일단 유효한 담보권에 기하여 경매개시결정이 개시되었다면, 이는 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 그 처분권이 적법하게 국가에 주어진 것이다. 이러한 점에서 담보권의 소멸은 그 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 또는 후인지에 따라 그 법률적 의미가 본질적으로 다르다고 할 수 있다.  (2) 민사집행법 제267조가 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있더라도 그것이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸한 경우까지도 포함하여 경매의 공신력을 인정하려는 취지인지는 그 문언만으로는 분명하지 않고, 여전히 법률해석의 여지가 남아 있게 되었다.  (3) 원칙적으로는 경매가 무효라 하더라도 상대적으로 진정한 권리자에 대한 보호가치가 줄어든 경우에 한하여 실권효(실권효)에 기초하여 예외적으로 경매의 공신력을 부여할지를 논할 수 있는 것이고, 이러한 논의에 애초부터 담보권이 소멸하여 위법하게 경매절차가 개시된 경우를 포함하는 것은 타당하다고 할 수 없다.  (4) 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 그 담보권에 기한 경매의 공신력을 인정한다면, 이는 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오므로 현재의 등기제도와도 조화된다고 볼 수 없다.  (5) 결국 대법원이 현재에 이르기까지 민사집행법 제267조가 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는 것으로 해석해 온 것은 민사집행법 제267조의 입법 경위, 임의경매의 본질과 성격 및 부동산등기제도 등 법체계 전체와의 조화를 고려하여 다양한 해석이 가능한 법문언의 의미를 분명히 밝힌 것으로 보아야 한다.  [대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견] 민사집행법 제267조의 문언과 체계, 입법 경위와 목적에 비추어, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 보아야 한다.  (1) 민사집행법 제267조의 입법 취지와 경위, 문언의 통상적인 의미에 비추어 보면 이 조항은 ‘담보권 소멸’, 즉 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 모두 적용된다고 해석하여야 한다.  (2) 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당하다.  (3) 임의경매와 강제경매의 차이점이나 등기 공신력에 관한 법리가 이러한 해석에 방해된다고 할 수 없다. (4) 경매에 관한 제도 개선과 사회적 여건의 변화가 상당히 이루어진 현재의 시점에서 소멸된 담보권에 기초한 임의경매의 효력을 어떻게 볼 것인가라는 관점에서 판단하는 것이 바람직하다. 후발적 부실등기에 기초하여 경매절차가 진행된 경우 그에 따른 법률관계를 어떻게 정리할 것인가가 문제 되고, 법원은 경매절차를 신뢰하고 매각대금을 다 낸 매수인, 그리고 그를 신뢰하고 다시 부동산을 매수한 전득자에게 부동산 소유권을 취득하도록 할 것인가를 결정하여야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제267조 【참조판례】 대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결(집12-2, 민139) 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결(공1980, 13317) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 박환택 외 4인) 【피고, 피상고인】 대성목재공업 주식회사 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 21. 선고 2017나2038189 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 피담보채권이 변제되어 이미 소멸한 피고의 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매절차(이하 ‘담보권 실행을 위한 경매’를 줄여 말할 때에는 편의상 ‘임의경매’라 한다)가 개시되고 매각이 이루어져 매수인이 매각대금을 납부하였다. 피고는 1순위 근저당권자로서 배당을 받고 가압류채권자의 승계인인 원고는 아무런 배당을 받지 못하였다.  원고는, 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않으므로 피고가 배당을 받을 수 없다고 주장하며 원고가 배당받을 수 있었던 금액 상당의 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  원심은 이에 대하여 경매개시결정 전에 이미 소멸한 근저당권에 기한 경매는 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 피고의 배당금은 원고가 아닌 매수인에게 반환되어야 한다는 이유로 원고의 청구를 받아들이지 않았다.  나. 쟁점 이 사건 부당이득반환 청구는 이 사건 임의경매가 유효하여 원고가 그 경매절차에서 배당을 받을 수 있었음을 전제로 하므로 먼저 이 사건 임의경매의 효력이 문제 된다. 더 구체적으로 보면 이미 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 그 경매가 유효한지 여부가 이 사건의 주된 쟁점이다.  2. 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 경매의 효력 가. 민사집행법 제267조의 입법 연혁과 종래 대법원 판례 (1) 담보권 실행을 위한 경매절차에 관한 민사집행법 제267조는 ‘대금완납에 따른 부동산 취득의 효과’라는 제목 아래 “매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.”라고 정한다.  종래 임의경매는 구 경매법에서 별도로 규율하고 있었는데, 구 경매법에서는 임의경매의 공신력에 관한 규정을 두고 있지 않았다. 그러다가 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것, 이하 같다)은 구 경매법을 폐지하고 임의경매에 관한 규정을 흡수하면서 “대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다.”라는 규정(제727조)을 신설하였다. 민사집행법 제267조는 2002년 민사집행법이 제정되면서 구 민사소송법 제727조의 문구만 일부 바꾼 것이다(이하 구 민사소송법 제727조와 민사집행법 제267조를 구분하지 않고 ‘이 사건 조항’으로 같이 부른다).  담보권의 실체적 하자는 담보권이 처음부터 유효하게 성립하지 않아 부존재하는 경우와 일단 유효하게 성립한 담보권이 변제나 담보권설정계약 해지 등과 같은 후발적인 사유로 소멸한 경우로 나누어 볼 수 있다. 이 사건 조항을 입법하는 과정에서는 이러한 사유에 대한 구별 없이 담보권에 실체적 하자가 있다면 전면적으로 경매의 공신력을 인정할 것인지가 논의되었다. 그 결과 임의경매를 개시하기 위해 담보권이 실체적으로 존재하는지 공적으로 확정하는 절차가 없고, 부동산등기에 공신력이 인정되지 않는 점과 진정한 소유자의 권리를 보호할 필요성 등을 고려하여 부분적으로만 경매의 공신력을 인정하는 취지로 이 사건 조항이 신설되었다.  (2) 종래 대법원은 이 사건 조항이 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여, 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다(대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 등 참조).  대법원은 이 사건 조항이 신설된 후에도 같은 입장을 유지하였다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 등 참조). 즉, 이 사건 조항은 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용된다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다.  나. 판례 법리의 타당성 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 강제경매는 판결 등 공적으로 확인된 집행권원에 기초하여 실시되어 집행력 있는 정본 그 자체가 경매의 근거가 되므로, 집행채권이 실체적으로 부존재하거나 소멸한 경우에도 매수인의 소유권 취득에 영향이 없어 공신적(공신적) 효력이 인정된다. 반면 임의경매는 집행권원을 요구하지 않고 사인(사인)들이 설정한 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 실시되므로, 국가가 그 환가권능에 기한 처분행위를 대행하는 것이라는 점에서 강제경매와 근본적인 차이가 있다.  임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 반면 일단 유효한 담보권에 기하여 경매개시결정이 개시되었다면, 이는 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 그 처분권이 적법하게 국가에 주어진 것이다. 이러한 점에서 담보권의 소멸은 그 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 또는 후인지에 따라 그 법률적 의미가 본질적으로 다르다고 할 수 있다.  (2) 이 사건 조항은 매수인의 부동산 취득이 ‘담보권 소멸’로 영향을 받지 않는다고 규정하고 있으므로, 담보권이 애초에 존재하지 않았던 경우에는 경매의 공신력을 인정하지 않으려는 취지임은 분명하다. 그런데 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸하였다면 그 담보권은 실체가 없으므로 담보권이 부존재하는 것과 법률적으로 아무런 차이가 없고, 그러한 경매개시결정은 애초에 적법하게 개시된 것이라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 이 사건 조항이 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있더라도 그것이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸한 경우까지도 포함하여 경매의 공신력을 인정하려는 취지인지는 그 문언만으로는 분명하지 않고, 여전히 법률해석의 여지가 남아 있게 되었다. 이는 이 사건 조항을 도입할 때의 논의상황에 비추어 보더라도 그러하다.  (3) 소유자는 자신의 재산에 관하여 설정된 담보권이 유효하다는 전제 아래 그 재산을 강제로 환가하는 경매절차의 진행을 받아들이는 것이다. 그러므로 무효인 경매절차에서 소유자가 적극적인 이의 조치를 취하지 않았다는 이유로 그 권리를 상실시킬 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 다른 한편으로 경매가 국가기관이 개입하는 공적(공적) 절차라는 특수성이 있으므로 그에 대한 신뢰와 매수인의 지위 안정 및 거래안전을 특별히 보호할 필요성도 있다. 결국 이렇게 대립하는 두 가치를 비교형량하여 무엇을 근거로 하여 어느 범위에서 진정한 권리자의 소유권이 상실되는 결과를 정당화할 것인지가 결정되어야 한다.  경매개시결정 당시 유효하게 존재하는 담보권에 기하여 적법하게 경매가 개시되었으나 도중에 담보권이 소멸한 경우, 채무자 및 소유자가 경매가 진행되고 있다는 사실을 알면서도 경매개시결정에 대한 이의를 비롯한 아무런 이의제기를 하지 않음으로써 경매가 계속 진행되었다면, 자신의 권리를 상실할 구체적 위험을 현실적으로 인지하면서도 방치한 권리자보다는 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호할 필요가 더 크다고 할 수 있다. 즉, 원칙적으로는 경매가 무효라 하더라도 상대적으로 진정한 권리자에 대한 보호가치가 줄어든 경우에 한하여 실권효(실권효)에 기초하여 예외적으로 경매의 공신력을 부여할지를 논할 수 있는 것이고, 이러한 논의에 애초부터 담보권이 소멸하여 위법하게 경매절차가 개시된 경우를 포함하는 것은 타당하다고 할 수 없다.  (4) 경매가 무효인 경우 이에 기초한 거래가 모두 무효가 되는 것은 근본적으로 우리 법이 부동산등기에 공신력을 인정하지 않고 있기 때문이다. 민법 제정 당시 등기의 공신력을 부정한 것은 부동산물권의 변동에서는 진정한 권리자의 보호를 중시하고, 그에 따라 거래안전이 희생되는 것을 감수하도록 하는 입법적 결단이라고 평가할 수 있다. 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 우리 법체계하에서 일반인들은 실체관계와 부합하지 않는 등기가 남아 있어도 그 효력이 없다고 신뢰하고 그러한 신뢰에 기하여 이미 소멸한 담보권 등기를 말소하지 않고 있었을 수도 있다. 그런데 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 그 담보권에 기한 경매의 공신력을 인정한다면, 이는 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오므로 현재의 등기제도와도 조화된다고 볼 수 없다.  (5) 결국 대법원이 현재에 이르기까지 이 사건 조항이 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는 것으로 해석해 온 것은 이 사건 조항의 입법 경위, 임의경매의 본질과 성격 및 부동산등기제도 등 법체계 전체와의 조화를 고려하여 다양한 해석이 가능한 법문언의 의미를 분명히 밝힌 것으로 보아야 한다.  대법원은 임의경매의 공신력을 제한적으로 인정하는 방향으로 이 사건 조항을 해석해 왔고, 이러한 판례의 태도에 따라 오랜 기간 실무례가 정착되어 왔다. 확립된 법리는 등기의 공신력 부정과 함께 거래실무에 영향을 미치고 있고, 그에 대한 신뢰도 확보된 상태이다. 판례의 태도가 당사자의 권리 구제나 법논리적 측면에서 부당하여 이를 변경할 필요성과 당위성이 있다고 할 수 없다.  또한 현재의 판례에 따르더라도 구체적 사안에서 소유자가 경매가 유효하다는 신뢰를 부여하였거나 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있는 등 소유자가 매수인의 소유권 취득을 다투는 것이 부당하고 그를 보호할 필요성이 크지 않다고 판단되는 경우에는 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙을 적용함으로써 충분히 타당한 결론을 도모할 수 있다. 이는 원칙적으로 부동산등기 및 임의경매의 공신력을 인정하지 않는 우리 법체계하에서, 진정한 소유자의 보호와 경매절차의 적정한 운영 사이에서 조화를 도모할 수 있는 가장 바람직한 방법이다.  3. 이 사건에 대한 판단 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 1997. 3. 11. 주식회사 유청실업이 피고에 대하여 물품공급 대리점계약에 따라 부담하는 물품대금, 손해배상 등 일체의 채무를 담보하기 위하여, 그 소유의 고양시 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지[이하 (주소 1 생략) 토지를 ‘제1부동산’, 나머지 토지를 ‘제2부동산’이라 한다]를 공동담보로 하여 피고에게 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다(이하 위 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).  (2) 주식회사 해동신용금고(변경 전 상호는 주식회사 해동상호신용금고, 이하 ‘해동신용금고’라 한다)는 1995. 2. 28. 소외 2에게 12억 원을 대여하였고, 당시 소외 1은 소외 2의 위 채무를 연대보증하였다. 소외 1 소유의 제1, 2부동산에 관하여 1997. 4. 16. 주식회사 한스건설의 가압류등기(청구금액 55,277,200원)가 이루어졌고, 해동신용금고도 소외 1에 대한 위 연대보증채권을 보전하기 위한 가압류결정을 받아 1998. 1. 30. 가압류등기(청구금액 20억 원)가 이루어졌다.  (3) 소외 1은 제1부동산을 소외 3에게, 제2부동산을 소외 4에게 각각 매도하고 1998. 4. 1. 소유권이전등기를 마쳤다. 소외 4는 2009. 1. 3. 사망하여 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8(이하 ‘소외 5 등’이라 한다)이 제2부동산을 상속하였다.  (4) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제1부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 2002. 4. 10. 의정부지방법원 2002타경15804호로 경매절차가 개시되었다(이하 ‘제1차 경매’라 한다). 경매법원은 2003. 4. 25. 배당기일에서 실제 배당할 금액 433,386,863원 중 1순위로 근저당권자인 피고에게 청구금액 220,284,680원 전액을 배당하고, 2순위로 가압류채권자인 해동신용금고에 202,065,920원(청구채권 1,012,085,169원의 19.97%), 주식회사 한스건설에 11,036,263원(청구채권 55,277,200원의 19.97%)을 각각 배당하였다.  (5) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제2부동산에 관한 임의경매를 신청하여 2009. 9. 30. 의정부지방법원 고양지원 2009타경29485호로 경매절차가 개시되었다(이하 ‘제2차 경매’라 한다). 위 부동산은 268,000,000원에 매각되어 2010. 7. 22. 및 2010. 9. 28. 매각대금이 지급되었고, 경매법원은 2010. 10. 26. 배당기일에서 실제 배당할 금액 263,572,159원을 1순위 근저당권자인 피고에게 모두 배당하였다. 제2차 경매절차에서의 매각으로 당시 제2부동산의 소유자였던 소외 5 등에서 매수인들 앞으로 각각 소유권이전등기가 마쳐졌고, 주식회사 한스건설과 해동신용금고의 가압류등기는 모두 말소되었다.  (6) 한편 해동신용금고(2001. 8. 27. 파산선고)의 파산관재인 예금보험공사는 2007. 5. 22. 원고에게 소외 2에 대한 대여금채권을 양도하고 그 무렵 채권양도통지를 마쳤다. 원고는 연대보증인인 소외 1(2012. 10. 31. 사망)의 상속인 소외 9를 상대로 양수금 청구의 소를 제기하여 2014. 4. 8. ‘소외 9는 원고에게 877,784,587원과 그중 26,000,000원에 대하여 2013. 5. 15.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다(서울중앙지방법원 2013가단252208호).  (7) 원고는 피고의 이 사건 근저당권의 피담보채권이 소멸하였으므로 피고는 제2차 경매절차에서 배당을 받을 수 없다고 주장하며 원고가 배당받을 수 있는 금액에 대하여 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고는 제1심에서 이 사건 근저당권이 소멸하지 않아 배당받을 권리가 있다고 다투었다가 근저당권이 소멸하였다는 이유로 패소하자, 원심에서 이미 소멸한 근저당권에 기하여 이루어진 제2차 경매는 무효이므로 원고도 배당을 받을 수 없어 원고의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다.  나. 판단 (1) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제1차 경매를 신청하여 피담보채권이 확정되었고 채권 전액을 변제받아 근저당권이 소멸하였다. 피고가 이미 소멸한 이 사건 근저당권에 기하여 제2차 경매를 신청하여 경매가 개시되고 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 지급하였더라도 경매가 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매 과정에서 피고가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조).  (2) 그러나 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고가 제2차 경매가 무효라고 주장하는 것은 배당받을 권리가 없음에도 배당금을 계속 보유하기 위한 것으로서 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다.  ① 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제2차 경매를 신청하고 경매 과정에서 배당금을 수령하였다. 이는 모두 이 사건 근저당권이 유효함을 전제로 한 행동이다.  ② 피고는 제1심에서도 이 사건 근저당권이 소멸하지 않아 배당받을 권리가 있다고 다투었다가 패소하자, 원심에서 비로소 피고 스스로 신청하여 개시된 경매가 소멸한 근저당권에 기한 것으로 무효라고 주장하기 시작하였다.  ③ 원심 변론종결일을 기준으로 제2차 경매가 종료된 지 이미 7년 이상 경과하였다. 경매 종료 후 현재까지 제2부동산 소유자였던 소외 5 등과 매수인 사이에 제2부동산의 소유권 귀속에 관한 다툼이 있다는 사정은 보이지 않는다.  ④ 소외 5 등이 제2부동산의 등기 명의를 회복하더라도 원고(전 소유자인 소외 1에 대한 가압류채권자의 승계인으로서 이미 집행권원을 취득하였다)가 강제경매를 신청할 것이 확실시되고 원고의 채권액만 하여도 부동산 가액을 훨씬 상회하므로, 소외 5 등이 부동산의 소유 명의를 회복함으로써 얻을 수 있는 이익이 없어 보인다. 따라서 소외 5 등이 매수인을 상대로 제2부동산의 소유권 회복을 위한 소를 제기할 가능성이나, 그 결과로서 소유권을 상실하게 된 매수인이 피고를 상대로 배당금 반환을 구할 가능성은 매우 희박하다.  ⑤ 제2차 경매절차에서 원고는 첫 경매개시결정 전에 등기된 가압류채권자 해동신용금고의 승계인으로서 배당받을 자격이 있는 반면 피고는 이 사건 근저당권이 소멸하였으므로 배당받을 자격이 없다.  (3) 결국 피고는 원고에 대하여 제2차 경매절차의 무효를 주장할 수 없고, 원고는 위 경매절차에서 배당받을 수 있었던 범위에서 피고에게 부당이득반환을 구할 수 있다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 제2차 경매절차가 무효라는 이유만으로 피고의 원고에 대한 부당이득반환의무가 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 배당을 원인으로 하는 부당이득반환청구권과 금반언 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견이 있다.  5. 담보권 실행을 위한 경매의 공신력에 관한 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견  다수의견은 민사집행법 제267조가 경매개시결정 전에 이미 담보권이 소멸하였던 경우에는 적용되지 않는다고 보아, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각되어도 경매가 무효이고 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다는 종래 판례를 유지해야 된다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에 찬성할 수 없다.  법률은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 한다. 민사집행법 제267조는 ‘대금완납에 따른 부동산 취득의 효과’라는 제목으로 “매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.”라고 정하고 있다. 이 조항에서 ‘담보권 소멸’은 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 소멸한 경우를 가리키는 것으로서 그 문언의 객관적 의미와 내용이 명확하므로, 여기에는 경매개시결정 이전에 담보권이 소멸한 경우도 포함된다고 해석하는 것이 법률의 문언에 부합한다. 이러한 해석은 민사집행법의 체계에도 부합한다. 이 조항보다 두 조문 앞에 있는 민사집행법 제265조는 ‘경매개시결정에 대한 이의신청사유’라는 제목으로 “경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.”라고 정하고 있는데, 여기에서도 담보권 소멸을 경매개시결정 이후의 것으로 한정하고 있지 않다. 그러므로 민사집행법 제267조에서도 담보권 소멸을 제265조와 마찬가지로 경매개시결정 전후를 묻지 않고 담보권의 사후적 소멸을 모두 포함하는 것으로 보아야 한다. 이 조항의 입법 과정에서 담보권의 부존재와 소멸을 가리지 않고 전면적으로 경매의 공신력을 인정할지가 논의되었는데, 담보권 소멸의 경우에만 부분적으로 공신력을 인정하는 취지로 입법이 이루어진 경위를 보더라도 위와 같은 해석이 타당하다. 나아가 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정할 필요가 있다.  위와 같은 민사집행법 제267조의 문언과 체계, 입법 경위와 목적에 비추어, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 보아야 한다.  아래에서 좀 더 상세한 이유를 개진한다. 가. 민사집행법 제267조의 입법 취지와 경위, 문언의 통상적인 의미에 비추어 보면 이 조항은 ‘담보권 소멸’, 즉 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 모두 적용된다고 해석하여야 한다.  (1) 통상적으로 담보권 부존재는 담보권이 처음부터 유효하게 성립하지 않았음을 뜻하고, 담보권 소멸은 일단 발생하여 유효하게 존재하던 담보권이 피담보채권 변제 또는 담보권설정계약 해지와 같은 후발적인 사유로 소멸한 것을 뜻한다. 민사집행법 제267조는 매각대금을 완납한 매수인의 소유권 취득이 담보권 소멸로 영향을 받지 않는다고 정하고 있으므로, 담보권 부존재의 경우에는 경매에 공신력이 인정되지 않아 매수인이 소유권을 취득할 수 없지만, 담보권 소멸의 경우에는 이 조항에 따라 매수인이 소유권을 취득할 수 있다고 보아야 한다. 그렇지 않고 담보권 부존재가 특정 시점, 이를테면 경매개시결정 시점을 기준으로 담보권이 이미 소멸한 경우를 포함하여 그 시점에 담보권이 존재하지 않는 것을 가리키고, 담보권 소멸은 그 시점 이후에 담보권이 소멸한 것만을 가리킨다고 보는 것은 문언의 통상적인 의미에 맞지 않는다.  (2) 임의경매는 담보권에 부존재, 무효 등 실체적 하자가 있으면 이에 기초한 경매가 무효로 되고 매수인은 소유권을 취득하지 못하게 된다. 그 결과 매수인의 지위가 불안정하고 거래안전이 저해된다. 나아가 경매절차에 대한 신뢰도를 떨어뜨리고 경매 물건이 저가에 매각되어 담보금융제도의 적정한 운영을 해치는 등 여러 문제점이 있다. 이 조항은 민사집행절차가 민사소송법에 포함되어 있을 당시에 있었던 구 민사소송법 제727조와 같은 내용인데, 그 조항은 위와 같은 문제점을 보완하기 위하여 신설되었다.  구 민사소송법 제727조를 입법하는 과정에서 담보권의 부존재와 소멸을 가리지 않고 전면적으로 경매의 공신력을 인정할지 논의하였는데, 담보권 소멸의 경우에만 부분적으로 공신력을 인정하는 취지로 입법이 이루어졌다. 이 조항과 함께 신설된 구 민사소송법 제725조는 “경매절차의 개시결정에 대한 이의에서는 담보권의 부존재 또는 소멸을 주장할 수 있다.”라고 정하였다. 함께 신설된 위 두 규정을 통일적으로 해석한다면 경매개시결정에 대한 이의사유로는 담보권의 부존재와 소멸 모두를 주장할 수 있고, 그중 담보권 소멸의 경우만 매수인의 소유권 취득에 영향을 미치지 않는 사유로 규정한 것이라고 볼 수 있다. 구 민사소송법 제727조에서 말하는 ‘소멸’을 제725조의 그것과 달리 경매개시결정 이후의 것으로 한정할 근거는 찾기 어렵다. 이것은 민사집행법 제267조에서도 마찬가지이다.  (3) 구 민사소송법 제727조가 신설되기 전에도 대법원은 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하였다(구 경매법 당시의 대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 등 참조). 만일 구 민사소송법 제727조가 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 적용된다고 보면, 위 조항이 신설되기 전과 후에 아무런 차이가 없게 되어 위에서 본 것처럼 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호하기 위하여 위 조항을 신설한 입법 취지가 퇴색된다. 또한 위 조항이 당시의 판례 법리를 확인하는 차원에서 입법되었다면, 그 문언을 ‘매수인의 부동산 취득은 경매개시결정 후 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.’와 같이 정함으로써 담보권 소멸의 시기를 명확히 하였을 것이다. 법률의 문언은 입법자의 의도를 발견할 수 있는 가장 중요한 징표이다. 이러한 점에서도 민사집행법 제267조는 담보권이 언제 소멸하였는지 묻지 않고 적용된다고 보는 것이 옳다.  나. 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당하다.  (1) 임의경매는 당사자가 임의로 설정한 담보권을 실행하는 절차이고 집행권원이 요구되지 않는다는 점에서 강제경매와 차이가 있다. 그러나 임의경매도 국가기관이 개입하여 공적(공적)으로 환가 및 배당절차를 진행한다는 면에서 개인에 의한 사적(사적)인 담보권 실행절차와 동일하지는 않다. 임의경매와 강제경매는 개시의 원인이 다를 뿐 임의경매 절차에 강제경매에 관한 규정이 준용되어 동일한 절차로 진행된다(민사집행법 제268조). 경매에 참여하는 일반인도 국가기관이 법률에 따라 경매절차를 진행한다는 점을 신뢰하는 것이지, 경매가 집행권원에 기초한 것인지 담보권에 기초한 것인지에 따라 효력이 다르다고 생각하지 않는다. 담보권이 부존재하거나 소멸하였는지는 경매에 참여하는 이해관계인이 알 수 없는 사정이다. 일반인은 부동산을 낙찰받고 매각대금을 다 낸 매수인이 당연히 적법한 소유자임을 전제로 담보권 설정이나 매매 등 후속 거래를 한다.  경매절차가 나중에 무효가 될 수도 있다는 사정은 집행법원이 경매절차를 안정적으로 진행하는 데에도 지장을 초래한다. 채무자 및 소유자가 경매개시결정에 대한 이의를 하더라도 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본(잠정처분)을 받아 이를 집행법원에 제출하여야 비로소 경매절차가 정지되는 것이 원칙이다. 