부동산등기-2005 최돈 각론 소유권, 지역권, 지상권, 전세권, 저당권, 근저당권, 임차권, 소유권이전청구가등기

제2편 각론 

 

제1장 소유권보존등기 

 

1. 소유권보존등기의 의의 

소유권보존등기란 미등기의 부동산에 관하여 그 소유자의 신청에 의해 처음으로 행해지는 소유권등기를 말한다. 소유권보존등기는 새로인 등기용지를 개설함으로써 그 부동산을 등기부상 확정하고 이후에는 그에 대한 권리변동은 모두 보존등기를 시발점으로 하게 되는 까닭에 등기가 실체법상의 권리관계와 합치할 것을 보장하는 관문이다. 따라서 소유권의 보존등기를 신청할 때에는 신청인은 소유자임을 증명하는 서면을 제출하여야 한다. 

등기관이 소유권보존등기를 할 때에는 제48조제1항제4호에도 불구하고 등기원인과 그 연월일을 기록하지 아니한다. 

부동산등기법   일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.]     제48조(등기사항)   ① 등기관이 갑구 또는 을구에 권리에 관한 등기를 할 때에는 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 1. 순위번호  2. 등기목적  3. 접수연월일 및 접수번호  4. 등기원인 및 그 연월일  5. 권리자  ② 제1항제5호의 권리자에 관한 사항을 기록할 때에는 권리자의 성명 또는 명칭 외에 주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호와 주소 또는 사무소 소재지를 함께 기록하여야 한다.  ③ 제26조에 따라 법인 아닌 사단이나 재단 명의의 등기를 할 때에는 그 대표자나 관리인의 성명, 주소 및 주민등록번호를 함께 기록하여야 한다.  ④ 제1항제5호의 권리자가 2인 이상인 경우에는 권리자별 지분을 기록하여야 하고 등기할 권리가 합유(합유)인 때에는 그 뜻을 기록하여야 한다.

 

2. 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자 

미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다.
 (1) 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인 

대장등본에 의하여 토지의 보존등기를 신청할 수 있는 자는 원칙적으로 대장등본에 의하여 대장에 자기 또는 피상속인이 "최초의 소유자"로 등록되어 있음을 증명하는 자이어야 한다. 대장등본에 의하여 대장상 "소유권이전등록을 받은 경우", 대장등본에 의하여 대장상 소유권이전등록을 받은 소유명의인 및 그 상속인은 직접 자기의 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 최초의 소유자 명의로 소유권보존등기를 한 다음에 소유권이전등기를 하여야 한다. 

토지 소유권보존등기 방법 제정 1994. 3. 9. [등기선례 제4-296호, 시행 ]   미등기토지에 대하여는 원칙적으로 토지대장등본이나 자기 또는 피상속인이 대장상 소유자로 등재되어 있음을 증명하거나 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 경우에 한하여 그 명의로 소유권보존등기를 할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제130조 참조), 토지대장상 소유권란의 소유자가 개인명의로 등록되고 다만 괄호안에 종중재산이라는 표시가 있는 경우라도 대장상 명의인이 아닌 종중으로서는 위 토지대장만으로 종중의 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 할 수는 없고 대장상 명의인을 상대로 소유권확인의 확정판결을 받아 그 등기를 신청하여야 한다.  (1994. 3. 9. 등기 3402-175 질의회답) 참조예규 : 제281호, 제291호

미등기 토지의 토지대장상 소유명의인을 상대로 한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행판결에 의한 토지소유권보존등기 가능 여부 제정 1998. 8. 12. [등기선례 제5-196호, 시행 ]   부동산등기법 제130조 제2호 소정의 판결은 토지(임야)대장상의 소유자로 등록되어 있는 자를 상대로 한 소유권보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이어야 하는바, 미등기 토지에 대하여 갑이 토지대장상 소유명의인 을을 상대로 하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행을 명하는 판결을 받았으며, 그 토지대장상 을은 최초 사정을 받은 A에서 중간취득자 B를 거쳐 순차로 소유명의를 이전받은 것으로 되어 있는 경우, 민법 제245조 제1항에서는 시효취득에 관하여 "등기함으로써 그 소유권을 취득한다"고 하여 시효가 완성되었어도 등기하지 않으면 아직 그 소유권을 취득하는 것은 아닌 것으로 규정하고 있기 때문에, 위와 같이 토지대장상 최초로 사정받은 자로부터 순차로 소유명의를 이전받은 최종 소유명의인 을을 상대로 한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행을 명하는 판결은 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 판결에 해당된다고 할 수 없을 것이므로, 갑은 그 판결에 의하여 갑 명의로 직접 소유권보존등기신청을 할 수 없다. 다만, 그 시효취득대상이 된 토지의 등기부가 멸실되었으나 멸실회복등기 기간 내에 등기부상 소유자인 을 명의로의 회복등기를 신청하지 못해 미등기로 남아 있는 경우에는, 갑은 을을 대위하여 그 토지대장을 첨부하여 을 명의로의 소유권보존등기를 경료한 후에 위 판결에 기한 소유권이전등기를 신청할 수는 있다.  (1998. 8. 12. 등기 3402-759 질의회답) 참조조문 : 민법 제245조, 법 제130조 참조예규 : 제899호 참조선례 : 제263항

대장상 소유자의 주소란이 공란으로 되어 있는 토지의 소유권보존등기 제정 1981. 4. 29. [등기선례 제1-257호, 시행 ]   지적법 제9조는 토지대장에는 소유자의 주소 . 성명등을 등록하도록 규정하고 있고, 부동산등기법 제130조는 미등기 토지의 소유권보존등기 신청은 토지대장등본 또는 판결에 의하여 소유자임을 증명하는 자가 이를 할 수 있도록 규정하고 있는 바, 토지대장상 소유자와 주소란이 공란으로 되어 있는 토지대장등본만으로는 소유자증명에 부족하다 할 것이므로, 이러한 대장 밖에 없는 토지의 소유권보존등기는 소송에 의하여 소유권확인판결을 받아서 신청하여야 할 것이다.  81. 4. 29 등기 제211호 회답 참조예규 : 276-1, 278-1항

분필등기시 유루된 토지의 소유권보존등기 제정 1985. 10. 15. [등기선례 제1-279호, 시행 ] 갑 토지가 갑, 을, 병의 3필지의 토지로 분할되었으나 그 분필등기를 신청함에 있어 을 토지의 표시를 누락하였기 때문에 을 토지에 대한 분필등기가 누락되고 갑 토지에 대한 등기부가 폐쇄되었다면 을 토지에 관하여 다시 소유권보존등기를 신청할 수 있다  85. 10. 15 등기 제477호

토지대장상 소유자 주소의 기재가 없는 미등기 토지의 소유권보존등기 등 제정 1997. 7. 24. [등기선례 제5-228호, 시행 ]   소유자란에 성명만 기재되고 주소의 기재가 누락되어 있는 미등기 토지를 그 토지대장상의 소유자로부터 매수하였으나 그에 따른 등기를 경료하지 못하고 있던 중, 위 토지대장상의 소유자가 사망하였고 또한 위 토지의 매수인도 사망한 경우, 미등기 토지 매수인의 상속인은 토지대장상 소유자의 상속인을 대위하여 먼저 국가를 상대로 당해 토지가 위 토지대장상 소유자의 상속인의 소유임을 확인하는 판결과 위 토지대장상 소유자의 상속인을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 토지대장상 소유자의 상속인 명의의 소유권보존등기를 대위신청함과 아울러 위 토지 매수인의 상속인 앞으로의 소유권이전등기를 신청하여야 할 것이다.  다만, 토지대장상 소유자의 주소 기재가 누락된 미등기 토지에 관하여 대장소관청의 조사결정 등에 의하여 소유자의 주소를 등록할 수 있는 경우(지적사무처리규정, 내무부 예규 제773호 참조)에는, 국가를 상대로 한 소유권확인판결을 받을 필요없이 그 주소등록 후 주소가 등록된 토지대장등본 및 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 토지대장상 소유자의 상속인 명의의 소유권보존등기를 대위신청할 수 있다.  (1997. 7. 24. 등기 3402-564 질의회답)

이미 소유권보존등기가 경료된 토지와 별개로 다른 토지를 위 등기의 지번으로 다시 소유권보존등기를 신청할 수 있는지 여부(적극) 제정 2002. 9. 24. [등기선례 제7-141호, 시행 ]   △△리 356-1 전 972평이 1953. 6. 30 갑 명의로 회복에 의한 소유권보존등기가 경료된 반면에, 토지대장상으로는 △△리 356-1 구거 942㎡가 1976. 12. 30 신규등록되어 최초 소유자는 국(건설부) 명의로 등록되어 있고, 미등기 상태인 위 △△리 356-1 구거 942㎡가 대장상 분할되어 그 일부인 △△리 356-7 구거 537㎡를 국으로부터 무상양여 받은 대한주택공사가 분할 전 △△리 356-1 구거 942㎡를 국(건설부) 명의로 소유권 보존등기의 대위등기를 신청하는 경우, 이를 등기관이 수리하여 보존등기를 실행한다고 하더라도 이미 갑 명의로 경료된 △△리 356-1 전 972평의 소유권보존등기와는 외관상 지번이 동일한 중복등기용지가 존재하게 되는 경우에 불과하므로 대한주택공사의 소유권보존등기의 대위등기신청은 중복보존등기 신청으로 볼 수 없다.  (2002. 9. 24. 등기 3402-521 질의회답) 참조예규 : 등기예규 제930호

동일지번의 토지에 관하여 이미 소유권보전등기가 되어 있는 경우의 새로운 소유권보존등기 가부 제정 1988. 8. 29. [등기선례 제2-168호, 시행 ]   토지대장상 갑 명의로 된 경남 거창군 남상면 둔동리 570 전 72평에 관하여 소유권보존등기를 신청한 경우에, 등기 부상 이미 동일한 지번의 답 432평에 관하여 을 명의의 소유권보존등기가 경료되었을 때에는(보존등기 후 그 토지는 지목 및 면적이 전 72평으로 경정되고 '국' 앞으로 이전되었음) 그 등기가 사실은 같은 면 오제리 570의 2 답 432평의 토지를 위 지번으로 잘못 보존등기한 것이라고 하더라도, 등기공무원이 그 등기를 직권으로 갑 명의로 경정하거나 이를 말소할 수는 없는 것이고, 이 경우에는 소송 등 적법한 절차에 의하여 을 명의의 소유권보존등기를 말소한 다음에 갑 명의의 새로운 보존등기를 하여야 한다.  88. 8. 29 등기 제456호 참조예규 : 15항

지적공부와 호적상 성명이 서로 다른 경우 상속인들 명의의 토지소유권보존등기 제정 1992. 2. 10. [등기선례 제3-360호, 시행 ]   미등기 부동산에 관하여 망인인 소유자의 성명이 토지대장과 호적상 서로 상이한 경우 설령 두가지 이름이 모두 그와 같이 불려지는 동일인이라 하더라도 인우보증만을 첨부하여 상속인들 명의로 소유권보존등기를 할 수는 없는 것이고( 부동산등기법 제130조 제1호 참조) 어느 일방의 공부를 정정( 지적법 제38조, 호적법 제5장 참조)하여 성명을 일치 시키거나 만일 이를 할 수 없는 때에는 상속인들이 국가를 상대로 소유권확인판결을 받아서 신청하여야 할 것이다.  92. 2.10. 등기 제317호 참조예규 : 192항, 193항 참조선례 : 선례요지 Ⅰ 제281항

구(폐쇄)토지 대장등본 등에 의한 토지 소유권보존등기신청 가부 제정 1996. 3. 6. [등기선례 제4-176호, 시행 ]   부동산등기법 제130조 제2호 판결에는 소유권확인 판결뿐만 아니라 그 판결이유 설시로서 목적 부동산이 등기의무자의 소유임을 확인하고 그 이전등기를 명한 판결을 포함하는 것이나, 등기의무자인 피고의 소유임을 확인하는 내용의 이유설시가 없는 이행판결에 의하여서는 피고명의의 보존등기를 신청할 수 없으며, 구(폐쇄)토지대장등본 및 토지조사부사본 등은 부동산등기법 제130조 제1호에 규정한 소유자임을 증명하는 토지대장등본이라고 볼 수 없으므로 동 대장등본 등에 의한 소유권보존등기신청은 불가능하다.  (1996. 3. 6. 등기 3402-139 질의회답) 참조조문 : 법 제130조 제1호, 제2호 참조예규 : 제368호, 제701호 참조선례 : 선례요지 Ⅰ 제245항

부속건물 또는 증축건물의 소유권보존등기시 첨부하는 건축물대장에 관한 예규 제정 1997. 12. 1. [등기예규 제902호, 시행 ] 1. 건물의 소유권보존등기 신청시 첨부하는 건축물대장 건물의 소유권보존등기 신청시 첨부하는 건축물대장은 1동의 건물을 단위로 하여 각 건축물마다 작성된 것이어야 한다. 2. 부속건물의 소유권보존등기 주된 건물의 사용에 제공되는 부속건물은 주된 건물의 건축물대장에 부속건물로 등재하여 1개의 건물로 소유권보존등기를 함이 원칙이나, 소유자가 주된 건물과 분리하여 별도의 독립건물로 소유권보존등기를 신청할 수도 있다. 다만 부속건물을 독립건물로 소유권보존등기를 신청하기 위해서는 주된 건물과 부속건물의 건축물대장이 각각 별도로 작성되어 있어야 한다.  3. 별개의 신축 건물이 기존 건축물대장에 증축으로 등재된 경우 신축 건물의 소유권보존등기 기존건물과 별개로 신축된 건물이 기존 건축물대장에 증축으로 함께 등재되어 있는 경우에 그 신축건물을 별개의 독립건물로 소유권보존등기를 신청할 수 있으나, 이를 위해서는 먼저 기존 건축물대장에서 신축건물을 분리하여 별도로 신축건물에 대한 건축물대장을 작성한 다음 그 대장등본을 첨부하여야 한다.  부 칙 (다른 예규의 폐지)부속건물에 대한 소유권보존등기( 등기예규 제238호, 예규집 제201항), 가옥대장에 증축으로 표시된 건물의 소유권보존등기( 등기예규 제472호, 예규집 제205항)는 이를 각 폐지한다.

건물소유권보존등기의 가부 제정 2007. 6. 25. [등기선례 제200706-4호, 시행 ]   건물소유권보존등기는 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 최초의 소유자로서 등록되어 있는 사실을 증명하는 자가 신청할 수 있으므로, 대장의 변동(이동)원인란이 공란으로 되어 있는 경우 그 소유자로 등록된 자가 폐쇄된 구 대장에 의하여 최초의 소유자로 등록된 사실을 증명하지 않는 한 대장상 변동(이동)원인란이 공란으로 되어 있는 건축물대장등본을 첨부하여서는 건물소유권보존등기를 신청할 수 없다.  (2007. 6. 25. 부동산등기과－2071 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제131조 참조예규 : 등기예규 제1174호

이미 등기된 건물과 동일지번 내에 있는 또 하나의 건물에 대하여 소유권보존등기를 신청할 경우에 건물 중복 여부 등 제정 1991. 3. 27. [등기선례 제3-370호, 시행 ]   이미 등기된 건물과 동일지번 내에 있는 또 하나의 건물에 대하여 보존등기를 신청할 경우에 신청인은 (건축물대장에 건물의 번호가 없는 때)건물을 특정하기 위하여 번호를 붙여야 하며 이때 이미 등기된 건물과 보존등기신청하는 건물의 중복 여부는 양 건물의 구조, 면적 및 도면에 나타난 건물의 길이, 위치 등에 의하여 판단할 것이므로 구조, 면적은 같으나 도면에 나타난 건물의 길이와 위치가 다른 경우에 형식적심사권 밖에 없는 등기공무원은 그 등기신청에 이미 등기된 건물과 동일건물에 대한 것이라는 이유로 그 신청을 각하할 수는 없을 것이다.  91. 3.27. 등기 제633호 참조조문 : 부동산등기법 제42조 제1항, 동법시행규칙 제5조, 제6조 제2항, 제9조 제1항, 제10조 제2항

갑으로부터 건축주 명의를 신탁받은 을의 상속인들 명의로 건물소유권보존등기가 경료된 후 갑이 그 명의로 소유권보존등기를 경료하기 위한 절차 제정 1997. 12. 22. [등기선례 제5-257호, 시행 ]   갑이 건물을 신축하면서 을 명의로 건축허가와 준공검사를 받았고, 이를 기화로 을의 상속인들이 그들 명의로 소유권보존등기를 경료한 경우에, 갑이 그의 명의로 소유권보존등기를 경료하려면, 을의 상속인들을 상대로 하여 위 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 위 건물이 갑의 소유임을 확인한다는 내용의 확정판결을 받아(확인소송의 상대방은 국가가 아니라 을의 상속인들임) 을의 상속인들 명의로 경료된 소유권보존등기의 말소등기신청과 함께 갑 명의의 소유권보존등기를 신청하거나, 을의 상속인들을 상대로 하여 그들 명의로 경료된 소유권보존등기의 말소를 명하는 내용의 확정판결을 받아(이 경우에 판결의 이유설시 중에 위 건물이 갑의 소유임을 확인하는 내용이 포함되어 있어야 함) 그에 따른 말소등기를 경료한 후 그 판결정본을 첨부하여 갑 명의의 소유권보존등기를 신청하여야 할 것이다.  (1997. 12. 22. 등기 3402-1029, 1998. 7. 9. 등기 3402-633 각 질의회답) 참조조문 : 법 제131조, 제132조 참조예규 : 제900호 참조선례 : Ⅲ 제351항

수인이 구분건물을 건축하여 대지권에 관한 등기 없이 합유로 소유권보존등기를 마친 후, 수분양자가 구분건물에 관하여만 소유권이전등기를 마친 상태에서 대지권등기를 신청하기 위한 절차 제정 2020. 9. 10. [부동산등기선례 제202009-2호, 시행 ]   1. 갑이 단독으로 소유하는 토지 위에 갑과 을이 구분건물을 신축하여 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 갑과 을의 합유로 소유권보존등기만을 마친 후 수분양자 병에게 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 상태에서 구분건물의 현재 소유명의인인 병이 대지권등기를 신청하기 위해서는, 갑과 병의 공동신청에 의해 일반적인 권리이전절차에 따라 병 앞으로 대지 지분 취득의 등기를 마친 후 병 단독으로 대지권등기를 신청할 수 있다. 이때 대지 지분 이전등기의 신청정보와 등기원인을 증명하는 정보의 내용이 일치하여야 하는바, 이에 관하여는 구체적인 등기사건에서 담당등기관이 판단할 사항이다.  2. 위 1항의 신청방법과 달리, 「부동산등기법」 제60조제2항 및 제3항의 절차에 따라 구분건물의 현재 소유명의인 병 앞으로의 대지사용권(소유권)에 관한 이전등기와 대지권등기를 신청하기 위해서는 먼저 갑과 을은 그들의 합유로 대지사용권을 취득하는 등기를 마쳐야 한다.  (2020. 09. 10. 부동산등기과-2289 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제40조제3항, 부동산등기법 제60조제2항, 부동산등기법 제60조제3항, 부동산등기규칙 제93조제1항 참조판례 : 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다15596 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 99다58136 판결, 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결  참조선례 : 등기선례 8-320

건물과 대지의 소유자가 다른 경우의 건물소유권보존등기 가부 제정 1986. 12. 10. [등기선례 제1-293호, 시행 ]   건물의 소유자와 그 대지 소유자가 다르더라도 등기신청의 다른 요건이 갖추어져 있는 이상 건물에 관하여 소유권보존등기나 소유권이전등기의 신청을 할 수 있는 것이고 이 점은 구분건물의 경우에도 특히 다를 바 없다.  86. 12. 10 등기 제604호

증축한 대지권이 없는 구분건물의 소유권보존등기 가부(적극) 제정 2003. 6. 19. [등기선례 제7-156호, 시행 ]   개정문 이미 각 구분건물의 소유권보존등기 및 대지권등기가 경료된 지상 3층 집합건물에 대하여 4층 1세대를 증축한 경우 집합건축물대장상 구분건물로 등재하였다면, 증축한 구분건물에 대한 대지권이 없더라도 건축물대장에 의한 구분건물의 소유권보존등기와 동시에 이미 등기되어 있는 구분건물의 표시변경(1동 건물의 표시변경)등기를 신청할 수 있다.  (2003. 6. 19. 부등 3402-340 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제131조의 2 참조선례 : 등기선례요지집 Ⅱ 제223항, 본집 제154항

 (2) 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자

판결은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명하는 확정판결이면 족하고, 그 종류에 관하여 아무런 제한이 없어 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없고, 이행판결이든 형성판결이든 관계가 없으며, 또한 화해조서 등 확정판결에 준하는 것도 포함된다. (대판 1990. 1. 12. 88다카24622, 1994. 3. 11. 93다57704) 