그러나 현재 경매실무에서는 이의신청이 있으면 잠정처분이 없더라도 집행법원이 사실상 남은 경매절차의 진행을 보류하는 경향이 있는데, 경매절차를 계속 진행하더라도 종국에는 그것이 무효로 될 수 있다는 부담이 있기 때문이다. 이로 말미암아 경매절차가 지연되고, 때로는 이의신청 제도가 채무자 등에 의해 경매절차를 지연시키는 수단으로 악용된다.  경매가 종료된 후 뒤늦게 경매의 기초가 된 담보권에 실체적 하자가 있음이 밝혀졌다는 이유로 경매의 효력을 번복할 수 있다고 하면, 매수인의 소유권 취득을 전제로 한 처분행위가 소급적으로 무효가 되어 거래안전을 심각하게 저해한다. 등기의 공신력이 인정되지 않아 매수인 이후에 이루어진 부동산 매매나 담보권 설정 등 모든 거래가 전부 무효로 되고, 무효가 된 법률관계를 청산하기 위한 일련의 복잡한 분쟁이 발생한다.  이는 임의경매를 넘어서서 전체 경매절차에 대한 신뢰도와 경매참여 유인을 현저히 떨어뜨리고 경매 물건이 저가에 매각되도록 하여 경매제도와 담보금융제도의 효율적이고 적정한 운영을 해친다. 소유자의 권리를 보호한다는 이유로 경매의 공신력을 부정하고 경매의 효력을 쉽게 번복하도록 한다면, 종국적으로 소유물의 담보가치를 활용할 이익이 있는 소유자에게도 불리하게 작용할 수 있다.  (2) 담보권이 소멸한 경우 소유자나 채무자는 매각대금이 지급될 때까지 경매개시결정에 대한 이의를 하거나(민사집행법 제268조, 제86조, 제265조), 담보권 등기가 말소된 등기사항증명서 혹은 담보권 존재를 다투는 소를 제기하고 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본을 받아 이를 경매법원에 제출하는 등으로 경매를 정지·취소시킬 수 있다(민사집행법 제266조 제1항). 소유자는 다양한 방법으로 어렵지 않게 경매를 저지할 수 있으므로, 소유자가 이러한 조치를 취하지 않은 채 경매가 종료되었다면 소유자보다 귀책사유 없는 매수인의 신뢰를 보호할 필요성이 훨씬 크다고 할 수 있다[강제집행정지결정을 받기 위하여 종전에는 현금으로 담보를 제공해야 했지만, 현재는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 방식으로 담보제공이 가능하게 되었다. 대법원 재판예규인 「지급보증위탁계약 체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)」참조].  (3) 담보권이 애초부터 부존재하거나 무효인 경우에도 소유자는 마찬가지로 경매절차를 저지할 수 있지만 이 조항은 그 경우에까지 공신력을 인정하지 않는다. 소유자에게 아무런 효력조차 발생하지 않았던 담보권에 기해 진행된 경매절차를 소유자가 적극적으로 저지할 의무는 없는데, 이러한 조치를 적시에 취하지 않았다고 하여 소유권을 상실시키는 것은 가혹하다고 여겨질 수 있다. 반면 담보권이 적법하게 성립하여 소유자에게 효력이 있었고 담보권자에게 환가권능이 부여된 경우에는 사정이 다르다. 담보권 소멸을 위해서는 채무자나 소유자가 피담보채무 변제 등 적극적인 행동을 하여야 하는 경우가 대부분이므로 그들은 그 기회에 담보권 등기를 말소할 수 있다. 담보권 등기가 말소되면 향후 이에 기초하여 새로운 경매가 개시될 수 없고, 이미 진행되고 있는 경매가 있다면 경매법원에 이의신청을 하거나 말소된 등기사항증명서를 제출하여 경매절차를 정지·취소시키는 등의 조치를 취할 수 있다. 담보권자가 환가권능을 가지고 있다는 외관을 스스로 형성한 소유자가 경매절차에서 아무런 이의를 제기하지 않음으로써 그러한 외관을 강화한 이상 제3자에 대한 관계에서 그로 인한 위험을 소유자에게 부담하도록 하는 것이 부당하다고 볼 수 없다. 민사집행법 제267조가 담보권 소멸의 경우에만 경매의 공신력을 인정하는 것은 이런 측면에서 이해할 수 있다.  그러나 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정 전인지 경매개시결정 후인지를 구별하여 민사집행법 제267조의 적용 여부를 달리 보는 것은 법적인 근거가 없다. 위에서 보았듯이 임의경매와 강제경매의 공신력을 달리 보는 근본적인 이유는 집행권원 유무에 있으므로, 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 공신력을 인정하는 해석론은 경매개시결정에 집행권원과 같이 담보권의 실체적 존재를 징표하는 어떤 법적인 의미가 있을 때 그 타당성을 인정할 수 있다. 그러나 집행법원이 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시할 때에는 등기사항증명서와 같이 담보권의 형식적 존재를 증명하는 서류를 조사하는 것으로 충분하고 피담보채권의 존부는 조사할 필요가 없다. 피담보채권의 존부는 이를 이유로 경매개시결정에 대한 이의가 있을 때 비로소 심리·판단될 뿐이다(대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정 등 참조). 따라서 집행법원의 경매개시결정이 그 당시 담보권이나 피담보채권이 실체적으로 존재함을 징표한다고 볼 수 없다.  실권효의 측면에서 보더라도 담보권 소멸의 시기가 언제인지에 따라 그 취급을 달리하는 것은 부당하다. 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정 전이든 후이든, 채무자 및 소유자는 경매개시결정을 송달받음으로써 자신이 설정한 담보권에 기초하여 현재 경매절차가 개시되어 진행된다는 사정을 구체적으로 인식하게 된다. 경매절차가 실체관계에 맞지 않게 진행된 것이라면 자신이 부여한 외관에 따른 경매절차의 진행을 막을 의무가 있고, 이는 담보권이 언제 소멸했는지에 따라 달라지지 않는다.  다수의견은 민사집행법 제267조에서 정한 ‘소멸’이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸되는 경우를 포함하는 의미인지가 불분명하고 종래 판례는 그 의미를 분명히 밝힌 것이라고 한다. 그러나 이 조항은 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없으므로, 다수의견과 같은 해석은 법규정의 가능한 범위를 넘는 목적론적 축소로서 법관에 의한 법형성에 해당한다. 그런데 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정을 기준으로 하여 그 전인지 후인지에 따라 이 조항의 적용 여부를 달리 볼 만한 근거가 없다. 이러한 목적론적 축소는 법원의 법률해석권의 범위를 명백히 벗어난 것이다.  (4) 경매가 무효라고 할 경우 매수인은 경매부동산의 소유권을 취득할 수 없고 매각대금은 배당에 참여한 채권자로부터 부당이득으로 반환받아야 한다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조). 민사집행법이 압류선착주의가 아닌 채권자평등주의를 채택하여 소유자의 일반채권자도 쉽게 배당에 참여하여 안분배당을 받는 점을 고려하면, 매수인이 배당을 받은 모든 채권자들을 상대로 부당이득반환 청구를 하여 집행권원을 얻고 매각대금을 회수하는 데에는 현실적으로 많은 어려움이 따른다.  반면 경매가 유효하다고 보면 소유자는 경매부동산의 소유권을 상실하지만 무효인 담보권에 기초하여 배당을 받은 경매채권자 외에 배당받은 다른 채권자에 대해서는 적법하게 채무를 변제한 효과가 있고, 경매채권자에게서만 배당금을 반환받으면 되므로 법률관계가 훨씬 간명하다. 매수인의 소유권 취득과 그에 따른 처분행위를 무효로 함으로써 오는 법적 안정성의 극심한 혼란이나 경매 및 담보제도에 미치는 악영향이 없음은 물론이다.  채무자가 경매절차를 정지·취소시킬 수 있었는데도 이러한 조치를 취하지 않은 것은 경매를 받아들이겠다는 의사일 가능성이 높다. 이러한 채무자의 의사와 달리 후순위 채권자 등 채무자의 이해관계인들이 이의를 제기하면서 경매의 무효를 주장하는 경우가 더 빈번할 수 있다.  다수의견은 진정한 소유권의 보호를 강조한다. 그러나 이 사건과 같은 쟁점이 문제 되는 상황은 소유자의 의사에 기초한 진정한 소유권 회복의 국면이 아닐 여지가 크고, 그렇다면 매수인의 보호를 더 우선하는 것이 타당하다.  (5) 경매가 무효인 경우에도 소유자가 경매 진행 사실을 알면서 경매를 저지하기 위한 조치를 취하지 않고 배당금을 이의 없이 받는 등 객관적으로 경매가 유효하다는 신뢰를 부여하였다면 이후 소유자가 경매 무효를 주장하며 매수인을 상대로 소유권이전등기 말소를 구하는 것은 금반언이나 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다고 한 판결들이 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결, 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 등 참조). 대법원은 이러한 법리를 토대로 경매가 무효인 경우에도 소유자는 매수인의 소유권 취득을 다투는 대신 무효인 담보권자에 대한 배당에 대해 이의할 수 있다고 하였다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 참조). 이 사건의 다수의견도 제2차 경매가 무효라고 하면서도 금반언과 신의성실의 원칙을 들어 원고가 부당이득반환을 청구할 수 있음을 인정한다.  이는 이미 종료된 경매를 뒤늦게 무효로 하면 구체적 타당성에 반하는 경우가 많고 법률관계에 큰 혼란을 초래한다는 점을 고려한 것이다. 그러나 실체적 법률관계에 부합하는 주장을 신의성실의 원칙과 같은 일반원칙으로 제한하는 것은 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있어 예외적으로만 인정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다45410 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다33224 판결 등 참조). 금반언이나 신의성실의 원칙과 같은 추상적 원칙을 적용하여 무효인 경매를 사실상 유효하게 취급하는 것보다 이 조항의 문언에 충실하게 ‘담보권 소멸’의 경우 경매에 공신력을 인정하는 것이 법적 안정성과 구체적 타당성을 함께 도모하는 길이다.  다. 임의경매와 강제경매의 차이점이나 등기 공신력에 관한 법리가 이러한 해석에 방해된다고 할 수 없다. (1) 위에서 보았듯이 임의경매는 강제경매와 달리 집행권원을 필요로 하지 않는 반면, 임의경매의 기초가 된 담보권에 실체적 하자가 있는 경우 경매가 원칙적으로 무효라고 하였고 경매개시결정 당시 담보권이 존재하였던 경우에 한하여 공신력을 인정하였다. 그러나 집행권원의 존부와 경매의 공신력 유무는 결론을 같이하여야 할 논리필연적 관계에 있지 않다. 집행권원 가운데도 확정되지 않은 가집행선고부 판결과 같이 상소를 통해 취소될 가능성이 있는 경우에도 그에 기초한 강제경매의 공신력이 인정된다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카19098, 19104, 19111 판결 등 참조). 한편 집행증서는 공증인이 법률이 정한 절차와 방식에 따라 작성한 것인데도 무권대리인의 촉탁에 따라 작성되었다는 사정이 나중에 밝혀지면 그에 기초한 강제경매는 무효로 된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결 등 참조).  경매에 공신력을 인정할지는 경매제도에 대한 신뢰와 거래안전, 이해관계인의 이익형량 등을 고려하여 결정할 입법 정책의 문제이다. 강제경매와 달리 임의경매에 공신력을 인정하지 않는 것이 반드시 논리적이고 타당하다거나, 임의경매의 공신력을 넓게 인정한다고 해서 경매절차에 관한 전체 법체계와 조화되지 않는다고 할 수 없다. 오히려 임의경매와 강제경매의 차이점에도 불구하고 임의경매에도 부분적으로 공신력을 인정하기 위하여 민사집행법 제267조가 입법된 것으로 볼 수 있다. 그러한 차이가 없다면 이 조항이 존재할 이유도 없다. 따라서 임의경매에 집행권원이 요구되지 않는다는 사정이 곧 이 조항의 적용 범위를 문언의 의미보다 축소할 근거가 될 수 없다.  (2) 등기제도와 경매제도는 각자의 목적과 기능을 달리하는 별개의 제도이다. 등기와 경매의 공신력을 인정할지는 이러한 제도를 규율하는 법령의 내용, 전체 체계와 이해관계, 실무관행 등 여러 사정을 고려하여 다르게 정할 수 있다. 담보권 등기의 공신력을 인정하지 않으면서 경매의 공신력을 인정하는 것이 법체계적으로 모순된다고 할 수 없다.  민사집행법 제267조는 담보권이 소멸하였는데도 경매가 이루어져 매수인이 매각대금을 다 낸 경우에 한하여 경매가 유효하다고 보는 것이다. 이와 같이 해석한다고 해서 소멸한 담보권 등기 전체에 공신력을 인정하는 결과가 되는 것도 아니다. 우리나라와 비슷한 민사집행법 체계를 갖춘 일본은 등기에 공신력을 인정하지 않으면서도 담보권 소멸은 물론 담보권 부존재의 경우까지 임의경매의 공신력을 폭넓게 인정하고 있다. 따라서 등기 공신력의 부재가 위와 같은 해석에 방해가 되지 않는다.  라. 이 사건 쟁점은 경매에 관한 제도 개선과 사회적 여건의 변화가 상당히 이루어진 현재의 시점에서 소멸된 담보권에 기초한 임의경매의 효력을 어떻게 볼 것인가라는 관점에서 판단하는 것이 바람직하다. 후발적 부실등기에 기초하여 경매절차가 진행된 경우 그에 따른 법률관계를 어떻게 정리할 것인가가 문제 되고, 법원은 경매절차를 신뢰하고 매각대금을 다 낸 매수인, 그리고 그를 신뢰하고 다시 부동산을 매수한 전득자에게 부동산 소유권을 취득하도록 할 것인가를 결정하여야 한다.  대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 경매절차에서 배당이의를 하였는지와 상관없이 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 종전 판례를 유지하고 있다(대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 참조). 위 사건은 일단 경매가 유효함을 전제로 배당이의를 하지 않은 채권자의 실체법상 권리를 어떻게 취급할 것인지에 관한 것으로서, 오로지 경매절차에 참여한 채권자들 사이의 공평 및 이해관계의 조정이 문제 되었다. 반면 이 사건은 경매 자체의 효력을 어떻게 볼 것인지에 관한 것으로서, 거래안전 및 경매절차에 대한 신뢰와 직결되는 문제라는 점에서 위 사건과는 그 국면이 다르다.  경매도 법원의 재판이며, 공적으로 진행되는 집행절차에 대한 국민들의 신뢰도, 경매절차를 둘러싼 현재의 상황 등에 비추어 볼 때 경매제도에 대한 신뢰를 보호하는 방향으로 나아갈 필요가 있다. 이와 같이 보는 것이 후발적 부실등기의 발생을 줄이고 이미 발생한 후발적 부실등기로 인한 사회적 거래비용을 줄이는 데 도움이 된다.  이미 경매절차가 개시된 이상 그 경매의 효력을 어떻게 볼 것인가는 집행법의 영역에 속하는 문제이고, 이를 해결하기 위해 입법자는 민사집행법 제267조를 둔 것이다. 채무자 및 소유자는 상대적으로 쉽게 등기를 말소함으로써 부실등기의 발생을 방지하거나, 등기를 말소하지는 않더라도 적어도 진행 중인 경매절차를 여러 차례에 걸쳐 정지·취소시킬 수 있다. 반면 매수인이 임의경매의 기초가 된 담보권의 소멸 여부와 그 시기를 조사하는 것은 거의 불가능하며, 훨씬 더 많은 비용과 노력을 수반한다. 이들 중 어느 쪽을 더 보호할 것인지에 관하여 이익형량을 하더라도 매수인에 대한 보호를 제한하는 쪽으로 이 조항을 해석하는 것은 바람직하지 않다.  비교법적으로 살펴보더라도 독일과 일본은 실체적 하자가 있는 담보권에 기초하여 개시된 임의경매의 공신력을 폭넓게 인정하는 방향을 채택하고 있다. 