대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결 [소유권이전등기말소][공1990.3.1.(867),451] 【판시사항】 가. 신청이유서를 제출하지 않은 상고허가신청에 대하여 상고허가결정이 있은 경우 상고의 적부(소극) 나. 환송판결이 한 법률상 판단의 상고법원에 대한 기속력 다. 항소심에서의 추가적 청구변경이 적법하다고 본 사례 라. 소유권이전등기절차의 이행청구에 관한 확정판결의 기판력의 객관적 범위 마. 귀속재산 점유의 성질 바. 귀속재산인 토지를 매수하여 점유하여 온 경우 1965.1.1.부터 1977.4.30.까지 사이의 시효취득가부(적극) 【판결요지】 가. 허가에 의한 상고는 상고기간내에 상고허가신청을 하고 소송기록의 접수통지를 받은 날로부터 14일 이내에 신청이유서를 제출하여야 하는 요건을 갖추어야 하며, 이와 같은 요건이 갖추어지지 않은 상고허가신청에 대하여 상고를 허가하는 결정이 있었더라도 신청서가 원심법원에 접수된 날에 상고가 제기된 것으로 간주되는 효과가 발생하는데 불과할 뿐 위의 하자가 치유되어 적법한 상고로 전환되는 효과가 발생하는 것은 아니다.  나. 상고법원도 역시 전의 환송판결의 법률상 판단에 기속되어 당해 사건에 있어서는 이와 다른 견해를 취할 수 없는 것이다. 다. 원고가 이 사건 토지가 소외 회사의 소유임을 전제로 소외 회사로부터 분배받았음을 청구 원인으로 하여 이 사건 소를 제기하였다가 항소심에서 당초의 청구를 예비적 청구로 하고, 새로이 이 사건 토지가 원고의 소유임을 내세운 소유권확인청구 및 소유권에 기한 방해배제로서의 등기말소청구를 주위적 청구로 추가하는 청구의 변경을 하였다고 할지라도 위와 같은 주위적 및 예비적 청구는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 해결방법을 달리하고 있을 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있기 때문에 소송절차를 현저히 지연케 한다고 할 수도 없으며 항소심에서 적법한 청구의 추가적 변경이 있을 경우 그 추가된 청구는 당연히 항소심 심판의 대상이 되는 것이다.  라. 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니므로 부동산소유권이전등기절차의 이행청구에 관한 확정판결의 기판력은 그 소송물이었던 이전등기청구권의 존부에만 미치고 그 목적부동산의 소유권 자체의 존부에까지 미치는 것은 아니다.  마. 귀속재산점유자의 국가에 대한 보관의무를 규정한 군정법령 제33호가 비록 구 법령정비에관한특별조치법(1961.7.15.법률 제659호) 제1조 내지 제3조의 규정에 의하여 1962.1.24.로써 폐지된 것으로 간주되었더라도 1949.12.19.부터 공포 시행된 귀속재산처리법 제2조 제1항, 제3조, 제4조, 제22조, 제25조, 제34조의 규정내용에 비추어 보면 귀속재산에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 보아야 할 것이다.  바. 귀속재산인 토지를 매수하여 점유하여 온 경우에 그 토지가 귀속재산처리에관한특별조치법(1963.5.29.법률 제1346호, 실효) 제2조 제1호, 동 부칙 제5조에 의하여 국유재산으로 된 1965.1.1.부터는 그 토지에 대한 점유는 자주점유로 환원되었다고 할 것이어서 그때부터 취득시효의 진행이 가능하다고 할 것이며, 국유재산은 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 규정한 구 국유재산법(1976.12.31.법률 제2950호) 제5조 제2항은 그 시행일인 1977.5.1. 이후에만 적용되고 그 이전에는 국유재산이더라도 행정목적을 위한 공용에 공하는 재산이 아닌 이상 시효취득의 대상에서 제외될 수 없는 것이므로 그 시행 이전에 이미 완성된 시효취득의 효력에 어떠한 영향을 미칠 수 없는 것이다.  【참조조문】 가. 소송촉진등에관한특례법 제12조, 소송촉진등에관한특례법시행규칙 제8조, 제12조 나. 민사소송법 제406조 다. 제235조, 제377조, 제385조 라. 제202조 마. 민법 제245조, 군정법령 제33호 바. 귀속재산처리법 (1963.5.29. 법률 제1346호, 실효) 제4조, 제22조, 귀속재산처리에관한특별조치법 제2조 제1호, 귀속재산처리에관한특별조치법 부칙 제5조, 구 국유재산법 (1976.12.31. 법률 제2950호) 제5조, 민법 제245조  【참조판례】 나. 대법원 1981.2.24. 선고 80다2029 판결 1988.8.23. 선고 88누4249 판결 다. 대법원 1973.10.23. 선고 73다702 판결 1987.7.7. 선고 87다카225 판결 라. 대법원 1972.10.10. 선고 72다1430 판결 1975.5.27. 선고 72다746 판결 1979.9.25. 선고 79다1218 판결 1980.4.22. 선고 80다164 판결 1987.3.24. 선고 86다카1958 판결 마. 대법원 1964.6.16. 선고 63다1045 판결 1969.10.28. 선고 69다1723 판결 1970.9.29. 선고 70다카1686 판결 1978.4.11. 선고 77다1097 판결 바. 대법원 1970.1.27. 선고 69다1809 판결 1981.9.22. 선고 80다3121 판결 1982.5.25. 선고 81다195 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 4인) 【원고(보조참가인), 피상고인】 원고(보조참가인) (소송대리인 변호사 황선당 외 1인) 【피고(선정당사자), 상고인】 피고 1(선정당사자) 외 78인 【피고, 상고인】 피고 3 외 6인 (소송대리인 변호사 김세배 외 5인) 【원심판결】 서울고등법원 1988.8.12. 선고 86나1406 판결 【주 문】 원심판결중 피고 대한생명보험주식회사, 대한교육보험주식회사, 흥국생명보험 주식회사, 피고 3, 피고 7, 피고 1(선정당사자), 피고 2(선정당사자)에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  피고 동방생명보험주식회사, 피고 9의 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 위 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 동방생명보험주식회사의 상고의 적부에 대하여, 소송촉진등에관한특례법 제12조, 동 시행규칙 제8조 제1항, 제5항, 제12조의 규정에 의하면, 허가에 의한 상고를 함에 있어서는 원심판결 확정 전에 상고허가신청서를 원심법원에 제출하고, 그 신청서에 신청이유를 기재하지 아니한 경우 신청인은 소송기록의 접수통지를 받은 날로부터 14일 이내에 대법원에 신청이유서를 제출하여야 하며, 신청인이 위 기간 내에 신청이유서를 제출하지 아니한 때에는 대법원은 결정으로 신청을 기각하여야 하고, 상고를 허가하는 결정이 있을 때에는 신청서가 원심법원에 접수된 날에 상고가 제기된 것으로 본다고 규정되어 있다.  그러므로 허가에 의한 상고는 상고기간 내에 상고허가신청을 하고 소송기록의 접수통지를 받은 날로부터 14일 이내에 신청이유서를 제출하여야 하는 요건을 갖추어야 하며, 이와 같은 요건이 갖추어지지 않은 상고허가신청에 대하여 상고를 허가하는 결정이 있었다고 하더라도 신청서가 원심법원에 접수된 날에 상고가 제기된 것으로 간주되는 효과가 발생하는데 불과할 뿐 위의 하자가 치유되어 적법한 상고로 전환되는 효과가 발생하는 것은 아니라 할 것이다.  이 사건에 있어서 피고 동방생명보험주식회사는 1988.10.1. 당원으로부터 소송기록의 접수통지를 받고 상고허가신청이유서 제출기간이 지난 그해 10.18.신청이유서를 제출하였고, 그 상고허가신청서에도 신청이유의 기재가 없음이 기록상 명백하다. 따라서 위 피고의 상고는 당원의 1988.12.6.자 상고허가결정에 불구하고 적법하다고 할 수 없어 기각을 면할 수 없다.  2. 미군정법령 제 2호, 제33호, 제103호, 미군정장관지령 제7조의 법리오해에 관한 피고 3 소송대리인, 피고 7 소송대리인의 각 상고이유 및 피고 1(선정당사자), 피고 2(선정당사자)의 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 계쟁토지(원심판결에 첨부된 제1,제2목록 기재의 토지 가운데 제2목록 제8,9호 토지를 제외한 토지)는 원래 일본인 기노시다 사까에(소외 1)의 소유였는데, 소외 제일농림 주식회사(제1심 공동피고로서 뒤에 제일부동산건설주식회사로 상호가 변경되었음, 이하 소외 회사라고 함)가 1942.1.8. 이를 매수하기로 예약하고 1943.2.2. 소유권이전등기청구권보존의 가등기를 경료한 사실, 그 뒤 원고가 해방 이후 위 토지를 귀속재산이라 하여 권리주장을 하자, 소외 회사가 원고를 상대로 하여 서울지방법원 62가2440호로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1962.12.11.위 법원에서 소외 회사가 1942.1.8. 위 토지를 기노시다 사까에로부터 금 127,350원(당시의 화폐단위)에 매수하기로 예약하여  1943.9.30. 그 대금을 완급 함과 아울러 매매완결의 의사표시를 한 다음, 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부 받고, 8.15해방 후 위 토지에 대한 모든 공과금을 납부하여 왔다는 사실인정 아래 형식상 소유자인 원고는 1945.8.9.이전에 일본인으로부터 위 토지를 매수, 대금을 완급 하여 소유권을 취득한 소외 회사에게 1943.9.30 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 내용의 승소판결이 선고되고, 이 판결은1963.1.25. 확정된 사실, 소외 회사가 위 확정판결에 기하여 위 토지에 관한 소유권이전등기신청을 하여 1963.5.14.자로 소외 회사 명의의 본등기가 경료된 사실, 그 뒤 소외 회사가 위 토지에 관하여 피고 등에게 각 소유권이전등기, 근저당권설정등기, 지상권설정등기 또는 소유권이전등기청구권보존의 가등기 등을 경료한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 토지는 1945.8.9.현재 일본인 기노시다 사까에 명의로 소유권이전등기가 되어 있었으므로, 미군정법령 제2호, 제33호 제103호, 간이소정절차에의한귀속해제결정의확인에관한법률, 법령 제2호 및 제33호에 포함된 동산과 부동산에 대한 조선재판소의 관할에 관한 군정장관지령 제7조, 대한민국정부와 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정 등의 규정에 의하여 그 소유권이 일단 미군 정청에 귀속되었다가 대한민국의 수립에 따라 확정적으로 대한민국정부에 이양되었다 할 것이고, 소외 회사와 기노시다 사까에 사이의 대내적 관계에 있어서는 소외 회사가 그 소유권을 취득하였으나 대항요건을 구비하지 못하고 있었으므로 위 각 규정에 따라 귀속해제를 목적으로 하는 소청 또는 소송을 1948.8.31.까지 재산소청위원회 또는 조선재판소에 제기하여야 할 것인데, 이와 같은 격식의 절차를 밟지 않은 소외 회사로서는 위 토지에 관한 대내적 소유권도 완전히 상실하였다 할 것이며, 따라서 위 기노시다 사까에 명의로 있던 이 사건 토지에 관하여 소외 회사가 1943.2.2. 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료하였다가 1963.5.14.자로 본등기를 마쳤다고 하더라도 위 가등기에 기한 본등기를 하려면 1948.8.31.까지 제기된 소청 또는 소송에 따른 귀속해제의 재결이나 확정판결을 받아야 할 것이므로 이와 같은 절차를 밟지 아니한 소외 회사는 그 소유권을 주장할 수 없다고 판시 하였다.  원심은 위와 같은 판단은 당원의 파기환송판결이 파기이유로 한 법률상의판단에 따른 것으로서 정당하며, 당원도 역시 전의 환송판결의 법률상 판단에 기속되어 당해 사건에 있어서는 이와 다른 견해를 취할 수 없는 것이므로(당원 1981.2.24.선고 80다2029 판결; 1988.8.23.선고 88누4249 판결 참조) 환송판결이 파기이유로 한 법률상의 견해가 잘못된 것이고, 이에 따른 원심판단도 법리를 오해한 것이라는데 귀착하는 논지는 이유 없어 받아들일 수 없다.  3. 민사소송법 제235조, 제385조, 제377조의 법리오해에 관한 피고 3 소송대리인의 상고이유 및 피고 1(선정당사자), 피고 2(선정당사자)의 상고이유에 대하여,  기록에 의하면, 원고가 1978.12.13. 이 사건 토지가 소외 회사의 소유임을 전제로 원고가 소외 회사로부터 그 잔여재산인 이 사건 토지를 현물분배 받았음을 청구원인으로 하여 이 사건 소를 제기하고, 제1심에서 패소한 후, 원심에 이르러 1983.11.22.자 준비서면과 그해 12.17.자 청구취지 확장신고서에 의하여 비로소 당초의 청구를 예비적 청구로 하고 새로이 이 사건 토지가 원고의 소유임을 내세운 소유권확인청구 및 소유권에 기한 방해배제청구권 행사로서의 등기말소청구를 주위적 청구로 추가하는 청구의 변경을 하였으며, 원심이 원고의 위와 같은 청구의 변경을 적법하다고 보아 그에 대한 피고의 이의신청을 받아들이지 아니하고 원고의 주위적 청구를 심리인용 하였음을 알 수 있다.  소론은 원심의 위와 같은 조치가 민사소송법 제235조, 제385조, 제377조에 어긋나서 위법이라는 취지이다. 청구의 변경은 소송절차를 지연케 함이 현저한 경우가 아닌 한 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 사실심의 변론종결 시까지 할 수 있는 것이고, 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 보아야 하는 것인 바(당원 1973.10.23. 선고 73다702 판결; 1987.7.7. 선고 87다카225 판결 참조) 이 사건의 경우 원고가 항소심에서 피고들에 대한 당초의 청구를 예비적 청구로 하고 앞서 본 바와 같은 주위적 청구를 추가하는 청구의 변경을 하였다 할지라도 위와 같은 주위적 및 예비적 청구는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 해결방법을 달리하고 있을 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없다. 또한 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있기 때문에 소송절차를 현저히 지연케 한다고 할 수도 없다. 그리고 항소심에서 적법한 청구의 추가적 변경이 있을 경우 그 추가된 청구는 당연히 항소심 심판의 대상이 되는 것이므로 원심이 이를 심리하여 청구를 인용한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없다.  4. 기판력저촉 및 채권자대위소송 등의 법리오해에 관한 피고 3 소송대리인, 피고 9 소송대리인의 각 상고이유 및 피고 1(선정당사자), 피고 2(선정당사자)의 상고이유에 대하여,  (1) 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다. 그리하여 부동산소유권이전등기절차의 이행청구에 관한 확정판결의 기판력은 그 소송물이었던 이전등기청구권의 존부에만 미치고 그 목적부동산의 소유권자체의 존부에까지 미치는 것은 아니며 이것은 당원의 확립된 견해(1972.10.10. 선고 72다1430 판결; 1975.5.27. 선고 72다746 판결; 1979.9.25. 선고 79다1218 판결; 1980.4.22. 선고 80다164 판결; 1987.3.24. 선고 86다카1958 판결참조)로 되어 있다.  그러므로 비록 이 사건 계쟁토지에 관하여 원고에게 소외 회사에의 소유권이전등기절차이행을 명하는 확정판결이 있었고, 그 판결이유 가운데 위 토지가 소외 회사의 소유라고 설시한 부분과 이 사건 주위적 청구원인과 같은 내용의 원고의 항변을 배척한 부분이 있었다고 할지라도, 위 확정판결의 기판력은 이 사건 계쟁토지가 원고의 소유임을 전제로 하여 그 소유권확인과 소유권에 기하여 방해배제를 구하는 이 사건 주위적청구에는 미칠 수 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 이와 다른 견해에 서서 원심판결을 탓하는 논지는 채용할 수 없다. 소론이 지적한 판례 또한 이 사건에 적절한 것이 아니다. 그리고 이 사건 예비적 청구가 서울고등법원 71나1597,1598 사건에 관한 확정판결의 기판력에 저촉된다고 주장하나 원심판결은 이 사건 주위적 청구를 모두 인용하고 예비적 청구를 인용한 바 없으므로 더 나아가 따져 볼 필요 없이 이유 없다.  (2) 부동산에 관한 소유권확인청구의 소나 소유권이전등기말소청구의 소는 법률상 정당한 소유자로 주장하는 측에서 소송요건을 갖추어 제기할 수 있는 것이고 반드시 부동산등기부에 소유권취득의 등기를 경료 하여야만 제기할 수 있는 것은 아니다. 또 원심이 인용한 이 사건 주위적 청구는 이 사건 토지의 소유자임을 주장하는 원고가 그 소유권의 내용인 소유물방해제거청구권을 행사하여 직접 이 사건 토지에 관하여 경료된 원인무효의 등기를 말소하라고 청구한 것이지 채권자 대위권에 기하여 등기의 말소를 청구한 것이 아니며, 피고들이 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 경료한 소외 회사로부터 다시 소유권이전등기를 경료받았다고 하더라도 이 사건 토지의 적법한 소유자가 소외 회사가 아니고 원고라고 한다면, 원고는 그 소유권의 내용인 침해배제의 물권적 청구권에 기하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 원인무효등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다.  소론은 이와 반대의 견해에 섰거나 원심판결의 취지를 오해한데서 나온 법리오해의 주장이므로 채용할 수 없다. 5. 신의칙위배에 관한 피고 9 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원고가 당초에는 이 사건 토지가 소외 회사의 소유임을 전제로 하여 위 회사로부터 이 사건 토지를 현물 분배받았음을 청구원인으로 하는 청구를 하다가 항소심에서 청구의 변경을 하여 당초의 청구를 예비적 청구로 하고, 종전의 주장과는 달리 이 사건 토지가 소외 회사의 소유가 아니라 원고의 소유임을 내세워 주위적 청구를 추가한 사실은 앞에서 본 바와 같거니와 이를 가리켜 금반언의 원칙에 어긋나는 소송행위라고 할 수 없고, 또 소외 회사의 주식이 대부분 원고에게 귀속되어 원고가 위 회사의 사실상의 소유자로서 회사의 표현대표이사 등의 직무집행을 정지시키거나 해임할 수 있었고, 해산 및 청산절차를 진행시킬 수 있는 처지에 있었다고 하더라도 원고가 서울민사지방법원 67사43호 재심청구의 소를 제기한 이래 지금에 이르기까지 이 사건 토지의 환수를 위하여 수차에 걸쳐 쟁송을 거듭하여 온 이 사건 기록에 나타난 저간의 경위에 비추어 위와 같은 사정만으로는 원고의 이 사건 소의 제기가 신의성실의 원칙에 위배된다고 단정할 수 없다(당원 1986.11.25. 선고 85다카2397 판결 참조).  그리고 상법 제395조는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고 이러한 외관상의 회사대표행위에 대하여 회사에게 귀책사유가 있는 경우에 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다는 규정일 뿐이므로 소외 회사가 아닌 원고가 소외 회사의 표현대표이사의 거래행위에 대하여 책임을 져야 할 근거규정은 될 수 없는 것이다. 따라서 원고가 소외 회사의 소외 2 등 표현대표이사의 토지처분행위에 관하여 책임이 있음에도 불구하고 이 사건 소를 제기한 것이 신의칙위반이라고 하는 주장은 채택할 수 없다.  6. 소송수행권에 관한 피고 3 소송대리인의 상고이유에 대하여, 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제1조 내지 제3조, 제13조, 동 시행령 제2조에 의하면, 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 이른바 국가소송에 있어서는 법무부장관이 국가를 대표하되 법무부장관은 법무부의 직원 또는 각급 검찰청의 검사를 지정하거나 변호사를 소송대리인으로 선임하여 국가소송을 수행하게 할 수 있고, 행정청이 소관 또는 감독하는 사무에 관한 국가소송에 있어서 필요하다고 인정할 때에는 당해 행정청의 장의 의견을 들은 후 그 행정청의 직원을 지정하여 당해 소송을 수행하게 할 수 있으며, 법무부장관의 위와 같은 권한은 일정한 구분에 따라 각급 검찰청의 장에게 위임한다고 규정되어 있다.  기록에 의하면, 원고의 법률상 대표자인 법무부장관으로부터 국가소송의 수행에 관한 권한위임을 받은 각급 검찰청의 장이 각급 검찰청의 검사와 서울지방국세청의 직원을 소송수행자로 지정하고 변호사를 소송대리인으로 선임하여 그들로 하여금 이 사건소송을 공동으로 수행하게 하여 왔음을 알 수 있는 바, 소론과 같이 이 사건 토지가 산림청장이 관리하는 국유임야이고 재무부장관이나 국세청장의 관리에 속하지 아니한다고 하더라도 소송수행자로 지정된 서울지방국세청 직원의 소송행위는 모두 적법한 소송대리인에 의하여 추인된 유효한 소송행위로 보아야 할 것이다. 논지는 이유 없다.  7. 시효취득에 관한 피고 대한생명보험주식회사, 대한교육보험주식회사, 흥국생명보험주식회사 소송대리인, 피고 3 소송대리인, 피고 7 소송대리인의 각 상고이유와 피고 1(선정당사자), 피고 2(선정당사자) 상고이유에 대하여,  (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고들이 이 사건 토지에 관하여 1963.5.14. 소외 회사 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 각 해당 토지를 위 회사로부터 매수하거나 전득하여 위 피고들 앞으로 소유권이전등기를 경료하고 각자 소유의 의사로 평온 공연하게 선의이며 과실없이 점유하기 시작하여 10년 이상 경과하였으므로 민법 제245조 제2항의 규정에 의하여 이를 각 시효취득 하였다고 항변한데 대하여, 귀속재산을 점유자로부터 매수하여 소유의 의사로써 점유하여 왔다고 하더라도 군정법령 제33호는 모든 귀속재산의 점유자에게 나라를 위하여 점유할 것을 명하고 있으므로 그 점유는 권원의 성질상 자주점유라고 할 수 없다는 이유를 들어 이를 배척하고, 또 피고 대한생명보험주식회사, 피고 대한교육보험주식회사는 구 보험업법 제115조에 따른 1964.7.29 재무부장관의 강제이전명령에 의하여 각 해당토지에 관하여 소유권이전등기를 경료받았고 피고 흥국생명보험주식회사는 같은 날 매매를 원인으로 하여 해당 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료받았으므로 각 해당 토지를 새로운 권원으로 다시 소유의 의사로 점유를 시작한 것으로 보아야 한다고 주장한데 대하여, 이러한 사유들은 새로운 권원이라 할 수 없고, 이는 단지 타주점유자인 소외 협동생명보험주식회사의 점유를 승계한 것에 지나지 않는다고 판단하였다.  귀속재산의 점유자는 군정법령 제33호에 의하여 국가에 대하여 보관의무를 지고 있으며, 1949.12.19.부터 공포 시행된 귀속재산처리법 제 2조 제1항, 제3조, 제4조, 제22조, 제25조 제34조에 의하면, 대한민국정부와 미국정부간에 체결된 제정 및 재산에 관한 최초협정 제5조의 규정에 의하여 대한민국정부에 이양된 일체의 귀속재산은 국유 또는 공유재산 등으로 지정되거나 또는 국민 또는 법인에게 매각될 때까지 정부가 이를 임대하거나 관리인을 선정하여 관리하고, 귀속재산의 임차인, 관리인 또는 매수자는 그 재산의 소유권이 이동될 때까지는 정부의 지시 하에 그 재산을 선량한 관리자의 주의로써 보존하며, 정부의 승인 없이 그 재산의 전대 또는 처분을 하지 못한다고 규정되어 있으므로 비록 위 군정법령이 구 법령정리에관한특별조치법(1961.7.15. 법률 제659호) 제1조 내지 제3조의 규정에 의하여 1962.1.24.로써 폐지한 것으로 간주되었다 하더라도 귀속재산에 대한 점유는 그 권 원의 성질상 타주점유에 해당한다고 보아야 할 것이고(당원 1964.6.16. 선고 63다1045 판결; 1969.10.28. 선고 69다1723 판결; 1970.9.29. 선고 70다1686 판결; 1978.4.11. 선고 77다1097 판결 참조), 소론은 이에 어긋나는 견해이므로 채용할 수 없다.  소론이 지적한 당원 1969.7.29. 선고 69다763 판결; 1981.9.22. 선고 80다3121 판결은 정부로부터 농지를 분배받아 상환을 완료함으로써 그 농지의 소유권을 원시 취득하였다고 믿고 점유를 계속하여 온 사안에 관한 것이므로 토지를 승계취득하였음을 주장하는 이 사건에서 적절한 선례로 삼을 수 없다.  (2) 그러나 귀속재산처리에관한특별조치법(1963.5.29. 법률 제1346호, 실효) 제2조 제1호, 동 부칙 제5조에 의하면 1964.12. 말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 무상으로 국유로 한다고 규정되어 있으므로 같은 날까지 매각되지 아니한 귀속재산은 1965.1.1.부터 국유재산이 되었다 할 것이고 (당원 1970.1.27. 선고 69다1809 판결 참조) 따라서 귀속재산인 토지를 매수하여 점유하여 온 경우에 그 토지가 국유재산으로 된 1965.1.1.부터는 그 토지에 대한 점유는 자주 점유로 환원되었다고 할 것이어서 그때부터 취득시효의 진행이 가능하다고 할 것이며, 국유재산은 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 규정한 국유재산법 제5조 제2항은 1976.12.31. 법률 제2950호로 제정 공포되어 실시된 1977.5.1. 이후에만 적용되고 그 이전에는 국유재산이라 하더라도 행정목적을 위한 공용에 공하는 재산이 아닌 이상 시효취득의 대상에서 제외될 수 없는 것이므로 국유재산법 제5조 제2항은 그 실시이전에 취득시효가 이미 완성된 경우에는 이미 완성된 시효취득의 효력에 어떠한 영향을 미칠 수 없는 것이다(당원 1981.9.22. 선고 80다3121 판결; 1982.5.25. 선고 81다195 판결 참조).  이 사건 토지에 관하여 행정목적을 위한 공용에 공하는 재산인 점에 관하여 원고의 주장 입증이 없으므로 이 사건에 있어서 원심이 위에서 본 바와 같은 점에 관하여 살펴보지 아니하고 귀속재산에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다는 이유만을 내세워 위 피고들의 시효취득항변을 배척한 것은 필경 귀속재산의 국유재산으로의 전환 및 국유재산의 시효취득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하여 이 점을 지적하는 논지는 이유 있음에 돌아간다.(기록에 의하면, 원심판결은 제1목록 제189호 토지의 지번 (주소 1 생략)을 (주소 2 생략)으로, 제208호 토지의 지적 6단 6무 20보를 6단 2무 20보로, 제177호 토지에 관하여 1972.5.30. 접수 제19990호로 마친 소유권이전등기의 접수일자를 1972.5.20.로, 제201호 토지에 관하여 1973.9.26. 접수 제52848호로 마친 소유권이전등기의 접수일자를 1973.6.26.호, 제240호 토지에 관하여 1967.5.2. 접수 제13688호로 마친 소유권 이전등기의 접수일자를 1967.5.7.로, 제2목록 제5호 토지에 관하여 1969.12.11. 접수 제62172호로 마친 소유권이전등기의 접수일자를 1969.12.21.로, 제2호 토지에 관하여 선정자 소외 3 명의로 1977.10.20. 접수 제107615호로 마친 소유권이전등기를 1976.12.15. 접수 제98564호로 마친 소유권이전등기로 각각 오기 하였고, 원심판결 주문 제2항의 제206호는 제226호의 오기이며, 원심피고 23은 피고 ○○○의, 원심선정자 6은 선정자 △△△의 각 오기라고 보여진다)  그리하여 피고 대한생명보험주식회사, 대한교육보험주식회사, 흥국생명보험주식회사, 피고 3, 피고 7, 피고 1(선정당사자), 피고 2(선정당사자)의 각 상고는 이유 있으므로 원심판결 중 위 피고들에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며 피고 동방생명보험주식회사, 피고 9의 상고는 적법한 상고로 볼 수 없거나 이유 없는 것으로서 이를 모두 기각하며, 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자로 하여금 부담케 하는 것이다.  이에 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결 [소유권확인등][공1994.5.1.(967),1187] 【판시사항】    가. 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 "판결"의 범위   나. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구가 확인의 이익이 있는 경우 【판결요지】   가. 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 판결은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명하는 확정판결이면 족하고, 그 종류에 관하여 아무런 제한이 없어 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없고, 이행판결이든 형성판결이든 관계가 없으며, 또한 화해조서 등 확정판결에 준하는 것도 포함한다.  나. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다.  【참조조문】 가. 부동산등기법 제130조 제2호 나. 민사소송법 제228조 【참조판례】 가. 대법원 1971.11.12. 자 71마657 결정(집19③민93) 1982.5.11. 선고 81다188 판결(공1982,563) 1990.3.20. 자 89마389 결정(공1990,942) 나. 대법원 1992.12.22. 선고 91다카47116 판결(공1990상,550) 1993.4.27. 선고 93다5727,5734 판결(공1993하,1569) 1993.9.14. 선고 92다24899 판결(공1993하,2746) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이남진 【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 변호사 신현호 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.10.22. 선고 93나5825 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 부동산등기법 제130조 제2호에 의하면, "판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자"는 미등기토지의 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 제130조 제2호 소정의 판결은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명하는 확정판결이면 족하고, 그 종류에 관하여 아무런 제한이 없어 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없고, 이행판결이든 형성판결이든 관계가 없으며(당원 1971.11.12. 자 71마657 결정 참조), 또한 화해조서 등 확정판결에 준하는 것도 포함한다 할 것이어서(당원 1990.3.20. 자 89마389 결정 참조), 보존등기 신청인으로서는 등기부, 토지(임야)대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있으므로, 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다 할 것이다(당원 1993.9.14. 선고 92다24899 판결 참조).  기록에 의하면, 원고가 이 사건 임야의 소유자임을 주장하면서 이 사건 임야에 관한 등기부상의 보존등기명의인 및 이전등기명의인인 피고 가평군을 상대로 각 그 말소를 구하는 소를 피고 대한민국에 대한 이 사건 임야에 관한 소유권확인의 소와 병합하여 제기하고 있는 바, 원고로서는 피고 가평군에 대한 승소판결만으로도 이 사건 임야에 관한 피고 가평군 명의의 소유권보존등기 및 이전등기를 말소하고, 그 소유권보존등기를 신청할 수 있어 피고 나라를 상대로 한 소유권확인청구는 원고의 이 사건 임야의 소유권을 둘러싼 법적 불안정을 해소하는데 필요하고도 적절한 수단이 될 수 없어 그 확인의 이익이 없다 할 것이다.  따라서 이와 같은 취지에서 판시한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 주장하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 임야에 관하여 1954.6.28. 그 판시와 같이 멸실전등기의 접수년월일, 접수번호, 등기원인과 일자가 불명인 설악면 명의의 회복에 의한 소유권보존등기가 경료되었고, 그후 구 지방자치에관한임시조치법(법률 제707호)의 시행으로 위 설악면이 지방자치단체로서의 지위를 상실하고 소속군인 피고 가평군에 귀속됨에 따라 1962.11.18. 그 판시와 같이 피고 가평군명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다고 한 다음, 위 설악면명의의 소유권보존등기가 원인없는 무효의 등기이고, 그에 터잡은 피고명의의 소유권이전등기 역시 무효이므로 각 그 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여, 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수년월일 및 번호불명이라고 기재되었다 하더라도 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것이라고 일응 추정함이 타당하고, 또한 회복등기명의자는 멸실전의 등기가 이전등기이더라도 그 회복의 방법으로 소유권이전등기 뿐만 아니라 소유권보존등기도 할 수 있음을 전제로 이 사건 임야에 관한 설악면 명의의 멸실전 등기가 소유권보존등기였다고 명백하게 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 이 사건 임야에 관한 토지조사부상의 사정명의자가 원고의 조부인 망 소외인이였다 하여 그 추정력이 번복되지 아니하고, 달리 위 보존등기 및 이전등기가 원인무효임을 인정할 원고의 입증이 없다는 이유로 원고의 위 청구를 배척하고 있다.  그러나 대법원장이 6.25사변으로 인하여 멸실된 등기의 조속한 회복등기를 위하여 1952년 제정한 "멸실회복등기의 실시요강" 에 의하면 대법원장이 고시하는 기간동안에 한하여 이를 적용하여 회복등기를 하도록 하고 있고, 대법원고시 제48호에 의하면 이 사건 임야를 관할하는 가평등기소 관할 구역내의 토지에 대하여는 그 실시기간이 1954.1.31.까지로 되었다가 그후 위 고시 52호, 55호, 60호, 65호에 의하여 그 기간이 같은 해 12.31.까지 연장된 점에 비추어 이 사건 임야에 관한 위 보존등기는 위 실시요강에 따른 회복등기로 보여지고, 위 실시요강상의 부동산소유권등기에 대한 회복등기신청절차를 정하고 있는 관련 규정들의 내용과 멸실회복등기는 그 취지가 멸실전 등기를 그대로 원상복구시키는데 그치는 점을 종합하면, 회복등기명의자는 멸실전의 등기가 이전등기이면 그 회복의 방법으로 소유권이전등기만을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 원심판시와 같이 회복등기명의자는 멸실전의 등기가 이전등기이더라도 그 회복의 방법으로 소유권이전등기 또는 소유권보존등기를 택일적으로 할 수 있었다고 할 수 없다.  또한 소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정받으나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 등기가 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 것이 아닌 한 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득사실을 주장.입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이고(당원 1992.9.22.선고 91다42582 판결 참조), 앞서와 같은 법리는 그 소유권보존의 등기가 등기부멸실후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우에도 다를 바 없다(당원 1984.12.26. 선고 81다505 판결 참조).  따라서 이 사건 임야의 사정명의자인 위 소외인의 승계인인 원고가 이 사건 임야에 관한 피고 가평군의 소유권을 부인하는 이상 위 설악면 명의의 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다고 할 것임에도 그 소유권보존등기의 추정력이 번복되지 아니하였다고 판시한 원심의 조치에는 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 피고 가평군이 이 사건 임야를 시효취득하여 위 설악면 명의의 소유권보존등기 및 피고명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로, 위와같은 위법은 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.  3. 상고이유 제3,4점에 대하여 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 윈심이 가사 이 사건 임야에 관한 위 설악면 명의의 소유권보존등기의 추정력이 번복된다 하더라도, 그 거시증거에 의하여 인정되는 판시 사실에 터잡아 피고 가평군이 1962.11.18.부터 이 사건 임야를 소유의사로 평온,공연하게 점유하여 옴으로써 20년이 경과하였음이 역수상 명백한 1982.11.18. 이 사건 임야를 시효취득하였다고 보아 결국 위 설악면 명의의 소유권보존등기와 피고 가평군명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 심리미진 내지 사실오인이나 시효취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  4. 이에 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