민사집행법이 규정한 내용보다 더 좁게 해석하여 임의경매의 공신력을 부정하거나 제한하는 것은 올바른 법해석의 방향이 아니다.  다시 한번 강조하자면, 민사집행법 제267조는 매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 않음을 명시하고 있다. 이 조항의 의미를 기존 판례와 같이 제한적으로 해석할 이유가 없다. 판례는 특정 사건과 관련한 쟁점에 관하여 대법원이 판단한 법령의 해석·적용에 관한 의견으로서 그 후속 사건에서 존중되어야 함은 물론이다. 그러나 판례 자체가 법은 아니다. 오래된 판례라고 하더라도 정당한 근거가 없으면 변경될 수 있는 것이고, 판례가 법에 우선할 수는 없다.  마. 이 사건에 관한 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 피고는 이 사건 근저당권에 기초하여 제1차 경매를 신청하여 그 피담보채권이 확정되었고 피담보채권 전액을 변제받아 근저당권이 소멸하였다. 그런데 이를 간과하고 소멸한 근저당권에 기초하여 제2차 경매절차가 개시되고 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 다 냈다. 그렇다면 민사집행법 제267조에 따라 제2차 경매는 유효하고 매수인은 경매부동산의 소유권을 적법하게 취득한다.  원고는 제2차 경매절차에서 첫 경매개시결정 전에 등기된 가압류채권자(민사집행법 제148조 제3호)로서 배당을 받을 수 있는 해동신용금고로부터 피보전권리를 양수하였으므로, 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 피보전권리를 양수하였음을 소명하여 가압류채권자의 승계인 지위에서 배당을 받을 수 있다. 배당받을 권리 있는 원고가 배당을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 피고가 배당받았으므로, 원고는 당시 배당을 받을 수 있었던 범위에서 피고를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.  그런데도 원심은 경매개시결정 전 이미 담보권이 소멸한 경우에는 민사집행법 제267조가 적용되지 않는다는 전제에서, 이미 소멸한 근저당권에 기초한 제2차 경매는 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 피고가 배당받은 금액은 원고가 아닌 매수인에게 반환되어야 한다고 보아 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원심판단은 민사집행법 제267조의 적용 범위와 경매의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견과는 원심을 파기한다는 점에서는 결론이 같지만, 이 사건 경매의 효력에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견 다수의견에서 든 논거를 보충하면서 별개의견이 들고 있는 논거에 대하여 중복되지 않는 범위에서 반박하고자 한다. 가. 담보권이 경매개시결정 전에 소멸한 경우와 후에 소멸한 경우를 다르게 취급할 필요성 (1) 별개의견은 다음과 같이 주장한다. 이 사건 조항은 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없으므로 다수의견과 같은 해석은 목적론적 축소해석에 해당한다. 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정을 기준으로 그 전인지 후인지에 따라 이 사건 조항의 적용 여부를 달리 취급할 법적인 근거가 없으므로 이러한 해석은 허용될 수 없다. 또한 이는 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호하기 위하여 이 사건 조항을 신설한 입법 취지를 퇴색시킨다는 것이다.  담보권 부존재와 소멸의 문언상 통상적 의미의 차이에도 불구하고 다수의견이 주목하는 것은 경매개시결정 시점을 기준으로 그 법률적 효과의 차이에 관한 것이다. 즉, 담보권이 이미 소멸한 경우는 그 담보권의 실체가 없고 그러한 담보권에 기한 경매개시결정은 환가권능의 대행이 불가능하여 애초에 적법하다고 볼 수 없다. 이와 같이 경매개시결정이 가지는 실체법적 효력에 비추어 보면, 담보권이 부존재하는 것과 경매개시결정 전 담보권이 이미 소멸한 경우는 법률적으로 아무런 차이가 없고, 오히려 경매개시결정 후 담보권이 소멸된 경우와는 분명히 구별된다. 다수의견은 이러한 측면에서 이 사건 조항에서 정한 ‘담보권 소멸’이라는 표현이 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 경우라고 볼 수 없으며, 문언이 갖는 사실상의 의미에 대한 법률적 평가를 같이함으로써 ‘법문언의 가능한 의미’ 안에서 구체적인 법발견을 할 수 있다는 것이다. 설령 그렇지 않다고 하더라도 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 이 사건 조항을 적용하는 것은, ‘다른 것은 다르게’ 취급하여야 한다는 정의의 요청에 따라 그 법규의 적용 범위를 제한하여 해석할 필요가 있는 경우에 허용되는 목적론적 축소해석에 해당하므로 법원의 법률해석권의 범위를 벗어난 것이 아니다.  (2) 임의경매를 개시하기 위해서는 집행권원이 요구되지 않으므로 임의경매의 정당성은 담보권의 존재 그 자체에 근거한다. 민법 제363조 제1항에서 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 이미 저당권이 소멸한 상태라면 처음부터 담보권이 부존재·무효였던 경우와 마찬가지로 저당권자의 경매청구권 자체가 인정되지 않는다. 이때 경매개시결정 자체에 집행권원과 같이 어떠한 권리의 존부를 확인하는 의미가 있는지를 따지는 것은 임의경매의 효력과 정당성이 무엇에 근거하는지의 문제와는 관계가 없다. 임의경매에서 경매개시결정이 당시 담보권이 존재함을 확인해 주는 것은 아니나 그럼에도 경매개시결정 전후로 담보권의 소멸을 달리 취급하는 것은, 앞서 본 바와 같이 경매개시가 언제 이루어졌는지에 따라 그 경매절차가 실체법적으로 갖는 의미가 전혀 다르기 때문이다.  (3) 이 사건 조항의 입법 경위를 보더라도 이러한 점을 확인할 수 있다. 이 사건 조항이 신설되기 전에는 임의경매의 공신력에 관하여 아무런 규율이 없었음에도 판례의 해석론으로서 이를 부분적으로 인정해 오고 있었다. 이러한 상황에서 구 경매법을 폐지하고 임의경매에 관한 규정을 구 민사소송법에서 흡수하면서 임의경매의 공신력을 전면적으로 인정할지가 논의되었다. 그러나 입법자는 이 사건 조항에 담보권이 부존재하는 경우를 포함시키지 않았는데, 이는 담보권이 부존재하는 경우까지 경매의 공신력을 인정하는 것은 부동산등기에 공신력이 없고 임의경매는 집행권원을 요하지 않는 우리 법체계와 어울리지 않는다고 보았기 때문이다. 경매가 개시되기 전에 담보권이 소멸한 경우는 그 담보권에 내재하는 실체적 환가권능이 없다는 점에서 담보권이 부존재하는 것과 마찬가지라는 점은 다시 말할 필요가 없다. 결국 이 사건 조항은 우리 법체계하에서 매수인을 보호하기 위한 예외적인 규정으로서 경매개시 후 담보권이 소멸한 경우 제한적으로 공신력을 인정한 선례의 태도를 확인하는 의미로 입법된 것이라고 봄이 타당하다.  또한 실권효라는 측면에서도 경매개시결정 전에 담보권이 소멸된 경우와 후에 소멸된 경우는 구분된다. 보다 자세한 내용은 항을 바꾸어 살펴본다.  나. 경매의 공신력 인정 근거인 실권효 측면에서의 검토 (1) 경매의 공신력을 인정하는 이론적 근거는 실권효에 있다. 즉, 소유자가 경매절차에서 경매의 효력을 다툴 수 있었는데도 다투지 않았다면 소유자의 정적 안전의 보호보다 매수인의 대금납부로 인한 소유권 취득에 대한 기대의 보호를 우선해야 한다는 것이다. 이와 같이 실권효에 근거하여 경매의 공신력을 인정하기 위해서는 집행권원이 요구되거나 실체적 하자를 이유로 경매절차의 진행을 다툴 수 있어야 하고, 다툴 기회가 보장되었음에도 이를 게을리한 데에 대하여 소유자의 귀책을 인정할 수 있어야 한다. 그러나 절차법상 불복을 하지 않았다는 이유만으로 실체법상 권리를 상실시키는 것은 어디까지나 예외적으로 그러한 취급을 할 필요성과 정당성이 있는 경우에 한하여야 한다.  비교법적으로 살펴본다. 독일은 임의경매도 강제경매와 동일하게 집행권원을 요구하고 경매의 공신력을 인정한다. 일본은 임의경매 개시를 위해 담보권의 존재에 대한 법정문서의 제출을 요구하고 담보권의 부존재, 소멸을 경매개시결정에 대한 이의사유로 규정하며, 담보권 부존재에 관한 법정서류가 제출되면 직권으로 경매절차를 정지하는 등 우리와 임의경매에 대한 규율이 유사하다. 그러나 일본은 임의경매에서의 매수인의 부동산 취득은 담보권의 부존재 또는 소멸에 의하여 방해받지 아니한다는 명문의 규정을 둠으로써 입법으로 공신력을 부여하였다.  반면 우리는 임의경매에서 집행권원을 요구하지 않고 있으며, 담보권의 부존재에 대해서는 경매의 공신력을 인정하는 규정을 두고 있지 않다. 실체적 하자를 이유로 불복할 수 있는 기회를 부여하고, 그럼에도 다투지 않은 경우에 예외적으로 그러한 귀책사유에 근거하여 공신력을 부여할 뿐이다. 그리고 이러한 입장은 이 사건 조항이 신설되기 전의 해석론부터 이 사건 조항이 신설된 후로 현재에 이르기까지 전혀 변경된 바가 없다. 명문의 규정에 대한 비교 없는 비교법적 검토는 입법할 때의 참고사항에 그치고 현행법 해석의 기준으로 삼을 것은 아니다.  (2) 채무자나 소유자는 여러 이유에서 경매절차의 진행을 다투지 못할 수 있고, 특히 이미 담보권이 소멸한 경우 그가 경매절차의 진행을 다투지 않았다 하여 그에게 귀책사유가 있다는 이유로 그 실체법상 권리를 박탈하는 것이 정당화된다고 단정하기 어려운 경우도 있다. 이를테면 소유자가 담보권의 소멸 여부와 그 시기를 항상 명백하게 인식할 수 있는 상태에 있다고 보기는 어렵다. 피담보채권의 소멸시효가 여러 차례 중단되었다가 다시 진행되는 등 시효기간이 지났는지 여부나 공동근저당권의 경우 피담보채권이 언제 확정·소멸되었는지 여부는 일반인이 쉽게 알기 어려울 수 있다. 특히 물상보증인인 소유자의 경우 채권자와 피담보채권에 관한 직접적 원인관계가 없어 피담보채권의 소멸 여부 및 경매개시 가능성에 대하여 예견하기 어려운 경우가 많을 것이다. 개정된 대법원 재판예규 「지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)」에 따르더라도 매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증은 여전히 현금담보를 제공할 것을 요구한다. 이러한 사정이 존재함에도 애초에 담보권이 소멸한 상태에 있어 정당한 근거 없이 경매절차가 개시된 경우까지 소유자가 적극적으로 이의하여 경매절차를 정지·취소시킬 조치를 취하지 않았다는 이유로 그 진정한 권리를 상실시키는 것이 과연 타당하다고 할 것인가.  (3) 결국 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 현행 법체계하에서 임의경매의 공신력을 원칙적으로 부정하더라도 예외적으로 인정할 필요성이 있는 경우가 분명히 존재한다. 임의경매 절차에서는 실체적 하자를 이유로 들어 불복할 수 있도록 하되 그럼에도 다투지 않았다면 경우에 따라 실권효를 인정할 수 있다. 그러나 경매개시결정 전 담보권이 소멸하였다면 애초에 유효한 담보권에 기하여 절차가 개시되었다고 할 수 없으므로 실권효를 근거로는 공신력을 인정할 수 없다. 판례는 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 대립되는 이익을 형량하여 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 공신력을 인정하는 것이다. 이러한 해석론을 변경하여야 할 아무런 이유가 없다.  다. 현행법 체계하에서 종전 판례를 유지할 필요성 (1) 대법원은, 경매절차에서 배당받을 수 있었던 채권자가 배당이의를 하지 않아 배당표가 확정되었더라도 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있는지가 문제 된 사건에서, 채권자의 배당이의 없이 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 종전 판례의 타당성을 재확인하고 부당이득반환 청구를 할 수 있다고 한 종전 판례를 유지하였다(대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 참조). 별개의견은 위 판례의 의미에 대하여 오로지 경매절차에 참여한 채권자들 사이의 실체적 권리관계에 대한 이해를 조정하는 것이라 한다. 그러나 위 전원합의체 판결을 그와 같이 제한적으로 해석하려는 별개의견의 입장은 쉽게 동의하기 어렵고, 오히려 대법원은 위 판결을 통해 배당절차의 조속한 확정과 집행제도의 안정 및 효율적 운영의 필요성에도 불구하고 경매절차의 종결을 이유로 실체법상 권리를 소멸시킬 수 없다는 입장을 명확히 한 것이라고 할 수 있다. 이 사건에서 임의경매의 공신력 확대를 위해 판례를 변경할 필요가 있다는 별개의견의 기본인식도 실권효에 기초하여 경매절차의 안정성을 확보하자는 데에 있는 것으로, 이러한 접근은 경매절차에서 절차의 종결을 이유로 실체적 권리를 소멸시킬 수 없다는 점을 확인한 대법원의 입장과 배치되는 방향임이 분명하다.  (2) 경매절차의 적정한 운영과 거래안전, 경매제도에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 크다는 점에는 별다른 의문이 없다. 그러나 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 현재 섣불리 경매의 공신력만을 확대하는 것은 예상치 못한 부작용을 가져올 염려도 있다. 부동산등기의 공신력을 부정하고 있는 법체계하에서, 사람들이 이를 신뢰하여 이미 소멸한 등기를 말소하지 않음으로써 후발적 부실등기가 발생될 수 있다는 점은 앞서 다수의견에서 언급한 바와 같다. 또한 근저당권 말소등기를 할 때에도 등기비용이 발생하고 말소등기도 근저당권자와 근저당권설정자 쌍방의 신청이 있어야 한다. 소유자가 말소등기를 하려면 근저당권자의 협조가 필요하고 협조를 받지 못하면 재판으로 할 수밖에 없다. 이러한 절차와 비용의 번거로운 문제 때문에 거래계에서는 해당 부동산에 대하여 처분행위를 하는 등 반드시 그 등기를 말소할 필요가 있을 때 비로소 그 근저당권설정등기를 말소하게 되는 사정이 있다. 따라서 말소등기 절차와 관련하여 그 절차와 비용을 간이화함으로써 부실등기를 줄여나가는 노력을 기울여야 한다. 채무자 및 소유자에 대한 송달을 제대로 시행하고 그 적법성을 엄격히 판단함으로써 그 절차적 권리를 보장하여야 할 필요가 있음은 물론이다. 소유자에게 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있다면 경매의 효력이 문제 되는 소송과정에서 충실한 심리와 판단을 통해 금반언이나 신의성실의 원칙 등을 적용함으로써 구체적으로 타당한 결론을 도출하는 것이 대립되는 이익 사이의 조화를 도모할 수 있는 합리적인 제도운영이라고 할 수 있다.  (3) 현재의 판례를 유지하더라도 별개의견이 지적하는 바와 같이 매수인의 법적 지위에 미칠 영향이 크다고 볼 수 없다. 이 사건과 같은 쟁점이 문제 되는 상황에서 경매를 무효라고 보더라도 배당에 참여한 채권자들 입장에서는 경매의 무효를 실제 주장하지 않을 가능성이 높다. 경매가 무효가 될 경우에는 배당 자체도 무효가 되어 채권자들은 매수인에게 배당액을 부당이득으로 반환해야 하기 때문이다. 채무자나 소유자의 입장에서도 통상 채무초과 상태에서 경매가 진행되는 것이 일반적일 것인데, 이미 배당을 통해 채무변제의 이익을 얻었고, 설령 경매가 무효가 되어 부동산의 소유권을 회복하더라도 다시 강제집행이 이루어져 소유권을 상실할 가능성이 크므로 소유권을 회복할 이유가 크지 않아 보이는 것이다.  한편 경매를 무효로 보아 채무자나 소유자에게 소유권이 회복되고 다시 강제집행이 이루어질 경우에 소멸된 근저당권에 기하여 배당을 받은 채권자만 배당에서 제외되어 그 배당액에 대한 조정만 이루어질 뿐 종전과 동일한 내용의 배당이 이루어질 것이다. 이러한 결과는 배당에 참여하였지만 배당을 받지 못한 채권자들이 소멸된 근저당권에 기하여 배당을 받은 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기하는 것과 동일하다. 결국 경매를 무효로 보더라도 실제 집행절차에 있어서는 위와 같이 배당이의를 통해 권리관계의 조절이 이루어질 가능성이 높다. 이 사건의 경우에도 원고는 경매가 무효라고 주장하지 않고 근저당권자인 피고를 상대로 배당이의의 소를 제기하여 실체적 권리를 실현하고자 하였다. 이때 근저당권자가 경매의 무효를 주장하더라도 이는 경매의 유효를 주장하면서 배당까지 받았던 근저당권자가 돌연 입장을 바꿔 경매의 무효를 주장하는 것이므로 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙을 들어 그 주장을 배척하여 경매절차의 안정을 유지할 수 있다.  이와 같이 경매개시결정 전에 소멸한 담보권에 기한 경매를 무효로 보더라도 현실적으로 매수인의 소유권 취득이 다투어질 가능성은 낮다. 설령 다투어지더라도 매수인의 법적 지위에 불안이 생길 가능성은 크지 않을 수 있고, 이러한 사례가 빈번하게 발생할 가능성도 없어 보인다. 나아가 실제 이러한 분쟁이 발생하더라도 앞서 본 바와 같이 현재의 제도 안에서 충분히 해결이 가능한데도 그 해결을 위하여 부동산등기의 공신력이나 경매의 공신력 등 법체계 근간에 영향을 미치는 종래의 확립된 판례를 변경하는 데에는 신중을 기할 필요가 있다는 점을 다시 한번 강조하고자 한다(오랫동안 큰 틀에서 법리를 유지하면서 구체적인 사실관계에 따라 합리적인 해석을 통해 공평을 기하여 온 선례와 이러한 선례를 신뢰하고 거래관계를 유지한 당사자의 의사를 존중하여야 한다는 최근의 위약벌에 관한 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 보충의견 참조).  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 개진한다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다280375 판결  [근저당권말소]〈통정한 허위의 의사표시에 기하여 허위 가등기가 설정된 후 그 원인이 된 통정허위표시가 철회되었으나 그 외관인 허위 가등기가 제거되지 않고 잔존하는 동안에 가등기명의인인 소외인이 임의로 소유권이전의 본등기를 마친 다음, 다시 위 본등기를 토대로 원고에게 소유권이전등기가 마쳐진 사안에서, 원고가 민법 제108조 제2항 소정의 ‘제3자’에 해당하는지가 문제된 사건〉[공2020상,531]  【판시사항】 [1] 민법 제108조 제2항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지 및 이때 ‘제3자’에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 갑이 부동산 관리를 위해 을에게 매매예약을 등기원인으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었고, 그 후 을이 제기한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소송이 공시송달로 진행된 결과 을의 승소판결이 선고되어 외형상 확정되었으나, 갑이 추완항소를 제기하여 가등기의 등기원인인 매매예약이 갑과 을의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 제1심판결을 취소하고 을의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었는데, 위 부동산에 관하여 을이 갑의 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤고, 을의 남편인 병이 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 정과 무가 위 부동산에 관하여 매매를 원인으로 지분소유권이전등기를 순차로 마친 사안에서, 무는 을 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 무가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인데, 허위표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다.  [2] 갑이 부동산 관리를 위해 을에게 매매예약을 등기원인으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었고, 그 후 을이 제기한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소송이 공시송달로 진행된 결과 을의 승소판결이 선고되어 외형상 확정되었으나, 갑이 추완항소를 제기하여 가등기의 등기원인인 매매예약이 갑과 을의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 제1심판결을 취소하고 을의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었는데, 위 부동산에 관하여 을이 갑의 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤고, 을의 남편인 병이 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 정과 무가 위 부동산에 관하여 매매를 원인으로 지분소유권이전등기를 순차로 마친 사안에서, 위 부동산에 관한 을 명의의 본등기는 갑과 을 사이의 허위 가등기 설정이라는 통정한 허위의 의사표시 자체에 기한 것이 아니라, 이러한 통정한 허위의 의사표시가 철회된 이후에 을이 항소심판결에 의해 취소·확정되어 소급적으로 무효가 된 제1심판결에 기초하여 일방적으로 마친 원인무효의 등기라고 봄이 타당하고, 이에 따라 을 명의의 본등기를 비롯하여 그 후 무에 이르기까지 순차적으로 마쳐진 각 지분소유권이전등기는 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제하에서는 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없으며, 나아가 갑과 을이 통정한 허위의 의사표시에 기하여 마친 가등기와 병 명의의 지분소유권이전등기 사이에는 을이 일방적으로 마친 원인무효의 본등기가 중간에 개재되어 있으므로, 이를 기초로 마쳐진 병 명의의 지분소유권이전등기는 을 명의의 가등기와는 서로 단절된 것으로 평가되고, 가등기의 설정행위와 본등기의 설정행위는 엄연히 구분되는 것으로서 병 내지 그 후 지분소유권이전등기를 마친 자들에게 신뢰의 대상이 될 수 있는 ‘외관’은 을 명의의 가등기가 아니라 단지 을 명의의 본등기일 뿐이라는 점에서도 이들은 을 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없으며, 이는 갑의 추완항소를 계기로 갑과 을 사이의 통정한 허위의 의사표시가 실체적으로는 철회되었음에도 불구하고 그 외관인 을 명의의 가등기가 미처 제거되지 않고 잔존하는 동안에 을 명의의 본등기가 마쳐졌다고 하여 달리 볼 수 없는데도, 무가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제108조 [2] 민법 제108조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결(공2000하, 1861) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이성기) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 주수창) 【원심판결】 서울동부지법 2019. 9. 18. 선고 2019나20421 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고는 자신이 이 사건 부동산에 관하여 지분소유권이전등기를 적법하게 마친 자로서 이 사건 근저당권의 피담보채무에 대하여 스스로 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있음을 전제로 피고에게 이 사건 공탁금출급청구권의 양도 및 그 통지를 구하였고, 이에 대하여 피고는 원고 명의의 지분소유권이전등기는 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 소외 1 명의의 가등기 및 그에 기한 본등기에 기초한 것인데 위 가등기는 소외 1과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 기한 것으로 원인무효이므로 결과적으로 원고는 이 사건 부동산에 관하여 적법하게 지분소유권을 취득하거나 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다는 취지로 주장하였다.  원심은, 그 판시와 같은 사실을 종합하여 원고는 소외 1과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 따른 가등기에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자로서 선의의 제3자에 해당하므로 피고는 원고에게 위 가등기의 원인이 된 의사표시가 무효임을 주장할 수 없다고 판단하면서, 피고의 위 주장을 배척하고 원고의 청구를 인용하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인데, 허위표시를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다(대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 소외 2는 1986. 12. 24. 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마친 후, 피고에게 1998. 7. 22. 채권최고액 3,000만 원인 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었다.  2) 소외 2는 1998. 7.경 미국으로 이민을 가면서 이 사건 부동산의 관리를 위해 평소 친분이 있던 소외 1에게 1999. 2. 22.자 매매예약을 등기원인으로 하는 소유권이전등기청구권 가등기를 같은 달 23일 마쳐주었다.  3) 그런데 소외 1은 소외 2가 국내로 돌아오지 않는다는 것을 알고 소외 2를 상대로 2007. 5. 14. 서울동부지방법원 2007가단27411호로 이 사건 부동산에 관한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 위 소송은 공시송달로 진행된 결과 2007. 7. 25. 소외 1이 승소하는 내용의 판결이 선고되어 2007. 8. 15. 외형상 확정되었다. 소외 1은 2007. 8. 20.과 같은 달 30일 위 판결의 송달증명원 및 확정증명원을 각 발급받았다.  4) 그 후 소외 2가 위 판결의 선고 사실을 알게 되어 2008. 3. 5. 서울동부지방법원 2008나2571호로 추완항소를 제기한 결과, 위 법원은 2009. 3. 18. 위 가등기의 등기원인인 매매예약은 소외 1과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 위 제1심판결을 취소하고 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2009. 4. 9. 그대로 확정되었다.  5) 그런데 소외 1은 위 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 2015. 1. 8. 자신의 명의로 2007. 8. 15.자 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤다. 소외 3은 소외 1의 남편으로서 위와 같은 소외 1의 행위 대부분을 대신 처리하여 이러한 사실을 모두 알고 있었음에도 2015. 1. 8. 이 사건 부동산에 관하여 자신의 명의로 2014. 11. 18.자 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤다.  6) 그 후 소외 3은 소외 4에게, 소외 4는 원고에게 각 이 사건 부동산을 매도하였고, 원고는 2018. 2. 13. 이 사건 부동산에 관하여 2018. 2. 5.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 마쳤다.  다. 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 본등기는 소외 2와 소외 1 사이의 허위 가등기 설정이라는 통정한 허위의 의사표시 자체에 기한 것이 아니라, 이러한 통정한 허위의 의사표시가 철회된 이후에 소외 1이 항소심판결에 의해 취소·확정되어 소급적으로 무효가 된 위 제1심판결에 기초하여 일방적으로 마친 원인무효의 등기라고 봄이 타당하다. 이에 따라 소외 1 명의의 본등기를 비롯하여 그 후 원고에 이르기까지 순차적으로 마쳐진 각 지분소유권이전등기는 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제하에서는 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없다.  나아가 소외 2와 소외 1이 통정한 허위의 의사표시에 기하여 마친 가등기와 소외 3 명의의 지분소유권이전등기 사이에는 앞서 본 바와 같이 소외 1이 일방적으로 마친 원인무효의 본등기가 중간에 개재되어 있으므로, 이를 기초로 마쳐진 소외 3 명의의 지분소유권이전등기는 소외 1 명의의 가등기와는 서로 단절된 것으로 평가된다. 그리고 가등기의 설정행위와 본등기의 설정행위는 엄연히 구분되는 것으로서 소외 3 내지 그 후 지분소유권이전등기를 마친 자들에게 신뢰의 대상이 될 수 있는 ‘외관’은 소외 1 명의의 가등기가 아니라 단지 소외 1 명의의 본등기일 뿐이라는 점에서도 이들은 소외 1 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 이는 소외 2의 추완항소를 계기로 소외 2와 소외 1 사이의 통정한 허위의 의사표시가 실체적으로는 철회되었음에도 불구하고 그 외관인 소외 1 명의의 가등기가 미처 제거되지 않고 잔존하는 동안에 소외 1 명의의 본등기가 마쳐졌다고 하여 달리 볼 수 없다.  라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 보아, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 적법하게 지분소유권을 취득하거나 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있지 않다는 피고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 통정한 허위의 의사표시에서의 제3자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