소유권보존등기 말소의 승소판결에 의한 소유권보존등기 가부 제정 1997. 2. 27. [등기선례 제5-220호, 시행 ]   부동산의 소유권보존등기는 판결에 의하여 그 부동산이 자기의 소유임을 증명하는 자도 신청할 수 있는바, 여기의 판결은 그 부동산이 등기신청인의 소유임을 인정하는 취지가 포함되어 있는 것이라면 확인판결이든 이행판결이든 형성판결이든 관계가 없으므로, 피고에게 소유권보존등기의 말소등기를 명하는 판결이라 하더라도 그 판결이유중에 그 부동산이 원고의 소유임을 인정하는 이유 설시가 되어 있으면 그 판결에 의하여 원고 명의로 소유권보존등기를 할 수 있지만, 소유권보존등기의 말소소송에서 원고가 원래의 소유자로부터 증여에 의하여 전전 양수받은 사실을 이유로 승소판결을 받았다면, 원래의 소유자 명의로 대위보존등기를 한 후 순차로 원고 앞으로 소유권이전등기를 하여야 한다.  (1997. 2. 27. 등기 3402-150 질의회답) 참조조문 : 법 제130조, 제131조 참조판례 : 1986. 8. 19. 선고 84다카1792 판결, 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결 참조선례 : Ⅰ 제238, 239, 240항, Ⅲ 제253항, 제339항, Ⅳ 제199항

중복등기된 소유권보존등기말소소송의 승소판결에 의하여 상속등기를 신청할 수 있는지 여부(소극) 제정 2002. 5. 9. [등기선례 제7-111호, 시행 ]   갑이 중복등기된 소유권보존등기명의인 을을 상대로 부동산소유권보존등기말소소송을 제기하여 승소확정판결을 받았고 그 판결의 이유에서 갑이 공동상속인 사이의 상속재산 협의분할을 통하여 위 부동산 소유자의 상속인임이 인정되었더라도, 갑이 위 소유권보존등기말소소송과는 별도로 중복등기된 다른 소유권보존등기에 기하여 상속으로 인한 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 상속등기신청에 대한 등기관의 심사에 위 확정판결의 기판력은 미치지 아니하므로 상속재산협의분할서(상속인 전원의 인감증명 첨부)등 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.  (2002. 5. 9. 등기 3402-271 질의회답) 참조판례 : 대법원 1995. 2. 22.자 94마2116 결정

상속인 자격이 없는 자가 원고에 포함되어 소유권보존등기말소 및 소유권확인판결을 받은 경우 그 등기 방법 제정 1997. 5. 21. [등기선례 제5-300호, 시행 ]   소유권보존등기말소 및 소유권확인 등의 소송중에 원고들 중 일부에 대한 친생자관계부존재확인심판이 확정됨에 따라 상속인 자격이 없게 된 자는 원고에서 제외되어야 함에도 불구하고 이를 정정하지 않아 원고들의 청구대로 판결이 확정된 경우에, 피고 명의의 소유권보존등기의 말소 및 상속인 자격이 있는 원고들 명의의 소유권보존등기를 경료하기 위해서는 위 각 판결문과 호적등본 및 제적등본을 첨부하여 친생자관계가 부인된 자를 제외한 나머지 원고들만으로 등기신청을 할 수가 있을 것이다.  (1997. 5. 21. 등기 3402-349 질의회답) 참조선례 : Ⅳ 제360항

 (3) 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자 

미등기 토지에 대한 수용을 원인으로 하는 소유권보존등기 절차 제정 1999. 1. 8. [등기선례 제6-250호, 시행 ]   미등기 토지를 수용한 경우에는 재결서등본과 보상금 수령증원본 또는 공탁서원본을 첨부하여 기업자 명의의 소유권보존등기를 경료받을 수 있지만, 재결 당시 토지대장에 소유명의인이 등재되어 있는 경우에는 그 소유명의인을 피공탁자로 하여야 할 것이므로, 그러한 경우에 피공탁자를 불확지로 한 공탁서원본을 첨부한 소유권보존신청은 수리되기 어려울 것이다. (1999. 1. 8. 등기 3402-23 질의회답) 참조조문 : 토지수용법 제61조, 제65조 참조판례 : 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결 참조예규 : 제889호, 행정예규 제363호

수용재결된 미등기 토지의 소유권보존등기 제정 2003. 1. 28. [등기선례 제7-143호, 시행 ]   개정문 미등기 토지를 수용한 기업자는 토지수용을 원인으로 하여 소유권보존등기를 신청할 수 있고, 이 경우 일반적인 첨부서면 외에 등기원인을 증명하는 서면으로 토지수용위원회의 재결서등본과 보상을 증명하는 서면으로 공탁서원본을 첨부하여야 한다.  (2003. 1. 28. 부등 3402-60 질의회답) 참조조문 : 법 제130조 제3호 참조예규 : 등기예규 제889호

수용재결한 미등기 토지가 재결 이후에 소유권보존등기가 이루어진 경우의 수용에 따른 등기신청 절차 제정 2007. 10. 22. [등기선례 제8-178호, 시행 ]   미등기 토지에 대한 수용재결이 있은 후 위 수용에 따른 보상금을 공탁한 경우 사업시행자는 위 토지에 대하여 자신 명의의 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 다만, 이러한 사업시행자 명의의 소유권보존등기가 경료되기 전에 제3자가 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 경료 하였다면, 사업시행자는 위 소유권보존등기를 신청할 수는 없고, 위 공탁서원본 및 재결서등본을 첨부하여 그 제3자를 등기의무자로 하여 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  (2007. 10. 22. 부동산등기과－3318 질의회답) 참조조문 : 법 제115조, 제130조 제3호, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제45조 제1항 참조예규 : 제1247호 참조선례 : Ⅴ 제151항, Ⅵ 제252항, Ⅵ 제258항, Ⅶ 제224항

미등기토지에 대한 수용을 원인으로 한 소유권보존등기 절차 제정 2001. 4. 30. [등기선례 제6-263호, 시행 ]   1. 미등기 토지를 수용함에 있어서 대장상 소유명의인의 성명은 기재되어 있으나 주소의 기재가 없는 경우(동·리의 기재만 있고 번지의 기재가 없는 경우 포함), 기업자는 절대적 불확지 공탁을 한 후 공탁서 원본 및 재결서 등본을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있을 것이나, 재결당시 토지대장에 소유명의인의 성명과 주소가 명확히 등재되어 있어 피수용자를 특정할 수 있는 때에는 그 소유명의인을 피공탁자로 하여야 할 것이므로, 그 경우 기업자가 피공탁자를 불확지로 한 공탁서 원본을 첨부하여 위 소유권보존등기신청을 할 수는 없다.  2. 토지대장상 소유권란에는 갑외 3인으로 등록되어 있으나 공유지연명부의 소유자란에는 갑에 관해서만 소유자가 복구되어 있어, 토지의 소유자가 정확히 누구인지 알 수 없는 경우, 기업자가 피공탁자를 갑외 3인으로 하여 불확지 공탁을 한 후 그 공탁서 원본을 첨부하여 수용을 원인으로 한 소유권보존등기신청을 하는 것은 가능하나, 갑을 포함한 피공탁자 전부에 대하여 절대적 불확지 공탁을 하고 그 공탁서 원본을 첨부하여 위 등기신청을 하는 것은 허용되지 않는다.  (2001. 4. 30. 등기 3402-306 질의회답) 참조예규 : 행정예규 제366호 참조선례 : 본집 제250항, 제258항

미등기 부동산을 전전양수한 자의 대위신청에 의한 소유권보존 등기 제정 1987. 6. 17. [등기선례 제2-177호, 시행 ]   미등기 토지의 소유권보존등기는 토지(임야)대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 그 소유자로 등재되어 있는 것을 증명하는 자, 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는자 또는 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 신청할 수 있는 것이고, 그 토지가 원래의 소유자(등기부 멸실 후 회복등기를 하지 않은 때에는 그 멸실 당시의 소유자)로부터 전전 매도된 경우에는 그 소유자 명의로 소유권보존등기를 한 다음 순차 소유권이전등기를 하여야 하며, 소유자 및 중간 매도인들이 등기절차에 협력할 수 없는 경우라면 그들을 상대로 순차 소유권이전등기를 이행할 것을 명하는 판결을 받고 이로써 원래의 소유자를 대위하여 소유권보존등기를 함과 아울러 순차 소유권이전등기를 신청할 수 있다.  87. 6. 17 등기 제367호 참조예규 : 274항

건축물대장 없이 경료된 건물소유권보존등기의 직권 말소 가부 제정 1996. 2. 2. [등기선례 제4-500호, 시행 ]   부동산등기법 제131조에 의하면 미등기건물에 관한 소유권보존등기는 건축물대장에 의하여 자기 또는 피상속인이 소유자로 등록되어 있는 것을 증명하는 자 또는 판결 기타 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자가 이를 신청할 수 있으나, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하지 아니한 채 건물의 소유권보존등기가 경료되었다 하더라도 이는 부동산등기법 제55조 제1호 및 제2호의 사유에 해당되지 아니하므로 등기공무원은 위 소유권보존등기를 직권으로 말소할 수가 없다.  (1996. 2. 2. 등기 3402-60 질의회답) 참조조문 : 법 제175조

 (4) 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(건물의 경우로 한정한다) 

 

3. 등기신청서의 기재사항 

  가. 기재를 요하는 사항 

소유권보존등기신청시에는 등기신청서의 일반적 기재사항을(법제34조, 41조)  기재하는 외에 신청서에 등기신청원인을 기재하여야 한다. 법 제65조에 따라 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 법 제65조 각 호의 어느 하나에 따라 등기를 신청한다는 뜻을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다. 이 경우 제43조제1항제5호에도 불구하고 등기원인과 그 연월일은 신청정보의 내용으로 등기소에 제공할 필요가 없다. 

부동산등기법 일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.] 법무부 제64조(소유권보존등기의 등기사항)   등기관이 소유권보존등기를 할 때에는 제48조제1항제4호에도 불구하고 등기원인과 그 연월일을 기록하지 아니한다.  제48조(등기사항)  ① 등기관이 갑구 또는 을구에 권리에 관한 등기를 할 때에는 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다.  1. 순위번호  2. 등기목적  3. 접수연월일 및 접수번호  4. 등기원인 및 그 연월일  5. 권리자  ② 제1항제5호의 권리자에 관한 사항을 기록할 때에는 권리자의 성명 또는 명칭 외에 주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호와 주소 또는 사무소 소재지를 함께 기록하여야 한다.  ③ 제26조에 따라 법인 아닌 사단이나 재단 명의의 등기를 할 때에는 그 대표자나 관리인의 성명, 주소 및 주민등록번호를 함께 기록하여야 한다.  ④ 제1항제5호의 권리자가 2인 이상인 경우에는 권리자별 지분을 기록하여야 하고 등기할 권리가 합유(합유)인 때에는 그 뜻을 기록하여야 한다.   제65조(소유권보존등기의 신청인)  미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다.  1. 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인  2. 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자  3. 수용(수용)으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자  4. 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(건물의 경우로 한정한다)  부동산등기규칙  일부개정 2022. 2. 25. [대법원규칙 제3043호, 시행 2022. 7. 1.] 법원행정처 제121조(소유권보존등기의 신청)  ① 법 제65조에 따라 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 법 제65조 각 호의 어느 하나에 따라 등기를 신청한다는 뜻을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다. 이 경우 제43조제1항제5호에도 불구하고 등기원인과 그 연월일은 신청정보의 내용으로 등기소에 제공할 필요가 없다.  ② 제1항의 경우에 토지의 표시를 증명하는 토지대장 정보나 임야대장 정보 또는 건물의 표시를 증명하는 건축물대장 정보나 그 밖의 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.  ③ 건물의 소유권보존등기를 신청하는 경우에 그 대지 위에 여러 개의 건물이 있을 때에는 그 대지 위에 있는 건물의 소재도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 다만, 건물의 표시를 증명하는 정보로서 건축물대장 정보를 등기소에 제공한 경우에는 그러하지 아니하다.  ④ 구분건물에 대한 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 1동의 건물의 소재도, 각 층의 평면도와 전유부분의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 이 경우 제3항 단서를 준용한다.

 

4. 등기신청서의 첨부서면 

소유권보존등기 신청서에는 다음과 같은 서면을 첨부한다. 

 ① 소유자임을 증명하는 서면 (예; 토지대장등본, 임야대장등본, 건축물대장든본, 확정판결정본 등) 

 ② 주민등록 등초본  

 ③ 신청서부본 

 ④ 건물의 소재도 ; 신청하는 건물의 대지 상에 수 개의 건물이 있는 경우에 대지상의 건물의 소재도를 첨부

 

 5. 첨부를 요하지 않는 경우 

소유권보존등기를 신청하는 경우에는 신청서에 등기원인을 증명하는 서면, 등기의무자의 권리에 관한 등기필증, 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 서면 (토지거래허가서, 농지취득자격증명원 등)은 첨부하지 않는다. 

 

제2장 소유권이전등기 

 

소유권이전등기라 함은 매매, 증여, 교환 등의 법률행위나 또는 상속과 같은 사실에 의하여 생기는 권리의 이전에 관한 등기이다. 

 

1. 소유권의 일부이전의 등기 

등기관이 소유권의 일부에 관한 이전등기를 할 때에는 이전되는 지분을 기록하여야 한다. 이 경우 등기원인에 「민법」 제268조제1항 단서의 약정이 있을 때에는 그 약정에 관한 사항도 기록하여야 한다. 약정의 변경등기는 공유자 전원이 공동으로 신청하여야 한다. 

특정부분에 대한 이전등기의 신청 가부 제정 1990. 3. 7. [등기선례 제3-540호, 시행 ]    부동산에 관한 소유권의 일부이전(지분권 이전)등기는 신청서에 그 지분을 표시하여 신청할 수 있으나, 부동산의 특정일부에 관한 이전등기는 신청할 수 없다.  90.3.7. 등기 제454호 참조조문 : 부동산등기법 제89조 민법 제268조 참조예규 : 281항, 283항 참조선례 : 선례요지 Ⅰ 제389항, 391항

등기신청서의 특약사항 누락 제정 1976. 9. 2. [등기예규 제283호, 시행 ]   등기원인증서에는 환매특약 기타 등기할 권리의 소멸에 관한 특약사항이 있음에도 불구하고 신청서에 그 특약사항의 기재가 누락된 때에는 이를 보정케 하여 수리할 것이다.

경락으로 인한 소유권의 일부 이전등기와 가압류등기의 말소 제정 1993. 9. 7. [등기선례 제4-633호, 시행 ]   갑 소유 부동산에 대하여 가압류등기가 경료된 후 소유권이 일부 이전되고 다시 갑의 공유지분에 대하여 가압류채권자 아닌 다른 채권자에 의한 강제경매신청기입등기와 그에 따른 위 지분에 대한 경락이 이루어진 경우에는, 위 가압류등기중 경락으로 인해 이전등기된 지분만큼은 경매법원의 말소촉탁에 의해 말소될 수 있을 것이다.  (1993. 9. 7. 등기 제2254호 질의회답)  참조조문 : 민사소송법 제661조  참조선례 : 선례요지 Ⅰ 제722항

등기필증에는 소유권이 일부 이전된 것으로 되어 있으나 등기부상에는 전부 이전된 것으로 등기된 경우의 경정등기 가부 제정 1997. 7. 13. [등기선례 제5-561호, 시행 ]   소유자 갑이 을, 병, 정 3인에게 그 소유권의 2분의1을 이전하고 그에 대한 등기신청을 한 후 등기관으로부터 교부받은 등기필증상에도 같은 내용이 기재되어 있으나, 등기부상에는 갑 소유권의 전부가 이전된 것으로 등기가 기입되어 있고 등기신청서류는 이미 폐기되었을 경우, 등기관이 당해 등기필증에 의하여 동 착오가 등기관의 과오로 인한 것임을 발견한 때에는 부동산등기법 제72조 규정의 경정등기절차에 의하여 그 등기를 경정할 수 있을 것이다. 그러나 지적공부상의 소유권의 득실변경은 관할등기소의 등기필통지서(신청서부본을 통지)에 의하여 등록사항을 정리하게 되어 있는바, 토지대장의 등록사항에도 등기부와 같은 내용으로 등재되어 있다면 이는 당사자의 신청착오에 의한 것으로 추정되므로, 이 때에는 부동산등기법 제72조의 경정등기절차에 의하여 그 등기를 경정할 수는 없을 것이다.  (1997. 7. 13. 등기 3402-516 질의회답)  참조예규 : 제376호

소유권일부이전으로 등기할 것을 전부이전으로 등기한 경우의 경정등기 가부 제정 1996. 7. 10. [등기선례 제5-564호, 시행 ]   소유권의 일부이전으로 등기할 것을 착오로 전부에 대하여 소유권이전등기를 경료한 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청착오을 원인으로 하는 소유권경정등기를 신청할 수 있을 것이나, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.  (1996. 7. 10. 등기 3402-536 질의회답)  참조조문 : 법 제63조 참조선례 : Ⅰ 제621항

 

2. 1필의 토지의 일부 특정 일부의 이전등기절차 

수인이 각각 1필의 토지의 특정 일부를 매수하였다면 먼저 토지대장상의 분할절차를 거쳐서 등기부상 불필등기를 한 후에 각 그 매수인 앞으로 소유권이전등기신청을 할 수 있다. 

1필의 토지의 특정일부에 대한 소유권이전등기절차를 이행하기로 한 화해조서에 의한 등기절차 제정 1994. 3. 9. [등기선례 제4-219호, 시행 ]   1필의 토지중 특정일부에 대한 소유권이전등기절차를 이행하기로 한 화해조서가 작성된 경우의 동 화해조서에 의하여 소유권이전등기를 하기 위하여는 먼저 지적법령에 따라 화해조서의 도면상 특정된 부분의 토지를 분할한 후 등기의무자를 대위하여 그 분할등기신청과 동시에 동 화해조서에 의하여 분할된 특정부분에 대한 소유권이전등기신청을 하여야 한다.  (1994. 3. 9. 등기 3402-175 질의회답)  참조선례 : 선례요지 Ⅲ 제266항

1필의 토지의 특정 일부를 매수한 경우의 소유권이전등기절차 제정 1981. 6. 26. [등기선례 제1-374호, 시행 ]   1필의 토지의 특정 일부를 매수하였다면 그 부분을 분할하여 이에 관하여서만 소유권이전등기를 할 수 있는 것이고 공유지분의 이전등기를 할 수는 없으며, 또 1필의 토지의 일부를 분할하지 아니한 채 이에 관한 소유권이전등기를 할 수도 없다.  81. 6. 26 등기 제292호  참조예규 : 363-1항

1필의 공유토지의 특정 일부를 등기부상의 공유자중 1인으로부터 매수한 경우의 소유권이전등기절차 제정 1985. 7. 10. [등기선례 제1-390호, 시행 ]   국가로부터 1필의 토지중 일부를 특정하여 매수한 경우에는 그 특정 부분에 대한 분필등기를 한 후에 그 소유권이전등기를 받아야 할 것이나, 분필된 그 토지가 국가 외 수인의 공유로 등기되어 있는 경우에는 그 등기부가 국가 단독 소유명의로 정리된 후가 아니면 그 소유권이전 등기를 할 수 없을 것이다.  85. 7. 10 등기 제334호  참조예규 : 363-1항

1필의 토지중 특정 일부에 관하여 소유권이전등기를 명하는 판결을 받은 자의 대위신청에 의한 분필등기 제정 1985. 9. 21. [등기선례 제1-562호, 시행 ]   1필의 토지중 그 일부를 특정하여 소유권이전등기를 명하는 판결이 확정된 경우에는 토지대장상 그 특정부분을 분할한 다음 원고가 그 분할된 토지대장등본으로 피고를 대위하여 분필등기를 신청할 수 있다.  85. 9. 21 등기 제443호

1필의 농지 일부에 대하여 농지전용협의가 이루어진 경우 해당 농지의 소유권이전등기 시 농지취득자격증명원이 면제되는지 여부(소극) 제정 2017. 6. 22. [등기선례 제201706-1호, 시행 ]   부동산의 특정 일부만에 대한 소유권이전등기는 실체법상 허용되지 않는바, 1필의 농지의 특정 일부에 대하여 농지전용협의를 완료하였더라도 지적관계법에 따른 분필절차를 거치지 않는 한 1필지 전부를 이전하여야 하므로, 이 경우에는 농지취득자격증명원을 첨부하여야 할 것이다.  (2017. 6. 22. 부동산등기과－1469 질의회답)  참조조문 : 농지법 제8조, 제34조

1필의 토지 전부의 소유권이전등기를 명하는 판결에 의한 일부 지분만의 이전등기 가부 제정 1999. 3. 9. [등기선례 제6-113호, 시행 ]   1필의 토지 전부에 대하여 소유권이전등기 절차이행을 명하는 확정판결을 원인서면으로 첨부하여 그 토지의 1/3지분에 대한 이전등기를 경료받는 것도 가능하다.  (1999. 3. 9. 등기 3402-238 질의회답) 참조예규 : 제529호 참조선례 : Ⅲ 제251항

공유물분할에 의한 소유권이전등기절차 제정 2003. 11. 25. [등기선례 제7-237호, 시행 ]   1필의 공유지를 각 공유자의 지분에 따라 토지의 분할절차를 밟은 후 그 토지대장에 의하여 분필등기를 한 경우, 분필된 각 토지를 공유자의 단독소유로 하기 위하여는 공유자 전원 사이에 공유물분할의 협의 또는 공유물분할을 명한 판결에 의하여 공유지분이전등기를 신청하여야 한다. 또한, 분필등기시에는 현재 효력있는 각 공유자의 지분은 그대로 전사하게 되는 바, 분필등기로 인하여 각 토지의 면적과 공유자의 지분비율의 분모가 다르게 된 경우에도 등기관이 직권으로 공유자의 지분비율의 분모를 토지의 면적과 동일하게 경정할 수 없다.  (2003. 11. 25. 부등 3402-643 질의회답)  참조조문 : >부동산등기법 제87조, 제94조  참조예규 : 등기예규 제514호  참조선례 : 등기선례요지집 Ⅱ 제471항, Ⅳ 제664항

수인이 1필의 토지의 특정 일부씩을 매수한 경우의 소유권이전 등기절차 제정 1985. 12. 3. [등기선례 제1-391호, 시행 ]   수인이 각각 1필의 토지의 특정 일부를 매수하였다면 먼저 토지대장상의 분할절차를 거쳐서 등기부상 분필등기를 한 후에 각 그 매수인 앞으로 소유권이전등기신청을 할 수 있을 것이다.  85. 12.3 등기 제566호  참조예규 : 363-1, 2항

 

3. 협의에 의한 상속재산의 분할 

  가. 협의에 의한 상속재산의 분할의 의의 

상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이다. 

  공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다. 분할협의는 그 성질상 공동상속인 간의 일종의 계약이고, 그 형식에는 아무런 제약이 없다. 

 

  나. 상속재산 분할의 요건 

협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다. 

 

 (1) 상속재산에 있어서 공유관계가 존재할 것

 (2) 공동상속인이 확정되었을 것 

   공동상속인의 1인 또는 수인이 상속의 승인 또는 포기를 하지 않은 동안은 상속인이 확정되지 않았으므로 분할할 수 없다. 또 한정승인, 재산분리 등의 경우에는 상속재산 전체에 대하여 청산이 행하여지므로 분할할 여지가 없다. 

 (3) 분할의 금지가 없을 것 ; 각 공동상속인은 피상속인이 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁한 경우 또는 그 분할을 금지할 경우 이외에는 언제든지 협의로 상속재산을 분할할 수 있다. 

 (4) 공동상속인 전원이 참가할 것 ; 일부 상속인만의 협의분할은 무효 

 

 다. 상속등기를 생략할 수 있는 경우 

  (1) 매매계약 후 등기신청 전에 매도인 사망 

피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수있으며, 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용되므로, 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다.  

대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결 [소유권이전등기말소][공1995.4.1.(989),1452] 【판시사항】  상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우, 상속등기를 거침이 없이 처분금지가처분기입등기를 할 수 있는지 여부 【판결요지】  피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수있으며, 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용되므로, 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다 【참조조문】 부동산등기법 제47조, 제55조 제6호, 민사소송법 제719조 제3항 【참조판례】 대법원 1989.10.27. 선고 88다카29986 판결(공1989,1778) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김동호 【피고, 피상고인】 피고 【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1994.4.8. 선고 93나12039 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 원심은, 피고가 계쟁 부동산의 소유명의인인 망 소외 1로부터 위 부동산을 매수하였음을 들어 그 상속인들을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 그 신청을 받아들인 법원이 등기의무자를 그 상속인들로 표시하여 가처분기입등기를 촉탁하였는데, 위 부동산에 관한 상속등기가 마쳐지지 아니한 상태였던 당시로서는 위 기입등기의 촉탁은 그 촉탁서상의 등기의무자의 표시(상속인들)가 등기부상의 소유명의자(위 소외 망인)와 부합하지 아니한 때에 해당하므로, 등기공무원으로서는 부동산등기법 제55조 제6호에 의하여 이를 각하하여야 할 것임에도 이를 수리한 것은 그 등기절차에 하자가 있음이 명백하다 할 것이나, 등기공무원이 부동산등기법 제55조 제3호 이하 소정의 등기신청각하사유가 있음에도 이를 각하하지 않고 그대로 기입등기를 하였다고 하여 바로 그 등기 자체의 효력을 당연히 무효로 볼 것은 아니고, 개개의 사안에 따라 등기신청의 방법, 절차, 하자의 정도 및 이해관계인에게 미치는 영향, 실체적 권리관계에 부합하는 지의 여부 등을 따져 그 유.무효여부를 판단하여야 할 것인데, 이 사건의 경우 일단 처분금지가처분기입등기가 된 이상 등기부상으로는 그 가처분의 원인, 목적 및 권리자를 공시할 뿐이어서 그 공시적 효력에 부족함이 없고, 그 이후 같은 부동산에 대하여 권리를 취득하는 이해관계인으로서도 그와 같은 기입등기가 촉탁서에 게기한 등기의무자의 표시와 등기부가 부합하지 않은 채 경료된 것인지 여부에 관하여는 알길이 없다는 점, 위 가처분기입등기는 촉탁서상 등기의무자와 등기부상 소유명의자가 외형상으로는 일치하지 않지만 실질적으로는 같은 사람들이어서 이러한 가처분기입등기의 효력을 인정하더라도 그후에 이루어진 다른 등기로 인한 이해관계인의 권리를 해치거나 거래의 안전에 나쁜 영향을 미친다고 볼 수 없는 점을 고려하면, 위 가처분기입등기는 그 가처분결정에 대한 집행으로서의 효력을 갖는 것으로서 유효하다고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 인정판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 가처분기입등기의 효력 또는 부동산등기법 제55조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  소론은 제3자로서는 위 가처분기입등기가 망인을 상대로 한 무효인 가처분결정에 터잡은 기입등기라고 믿지 않을 수 없는데, 그럼에도 불구하고 위 기입등기가 유효하다고 본다면 위 기입등기가 무효라고 믿고 새로이 거래관계를 맺게 되는 이해관계인의 권리를 해치게 된다고 주장하나, 이 사건과 같이 피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고(부동산등기법 제47조), 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수 있으며(당원 1989.10.27. 선고 88다카 29986 판결 참조), 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전, 설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용된다 할 것인데, 이 사건에 있어서도 법원이 그 기입등기촉탁을 함에 있어 등기의무자를 "망 소외 1의 상속인 소외 2외 7인"으로 기재한 다음 상속인들의 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 촉탁하였다면, 위 상속인들 앞으로의 상속등기를 거침이 없이 적법하게 가처분기입등기가 될 수도 있었을 것이고, 이는 등기의무자를 상속관계의 표시없이 단순히 "소외 2외 7인"으로 기재한 등기촉탁에 기한 이 사건 가처분기입등기와 외관상으로는 동일하므로, 이 사건 기입등기의 공시적 효력은 그 가처분채무자의 공시면에서도 위와 같이 상속등기를 거침이 없이 기입된 가처분등기와 아무런 차이가 없는 셈이 되는바, 따라서 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다고 보는 이상 그와 외관상 동일한 이 사건 가처분기입등기의 공시적 효력을 다투는 논지는 받아들일 수 없는 것이다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1997. 11. 28. 선고 95다51991 판결 [가등기말소][공1998.1.1.(49),30] 【판시사항】 등기의무자의 사망 전에 등기원인이 이미 존재한 상태에서 등기의무자의 사망 후 그로부터 경료된 등기의 추정력 유무(적극) 【판결요지】  사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다고 하겠으나, 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 부동산등기법 제47조의 규정에 따라 신청하는 때에는 그 등기를 무효라고 할 수 없으므로, 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기라고 하더라도 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 등기는 위와 같은 절차에 따라 적법하게 경료된 것으로 추정되어 그 등기의 추정력을 부정할 수 없다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제47조 【참조판례】 대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결(공1989, 1778) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결(공1995상, 1452) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 홍순표) 【피고,피상고인겸상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1995. 10. 20. 선고 94나52743 판결 【주문】 원심판결 중 소유권이전등기에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고 및 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다.  【이유】 1. 먼저 피고의 상고이유에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 소외인의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 임야에 관하여 서울민사지방법원 고양등기소 1972. 7. 26. 접수 제40651호로 같은 날 매매예약을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료되고, 위 가등기에 기하여 같은 등기소 1979. 4. 2. 접수 번호불상으로 1972. 10. 26. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실 및 위 소외인이 1975. 11. 25. 사망하여 원고들이 그의 공동재산상속인이 된 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야에 관하여 경료된 피고 명의의 위 소유권이전등기는 이미 사망한 등기의무자인 위 소외인으로부터 경료된 것이어서 무효라고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다고 하겠으나( 당원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결 참조), 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 부동산등기법 제47조의 규정에 따라 신청하는 때에는 그 등기를 무효라고 할 수 없는 것이므로 ( 당원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결 참조), 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기라고 하더라도 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 등기는 위와 같은 절차에 따라 적법하게 경료된 것으로 추정되어 그 등기의 추정력을 부정할 수 없다고 할 것이다.  돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면, 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 그 등기원인이 등기부상 위 소외인의 사망 이전인 1972. 10. 26. 매매로 기재되어 있어서 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 것으로 추정되는데도 불구하고, 원심은 피고 명의의 위 소유권이전등기가 이미 사망한 등기의무자로부터 경료되었다는 것만으로 이를 원인무효의 등기라고 단정하여 그 등기의 추정력을 부정하고 말았으니, 원심판결에는 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.  한편, 피고는 원심판결의 근저당권설정등기에 관한 피고 패소 부분에 대하여도 상고를 하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 이유의 기재가 없다.  2. 다음으로 원고들의 상고이유에 관하여 본다. 기록에 의하여 검토하여 보면, 원고들이 상고이유로 지적하는 점에 관한 원심의 증거취사와 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 경험칙과 채증법칙을 위반하거나 석명권을 제대로 행사하지 아니하고 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그 주장하는 바는 결국 원심의 전권인 증거의 취사 내지 사실의 인정을 다투는 것으로서 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 위 소유권이전등기에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송하고, 피고의 나머지 상고 및 원고들의 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결 [소유권말소등기][공2004.10.15.(212),1644] 【판시사항】  [1] 구 임야대장상의 소유자 변동 기재의 추정력  [2] 전 소유자의 사망 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기의 추정력(한정 적극) 【판결요지】   [1] 구 조선임야대장규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제69호)에 의하여 준용되는 구 조선지세령시행규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제45호) 제5조는 소유권의 득상변경(득상변경)에 관한 사항(여기에는 소유권 변동일자도 포함된다)은 등기소로부터 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정하여야 한다.   [2] 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다.  【참조조문】 [1] 구 조선임야대장규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제69호) 제3조, 구 조선지세령시행규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제45호) 제5조, 민법 제186조[2] 민법 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2042 판결(공1977, 10004) 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다5383 판결(공1993하, 3170) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다32900 판결(공1995하, 2784) 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다14701, 14718 판결(공1995하, 3349) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다78768 판결(공2002상, 763) [2] 대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결(공1983, 1417) 대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결(공1989, 1778) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결(공1995상, 1452) 대법원 1997. 11. 28. 선고 95다51991 판결(공1998상, 30) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 7인 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2002. 12. 4. 선고 2002나7747 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 분할 전 영천시 도림동 산 10 임야 324,099㎡(이하 '분할 전 임야'라 한다)는 원래 1918. 3. 31. 원고들의 피상속인 망 소외인(정진현, 1941. 4. 20. 사망) 명의로 사정(사정)되었는데, 구 임야대장상 1943. 5. 24. '피고(한자명 및 주소 생략)' 명의로 소유권이전등록이 되었고, 그 등기부가 6·25 사변을 전후하여 소실된 후 회복등기가 이루어지지 않고 있다가 1994. 12. 8. 이 사건 3필지의 임야로 분할된 사실을 인정한 다음, 이 사건 분할 전 임야에 관하여 1943. 5. 24. 이전에 위 '피고' 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 볼 수밖에 없는데, 분할 전 임야의 구 임야대장상 위 '피고' 명의의 소유권이전등록이 위 망 소외인의 사망 후에 이루어졌다는 사정만으로는 분할 전 임야에 관한 위 '피고' 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 것이라고 단정하기 부족하고, 위 '피고'이 허무인이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 분할 전 임야는 위 '피고' 앞으로 소유권이전이 되었다고 할 것이어서 망 소외인의 상속인들인 원고들은 피고에 대하여 이 사건 임야에 관한 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 없다고 할 것이고, 따라서 원고들의 이 사건 청구는 나머지 점에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다는 이유로 배척하였다.  구 조선임야대장규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제69호)에 의하여 준용되는 구 조선지세령시행규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제45호) 제5조는 소유권의 득상변경(득상변경)에 관한 사항(여기에는 소유권 변동일자도 포함된다)은 등기소로부터 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정하여야 할 것인바( 대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2042 판결, 1995. 7. 14. 선고 94다32900 판결, 1995. 9. 5. 선고 95다14701, 14718 판결, 2002. 2. 22. 선고 2001다78768 판결 등 참조), 원심이 이 사건 분할 전 임야에 관하여 1943. 5. 24.에 위 '피고' 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 인정한 것이라면 이는 이와 같은 법리에 따른 것으로 정당하다(다만, 원심이 구 임야대장에 기재된 소유권이전일자인 1943. 5. 24. 이전의 어느 날짜에 등기부상 소유권이전등기가 이루어질 수 있는 것처럼 판시한 것은 잘못이다. 절차상 임야대장과 등기부의 기재가 일치할 개연성에 기초하여 사실상 추정을 하면서 그 임야대장상의 소유권변동일자와 등기부상의 소유권이전등기일자가 다르다고 인정할 수는 없기 때문이다).  2. 그러나 원심이, 위 소외인이 1941. 4. 20. 사망한 사실을 인정하고도 구 임야대장상 '피고(오천창원)' 명의로 소유권이전등록이 위 소외인의 사후(사후)인 1943. 5. 24.에 이루어졌다(이는 곧 소유권이전등기가 위 날짜에 이루어졌다는 것을 의미한다.)는 사정만으로는 분할 전 임야에 관한 위 '피고' 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 것이라고 단정하기 부족하다고 판단한 것은 수긍하기 어렵다.  전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다( 대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결, 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결, 1997. 11. 28. 선고 95다51991 판결 등 참조). 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 특별한 사정에 대한 주장·입증이 없는 이 사건에서, 등기의무자인 망 소외인이 사망한 이후 그로부터 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 그 사실만으로는 그 등기를 원인무효의 것이라고 단정하기 부족하다고 판단한 것은 등기의 추정력에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