대법원 2021. 11. 11. 선고 2019다272725 판결 [손해배상(기)][공2022상,31] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에서 정한 ‘제3자’의 범위 및 이는 명의신탁약정에 따라 형성된 외관을 토대로 다시 명의신탁이 이루어지는 등 연속된 명의신탁관계에서 최후의 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람에게도 적용되는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 의하면 명의신탁약정 및 이에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. 여기서 ‘제3자’는 명의신탁약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람으로서 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 압류 또는 가압류채권자도 포함하고 그의 선의·악의를 묻지 않는다. 이러한 법리는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁약정에 따라 형성된 외관을 토대로 다시 명의신탁이 이루어지는 등 연속된 명의신탁관계에서 최후의 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람에게도 적용된다.   【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 【참조판례】 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다107068 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신창수) 【피 고】 피고 1 외 1인 【피고, 상고인】 양산농업협동조합 (변경 전: 동양산농업협동조합) (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 노홍수) 【원심판결】 부산지법 2019. 9. 4. 선고 2018나60441 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2014. 1.경 자신의 명의로 등기된 이 사건 부동산에 대하여 소외인과 명의신탁약정을 맺고(이하 ‘제1명의신탁약정’이라고 한다) 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  나. 소외인은 피고 2에 대하여 120,000,000원 상당의 차용금채무(이하 ‘이 사건 차용금채무’라고 한다)를 부담하고 있던 중 2014. 8.경 이 사건 부동산에 대하여 피고 2 앞으로 채권최고액 20,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘제1근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐 주었다.  다. 2014. 7.경부터 2015. 7.경까지 사이에 이 사건 부동산에 대하여 소외인의 채권자들에 의하여 다수의 가압류등기 등(이하 ‘이 사건 가압류등기 등’이라고 한다)이 마쳐졌다.  라. 이후 소외인은 피고 2에게 이 사건 차용금채무의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 이전하여 주기로 약정하였다. 한편 피고 2는 이 사건 부동산에 대하여 자신의 아들인 피고 1과 명의신탁약정(이하 ‘제2명의신탁약정’이라고 한다)을 맺은 후, 2015. 8. 7. 소외인으로부터 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 피고 1 명의로 이전받았다.  마. 피고 1 측이 소외인의 채권자들에게 소외인의 채무 합계 24,074,296원을 대신 변제하였고 이에 따라 2015. 8. 11.부터 같은 달 24일까지 이 사건 가압류등기 등이 모두 말소되었다.  바. 피고 1은 2015. 8. 25. 이 사건 부동산을 담보로 피고 양산농업협동조합(이하 ‘피고 농협’이라고 한다)으로부터 120,000,000원을 대출받아 그중 100,000,000원을 피고 2에게 송금하였다.  같은 날 이 사건 부동산에 대하여 피고 2 명의의 제1근저당권설정등기가 말소됨과 아울러 피고 1과 피고 농협 사이의 근저당권설정계약을 원인으로 하여 피고 농협 앞으로 채권최고액 144,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘제2근저당권설정등기’라고 한다)가 마쳐졌다.  사. 원고가 피고 1을 상대로 부산지방법원 2015가단87116호로 소를 제기하여 이 사건 부동산에 관하여 주위적으로 사해행위취소 청구를, 예비적으로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하였다. 위 법원은 원고의 예비적 청구를 인용하였고 위 판결은 2017. 9.경 그대로 확정되었으며, 2017. 10.경 이 사건 부동산에 대하여 원고 명의로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  2. 원심은, 피고 농협이 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하므로 제2근저당권설정등기는 유효하다는 피고 농협의 항변에 대하여, 판시와 같이 피고 2 및 피고 1은 각각 소외인의 일반 채권자 및 제2명의신탁에 따른 명의수탁자에 불과하여 위 법 제4조 제3항에서 말하는 ‘제3자’에 해당하지 않고 이 사건 부동산에 대한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 무효인 이상 이에 기초한 제2근저당권설정등기 역시 무효이며 피고 농협은 위 법 제4조 제3항의 제3자가 아닌 피고 1과 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데에 불과하여 제3자에 해당하지 않는다고 판단하여, 위 항변을 배척하였다.  3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 부동산실명법 제4조 제3항에 의하면 명의신탁약정 및 이에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. 여기서 ‘제3자’는 명의신탁약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람으로서 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 압류 또는 가압류채권자도 포함하고 그의 선의·악의를 묻지 않는다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다107068 판결 등 참조). 이러한 법리는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁약정에 따라 형성된 외관을 토대로 다시 명의신탁이 이루어지는 등 연속된 명의신탁관계에서 최후의 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람에게도 적용된다.  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고 농협은 제1명의신탁약정의 명의수탁자인 소외인과 제1근저당권설정계약에 이어 대물변제약정을 맺은 피고 2가 피고 1과 체결한 제2명의신탁약정에 따라 피고 1이 소외인으로부터 이어받은 소유권등기를 바탕으로 피고 1이 물권자임을 기초로 피고 1로부터 직접 근저당권을 설정받은 자로서 부동산실명법 제4조 제3항에서 말하는 ‘제3자’에 해당하여, 제1명의신탁약정의 명의신탁자인 원고에게 제2근저당권설정등기의 유효를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이는 특별한 사정이 없는 한 제1명의신탁약정이 원고에 대한 관계에서 무효라는 사정 및 제2명의신탁약정이 피고 2에 대한 관계에서 무효라는 사정만으로 영향을 받지 않는다.  다. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심의 판단에는 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심이 인용한 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667, 34674 판결은 제3자가 명의수탁자의 반사회적 법률행위에 가담하여 소유권등기를 이어받은 경우로서 이 사건과 사실관계가 달라 이 사건에 그대로 원용하기에 적절하지 않다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 위와 같이 원심판결 중 원고의 주위적 피고 농협에 대한 청구에 관한 부분은 위법하여 유지될 수 없다. 그런데 이 사건 소는 예비적 공동소송으로서 피고 농협의 상고에 의하여 예비적으로 병합된 청구 부분까지 이 법원의 심판대상이 되었으므로, 예비적 청구 부분을 포함하여 원심판결을 전부 파기한다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