매도인의 사망 후에 매도인 명의의 토지거래계약허가증을 첨부하여 소유권이전등기를 할 수 있는지 여부(적극) 제정 2005. 3. 11. [등기선례 제8-58호, 시행 ] 본문 개정이유 개정문 토지 매매계약 후 매도인 명의의 토지거래계약허가신청서를 제출하였으나 매도인이 사망한 후에 토지거래계약허가증을 교부받은 경우, 상속인은 상속등기를 거칠 필요 없이 매수인과 공동으로 매도인 명의의 매매계약서 및 토지거래계약허가증을 첨부하여 피상속인으로부터 매수인 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 상속을 증명하는 서면과 함께 상속인의 위임장 및 인감증명을 첨부하여야 한다. (2005. 03. 11. 부등 3402-131 질의회답)

 

(2) 가등기에 기한 본등기 

가등기를 마친 후에 가등기권리자나 가등기의무자가 사망한 경우 가등기권리자나 가등기의 의무자의 상속인은 상속등기를 할 필요없이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 가등기권리자나 가등기의무자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다. (등기예규 제1057호-폐기) 

가등기의무자가 사망한 경우의 본등기신청 제정 1987. 12. 21. [등기선례 제2-555호, 시행 ]   가등기의무자가 가등기 경료후 사망하여 상속인이 그 지위를 승계한 경우에 상속인은 상속등기를 할 필요없이 상속을 증명하는 서면과 인감증명 등을 첨부하여 그 가등기에 기한 본등기의 신청을 할 수 있을 것이다.   87.12.21 등기 제727호

가등기에 관한 업무처리지침 개정 2018. 3. 7. [등기예규 제1632호, 시행 2018. 3. 7.]   1. 목적 이 예규는 가등기의 신청, 이전, 본등기 및 본등기를 한 경우 직권말소 등에 관한 등기절차와 그 밖의 관련 사항에 관하여 규정함을 목적으로 한다.  2. 가등기의 신청 가. 가등기를 할 수 있는 권리 「부동산등기법」제3조에서 규정하고 있는 물권 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권에 관해서만 가등기를 할 수 있다. 따라서 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기나 소유권보존등기의 가등기는 할 수 없다.  나. 가등기를 명하는 법원의 가처분명령(이하 “가등기가처분명령”이라 한다)에 의한 신청 (1) 「부동산등기법」제89조의 가등기가처분에 관해서는「민사집행법」의 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다. 따라서 가등기가처분명령을 등기원인으로 하여 법원이 가등기촉탁을 하는 때에는 이를 각하한다.  (2) 가등기가처분명령에 의하여 가등기권리자가 단독으로 가등기신청을 할 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공할 필요가 없다.  다. 담보가등기의 신청  대물반환의 예약을 원인으로 한 가등기신청을 할 경우 등기신청서 기재사항 중 등기의 목적은 본등기 될 권리의 이전담보가등기(예 : 소유권이전담보가등기, 저당권이전담보가등기 등)라고 기재한다.「부동산등기법」제89조의 가처분명령에 의하여 가등기신청을 할 때에도 등기원인이 대물반환의 예약인 경우에는 마찬가지이다.  라. 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기(이하 '소유권이전청구권가등기'라 한다)의 신청과 농지취득자격증명서 등의 첨부 요부  농지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없으나, 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」에 의한 토지거래허가구역내의 토지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 토지거래허가서를 첨부하여야 한다.  마. 가등기권리자가 여러 사람인 경우  (1) 여러 사람이 가등기할 권리를 공유하고 있는 때에는 신청서에 각자의 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 신청서에 기재된 지분을 기록하여야 한다.  (2) 여러 사람 공유의 부동산에 관하여 여러 사람 이름으로 가등기를 신청할 때에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 ‘수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부 또는 일부를 이전하는 경우의 등기신청방법 등에 관한 예규( 등기예규 제1363호)'를 준용한다.  3. 가등기상 권리의 이전등기절차 (1) 가등기상 권리를 제3자에게 양도한 경우에 양도인과 양수인은 공동신청으로 그 가등기상 권리의 이전등기를 신청할 수 있고, 그 이전등기는 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 한다.  (2) 위 가등기상 권리의 이전등기 신청은 가등기 된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 이전되는 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 지분을 기록하여야 한다.  (3) 여러 사람 이름으로 가등기가 되어 있으나 각자의 지분이 기록되지 아니한 경우, 그 가등기상 권리의 양도에 관하여는 4.마.(2)의 규정을 준용한다.  4. 가등기에 의한 본등기 가. 본등기신청의 당사자 (1) 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우  가등기에 의한 본등기 신청의 등기의무자는 가등기를 할 때의 소유자이며, 가등기 후에 제3자에게 소유권이 이전된 경우에도 가등기의무자는 변동되지 않는다.  (2) 가등기권자가 사망한 경우 가등기를 마친 후에 가등기권자가 사망한 경우, 가등기권자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 가등기의무자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 가등기의무자가 사망한 경우 가등기를 마친 후에 가등기의무자가 사망한 경우, 가등기의무자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면과 인감증명 등을 첨부하여 가등기권자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  나. 등기원인 및 서면 (1) 매매예약을 원인으로 한 가등기에 의한 본등기를 신청함에 있어서, 본등기의 원인일자는 매매예약완결의 의사표시를 한 날로 기재하여야 하나, 등기원인을 증명하는 서면은 매매계약서를 제출하여야 한다.  (2) 그러나 형식상 매매예약을 등기원인으로 하여 가등기가 되어 있으나, 실제로는 매매예약완결권을 행사할 필요 없이 가등기권리자가 요구하면 언제든지 본등기를 하여 주기로 약정한 경우에는, 매매예약완결권을 행사하지 않고서도 본등기를 신청할 수 있으며, 이때에는 별도로 매매계약서를 제출할 필요가 없다.  다. 등기필정보 가등기에 의한 본등기를 신청할 때에는 가등기의 등기필정보가 아닌 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  라. 가등기된 권리 중 일부지분에 대한 본등기의 신청 가등기에 의한 본등기 신청은 가등기된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 본등기 될 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 지분을 기록하여야 한다.  마. 공동가등기권자가 있는 경우 (1) 하나의 가등기에 관하여 여러 사람의 가등기권자가 있는 경우에, 가등기권자 모두가 공동의 이름으로 본등기를 신청하거나, 그 중 일부의 가등기권자가 자기의 가등기지분에 관하여 본등기를 신청할 수 있지만, 일부의 가등기권자가 공유물보존행위에 준하여 가등기 전부에 관한 본등기를 신청할 수는 없다. 공동가등기권자 중 일부의 가등기권자가 자기의 지분만에 관하여 본등기를 신청할 때에는 신청서에 그 뜻을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 뜻을 기록하여야 한다.  (2) 공동가등기권자의 지분이 기록되어 있지 아니한 때에는 그 지분은 균등한 것으로 보아 본등기를 허용하고, 일부의 가등기권자가 균등하게 산정한 지분과 다른 가등기지분을 주장하여 그 가등기에 의한 본등기를 신청하고자 할 경우에는 먼저 가등기지분을 기록하는 의미의 경정등기를 신청하여야 한다. 이 경우 그 경정등기신청은 가등기권자 전원이 공동으로 하여야 하고 등기신청서에는 가등기권자 전원 사이에 작성된 실제의 지분비율을 증명하는 서면과, 실제의 지분이 균등하게 산정한 지분보다 적은 가등기권자의 인감증명을 첨부하여야 한다.  (3) 두 사람의 가등기권자 중 한 사람이 가등기상 권리를 다른 가등기권자에게 양도한 경우, 양수한 가등기권자 한 사람의 이름으로 본등기를 신청하기 위해서는, 먼저 가등기상 권리의 양도를 원인으로 한 지분이전의 부기등기를 마쳐야 한다.  바. 판결에 의한 본등기의 신청 (1) 등기원인일자 가등기상 권리가 매매예약에 의한 소유권이전청구권일 경우, 판결주문에 매매예약 완결일자가 있으면 그 일자를 등기원인일자로 기재하여야 하고, 판결주문에 매매예약 완결일자가 기재되어 있지 아니한 때에는 등기원인은 확정판결로, 등기원인일자를 그 확정판결의 선고연월일로 기재하여야 한다.  (2) 등기부상의 가등기원인일자와 본등기를 명한 판결주문의 가등기원인일자가 서로 다른 경우 매매를 원인으로 한 가등기가 되어 있는 경우, 그 가등기의 원인일자와 판결주문에 나타난 원인일자가 다르다 하더라도 판결이유에 의하여 매매의 동일성이 인정된다면 그 판결에 의하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 판결주문에 가등기에 의한 본등기라는 취지의 기재가 없는 경우 판결의 주문에 피고에게 소유권이전청구권가등기에 의한 본등기 절차의 이행을 명하지 않고 매매로 인한 소유권이전등기 절차의 이행을 명한 경우라도, 판결이유에 의하여 피고의 소유권이전등기 절차의 이행이 가등기에 의한 본등기 절차의 이행임이 명백한 때에는, 그 판결을 원인증서로 하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.  사. 담보가등기에 의한 본등기 (1) 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 할 사항 담보가등기에 의한 본등기를 신청할 경우 등기신청서에는「부동산등기규칙」제43조에서 신청정보의 내용으로 정하고 있는 사항 외에 본등기 할 담보가등기의 표시,「가등기담보 등에 관한 법률」제3조에서 정하고 있는 청산금 평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  (2) 첨부정보 「부동산등기규칙」제46조에서 정하고 있는 첨부정보 외에 청산금 평가통지서 또는 청산금이 없다는 통지서가 도달하였음을 증명하는 정보와「「가등기담보 등에 관한 법률」제3조에서 정하고 있는 청산기간이 경과한 후에 청산금을 채무자에게 지급(공탁)하였음을 증명하는 정보(청산금이 없는 경우는 제외한다)를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 다만 판결에 의하여 본등기를 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.  (3) 본등기신청의 각하 위 (1), (2)에서 정한 요건을 갖추지 아니한 등기신청이나 청산금평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하지 아니한 등기신청은 이를 각하한다.  아. 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 소유권이전청구권가등기권자가 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 다른 원인에 의한 소유권이전등기를 한 후에는 다시 그 가등기에 의한 본등기를 할 수 없다. 다만 가등기 후 위 소유권이전등기 전에 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 된 경우에는 그러하지 아니하다.  5. 본등기와 직권말소 가. 소유권이전등기청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우 1) 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기와 체납처분에 의한 압류등기를 제외하고는 모두 직권으로 말소한다. (가) 해당 가등기상 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기 (나) 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기 (다) 가등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 (라) 가등기권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기(이하 "주택임차권등기등"이라 한다)  (마) 해당 가등기 및 가등기전에 마쳐진 등기의 말소예고등기 2)체납처분에 의한 압류등기의 직권말소 여부 가) 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 신청한 경우 등기관은 등기기록의 기록사항만으로는 위 가등기가 담보가등기인지 여부를 알 수 없을 뿐 아니라, 담보가등기라 하더라도 체납처분에 의한 압류등기가 말소의 대상인지 여부를 알 수 없으므로 일단 직권말소대상통지(등기예규 제1338호 별지 제31호 양식)를 한 후, 이의 신청이 있는 경우 제출된 소명자료에 의하여 말소 또는 인용여부를 결정한다.  나) 담보가등기 또는 소유권이전등기청구권 가등기라 하더라도 사실상 담보가등기인 경우 다음 각 호에 해당하는 경우에는 직권으로 말소할 수 없다.  (1) 법정기일(「국세기본법」제35조,「지방세기본법」제99조)이 담보가등기가 경료되기 전인 국세 및 지방세 채권에 의한 압류등기. 다만, 다음 경우의 담보가등기와 국세·지방세의 선·후의 비교는 아래 기준에 의한다.  (가) 1991. 1. 1. 전의 국세 및 1992. 1. 1. 전의 지방세 채권에 의한 압류 등에 대하여는 법정기일과 가등기일의 선·후를 비교하는 대신 납부기한과 가등기일의 선·후를 비교한다.  (나) 1992. 1. 1. 이후 1995. 1. 1. 전의 지방세에 의한 압류등기는 과세기 준일 또는 납세의무성립일(이에 관한 규정이 없는 세목에 있어서는 납기개시일)과 가등기일의 선·후를 비교한다.  (2) 당해 재산에 부과된 국세(당해세)의 체납처분에 의한 압류등기 (3) 납부기한이 1991. 12. 31. 이전인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기 또는 법정기일이 1996. 1. 1. 이후인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기[1992. 1. 1. 이후부터 1995. 12. 31. 이전에 담보가등기가 설정된 경우의 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기는 위 (1)의 예에 의한다]  다)본등기가 된 후 직권말소대상통지 중의 등기처리 가등기에 의한 본등기를 하고 가등기와 본등기 사이에 이루어진 체납처분에 의한 압류등기에 관하여 등기관이 직권말소대상통지를 한 경우에는 비록 이의신청기간이 지나지 않았다 하더라도 본등기에 기초한 등기의 신청이나 촉탁은 수리하며, 체납처분에 의한 압류등기에 기초한 등기의 촉탁은 각하한다.  3) 가등기에 기한 본등기를 하였으나 가등기 후에 마쳐진 소유권이전등기를 직권말소하지 아니한 상태에서 그 소유권이전등기를 기초로 하여 새로운 소유권이전등기 또는 제한물권설정등기나 임차권설정등기가 마쳐진 경우에는 위 등기는 모두 직권말소 할 수 없다.  나. 제한물권 및 임차권설정등기청구권보전 가등기에 기하여 제한물권 및 임차권설정의 본등기를 한 경우 1) 등기관이 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권보전 가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기(동일한 부분에 마쳐진 등기로 한정한다)는 직권으로 말소한다.  (1) 지상권설정등기 (2) 지역권설정등기 (3) 전세권설정등기 (4) 임차권설정등기 (5) 주택임차권등기등. 다만, 가등기권자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 등기는 그러하지 아니하다. 이 경우 가등기에 의한 본등기의 신청을 하려면 먼저 대항력 있는 주택임차권등기등을 말소하여야 한다.  2) 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권보전 가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기는 위 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소 할 수 없다.  (1) 소유권이전등기 및 소유권이전등기청구권보전 가등기 (2) 가압류 및 가처분 등 처분제한의 등기 (3) 체납처분으로 인한 압류등기 (4) 저당권설정등기 (5) 가등기가 되어 있지 않은 부분에 대한 지상권, 지역권, 전세권 또는 임차권설정등기와 주택임차권등기등 3) 저당권설정등기청구권보전가등기에 기하여 저당권설정의 본등기를 한 경우에는 가등기에 후에 경료된 제3자명의의 등기는 저당권설정의 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소 할 수 없다.  다. 직권말소 통지 등기관이 가등기 이후의 등기를 직권말소한 경우에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지(등기예규 제1338호 별지 제9호 양식)하여야 한다.  6. 가등기의 말소 가. 등기권리자 가등기의무자나 가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자는 가등기의 말소를 신청할 수 있다. 나. 가등기명의인 표시변경 등기의 생략 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 표시에 변경 또는 경정의 사유가 있는 때라도 신청서에 그 변경 또는 경정을 증명하는 서면을 첨부함으로써 가등기명의인표시의 변경등기 또는 경정등기를 생략할 수 있다. 또한 가등기명의인이 사망한 후에 상속인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에도 상속등기를 거칠 필요 없이 신청서에 상속인임을 증명하는 서면과 인감증명서를 첨부하여 가등기의 말소를 신청할 수 있다.  다. 등기필정보 가등기명의인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 권리에 관한 등기필정보(가등기에 관한 등기필정보)를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  라. 가등기가처분명령에 의한 가등기의 말소절차 가등기가처분명령에 의하여 이루어진 가등기는 통상의 가등기 말소절차에 따라야 하며,「민사집행법」에서 정한 가처분 이의의 방법으로 가등기의 말소를 구할 수 없다.  마. 가등기권자가 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 가등기권자가 가등기에 의하지 않고 다른 원인으로 소유권이전등기를 하였을 경우 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기 전에는 가등기권자의 단독신청으로 혼동을 등기원인으로 하여 가등기를 말소할 수 있으나, 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후에는 통상의 가등기 말소절차에 따라 가등기를 말소한다.  7. 기록례는 별지와 같다. 부 칙 ① (시행일) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. ② (다른 예규의 폐지) 가등기에 관한 업무처리지침(등기예규 제1057호), 가등기에 기한 본등기를 한 경우에 직권말소하여야 하는 등기(등기예규 제1063호)는 이를 각 폐지한다.

 

 (3) 상속인이 상속등기 없이 상속부동산을 제3자에게 양도한 경우 

부동산을 상속한 자가 그 부동산을 제3자에게 양도하였다면 일단 자기 앞으로 상속에 의한 소유권이전등기를 한 다음 양수인인 제3자에게 다시 소유권이전등기를 하여 주어야 하지마, 그 상속등기를 생략하고 피상속인으로부터 바로 양수인인 제3자 앞으로 소유권이전등기를 하였다 하더라도 그 등기는 유효하다. (대판 1967, 5. 2. 66다2642) 

상속인이 상속등기 없이 부동산을 양도하고 피상속인으로부터 양수인 앞으로 소유권이전등기를 한 경우의 효력 제정 1987. 3. 31. [등기선례 제2-3호, 시행 ]   부동산을 상속한 자가 그 부동산을 제3자에게 양도하였다면 일단 자기 앞으로 상속에 의한 소유권이전등기를 한 다음 양수인인 제3자에게 다시 소유권이전등기를 하여 주어야 하지만, 그 상속등기를 생략하고 피상속인으로부터 바로 양수인인 제3자 앞으로 소유권이전등기를 하였다 하더라도 그 등기는 유효하다.  87. 3.31. 등기 제184호 참조판례 : 67.5.2. 66다2642 질의요지 : 토지의 전소유자 갑이 1951.10.26. 사망하고 1952. 6. 7. 그 사망 신고를 마친 후 1969. 12. 30에 갑의 상속인과 을 사이에 그 토지의 매매가 이루어 졌으나, 토지등기부에는 1969. 12. 31. 갑으로부터 직접 을 앞으로 매매로 인한 소유권이전등기가 마쳐졌는 바, 전소유자 갑이 사망신고를 마친 후 17년이 지나서 상속인 앞으로의 상속에 의한 이전등기 없이 토지의 소유권이 갑으로부터 을에게 곧바로 이전될 수 있는지 여부

제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 부동산에 대하여 상속포기무효의 확정판결에 기한 상속등기의 경정 가부 제정 1993. 6. 22. [등기선례 제3-462호, 시행 ]   이미 제3자에게 소유권이전등기가 경료된 피상속인의 부동산에 관한 상속포기무효의 확정판결을 받았다고 하더라도 제3자 명의의 소유권이전등기를 말소하기 전에는 이 판결만으로는 상속등기를 경정할 수가 없다.  93.6.22. 등기 제1535호

가등기에 기한 본등기 후 직권말소 하여야 하는 등기를 기초로 상속등기가 경료된 경우 직권말소 여부 제정 2005. 9. 8. [등기선례 제8-129호, 시행 ]   소유권이전청구권보전가등기 후 본등기전에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기가 본등기 후에도 직권말소되지 않고 있던 중 제3자 명의의 소유권이전등기를 기초로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자 명의의 소유권이전등기 및 상속등기는 모두 직권말소의 대상일 것이다.  (2005. 09. 08. 부동산등기과-1409 질의회답)  참조조문 : 법 제175조  참조예규 : 제1063호  참조선례 : Ⅶ 제64항

 

  (4) 판결에 의한 소유권이전등기 

피상속인 갑으로부터 부동산을 취득한 을이 갑의 상속인들에 대하여 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결을 받은,  경우에는 상속등기를 거칠 필요없이 바로 을(원고)명의로 소유권이전등기신청을 할 수 있으며  이때 판결문과 상속을 증명하는 서면에 의하여 갑의 상속인임을 확인된다면 피고의 주소를 증명하는 서면을 제출할 필요가 없다. 

상속부동산에 대하여 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐지고 이후 상속등기까지 마쳐진 경우의 일부 말소를 명하는 판결에 의한 등기신청절차 제정 2018. 6. 1. [부동산등기선례 제201806-1호, 시행 ]   상속재산에 대하여 매매를 원인으로 공동상속인 중 1인인 갑(갑) 단독명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후, 갑 또한 사망하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 갑의 상속인인 A(1/6), B(1/6), C(1/6), D(1/6), E(2/6) 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서 피상속인의 공동상속인 중 다른 1인이 원고가 되어 갑의 상속인들을 상대로 갑 명의의 소유권이전등기와 갑의 상속인들 명의의 소유권이전등기에 대하여 갑의 법정상속분(1/6)을 제외한 나머지 지분(5/6)에 대하여 말소등기를 이행하라는 판결을 받았는데, 위 판결의 변론종결 후에 A의 사망으로 인하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 F(1/6) 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 피상속인의 공동상속인 중 1인인 원고는 판결정본(확정증명서 포함), F를 승계인으로 한 승계집행문과 가족관계등록에 관한 정보 및 제적등본 등 상속을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여 F명의의 소유권이전등기에 대하여는 F의 지분 1/6을 1/36로 하는 경정등기, AㆍBㆍCㆍDㆍE 공동명의의 소유권이전등기에 대하여는 AㆍBㆍCㆍD의 각 지분 1/6을 각 1/36로, E의 지분 2/6를 2/36로 하는 경정등기, 갑 명의의 소유권이전등기에 대하여는 등기원인인 매매를 재산상속(1972년 사망)으로 하는 경정등기 및 갑 단독명의를 갑과 나머지 공동상속인들의 공유(갑의 지분 1/6, 갑을 제외한 다른 공동상속인들의 지분 5/6)로 하는 경정등기를 신청할 수 있다.  (2018. 06. 01. 부동산등기과－1271 질의회답)  참조조문 : 민법 제187조, 민사소송법 제218조, 민사집행법 제31조  참조판례 : 대법원 2001. 6. 29. 자 2001다28299 판결  참조예규 : 등기예규 제1564호  참조선례 : 등기선례 제3-703호, 제3-709호, 제6-431호, 제8-197호

대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 [소유권이전등기][공2001.8.15.(136),1744] 【판시사항】  [1] 유언의 방식에 의하지 아니한 피상속인의 상속재산 분할방법 지정행위의 효력(무효)  [2] 협의에 의한 상속재산 분할의 요건  [3] 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이의 상속재산 분할협의의 절차 【판결요지】  [1] 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다.  [2] 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.  [3] 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제1012조[2] 민법 제1013조[3] 민법 제921조 【참조판례】 [2][3] 대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결(공1987, 645) [2] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) [3] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 200 1. 4. 26. 선고 2000나6694 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 소외 1과 1975. 6. 13. 혼인신고를 하였고 원고는 위 소외 1의 전처의 아들인 소외 2와 1980. 10. 30. 혼인신고를 하였는데, 위 소외 2가 1988. 4. 28. 사망하였고 소외 1도 1995. 12. 22. 사망함에 따라 1999. 8. 11. 망 소외 1의 소유였던 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 하여 그 상속지분에 따라 피고 25분의 15, 원고 25분의 3, 원고의 아들들인 소외 3, 4, 5 각 25분의 2의 지분으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 피고는 1998. 3. 27. 원고와 이 사건 부동산 중 피고의 상속지분에 해당하는 25분의 15지분을 원고에게 이전하여 주기로 약정한 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 한 다음, 이 사건 1998. 3. 27.자 약정은 피고의 재산을 원고에게 증여하는 계약에 해당하고 서면에 의하지 않은 증여계약은 언제든지 이를 해제할 수 있는데 2000. 10. 2.자 준비서면의 송달로써 서면에 의하지 않은 이 사건 약정을 해제하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여는, 망 소외 1은 1995. 5. 23.경 자신의 소유이던 이 사건 부동산과 목포시 서산동 1의 126 소재 건물, 같은 시 호남동 643 소재 건물 등에 관하여 재산을 정리하면서 며느리와 손자들인 원고 및 위 소외 3, 4, 5의 생계를 걱정하여 이 사건 부동산을 원고에게 증여하고, 이 사건 부동산의 등기권리증을 위 소외 3에게 교부하여 준 사실이 인정되므로, 망 소외 1이 위와 같이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위는 상속재산의 분할방법을 지정한 것이고, 피고가 원고에게 망 소외 1이 지정한 분할방법에 따라 이 사건 부동산의 상속지분을 이전해 주기로 한 이 사건 약정은 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 판단하여 이 사건 약정이 증여임을 전제로 하는 피고의 주장을 배척하였다.  2. 그러나 이 사건 약정이 망 소외 1의 상속재산 분할방법 지정행위에 따른 것으로 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 의문이 있다.  가. 먼저, 원심은 망 소외 1이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위가 상속재산의 분할방법을 지정한 것이라고 판단하였으나, 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다고 할 것인바(민법 제1012조 참조), 망 소외 1이 그의 상속인들에게 상속재산의 분할방법을 지정해 주었다고 하더라도 그 지정이 유언의 방식에 의한 것이라고 인정되지 않는 한 그 효력이 없어 공동상속인 중 1인인 피고가 반드시 망 소외 1이 지정한 분할방법에 따라야 할 의무는 없으므로, 이 사건 약정이 망인의 의사에 기한 것이라거나, 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 선뜻 단정할 수는 없다고 할 것이다.  나. 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이며(대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결, 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조), 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 1993. 4.13. 선고 92다54524 판결, 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결 및 위 85므80 판결 등 참조) 그런데 이 사건 약정 당시 다른 공동상속인로서 미성년자인 위 소외 3(1980년생), 소외 4(1982년생), 소외 5(1987년생)가 있었음이 기록상 명백한 이 사건에서는, 위에서 본 법리에 비추어, 이 사건 약정이 원심이 판단한 대로 상속재산의 협의분할에 해당되려면 그 절차에 있어 이들 공동상속인 전원의 동의가 필요하며, 그 동의에 있어서도 미성년자인 위 상속인들의 친권자인 원고가 아닌 법원이 선임한 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하였어야 할 것인데, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 약정은 원·피고 사이에서만 이루어졌을 뿐, 달리 위와 같은 절차를 거쳤다거나 적법한 추인이 있지 아니하는 한, 원·피고 사이에서만 체결된 이 사건 약정이 유효한 상속재산의 협의분할에 해당한다고 단정할 수도 없는 것이다.  다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 약정이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심판결에는 피상속인에 의한 상속재산 분할방법의 지정방식 및 상속재산의 분할협의의 방법 등에 관한 법리를 오해한 결과 이 점들에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

등기부상 소유명의인인 피상속인의 상속인들을 상대로 하여서 피상속인 사망 이후에 한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 명하는 판결에 기한 등기신청과 상속등기 경료 요부 제정 1999. 4. 3. [등기선례 제6-117호, 시행 ]   피상속인 소유 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 상속등기를 거칠 필요없이 상속을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있으나, 종중이 등기부상 피상속인 소유명의로 되어 있는 부동산에 대하여 그 상속인들을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행을 명하는 판결을 받은 경우 그 명의신탁해지일이 피상속인의 사망일자 이후라면, 위 부동산에 대하여 피상속인으로부터 그 상속인들 앞으로 상속으로 인한 소유권이전등기를 경료한 후에, 종중 앞으로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 할 수 있다.  (1999. 4. 3. 등기 3402-360 질의회답)  참조조문 : 법 제47조  참조판례 : 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결  참조선례 : Ⅴ 제378항

가처분권리자의 승소판결에 기한 공유지분이전등기와 가처분이후 상속등기 및 근저당권설정등기의 말소 가부 제정 1996. 6. 21. [등기선례 제4-623호, 시행 ]   1. 가처분등기를 한 다음 부동산소유권이전등기를 구하는 소송중 피고의 사망으로 상속인들이 그 소송을 수계하여 상속인들에 대해 지분 일부에 대한 소유권이전등기를 명하는 확정판결이 있었으나 소송중에 목적 부동산을 소송수계인 1인 명의로 협의분할에 인한 상속등기와 근저당권설정등기가 경료된 경우에 있어서 그 판결이 가처분에 의한 것이라면 피상속인의 소유권에 대해 승소부분의 이전등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 상속등기는 소유권일부이전으로 경정을 하여야 하고 따라서 근저당권설정등기도 ○○○(위의 소송수계인 1인)지분전부 근저당권설정으로 경정등기를 하여야 한다  2. 부동산에 대한 소유권이전등기를 명하는 판결이 있는 경우 가처분등기전 그 부동산에 근저당권설정등기가 있더라도 그의 승낙서 또는 그 승낙에 갈음하는 판결의 등본을 첨부하여야 하는 것은 아니며 바로 소유권이전등기를 신청할 수 있다.  (1996. 6. 21. 등기 3402-479 질의회답)  참조선례 : 선례요지 Ⅰ 제359항, Ⅲ 제252항

중복등기된 소유권보존등기말소소송의 승소판결에 의하여 상속등기를 신청할 수 있는지 여부(소극) 제정 2002. 5. 9. [등기선례 제7-111호, 시행 ]   갑이 중복등기된 소유권보존등기명의인 을을 상대로 부동산소유권보존등기말소소송을 제기하여 승소확정판결을 받았고 그 판결의 이유에서 갑이 공동상속인 사이의 상속재산 협의분할을 통하여 위 부동산 소유자의 상속인임이 인정되었더라도, 갑이 위 소유권보존등기말소소송과는 별도로 중복등기된 다른 소유권보존등기에 기하여 상속으로 인한 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 상속등기신청에 대한 등기관의 심사에 위 확정판결의 기판력은 미치지 아니하므로 상속재산협의분할서(상속인 전원의 인감증명 첨부)등 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.  (2002. 5. 9. 등기 3402-271 질의회답)  참조판례 : 대법원 1995. 2. 22.자 94마2116 결정

대법원 1995. 2. 22. 자 94마2116 결정 [등기공무원의결정에대한이의][공1995.4.1.(989),1422] 【판시사항】  가. 상속등기신청에 대한 등기공무원의 심사에 그 상속재산에 관한 소송에 있어서의 확정판결의 기판력이 미치는지 여부  나. 상속등기신청시에 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는경우 그 지분이 법정상속분과 다르게 변동된 사실을 증명하는 서면이 제출되지 아니하면 그 등기신청을 각하할 것인지 여부  다. 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만을 경료할 수 있는지 여부 【판결요지】  가. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없다.  나. 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면과 관계법령에 기한 상속인의 범위 및 상속지분의 인정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라고 할 것이므로, 위와 같은 서면과 관계법령에 의하여 인정되는 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기공무원으로서는 신청 내용이 확정된 판결의 내용과 동일하다고 하더라도 위 등기신청을 각하하여야 한다.  다. 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만은 경료할 수 없다. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제55조, 민사소송법 제202조 나. 부동산등기법 제45조, 제46조 다. 민법 제1006조 【참조판례】 가.나. 대법원 1990.10.29. 자 90마772 결정(공1990,2395) 【전 문】 【재항고인】 경산농지개량조합 대리인 변호사 서윤홍 【원심결정】 대구지방법원 1994.10.20. 자 94라59 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없는 것이고(당원 1990.10.29. 자 90마772결정 참조), 또 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면과 관계법령에 기한 상속인의 범위 및 상속지분의 인정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라고 할 것이므로, 위와 같은 서면과 관계법령에 의하여 인정되는 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기공무원으로서는 신청 내용이 확정된 판결의 내용과 동일하다고 하더라도 위 등기신청을 각하하여야 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 민법 제1003조 제2항에 의하면 상속개시 전에 사망한 자의 부(부)는 대습상속인이 될 수 없다고 할 것이므로, 이와 다른 주장을 하는 논지도 받아들일 수 없다.  또 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만은 경료할 수 없는 것이므로 이와 달리 신청외 1 외 4인의 상속등기에 관한 신청부분만이라도 받아들여져야 한다는 논지도 받아들일 수 없다.  뿐만 아니라 기록에 의하면, 재항고인이 이 사건 부동산에 관하여 신청외 2를 상대로 매매등 처분권 행위의 금지를 내용으로 하는 가처분 결정을 받아 1992. 2. 28. 그 가처분 기입등기가 경료된 후 같은 해 3. 4. 신청외 3 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고 이어 같은 해 12. 15. 신청외 대구직할시 명의로 같은 해 10. 22. 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 것을 알 수 있는바, 위 등기 기재와 같은 토지수용이 된 것이라면 , 신청외 대구직할시는 이 사건 토지를 승계취득한 것이 아니고 원시취득한 것이므로, 위 대구직할시 명의의 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기가 가처분에 저촉되어 말소될 것이 아니고(오히려 부동산등기법 제174조에 의하여 위 가처분등기가 직권말소대상이 된다). 위 소유권이전등기가 말소될 수 없다면, 신청외 3 명의의 소유권이전등기도 말소될 수 없으며, 따라서 위 신청외 1 등 명의의 상속등기나 재항고인 명의의 소유권이전등기 역시 경료될 수 없다고 할 것이니, 이 점에서도 재항고인의 이 사건 각 등기신청은 모두 받아들여질 수 없다고 할 것이다.  결국 재항고인의 재항고는 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

소유권이전등기절차를 이행한다는 화해권고결정이 확정된 경우 상속등기 경료 여부 제정 2006. 8. 25. [등기선례 제8-97호, 시행 ]   피상속인 소유명의의 부동산에 대하여 원인무효를 청구원인으로 한 소유권이전등기말소소송에서 “상속인들은 원고에게 화해권고를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다”라는 화해권고결정이 확정된 경우, 화해권고결정은 원고와 상속인들 사이에 새로운 법률관계를 형성하고 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무는 소멸시키므로, 화해권고결정에 따른 소유권이전등기를 신청하기 위하여서는 민법 제187조 단서에 의하여 상속인들 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기절차가 선행되어야 한다.  (2006. 08. 25. 부동산등기과－2495 질의회답)   참조조문 : 법 제47조, 민법 제187조  참조판례 : 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결  참조선례 : Ⅴ 제378항, Ⅵ 제117항

매도인의 상속인들을 상대로 얻은 판결에 의한 소유권이전등기 제정 1983. 9. 14. [등기선례 제1-384호, 시행 ]   부동산을 매수하였으나 소유권이전등기를 마치기 전에 매도인이 사망하여 그 재산상속인들을 상대로 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여 그 승소판결이 확정되었다면 재산상속인들인 피고들 명의의 상속등기를 거치지 않고 판결에 의한 소유권이전등기신청을 할 수 있다. 다만 그 등기신청서에는 피고들이 매도인의 상속인임을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면을 첨부하여야 한다.  83. 9. 14 등기 제435호

 

  (6) 가등기의 말소  

가등기명의인이 사망한 후에 그의 상속인이 가등기의 말소신청을 하는 경우 (공동신청에 의하여 경우이든 단속신청에 의하는 경우이든)에는 '상속등기'를 경유할 필요없이 신청서에 상속인임을 증명하는 서면과 그의 인감증명서를 첨부하여 가등기의 말소를 신청할 수 있다. (등기예규 제1057호-폐기) 

 

4. 등기신청서의 기재사항 

신청서에는 다음 각호의 사항을 기재하고 신청인이 이에 기명날인하여야 한다.  
 1) 부동산의 소재와 지번 
 2) 지목과 면적 
 3) 신청인의 성명 또는 명칭과 주소 
 4) 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 성명, 주소 
 5) 등기원인과 그 연월일 
 6) 등기의 목적 
 7) 등기소의 표시 
 8) 연월일 

 

 5. 신청서의 첨부서면 

  가. 신청서 부본2통 

  나. 검인계약서  

  다. 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 

  라. 등기원인에  대하여 제3자의 허가, 동의, 승낙을 요할 때에는 이를 증명하는 서면 (예; 토지거래허가서 )  

  마. 위임장 

  바. 신청인의 주소를 증명하는 서면 

  사. 등기부등초본 (법인이 등기권리자인 경우) 

  아. 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면

  자. 대장(토지, 임야, 건축물) 등본 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면 

  차. 등기의무자 (매도인)의 인감증명서 (부동산매도용) 

   카. 등록세영수필통지서 및 확인서 

   타. 등기신청수수료 수입증지 

   파. 인지세의 납부 

 

제3장 지역권 설정등기  

 

1. 지역권의 의의 

지역권이란 일정한 목적을 위하여 타인의 토지 (승역지0를 자기의 토지(요역지)의 편익에 이용하는 것을 내용으로 하는 용익물권을 말한다. (민제292조) 예컨데 자기 토지의 편익을 위해 타인의 토지를 통행하는것, 타인의 토지로부터 물을 끌어오는 것 등이 그 내용이 된다. 

 

2. 등기신청서 기재사항 

  1) 승역지 기재사항 

등기관이 승역지의 등기기록에 지역권설정의 등기를 할 때에는 제48조제1항제1호부터 제4호까지에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다. 
  (1) 지역권설정의 목적 
  (2) 범위 
  (3) 요역지 
  (4) 「민법」 제292조제1항 단서, 제297조제1항 단서 또는 제298조의 약정 

제292조(부종성)  ① 지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권이외의 권리의 목적이 된다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.   ② 지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.   제297조(용수지역권)  ① 용수승역지의 수량이 요역지 및 승역지의 수요에 부족한 때에는 그 수요정도에 의하여 먼저 가용에 공급하고 다른 용도에 공급하여야 한다. 그러나 설정행위에 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.  ② 승역지에 수개의 용수지역권이 설정된 때에는 후순위의 지역권자는 선순위의 지역권자의 용수를 방해하지 못한다.  제298조(승역지소유자의 의무와 승계)  계약에 의하여 승역지소유자가 자기의 비용으로 지역권의 행사를 위하여 공작물의 설치 또는 수선의 의무를 부담한 때에는 승역지소유자의 특별승계인도 그 의무를 부담한다.

  (5) 승역지의 일부에 지역권설정의 등기를 할 때에는 그 부분을 표시한 도면의 번호

 

  2) 요역지 기재사항 

  등기관이 승역지에 지역권설정의 등기를 하였을 때에는 직권으로 요역지의 등기기록에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다.  
  (1) 순위번호 
  (2) 등기목적 
  (3) 승역지 
  (4) 지역권설정의 목적 
  (5) 범위 
  (6) 등기연월일
   등기관은 요역지가 다른 등기소의 관할에 속하는 때에는 지체 없이 그 등기소에 승역지, 요역지, 지역권설정의 목적과 범위, 신청서의 접수연월일을 통지하여야 한다. 
   제2항의 통지를 받은 등기소의 등기관은 지체 없이 요역지인 부동산의 등기기록에 제1항제1호부터 제5호까지의 사항, 그 통지의 접수연월일 및 그 접수번호를 기록하여야 한다. 
  등기관이 지역권의 변경등기 또는 말소등기를 할 때에는 제2항 및 제3항을 준용한다.

 

 3. 등기신청서의 첨부서면 

  가. 신청서 

  나. 등기원인을 증명하는 서면 ; 지역권설정 계약서 (인지첨부) 

  다. 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 ; 소유권에 관한 등기필증 

  라. 우임장 ; 대리인을 위임 한 경우 

  마. 법인등기부등초본 또는 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면

  바. 지역권 설정의 범위가 승역지의 일부인 경우 그 범위를 표시한 도면을 첨부

  사. 주민등록등초본 ; 등기권리자 (요역지 소유자, 지역권자)의 주민등록표등초본이나 주민등록증 사본

  아. 인감증명 ; 등기의무자인 (지역권설정자, 승역지소유자)의 인감증서 

통행권확인확정판결에 의하여 경료된 지역권 설정등기의 말소절차 제정 2004. 7. 28. [등기선례 제7-322호, 시행 ]   원고에게 통행권이 있음을 확인하는 확정판결에 의하여서는 지역권설정등기를 할 수 없는바, 등기관의 착오로 위 판결에 의하여 지역권 설정등기가 경료된 경우 이는 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당하지 아니하기 때문에 등기관이 직권으로 말소할 수 없고, 당사자의 공동 신청에 의하여 말소하여야 하나 등기의무자의 협력을 받을 수 없는 경우에는 지역권설정등기말소절차의 이행을 명하는 확정판결을 첨부하여 단독으로 말소 신청할 수 있다.  (2004. 7. 28. 부등 3402-367 질의회답)  참조조문 : 부동산등기법 제175조  참조선례 : 등기선례요지집 Ⅴ 제4항

조정성립에 따른 지역권설정등기 신청을 당사자 1인이 포기한 경우 나머지 1인이 등기신청을 할 수 있는지 여부(적극) 제정 2002. 2. 18. [등기선례 제7-106호, 시행 ]   법원의 조정절차에서 "피신청인 병은 신청인 갑·을로부터 금10,000,000원을 지급받음과 상환으로 신청인들에게 2000．9．5.자 조정성립을 원인으로 하여 피신청인 소유 토지 중 특정일부에 대하여 신청인 갑 소유 A토지 및 신청인 을 소유 B토지를 위하여 통행을 목적으로 한 지역권설정등기절차를 이행한다"는 취지의 조정이 성립되었으나 신청인 을이 지역권을 설정할 필요성이 없어짐에 따라 위 조정에 따른 등기신청을 포기한 경우, 갑은 위 금10,000,000원의 상환급부를 모두 이행하고 조정조서에 집행문을 부여받아 단독으로 갑 소유 토지를 요역지로 하는 지역권설정등기를 신청할 수 있다.  (2002. 2. 18. 등기 3402-112 질의회답)  참조조문 : 부동산등기법제137조, 민법제291조

토지의 일부분에 지역권이 설정되어 있는 경우에 그 토지의 전부에 대한 지상권설정등기신청 가부 제정 2018. 10. 5. [부동산등기선례 제201810-2호, 시행 ]  지역권은 토지 소유자의 토지에 대한 사용·수익 권능을 전면적으로 배제하는 것은 아니어서 그 소유자는 지역권과 저촉되지 않는 한도에서 승역지를 직접 점유하면서 지역권자와 공동으로 그 토지를 사용·수익할 수 있으므로(민법 제291조 참조), 토지의 일부에 지역권이 설정되어 있는 경우라도 토지 소유명의인은 지상권자와 함께 후순위로 토지 전부에 대하여 철근콘크리트조 건물의 소유를 위한 지상권설정등기를 신청할 수 있다.   (2018. 10. 5. 부동산등기과－2232 질의회답)  참조조문 : 민법 제214조, 제291조, 제297조, 제300조, 부동산등기법 제4조  참조판례 : 대법원 1977.9.13. 선고 75다1958 판결  참조예규 : 등기예규 제1413호

요역지의 일부가 타인에게 이전된 경우 지역권설정등기청구의 가부 제정 1971. 4. 6. [등기예규 제172호, 시행 ] 요역지가 분필되어 일부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하여도 요역지의 소유자가 아직 지역권설정등기를 이행받지 못하고 있는 이상 타인소유로 된 대지부분까지를 요역지로 하여 지역권설정등기의 이행을 청구할 수 있다.  ( 대법원 1971. 04. 06. 선고 71다249 판결)

대법원 1971. 4. 6. 선고 71다249 판결 [지역권설정등기][집19(1)민,335] 【판시사항】 요역지가 분필되어 그 부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하여도 요역지의 소유자가 아직 지역권설정등기를 이행받지 못하고 있는 이상, 타인소유로 된 대지부분까지를 요역지로 하여 지역권설정등기의 이행을 청구할 수 있다.  【판결요지】 요역지가 분필되어 일부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하더라도 요역지의 소유자가 아직 지역권설정등기의 이행을 청구할 수 있다.  【참조조문】 민법 제291조, 민법 제292조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1970. 12. 18. 선고 70나1250 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이 채택 거시하고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 종합 검토하면 피고 소유이던 서울 마포구 (지번 1 생략) 대 590평에서 326평2홉을 같은 곳 (지번 2 생략)으로 분할한 나머지 대 263평 8홉(같은 곳 (지번 1 생략))을 원고가 피고로부터 매수하는 계약을 할 당시 위 매수대지의 편익을 위하여 피고는 그 소유의 위 같은 곳 (지번 2 생략) 대 326평2홉 중의 본건 27평5홉 부분을 대가없이 또 무기한으로 원고의 통로로 제공하기로 원판시 통로개설의 약정이 있었다는 사실을 수긍하기에 족하다 할 것이고, 소론이 지적하는 사유는 원판결이 배척하였거나 인정한 바 없는 증거 및 사실에 관한 것으로서 이로써 1심증인 소외인의 증언이 일반부동산 매매의 통념이나 일상 경험칙상 신빙성없는 이유의 자료로 된다할 수 없고 그 밖에 어느 모로도 원판결이 소외인의 증언을 사실인정의 자료로 삼은 조처에 채증법칙을 어긴 잘못있다 할 수 없으니 논지는 원심의 적법한 증거취사 및 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 이유없다.  같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원고가 매수한 위 같은 곳 (지번 1 생략) 대 263평8홉이 같은 곳 (지번 1 생략) 대 133평8홉과 같은 곳 (지번 3 생략) 대 100평 및 다른 대 30평으로 분필되어 그 부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하여도 원고는 아직 지역권설정등기를 이행받지 못하여 지역권을 취득하지 못하고 있는 본건에 있어서 (따라서 위 대지소유권의 일부 이전에 부종하여 일부이전될 지역권도 없다), 원심은 원고가 피고와 간의 앞에서 본바 통로개설약정으로 된 지역권설정계약을 원인으로 위 타인소유로 된 대지부분까지를 요역지로 하여 피고에게 구하는 본건 지역권설정등기 이행청구를 정당한 것이라 하여 인용할 수 있는 것이니, 이와 같은 원판결에 소론이 지적하는 바와 같은 지역권에 관한 법리를 오해한 잘못있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원판사   김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

토지 등기기록에 요역지지역권의 등기가 있는 경우의 합필등기 가부 제정 2019. 7. 25. [부동산등기선례 제201907-4호, 시행 ]   「부동산등기법」제37조제1항에 따르면 토지 등기기록에 소유권·지상권·전세권·임차권 및 승역지(편익제공지)에 하는 지역권의 등기 외에 다른 권리에 관한 등기가 있는 경우에는 합필의 등기를 할 수 없으며, 다만 그 다른 권리에 관한 등기가 저당권에 관한 등기로서 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일하고 모든 토지의 등기기록에 있는 경우에는 예외적으로 합필의 등기를 할 수 있다. 따라서 토지 등기기록에 요역지지역권의 등기가 있다면 그 토지에 대한 합필의 등기를 신청할 수 없는바, 이는 요역지지역권의 등기가 모든 토지의 등기기록에 있고 그 등기사항이 모두 동일하더라도 마찬가지이다.  (2019. 7. 25. 부동산등기과－1909 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제37조제1항

지역권이 설정된 토지가 대지권의 목적인 토지가 될 수 있는지 여부(적극) 제정 2017. 5. 15. [등기선례 제201705-3호, 시행 ]   지역권이 설정되어 있는 토지(승역지)를 대지권의 목적으로 하는 대지권등기를 할 수 있다. 다만, 등기관은 직권으로 그 건물의 등기기록 중 전유부분 표제부에 토지 등기기록에 별도의 등기가 있다는 뜻을 기록하여야 한다.  (2017. 5. 15. 부동산등기과－1158 질의회답) 참조조문 : 민법 제291조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 부동산등기규칙 제90조 제1항 참조선례 : 등기선례 제5-809호, 제6-312호, 제7-280호

 

 

제4장 지상권 설정등기 

 

1. 지상권의 의의 

지상권이라 함은 타인의 토지에서 건물 기타의 공작물 (교량, 탑, 터널 등)이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 물권을 맣한다. (민제279조) 즉 타인의 소유권을 제한해서 토지를 일면적으로 지배하는 용익물권이다. '지상군'이라 하지만 지표나 지상에 한하지 않고 지하의사용을 그 내용으로 하여 설정할 수 있다. 여깃 공작물이라 함은 지상, 지하에 인공적으로 설치된 모든 건축물 내지 설비 (교량, 우물, 터널, 동상 등)를 말하며 수목의 종류에는 제한이 없으며 토지의 일부에 대하여도 설정할 수 있으나 이때에는 도면을 첨부해야 하며, 공유지분에는 설정할 수 없다. 