 

제7장 등기의 순위 

 

동일한 부동산이나 동일한 지분에 관하여 이중으로 소유권 또는 지분이전등기가 경료된 경우 선순위등기가 원인무효이거나 직권말소될 경우에 해당하지 아니하는 한, 후순위등기는 실체적 권리관계에 부합하는지에 관계없이 무효이다. 

  이미 동일한 부동산소유권에 관하여 후순위 등기신청인에게 소유권이전등기가 경ㅍ되어 있으면 선순위 등기신청인은 등기신청서류의 접수번호의 순서만을 내세워 이의를 할 수 없다. 후순위 신청에 기한 등기도 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하지는 않는다. 2) 

2) 대결 1971. 3., 24, 71마105

대법원 1971. 3. 24.자 71마105 결정 [공무원결정이의기각결정에대한재항고][집19(1)민,264] 【판시사항】 일단 경유된 등기에 관하여는 등기신청 서류의 접수번호의 선후만을 내세워 등기공무원의 처분에 대하여 이의를 할 수 없고, 후순위신청에 기한 등기도 부동산등기법 제55조 제2호에 해당된다고는 볼 수 없다.  【판결요지】 이미 동일한 부동산소유권에 관하여 후순위등기신청인에게 소유권이전등기가 경료되어 있으면 이 등기를 등기공무원이 직권으로 말소등기 할 수 있는 근거가 없는 현행법 하에서는 선순위등기신청인은 등기신청서류의 접수번호의 순서만을 내세워 이의를 할 수 없다. 위의 후순위신청에 기한 등기가 본법 제55조 제2호에서 말하는 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하지는 않는다.  【참조조문】 부동산등기법 제54조, 부동산등기법 제55조 제2호, 부동산등기법 제178조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지법 1970. 12. 28. 선고 69라390 결정 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 본인과 대리인의 재항고 이유를 함께 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 재항고인의 이 사건 등기신청서는 부산지방법원 1969 등기접수 제11,384호로 접수되고, 이 사건 등기공무원이 등기한 재단법인 '갑'의 등기신청서는 같은 법원 1969 등기접수 제11,385호로 접수된 것인데, 등기공무원은 접수번호 제11,384호의 등기신청서류가 미비하고, 또 즉일 그 보정도 하지 아니한다 하여 이 신청은 각하하고, 접수번호 제11,385호 등기신청서에 의하여 "을"로부터 소유권이전등기를 경유하여 주었다는 것이다. 이러한 경우에 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 설사 등기공무원이 각하한 선순위의 등기신청 서류에 미비한 점이 없고, 따라서 등기공무원이 그것을 각하할 성질의 것이 아니었다 할지라도 이미 동일한 부동산(이 사건에서는 경남 부산시 중구 (주소 1 생략), 사사지 828평과 (주소 2 생략), 사사지 144평) 소유권에 관하여 후순위 등기신청인에게 소유권이전등기가 경유되어 있으면 이 등기를 등기공무원이 직권으로 말소등기할 수 있는 근거가 없는 현행법하에서는 위의 선순위 등기신청인은 등기신청서류의 접수번호의 순서만을 내세워서 이의를 할 수 없다 할 것이다. 왜냐하면 재항고인이 이 사건 이의에 의하여 노리고 있는 것은 "을"로부터 위의 토지에 대한 소유권이전등기를 후순위이면서도 먼저 취득한 "갑"명의의 소유권취득등기를 경유하려는 데 있기 때문이다. 이러한 의미에서 원결정에는 부동산등기법 제54조의 등기순서에 관한 법리에 위배된 허물이 있다고 할 수 없다. 그렇다고 원심결정이 4294민재항 제675호(1962.12.24.고지) 결정의 법리에 위반된다고도 말할 수도 없다. 이 사건에서 접수번호 제11,385호 등기가 부동산등기법 제55조 제2호에서 말하는 사건이 등기할 수 없는 때에 해당한다고는 말할 수 없다. 원심 결정에는 부동산등기법의 법리를 잘못 해석한 위법사유가 없다. 논지는 나아가 설사 등기공무원에게 상당한 처분을 명하는 것이 법률상 불가능한 경우라 하더라도 선순위로 접수된 재항고인의 본건 등기신청을 각하한 등기공무원의 결정만은 이를 취소하여야 할 것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있으나 이 논지는 재항고인의 독자적 견해이므로 받아들이지 아니한다. 따라서 원심결정에 판단을 유탈하고 법리를 오해한 위법사유가 있다고 할 수 없다.  그렇다면 이 재항고는 그 이유없으므로 관여법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로 한다. 대법원판사   주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