 지상권은 토지의 배타적 사용권이르모 같은 토지 위에 2개 이상 중첩하여 성립할 수 없다. 토지사용권의 대가인 지료의 지급은 지상권의 요소가 아니며, 무상의 지상권도 설정이 가능하다. 

 

2. 1필지의 토지의 일부에 대한 지상권 설정 

지상권의 목적인 부동산은 1필의 토지 전부라야 할 필요는 없고 그 일부라도 무방하나 (다만, 이미 지상권이 설정되어 있는 토지부분에 대하여는 다시 지상권을 설정할 수 없다), 1필의 토지의 일부에 대하여 지상권설정등기를 신청하고자 할 경우에는 신청서에 지상권의 범위를 특정할 수 있도록 기재하고 그 부분을 표시한 지적도를 첨부하여야 한다. 

 

3. 공유지분에 대한 지상권설정등기의 가부 (소극) (등기예규 제574호) 

공유지분에 대한 전세권설정등기 제정 1985. 6. 3. [등기예규 제574호, 시행 ]   전세권의 목적인 부동산은 1필의 토지 또는 1동의 건물의 전부라야 할 필요는 없고 그 일부라도 무방한 것이나, 부동산의 일부에 대하여 전세권설정등기를 신청하고자 할 경우에는 전세권의 범위를 특정하고 그 도면을 첨부하여야 하는 것이므로( 부동산등기법 제139조 제2항, 동 시행규칙 제62조 참조), 건물의 특정부분이 아닌 공유지분에 대한 전세권은 등기할 수 없다.  85. 5. 3. 등기 제284호 법원행정처장 질의회답

 

4. 등기신청서의 기재사항 

등기관이 지상권도설정의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제다호부터 제마호도까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.
  가.  지상권설정의 목적 
  나. 범위  ; 토지의 일부에 지상권 설정시에 그 부분을 표시한 도면 첨부 (지적도) 
  다. 존속기간 

민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제280조(존속기간을 약정한 지상권)  ① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다. 1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년 2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년 3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년 ② 전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다. 제284조(갱신과 존속기간)  당사자가 계약을 갱신하는 경우에는 지상권의 존속기간은 갱신한 날로부터 제280조의 최단존속기간보다 단축하지 못한다. 그러나 당사자는 이보다 장기의 기간을 정할 수 있다.

  라. 지료와 지급시기 ; 지료는 등기하여만 제3자에게 대항할 수 있다. 

대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 [지료][공1999.10.15.(92),2051] 【판시사항】  [1] 지상권 설정시 지료에 관한 약정이 없는 경우, 지료의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극)  [2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관한 약정을 제3자에게 대항하기 위하여는 이를 등기하여야 하는지 여부(적극) 및 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 지료증액청구권도 발생하지 않는지 여부(적극) 【판결요지】  [1] 지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다.  [2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제286조[2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제279조, 제286조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462) [2] 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결(공1996상, 1702) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 주식회사 한림프라자 (소송대리인 변호사 홍성운) 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 13. 선고 98나61939 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이며(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조), 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있는 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 참조).  그리고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다 할 것이다. 원심이 제1심판시를 인용하여 지상권의 설정, 이전등기에서 지료와 그 지급시기의 약정이 있는 때에는 기재하여야 한다고 규정한 부동산등기법 제136조를 들어서 지료에 관한 유상 약정이 등기되지 아니한 이 사건의 경우에는 무상의 지상권을 설정한 것으로서 지료증액청구권도 발생하지 않았다고 한 판단은 옳고, 그 판단에 지상권 등기의 대항력과 지료증감청구권에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못은 없다.  상고이유 중에서 내세운 판례는 다른 사항에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 상고이유 중의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

  마. 「민법」 제289조의2제1항 후단의 약정 

민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제289조의2(구분지상권) ① 지하 또는 지상의 공간은 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권의 목적으로 할 수 있다. 이 경우 설정행위로써 지상권의 행사를 위하여 토지의 사용을 제한할 수 있다.  ② 제1항의 규정에 의한 구분지상권은 제3자가 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 때에도 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가진 자 전원의 승낙이 있으면 이를 설정할 수 있다. 이 경우 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 제3자는 그 지상권의 행사를 방해하여서는 아니된다.  [본조신설 1984.4.10]

  바.  지상권설정의 범위가 토지의 일부인 경우에는 그 부분을 표시한 도면의 번호

 

5. 등기신청서의 첨부서면 

 가. 우임장 ; 신청을 대리인을 통해서 신청할 때는 그 위임에 대한 위임장

 나. 지상권설정계약서 ; 등기원인을 증명하는 서면으로 첨부한다. (인지 첨부) 

 다. 등기필증 ; 등기의무자인 토지의 소유자가 갖고 있는 소유권에 관한 등기필증을 첨부한다. 등기필증을 멸실한 경우에는 확인서면이나 확인조서 또는 공증서면 중 하나를 첨부한다. 

  라. 도면 ; 토지의 특정부분에 대하여 지상권설정등기를 신청하는 경우 첨부한다. 

  마. 등록세영수필확인서 및 통지서 

  바. 인감증명서 ; 등기의무자인 소유자의 인감증명서 

  사. 주민등록등초본 ; 지상권자의 주민등록등초본 첨부 

 

제5장 전세권설정등기 

 

1. 전세권의 의의 

전세권이란 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 좇아 사용수익하는 용익물권이다. 전세권이 소멸하면 전세권자는 목정부동산으로부터 전세근의 우선변제를 받을 수 있다. 즉, 전세권은 용익물권이면서 일종의 담보물권적 성질을 갖고 있다. 

 

  가. 전세권의 목적인 부동산 

등기관이 전세권설정이나 전전세(전전세)의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제5호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다. 
   1. 전세금 또는 전전세금 
   2. 범위 
   3. 존속기간 
   4. 위약금 또는 배상금 
   5. 「민법」 제306조 단서의 약정 
   6. 전세권설정이나 전전세의 범위가 부동산의 일부인 경우에는 그 부분을 표시한 도면의 번호

 공유지분 및 전유부분의 대지권에는 전세권을 설정할 수 없으며, 농경지는 전세권의 목적으로 할 수 없다. 

 

 나. 전세금 (전세권의 요소) 

전세금의 지급은 전세권의 요소이다. 전세금은 전세권자가 설정자에게 교부하는 금전으로 전세권이 소멸하는 때에는 다시 전세권자에게 반환된다. 전세금의 액은 등기하여야 한다. 

제303조(전세권의 내용) ① 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용ㆍ수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다. <개정 1984.4.10>  ② 농경지는 전세권의 목적으로 하지 못한다. 제317조(전세권의 소멸과 동시이행)  전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다.  제318조(전세권자의 경매청구권)  전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다. <개정 1997.12.13, 2001.12.29>

 

 다. 등기의 목적 

  등기의 목적란에 지상권설정이라고 기재한다. 

 

 라. 범위 

범위란에 토지의 전부에 대한 전세권인 경우엔 '토지의 전부'로 기재하고, 토지의 일부인 경우엔 위치를 특정하고 그 면적 및 도면을 첨부한다. 

 

 마. 존속기간 

  ① 전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 이를 10년으로 단축

       한다. 
   ② 건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 때에는 이를 1년으로 한다. <신설 1984.4.10>  
   ③ 전세권의 설정은 이를 갱신할 수 있다. 그 기간은 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못한다. 
   ④ 건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다. 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다. <신설 1984.4.10> 

 

  바. 지료 

지상권에 있어서 유상인 지료에 관하여 지요랙 똔느 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야 토지소유권 또는 지상권을 양수한 제3자에게 대항할 수 있다. 만일 지료에 대한 등기가 없는 경우에는 무상의 지상권오로 본다. (대판 1999. 9. 3. 99다24874) 

 

 3. 등기신청서의 첨부서면 

  (가) 신청서 

  (나) 등기원인을 증명하는 서면 ; 전세권설정계약서 (인지첨부, 주택의 경우엔 인지세를 납부하지 않음) 

  (다) 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 ; 등기의무자인 소유자의 소유권에 관한 등기필증 

  (라) 위임장 

  (마) 인감증명서 ; 등기의무자의 인감증명서 

  (바) 주민등록표등초본 ; 등기권리자인 전세권자의 주민등록표등초본 

  (사) 도면 ; 전세권의 목적이 부동산의 일부인 경우 그 도면 (별지도면) 

  (아) 등록세영수필통지서 및 확인서 

  (자) 등기신청수수료증지 

건물에 전세권설정등기를 한 다음 그 대지에 다른 전세권 설정 여부 제정 1999. 1. 16. [등기선례 제199901-10호, 시행 ]   대지와 건물이 같은 소유자인 경우 건물을 사용하기 위하여 건물에 대한 전세권을 설정한 경우에는 그 건물을 용도에 쫓아 사용·수익하려면 대지를 비롯하여 필요한 범위에서 부근의 토지도 사용하여야 할 것이므로, 건물전세권의 설정자가 대지 소유자인 경우에는 건물 전세권자의 건물 용도에 따른 사용·수익을 방해하는 대지 등에 대한 다른 전세권을 설정하지 못할 것이다.  (1999. 1. 16. 등기 3402-43 질의회답) 참조조문 : 민법 제305조

전세권설정 등기시 존속기간의 시작일을 등기접수 이전의 일자로 하여 등기할 수 있는지 여부(적극) 제정 2001. 5. 18. [등기선례 제6-319호, 시행 ] 부동산 전세권설정등기를 신청할 때에 존속기간은 전세권설정계약서에 따라야 할 것인바, 위 존속기간의 시작일이 등기신청접수일자 이전이라고 하더라도 등기관으로서는 당해 전세권설정등기신청을 수리하여야 할 것이다.  (2001. 5. 18. 등기 3402-346 질의회답)

건물에 대한 전세권설정등기 후, 대지에 대하여 추가로 전세권설정등기를 할 수 있는지 여부 제정 2000. 2. 16. [등기선례 제6-316호, 시행 ]   1동의 건물의 일부에 대하여 전세권설정등기가 경료된 후, 그 건물의 대지 전부를 추가하여 위 전세권의 목적으로 하는 추가전세권설정등기를 신청할 수 있다( 부동산등기법 제139조 제3항, 제147조). (2000. 2. 16. 등기 3402-111 질의회답) 참조선례 : Ⅴ 제420항

존속기간이 만료된 건물 전세권설정등기를 말소하지 않고 중복으로 전세권설정등기를 신청할 수 있는지 여부(소극) 제정 2003. 10. 8. [등기선례 제7-268호, 시행 ] 건물 전세권의 존속기간이 만료된 경우에도 그 전세권설정등기를 말소하지 않고는 후순위로 중복하여 전세권설정등기를 신청할 수 없다. (2003. 10. 8. 부등 3402-547 질의회답)

건물의 공유지분에 대한 전세권설정등기 가부와 그 절차 여하 제정 1998. 8. 17. [등기선례 제5-417호, 시행 ]    2층짜리 단독건물을 각 층의 면적비율에 상응하는 지분비율로 갑과 을이 공유하고 있는 경우, 갑이 그의 공유지분에 대하여만 전세권설정등기를 설정할 수는 없으며, 이는 전세권의 성질상 받게 되는 제한이므로 그 등기신청서에 을의 동의서와 인감증명을 첨부한다고 하여도 위와 같은 등기를 경료할 수는 없다.  이 경우, 당해 건물 중 2층부분에 대하여만 전세권설정등기를 경료하고자 한다면 갑과 을이 함께 등기의무자가 되어 등기권리자와 공동으로 그 등기를 신청하여야 한다.  (1998. 8. 17. 등기 3402-774 질의회답) 참조조문 : 민법 제303조 참조예규 : 제574호

건물의 특정층 전부에 대한 전세권설정등기신청과 도면 첨부 제정 2007. 7. 30. [등기선례 제200707-4호, 시행 ]   부동산의 일부에 대한 전세권(임차권)설정등기 신청서에는 그 도면을 첨부하여야 할 것인바, 다만 전세권(임차권)의 목적인 범위가 건물의 일부로서 특정층 전부인 때에는 그 도면을 첨부할 필요가 없다.  (2007. 7. 30. 부동산등기과－2482 질의회답) ※ 이 선례에 의하여 등기선례요지집 Ⅱ 제364항은 그 내용이 변경 됨

전세권설정등기 후 목적부동산의 소유권이 이전된 경우의 전세권변경등기 의무자 제정 1997. 12. 4. [등기선례 제5-413호, 시행 ]   전세권설정등기 후 목적부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 그 소유권을 이전받은 제3취득자는 전세권설정자의 지위까지 승계하였다고 할 것이므로, 그 존속기간을 단축하거나 연장하기 위한 전세권변경등기신청은 전세권자와 제3취득자(소유자)가 공동으로 신청하여야 한다.  (1997. 12. 4. 등기 3402-968 질의회답)

이미 전세권설정등기가 마쳐진 주택을 대상으로 임차권등기의 기입이 촉탁된 경우 등기관이 당해 등기촉탁을 수리할 수 있는지 여부 (일부 선례변경) 제정 2022. 10. 18. [부동산등기선례 제202210-2호, 시행 ]   이미 전세권설정등기가 마쳐진 주택에 대하여 전세권자와 동일인이 아닌 자를 등기명의인으로 하는 주택임차권등기명령에 따른 등기의 촉탁이 있는 경우 등기관이 당해 등기촉탁을 수리할 수 있는지 여부와 관련하여, ① 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생기고(「주택임대차보호법」 제3조 제1항), 그 주택에 임차권등기명령의 집행에 따라 임차권등기가 마쳐지면 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지된다는 점(같은 법 제3조의3 제5항), ② 위 임차권등기는 이러한 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결) 및 ③ 임차인의 권익보호에 충실을 기하기 위하여 도입된 임차권등기명령제도의 취지 등을 볼 때, 주택임차인이 대항력을 취득한 날이 전세권설정등기의 접수일자보다 선일(先日)이라면, 기존 전세권의 등기명의인과 임차권의 등기명의인으로 되려는 자가 동일한지 여부와는 상관없이 주택임차권등기명령에 따른 등기의 촉탁이 있는 경우 등기관은 그 촉탁에 따른 등기를 수리할 수 있을 것이다.  주) 이 선례에 의하여 등기선례(7-281)는 그 내용이 일부 변경됨 주) 이 선례에 의하여 등기선례(9-300)는 그 내용이 일부 변경됨 (2022. 10. 18. 부동산등기과-2781 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제29조, 제100조, 부동산등기규칙 제161조, 주택임대차보호법 제3조, 제3조의3, 제4조, 임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제2조, 제5조, 제6조  참조판례 : 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결, 대법원 1999. 5. 25. 선고 99다9981 판결,대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결,대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다69741 판결,대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결, 인천지방법원 2019. 12. 19.자 2018라669 결정  참조예규 : 등기예규 제1688호, 제1689호  참조선례 : 등기선례 7-281, 9-300

이미 전세권설정등기가 경료된 부동산에 대하여 동일인을 권리자로 하는 주택임차권등기의 촉탁을 수리할 수 있는 지 여부(적극)(일부 선례변경) 제정 2015. 10. 29. [등기선례 제201510-1호, 시행 ] 이미 전세권설정등기가 경료된 주택에 대하여 동일인을 권리자로 하는 법원의 주택임차권등기명령에 따른 촉탁등기는 이를 수리할 수 있을 것이다.  (2015. 10. 29. 부동산등기과－2481 질의회답) 참조조문 : 주택임대차보호법 제3조의3 제7항, 임차권등기명령 절차에 관한 규칙(대법원 규칙 제2513호) 제5조  참조판례 : 대법원 2007.6.28. 선고 2004다69741 판결, 대법원 2005.6.9. 선고 2005다4529 판결  참조선례 : 등기선례 Ⅶ 제281호  주) 등기선례 Ⅶ 제281호를 일부 변경함  주) 선례 202210-2에 의하여 내용이 일부 변경됨

대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다69741 판결 [배당이의][집55(1)민,356;공2007.8.1.(279),1146] 【판시사항】  [1] 전세권과 임대차의 법적 성질  [2] 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마친 경우, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실하는지 여부(적극)  【판결요지】  [1] 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이지만, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다.  [2] 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점, 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다.  【참조조문】 [1] 민법 제303조, 제618조, 제621조, 주택임대차보호법 제3조 제1항 [2] 민법 제621조, 주택임대차보호법 제3조, 제3조의3, 제3조의4 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 【원심판결】 인천지법 2004. 11. 5. 선고 2004나7620 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이지만, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다.  이러한 차이와 더불어, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다고 봄이 상당하다.  원심이 같은 취지에서 원고가 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건인 주민등록을 상실함으로써 동법 제8조 제1항의 소액보증금 우선변제권을 상실하였다고 판단한 것은 옳고, 그 판단에 주택임대차보호법상 우선변제권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결 [구상금][공2005.7.15.(230),1120] 【판시사항】  임대인의 임대차보증금 반환의무와 임차인의 주택임대차보호법 제3조의3에 의한 임차권등기 말소의무가 동시이행관계에 있는지 여부  (소극) 【판결요지】  주택임대차보호법 제3조의3 규정에 의한 임차권등기는 이미 임대차계약이 종료하였음에도 임대인이 그 보증금을 반환하지 않는 상태에서 경료되게 되므로, 이미 사실상 이행지체에 빠진 임대인의 임대차보증금의 반환의무와 그에 대응하는 임차인의 권리를 보전하기 위하여 새로이 경료하는 임차권등기에 대한 임차인의 말소의무를 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 것은 아니고, 특히 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점 등에 비추어 볼때, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다 【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의3, 제3조의5, 민법 제536조 【전 문】 【원고,피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최한신) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2004. 12. 22. 선고 2004나2066 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 주택임대차가 종료된 후 임대차보증금을 돌려받지 못하였지만 근무지의 변경 등으로 주거지를 옮기거나 주민등록을 전출해야 할 필요가 있는 임차인이 주택임대차보호법에서 정한 대항력 및 우선변제권을 잃지 않고 임차주택으로부터 자유롭게 이주하거나 주민등록을 전출할 수 있도록 할 필요가 있으므로, 이러한 필요에 부응하여 주택임대차보호법 제3조의3은, 임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있도록 하고, 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 같은 법에 의한 대항력 및 우선변제권을 취득할 뿐만 아니라, 그 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 같은 법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니하는 것으로 정하고 있다. 따라서 위 규정에 의한 임차권등기는 이미 임대차계약이 종료하였음에도 임대인이 그 보증금을 반환하지 않는 상태에서 경료되게 되므로, 이미 사실상 이행지체에 빠진 임대인의 임대차보증금의 반환의무와 그에 대응하는 임차인의 권리를 보전하기 위하여 새로이 경료하는 임차권등기에 대한 임차인의 말소의무를 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 것은 아니고, 특히 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점 등에 비추어 볼 때, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무라고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여, 소외인이 이 사건 건물을 보증금 2,800만 원에 임차하여 1994. 11. 16. 주민등록 전입신고를 한 사실, 소외인은 임대차계약이 종료한 후 주택임대차보호법 제3조의3에 따른 임차권등기신청을 하여 1999. 10. 13. 그 임차권등기가 경료되고 그즈음 이 사건 건물을 소유자에게 명도하면서 임대차보증금의 반환을 구한 사실, 원고는 소외인과 사이에 주택임대차신용보험계약을 체결하였다가 이 사건 주택의 소유자가 위와 같이 임대차보증금을 지급하지 아니하자 보험계약에 따라 위 2,800만 원을 소외인에게 지급한 사실, 이 사건 건물에 대한 임의경매가 진행되었는데 피고가 이를 낙찰받았고, 그 배당절차에서 소외인에게 3,535,264원만 배당된 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주택임대차보호법 제3조 제2항이 정한 바에 따라 종전 임대인의 지위를 승계한 피고는, 이 사건 건물에 관하여 임차권등기를 경료하여 주택임대차보호법 제3조의3 제5항, 제3조의5 단서 규정에 의한 대항력을 유지하고 있는 임차인 소외인의 권리를 대위하여 취득한 원고에게 미지급 임대차보증금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 이 사건 건물의 임차권등기가 말소될 때까지는 임대차보증금을 지급할 수 없다는 피고의 동시이행의 항변에 대하여는, 임대인의 임대차보증금 반환의무는 위 임차권등기 말소의무와의 관계에서 선이행되어야 할 의무라 하여 그 주장을 배척한 다음, 나아가 그 판시와 같이 위에서 본 배당금과 피고가 이미 원고에게 임대차보증금 반환 명목으로 지급한 금액을 지연손해금 및 임대차보증금에 순차로 변제충당한 후 피고에 대하여 원고에게 변제되지 않은 보증금잔액을 지급할 것을 명하였는바, 앞에서 살펴본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 임차권등기의 말소의무 등에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

판결에 의한 전세권설정등기의 말소등기와 이해관계 있는 제3자의 범위 제정 1998. 8. 26. [등기선례 제5-198호, 시행 ] 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판등본을 첨부하여야 하는바, 전세권설정자가 전세권자를 상대로 하여 존속기간 만료를 원인으로 한 전세권설정등기의 말소등기절차이행을 명하는 확정판결을 받아 판결에 의한 말소등기를 신청하는 경우, 그 판결의 사실심 변론종결 전에 당해 전세권을 목적으로 하는 가압류등기가 경료되었다면, 가압류등기가 경료된 시점이 판결에 나타난 전세권의 존속기간 만료 시점 후라 하더라도 그 신청서에는 가압류 채권자의 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판등본을 첨부하여야 한다.  (1998. 8. 26. 등기 3402-811 질의회답) 참조조문 : 민법 제312조, 제318조, 법 제171조 참조판례 : 1995. 9. 18.자 95마684 결정

대법원 1995. 9. 18. 자 95마684 결정 [임의경매취소결정][공1995.11.1.(1003),3504] 【판시사항】   전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 전세기간 만료 후에 그 저당권을 실행하는 방법 【결정요지】   전세권에 대하여 설정된 저당권은 민사소송법 제724조 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 민법 제342조, 제370조, 제371조, 민사소송법 제724조, 제733조 【참조판례】 대법원 1990.12.26. 선고 90다카24816 판결 1992.7.10. 자 92마380 결정 1994.11.12. 선고 94다25728 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 주상수 【원심결정】 인천지방법원 1995.6.2. 자 95라41 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 임의경매신청의 목적물인 전세권은 그 존속기간인 1993.4.26.이 경과됨에 따라 소멸하여 현재에는 전세금반환채권만이 남은 상태라고 보았음은 정당하다.  전세권에 대하여 설정된 저당권은 민사소송법 제724조 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 위 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구하는 등의 방법으로 우선변제를 받을 수 있을 뿐이라고 할 것이다.  같은 취지에서 이 사건 전세권 자체에 대하여 경매신청을 한 재항고인의 이 사건 경매신청을 받아들이지 아니한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

 

 

제6장 저당권설정등기 

 

1. 저당권의 의의 

저당권이란 채무자 또는 제3자(물상보증인)가 채무의 담보로서 제공한 부동산 또는 부동산물권(지상권, 전세권, 민제371조 1항)을, 채권자가 그 제공자로부터 인도받지 않고서 다만, 관념상으로만 지배하여 채무의 변제가 없는 경우에 그 목적물로부터 우선변제를 받는 담보물권을 말한다.(민제356조) 목적물을 설정자의 수중에 남겨 두어 계속 이용할 수 있게 하는 점에서 질권과 근본적인 차이가 있다. 채권자가 아닌 제3자 명의로 설정된 저당권(또는 가등기)등기도 유효하다. 