대법원 1973. 5. 12.자 73마386 결정 [등기공무원처분이의신청기각결정에대한재항고][집21(2)민,1] 【판시사항】 부동산등기법 제178조에 의하여 등기공무원의 결정 또는 처분에 대하여 이의 신청을 할 수 없다고 인정된 경우 제178조(이의신청과 그 관할)  등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 관할 지방법원에 이의신청을 할 수 있다.  【판결요지】 등기공무원이 등기신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분 등이 부당한 것이라 할지라도 부동산등기법 제55조1, 2호에 해당되지 않으면 이의를 할 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제178조 【참조판례】 1971.3.24. 자 71마105 결정 1971.1.26. 자 70마812 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방 1973. 3. 8. 선고 72라450 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 부동산등기법 제178조에 의하여 이의를 할 수 있는 경우는 등기공무원이 등기신청의 각하나 열람의 거절 등 소극적인 부당한 결정이나 처분을 한 때는 원칙적으로 할 수 있으나 등기공무원이 등기신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때는 비록 그 처분 등이 부당한 것일지라도 그것이 부동산등기법 제55조 1, 2호에 해당되지 않으면 이의를 할 수 없다고 함이 당원의 판례로 하는 바(1971.3.24.자 71마105 결정, 1971.1.26자70마812 결정) 그 이유는 일단 등기를 함으로서 형식상 이해관계인이 생긴 후에는 특별히 직권말소 할 수 있는 규정이 있는 경우가 아니고서는 함부로 등기기재를 말소할 수 없기 때문인데 부동산등기법 제55조 1, 2호의 경우는 누가 보아도 그 등기가 위법임이 명백하기에 같은 법 제175조에서 이에 대한 직권말소의 길을 터놓았으니 이 경우엔 이의를 할 수 있다고 해석하는 것이다.  이 사건에서 문제로 된 등기는 서울민사지방법원 영등포등기소 1971.11.2.접수 제82519호 내지 제82525호의 각 말소등기신청에 관한 것으로 재항고인이 주장하는 바는 그 등기신청에 있어서 등기권리자 소외인은 등기법상 무권리자이며 그 각 등기신청서에 기재된 등기의무자표시가 등기부와 부합하지 아니할 뿐 아니라 그 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니하며 부동산등기법 제55조 6, 7호에 의하여 등기신청을 각하하여야 함에도 불구하고 등기공무원은 이를 수리하여 등기부에 기재하여 그 등기를 완료하였음은 부당한 처분이므로 같은 법 제178조에 의하여 이의한다는 것이나 그 신청이 재항고인이 주장하는 대로 위 같은 법 제55조 6, 7호에 해당하고 아니하고는 차치하고 이것이 같은 법 제55조 1, 2호에 해당되지 아니함은 재항고인의 주장자체에서 뚜렷한 것이므로 이런 경우에 이의를 할 수 없음은 전단설명에서 충분히 밝혀졌다고 본다.   재항고인은 견해를 달리하여 부동산등기법 제55조 1, 2의 경우가 아니라도 등기공무원의 처분이나 결정이 부당할 때는 이의를 할 수 있다고 논진을 펴고 있으나 채택할 바 못 되니 논지는 이유 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

대법원 1979. 11. 20.자 79마360 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1980.3.1.(627),12526] 【판시사항】 가. 등기완료 후의 이의 나. 말소된 등기명의인의 표시변경신청을 할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 등기공무원이 등기신청에 따라 등기절차를 완료하였을 때는 비록 그 처분이 부동산등기법 기타 법령에 비추어 위법하거나 부당할지라도 그것이 부동산등기법 제55조 제1, 2호에 해당되는 사유가 아닌 때에는 이의의 방법으로 다툴 수 없는데 그 이유는 일단 등기를 함으로서 형식상 이해관계인이 생긴 후에는 특별히 직권말소를 할 수 있는 규정이 있는 경우가 아니고는 함부로 등기기재를 말소할 수 없기 때문이다.  나. 이미 말소된 등기의 등기명의인의 표시변경신청은 부동산등기법 제55조 제6호에 의하여 각하하여야 한다.  【참조조문】 부동산등기법 제55조, 제178조 【참조판례】 대법원 1973.5.12. 자 73마386 결정 【전 문】 【재항고인(신청인)】 재항고인 【원 결 정】 전주지방법원 1979.9.21 자, 79라67 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 등기공무원이 등기신청에 따라 등기절차를 완료하였을 때는 비록 그 처분이 부동산등기법 기타 법령에 비추어 위법하거나 부당할지라도 그것이 부동산등기법 제55조 제1, 2호에 해당되는 사유가 아닌 때에는 이의의 방법으로 다툴 수 없다고 함이 당원의 견해인 바, 그 이유는 일단 등기를 함으로서 형식상 이해관계인이 생긴 후에는 특별히 직권말소 할 수 있는 규정이 있는 경우가 아니고서는 함부로 등기 기재를 말소할 수 없기 때문이다 (당원 1973.5.12 자 73마386 결정참조).  기록에 의하면 이 사건에서 문제된 말소등기는 위 등기법 제55조 제1, 2호에 해당되는 것이 아님이 분명하므로 이를 이의의 방법으로 시정할 성질의 것이 아님이 뚜렷하니 이런 취지에서 이 사건 이의를 배척한 원심결정은 정당하며,  2. 이미 말소된 등기의 등기명의인의 표시변경신청은 위 등기법 제55조 제6호에 의하여 각하하여야 할 것이므로 이런 취지에서 본건 등기신청을 각하한 공무원의 처분은 정당하다고 한 원심결정 또한 정당하다고 할 것이다.  3. 그러므로 견해를 달리하여 원결정에 위법이 있다는 소론의 논지 이유없어 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

대법원 1980. 2. 6.자 79마105 결정 [등기공무원처분에대한이의신청][공1980.4.15.(630),12646] 【판시사항】 가. 등기절차 완료와 등기공무원 처분에 대한 의미 나. 판단유탈이 재판의 결과에 영향이 없다고 한 사례 【판결요지】 1. 등기공무원이 일단 등기절차를 완료한 후에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호의 경우에 해당되는 것이 아니면 동법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 없다.  2. 등기공무원의 등기경료조처나 말소등기조처에 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당하는 사유가 없는 이상 그에 대한 판단유탈은 이의신청을 기각한 결과에는 아무런 영향이 없다.  제55조(신청의 각하) 등기관은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. <개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1984.4.10, 1991.12.14, 1996.12.30, 1998.12.28, 2003.7.18>  1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때  2. 사건이 등기할 것이 아닌 때  3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때  4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때  5. 신청서에 기재된 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때  6. 제47조에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때  7. 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때  8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때  9. 등록세 또는 제27조제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때  10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니한 때  11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때  12. 삭제<1985.9.14>  13. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사결과 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 부합하지 아니한 때  14. 등기의 신청이 제170조4항의 규정에 위반한 때 【참조조문】 부동산등기법 제178조, 민사소송법 제412조 【참조판례】 대법원 1973.5.12. 자 73마386 결정 【전 문】 【재항고인】 대부개발주식회사 대리인 변호사 김병화 【원 결 정】 서울민사지방법원 1979.2.13. 자 78라210 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유(대리인 김병화가 제출한 재항고이유보충서는 법정제출기간 도과후에 제출된 것이므로 법정기간내에 제출된 재항고이유를 보충하는 한도내에서 참작한다)를 판단한다.  등기공무원이 일단 등기절차를 완료한 후에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호의 경우에 해당되는 것이 아니면, 같은 법 제178조에 의한 이의신청을 할수 없는 것이라고 할 것이니(대법원 1973.5.12. 자 73마386결정, 1971.1.26. 자 70마812결정, 1969.11.18. 자 69마334 결정, 1969.2.28. 자 68마1528 결정 참조) 원심이 등기공무원이 본건 각 그 등기를 경료한 조처나 각 그 등기를 말소한 조처가 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당되지 않는다고 하여 이건 이의신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 원심의 조처는 정당하고 원결정에 소론과 같이 부동산등기법에 관한 법리를 오해하였거나 법률적용을 잘못한 위법이 없으며, 원심이 항고이유서가 제출되지 않았던 것으로 잘못 알고 재항고인 제출의 소론 항고이유서에 대하여 판단하지 않은 것은 잘못이라 하겠으나 일건 기록을 검토하여 보아도 재항고인이 주장하는 등기경료조처나 말소등기조처에 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당하는 사유가 없는 이상, 그러한 판단의 유탈이 원심이 위 사유에 해당되지 않는다는 이유로 재항고인의 이건 이의신청을 기각한 결과에는 아무런 영향이 없는 것이라고 할 것이니, 원결정에 소론 재판에 영향을 미친 심리미진, 이유불비, 판단유탈등의 위법사유 있다 할수 없으며, 논지가 들고 있는 본원 결정들도 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

 

1. 주등기의 순위 

주등기라 함은 독립하여 순위를 가지는 등기를 말하며, 독립등기에 대하여 부기등기가 행하여졌을 때 그 독립등기를 말한다

  동일한 부동산에 관하여 등기할 숸리의 순위를 법률에 다른 규정이 없는 때에는 등기의 전후에 의하며, 등기의 전후는 등기용지 중 동구에서 한 등기에 대하여는 순위번호에 의하고, 별구에서 한 등기에 대하여는 접수번호에 의한다. (법제5조1항, 2항) 

 

2. 부기등기의 순위 

부기등기라 함은 그 자체로서는 독립한 ㅅㄴ위번호를 설정하지 아니하고 이미 설정된 주등기에 부기항 그 일부를 변경하는 등기를 말한다. 부기등기의 순위는 주등기 순위에 의하고 부기등기 상호간의 순위는 그 전후에 의한다. (법제6조1항) 

 

3. 가등기에 기한 본등기의 순위 

가등기를 한 경우에는 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다. (법제6조 2항) 이것은 본등기 순위보전의 효력이라고 한다 

  이는 본등기 후의 가등기의 효력으로서, 가등기에 기하여 후에 본등기가 행해지면 "본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다"(법제6조 2항) 이와 같이 가등기는 본등기순위를 보전하는 효력이 있지만, 이것은 물권변동의 시기가 가등기를 한 때로 소급한다는 것을 의미하지는 않는다.