제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권)  ① 본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다.  ② 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.  제356조(저당권의 내용)  저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

 

2. 저당권의 목적물 

저당권은 등기 등록에 의하여 공시될 수 있는 것에만 설정될 수 있다. 민법이 인정하는 것은, ① 부동산 (민제356조), ② 지상권 및 전세권 (민제371조)에 한한다. 그러나 ③ 상법은 등기선박을 저당권의 목적이 될 수 있는 것으로 하고 (상법제871조), 또 특별법상 ④ 어업권 (수제20조), ⑤ 광업권 (광업재단저당법 제3조), ⑥ 재단저당드익처리규칙에 의한 공장재단과 광업재단 등기 ⑦ 자동차(자동차저당법 제3조) 건설기계 (건설기계저당법 제3조) 항공기 (항공기저당법 제3조)등이 저당권의 목적이 될 수 있는 것으로 되어 있다. 

 

  가. 부동산의 일부에 대한 전세권 설정 

1필의 토지 또는 1동의 건물 중 특정일부에 대하여는 이를 분할 또는 구분하기 전에는 저당권을 설정할 수 없다. (등기선례 1권 419항) 

부동산의 일부에 대한 저당권설정등기의 가부 제정 1984. 8. 14. [등기선례 제1-429호, 시행 ]   1필의 토지 또는 1동의 건물중 특정 일부(예 : 76.91m2 중 동쪽 42.931m2) 에 대하여는 이를 분할 또는 구분하기 전에는 저당권을 설정할 수 없다. 다만 그 부동산의 지분(예 76.91분의 42.931지분)에 대하여는 저당권을 설정할 수 있다.  84. 8. 14 등기 제329호 주식회사 한국상업은행장 대 법원행정처장 회답 참조예규 : 615, 418-1항

 

  나. 공유지분에 대한 저당권설정등기 

지분권의 처분은 자유이므로 (민 제263조) 지분권자는 그 지분권 위에 자유로 저당권을 설정할 수 있다. 따라서 공유자는 다른 공유자의 동의없이 자기지분에 대한 저당권설정등기신청을 할 수 있으므로 등기의 목적인 지분이 특정되는 이상 그에 대한 저당권설정등기는 적법하다. 그러나 합유지분(민제271조)에 관한 저당권설정계약은 비록 다른 조합원의 동의를 얻었다해도 물권적 효과가 발생하지 아니한다. 

제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익) 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.  제271조(물건의 합유) ① 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다. ② 합유에 관하여는 전항의 규정 또는 계약에 의하는 외에 다음 3조의 규정에 의한다.

공유지분에 대한 소유권이전등기 및 저당권설정등기의 가부 제정 1981. 12. 23. [등기선례 제1-409호, 시행 ] 부동산의 공유지분에 대한 소유권이전등기 및 저당권설정등기는 모두 가능하므로 등기의 목적인 지분부분이 특정되는 이상 그에 대한 소유권이전등기나 저당권설정등기는 적법하다.  81. 12. 23 등기 제589호 참조예규 : 415, 418-1항 질의내용 : 부동산의 소유자 갑이 168, 500분의 43, 069지분에 관하여 을 앞으로 근저당권설정등기를 경료한 후 그 나머지 지분 일부(168, 500분의 37, 676지분)에 관하여 병 앞으로 매매로 인한 소유권일부이전의 등기를 경료하였는 바, 병은 을의 근저당권의 효력이 자신의 이전등기에 영향을 미친다고 판단하여 갑에게 을의 근저당권등기를 말소하여 줄 것을 요구하고 있으니, 위의 경우 병의 이전등기가 적법한지 여부를 회시하여 주시기 바랍니다.

공유지분의 저당권설정등기 제정 1993. 1. 25. [등기선례 제3-589호, 시행 ]   갑소유의 단독필지 토지(면적.396㎡)에 순위번호 6의 을 명의 근저당권설정등기가 된 후 근저당권이 설정되지 아니한 다른 토지 면적 82㎡ 합필등기 되고 다시 그 소유권이 병에게 일부 이전(공유지분.478분의 5.3)된 경우에 갑의 공유지분 중 6번 근저당권의 효력이 미치지 아니하는 부분인 합병한 대 82㎡에 대한 478분의 472.7에 대하여 추가근저당권설정등기를 할 수는 없으며, 다만 위 근저당권이 공동담보로 되어 있는 경우 그 근저당권을 말소등기하고 합병 후의 토지전부에 대한 갑의 공유지분에 대하여 추가근저당권설정등기를 신청할 수는 있다.  93.1.25. 등기 제163호 한국종합기술금융주식회사 대 질의회답

공유물분할과 공유지분에 대한 저당권변경등기 개정 2011. 10. 11. [등기예규 제1347호, 시행 2011. 10. 13.]   공유자의 지분을 목적으로 하는 저당권설정등기를 한 후 공유물분할에 따라 저당권설정자의 단독 소유로 된 부동산 전부에 관하여 그 저당권의 효력을 미치게 하기 위하여서는 「부동산등기규칙」 제112조제1항의 규정에 의한 저당권의 변경등기를 하여야 한다.  부 칙(2011. 10. 11. 제1347호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

공유물분할등기와 종전의 공유지분에 대한 저당권등기의 전사등 제정 1986. 12. 11. [등기선례 제1-417호, 시행 ]   갑, 을의 공유토지중 갑지분에 대한 저당권설정등기가 경료된 후 그 토지를 분할하여 이를 그들의 각 단독소유로 하는 공유물분할계약에 의하여 분필등기를 하는 경우에는 을이 단독소유하게 될 토지의 등기부에도 위 저당권등기가 그대로 전사되는 것이고, 그 저당권등기의 말소는 통상의 저당권등기의 말소절차와 같은 방법으로 하여야 한다.  86. 12. 11 등기 제608호

공유물분할로 인하여 종전의 일부 공유지분에 대한 저당권등기가 다른 공유자에게 귀속된 토지의 등기용지에 전사된 경우 그 저당권등기의 말소방법 제정 1989. 5. 15. [등기선례 제2-436호, 시행 ]   민법의 규정에 의한 공유물분할의 경우, 종전 공유자 1인의 지분에 대하여 설정된 저당권은 당연히 그 공유자가 공유물분할로 취득하는 토지부분에 집중하여 존속하게 되는 것은 아니고 그 저당권의 효력은 다른 사유가 없는 한 다른 공유자가 취득하는 토지부분에도 여전히 미치는 것이므로, 등기공무원이 저당권설정자 아닌 다른 공유자가 취득한 토지의 등기부에 존재하는 저당권등기를 직권으로 말소하는 등의 조치를 취할 수는 없으며, 이러한 경우 그 저당권등기의 말소는 통상의 절차에 의할 수 밖에 없다.  89. 5.15 등기 제955호

 

 다. 공동저당 (공동담보) 

  (1) 공동저당 (공동담보)의 의의 (동일한 채권의 담보) 

공동저당이란 채권자가 동일한 채권을 담보하기 위하여 수 개의 부동산 위에 설정된 특수한 저당권을 말한다. (민 제368조, 법 제78조) 

민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.  ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.  부동산등기법 일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.] 법무부 제78조(공동저당의 등기)  ① 등기관이 동일한 채권에 관하여 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 할 때에는 각 부동산의 등기기록에 그 부동산에 관한 권리가 다른 부동산에 관한 권리와 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록하여야 한다.  ② 등기관은 제1항의 경우에 부동산이 5개 이상일 때에는 공동담보목록을 작성하여야 한다.  ③ 제2항의 공동담보목록은 등기기록의 일부로 본다.  ④ 등기관이 1개 또는 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 한 후 동일한 채권에 대하여 다른 1개 또는 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 할 때에는 그 등기와 종전의 등기에 각 부동산에 관한 권리가 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록하여야 한다. 이 경우 제2항 및 제3항을 준용한다.  ⑤ 제4항의 경우 종전에 등기한 부동산이 다른 등기소의 관할에 속할 때에는 제71조제2항 및 제3항을 준용한다.

 

예컨데 갑이 을에 대하여 5,000만원의 채권을 가지고 있고, 그 담보를 위하여 을의 토지 A, B, B 지상의 을의 건물 C위에 각각 저당권,을 설정하였다고 할 때, 이들 세 저당권이 바로 공동저당인 것이다. 민법은 이에 관하여 1개조의 규정(민제368조)을 두고 있을 뿐이나, 토지와 건물을 별개의 부동산으로 다루고 있는 우리 법제상 공동저당은 빈번히 이용되고 있다. 공동저당은 반드시 동시에 설정되어야 하는 것은 아니고, 이른바 추가담보로서, 서로 다른 때에 설정될 수도 있다. 공동저당이라고 해서 특별한 공시방법이 있는 것은 아니며, 각 목적물 위의 저당권마다 일반원칙에 따른 등기를 하면 된다. 공동저당의 경우 채권자는 임의로 어느 목적물로부터도 채권의 전부나 일부의 우선변제를 요구할 수 있다. 

 

 (2) 수 개 부동산의 연대관계 성립 

공동저당은 수 개의 부동산위에 동일한 채권을 담보하기 위한 저당권을 설정한 경우에 성립하게 된느데, 동일한 채권을 담보한다는 의미는 채권자와 채무자, 채권의 발생원인, 채권액 등이 동일한 것을 의미하고, 또한 공동저당을 이루는 각 부동산에 대한 복수의 저당권은 그 불가분성에 의하여 서로 연대관계를 형성하고 있기 때문에, 공동저당권이 설정된 후에 그 담보부동산의 일부를 취득한 제3자가 그 취득한 일부 부동산에 대한 피담보채무만을 인수하고 그 채무인수를 원인으로 하여 '채무자를 변경'하기 위한 '저당권변경등기'는 공동저당관계가 존속되는 한 이를 할 수 없다. 

 

  (3) 건물의 멸실 

건물의 철거로 인한 멸실등기가 되면 그 등기용지는 폐쇄되고 저당권의 담보권으로서의 효력은 소멸한다. 이를 물권의 절대적 소멸이라 한다. 물권은 물건을 직접 지배하는 권리이므로 물건이 멸실하면 물권도 소멸하게 됨은 명백하다. 

 

3. 피담보채권의 소멸시효의 완성과 저당권의 소멸 (저당권의 부종성)   

담보물권은 피담보채권이 존속하는 한 독립하여 소멸시효에 걸리지 않는 것이 원칙이다. 저당권으로 담보한 채권이 시효의 한정 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다. 

민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.]   제369조(부종성)  저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.

동일 부동산에 관하여 저당권자가 같은 수개의 저당권설정등기를 동일한 등기원인에 따라 말소하는 경우 동일한 신청서에 의하여 말소등기신청이 가능한지 여부 제정 1998. 7. 10. [등기선례 제5-480호, 시행 ]   동일 부동산에 관하여 저당권자가 같은 수 개의 저당권설정등기를 동일한 등기원인에 따라 말소하는 경우 그 등기신청은 동일한 신청서로 할 수 있다. (1998. 7. 10. 등기 3402-639 질의회답)  참조조문 : 법 제51조  참조선례 : Ⅰ 제64항, Ⅳ 제473항

하나의 신청서에 의한 수개의 부동산의 표시변경 등기신청 제정 1985. 5. 15. [등기선례 제1-64호, 시행 ]   동일 등기소의 관할내에 있는 수개의 부동산에 관하여 그 표시변경의 등기를 신청하는 경우에는 등기원인과 등기의 목적이 동일한 때에 한하여 동일한 신청서로써 그 등기신청을 할 수 있다( 부동산등기법 제51조, 제90조, 제101조 참조). 그리고 이 경우 그 등록세 특별한 규정이 없는 한 1건으로 보아( 지방세법시행령 제89조 제1항 참조) 지방세법 제131조 제1항 제8호에 정한 세율에 의하여 납부하여야 할 것이다.  85. 5. 15 등기 제258호

동일부동산에 관하여 동일인 명의로 수개의 저당권설정등기가 되어 있는 경우의 저당권자의 주소변경등기 신청 제정 1988. 7. 15. [등기선례 제2-40호, 시행 ]   동일 부동산에 관하여 동일인 명의로 수개의 근저당권설정등기가 되어 있는 경우 근저당권자의 주소변경을 원인으로 한 위 수개의 등기명의인의 표시 변경등기는 1개의 신청서에 일괄하여 신청할 수 있으며, 위 등기신청을 하지 않더라도 다음 순위의 새로운 근저당권설정등기를 신청할 수 있다.  88. 7. 15 등기 제391호 중소기업은행장 대 법원행정처장 참조조문 : 부동산등기법 제15조

저당권설정계약서에 저당권의 순위를 기재하여야 하는지 여부등 제정 1984. 11. 9. [등기선례 제1-430호, 시행 ]   저당권설정등기를 신청할 경우에 선순위 저당권이 있는 때라도 신청서에 그 취지를 기재하지 아니하므로 (주), 등기공무원은 저당권의 순위에 관하여 조사할 기한이나 의무가 없고 이는 신청인의 책임에 속하는 것으로서 저당권설정계약서에 저당권의 순위를 기재한 여부 및 그 기재한 순위의 상위 여부에 관계 없이 그 등기신청을 수리하여야 한다.  84. 11.9 등기 제478호 질의내용 : 1984, 6. 19 부동산등기법시행규칙의 개정으로 구 시행규칙 제60조(후순위의 전세권 또는 저당권설정의 등기)가 삭제됨에 따라 저당권설정계약서에 저당권의 순위를 기재할 수 있는지에 관하여 아래 양설이 있는 바, 어느 설이 옳은지 알려주시기 바랍니다.  갑설-저당권설정등기신청서에 선순위 저당권에 관한 취지를 기재하지 아니하므로 저당권설정계약서에 저당권의 순위를 기재하여서는 안된다.  을설-저당권설정등기신청서에 선순위 저당권에 관한 취지를 기재 하는 여부에 관계 없이 저당권설정계약서에는 저당권의 순위를 기재할 수 있다.  주 : 84. 6. 19 대법원규칙 제880호로 전문개정되기 전의 부동산등기법시행규칙 제60조는 전세권 또는 저당권의 설정등기를 신청할 경우에 선순위의 전세권 또는 저당권의 등기가 있는 때에는 신청서에 그 취지를 기재하도록 규정하고 있었으나, 위 규칙 개정으로 동조가 삭제되었다. 예규 433, 434항 참조

저당권자가 행방불명인 경우 그 저당권등기의 말소방법 제정 1980. 9. 19. [등기선례 제1-498호, 시행 ]   1953. 2. 14까지에 한 소유권 이외의 권리에 관한 등기는 부동산등기에 관한 특별조치법에 의하여 등기공무원이 직권말소할 수 있으나, 1962. 12. 31에 경료된 저당권설정등기는 그 저당권자가 행방불명된 경우에도 등기공무원이 이를 직권말소할 수 없으므로 결국 소송에 의하여 처리할 수 밖에 없을 것이다 (주).  80. 9. 19 등기 제426호 참조예규 : 483항 주 : 다만 그밖에도 부동산등기법 제167조의 규정에 의하여 저당권등기의 말소 신청을 할 수 있는 방법이 있다.

 

 4. 저당권의 효력의 범위  

저당권의 효력은 저당부동산에 부하된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다. (민제358조) 부합물이라 함은 부동산에 부가하여 일체를 이룬 물건을 일컫는다. 종물은 주물과 그 법률적 운명을 같이하므로 주물에 대한 소유권의 양도나 물권의 설정 및 매매, 대차 등은 종물에도 그 효력을 미친다. 

민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제358조(저당권의 효력의 범위)  저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.   제100조(주물, 종물) ① 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다.  ② 종물은 주물의 처분에 따른다.  제256조(부동산에의 부합)  부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.

대법원 2016. 3. 15. 자 2014마343 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 경매대상 건물이 다른 건물과의 합동으로 독립성을 상실한 경우, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극) 및 이때 경매대상 건물에 대한 저당권자인 채권자가 합동으로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 대하여 경매를 신청하여야 하는지 여부(적극) / 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각 소유권의 목적이 된 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 합체되어 구분건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 및 이 경우 종전의 구분건물에 대한 저당권자가 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 등기기록의 기재를 고쳐 경매를 신청하여야 하는지 여부(원칙적 적극)  [2] 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 구분건물들 전부를 대상으로 경매를 신청하고, 합체되기 전의 구분건물들에 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된 경우, 구분건물들에 대한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 일괄매각을 허용할 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제264조, 제268조 [2] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제264조, 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 【전 문】 【재항고인】 우리에프앤아이제30차유동화전문유한회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심결정】 수원지법 2014. 2. 4.자 2014라167 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다. 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조).  이에 따라 위의 경우에 종전의 구분건물에 대한 저당권자로서는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등 참조).  그렇지만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다.  따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다.  2. 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 근저당권자 주식회사 옥스피탈투자대부의 신청에 따라 2012. 9. 7. 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산임의경매개시결정이 내려졌다.  나. 그런데 이 사건 각 부동산은 수년 전부터 각 호실이 벽체 등에 의해 구분됨이 없이 일단의 작업장(떡공장) 및 사무실로 사용되어 왔다.  다. 원심은, 이 사건 각 부동산은 경계 구분을 위한 물리적 표식이 없어 그 위치 및 면적의 특정이 불가능하여 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태이고, 현재의 이용 상황 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산의 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 인정하고, 이 사건 각 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매는 허용될 수 없다고 판단하였다.  라. 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 경매에 의하여 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등은 마쳐져 있지 아니하다. 3. 먼저 이 사건 각 부동산이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다는 원심의 사실인정을 다투는 취지의 재항고이유 주장은 사실심 법원의 자유심증에 속하는 원심의 증거 가치 판단을 탓하는 것에 불과하고, 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.  그렇지만 위 인정 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 인정과 같이 구분건물인 이 사건 각 부동산이 경계벽의 제거 등으로 구분건물로서의 독립성을 상실하여 합체되었다면 이 사건 각 부동산 전부와 합체된 새로운 구분건물 사이에는 동일성이 있으므로, 비록 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 이 사건 각 부동산 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청은 이를 합체된 새로운 구분건물에 대한 경매신청으로 볼 수 있고, 또한 이 사건 각 부동산에 관하여 경매로 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등이 없어 일괄매각 경매절차의 매수인이 합병등기 등을 통하여 합체된 새로운 구분건물의 현황과 등기를 일치시킬 수 있으므로, 다른 사정이 없다면 이에 대한 경매는 허용될 수 있다.  다만 기록에 의하면, 용인시 기흥구 (주소 생략) ○○상가동의 지하층에는 구분건물로서 이 사건 각 부동산 외에 지하층 제17호 철근콘크리트피씨조 28.14㎡(이하 ‘제17호’라고 한다)가 존재하고 있음을 알 수 있다. 만약 이 사건 각 부동산뿐 아니라 제17호도 함께 구분건물로서의 독립성을 상실하여 서로 일체화되었다면, 그 지하층 구분건물들 전부에 대한 합체등기 및 그중 이 사건 각 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 근저당권으로 변경등기를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산만을 경매대상으로 삼아 경매할 수는 없으므로, 환송 후 원심은 이 사건 각 부동산이 제17호와 합체되었는지 여부를 명확히 가려 심리할 필요가 있다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 부동산이 각각 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 합체된 구분건물의 경매에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 건물 증축 부분이 기존건물에 부합되었는지 판단하는 기준 [2] 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상 [3] 4층 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필에 관하여 근저당권 등이 설정된 후 건물이 위 대지 전체를 부지로 하는 7층 규모의 13개 구분소유건물로 증개축 및 변환되었는데, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 부분은 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 추가증축 부분은 구 건물과 독립한 건물인 사안에서, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 구 건물에 연이어 증축된 확장증축 부분이 구 건물에 부합하는지 등에 관한 심리 없이 근저당권 실행을 위한 경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소한 원심결정에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】  [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [3] 민법 제256조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 (소송대리인 변호사 이국성) 【피신청인, 재항고인】 한화투자증권 주식회사 (변경 전 상호: 푸르덴셜투자증권 주식회사) (소송대리인 변호사 이윤식 외 2인) 【원심결정】 인천지법 2011. 6. 7.자 2011라192 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 등 참조).  기록과 원심결정 이유에 나타난 이 사건 구 건물과 이 사건 추가증축 부분의 각 물리적 구조와 용도 및 기능, 그 각 소유자인 상대방의 의사 등 제반 사정을 위 법리에 비추어 참작할 때, 원심이 이 사건 추가증축 부분이 이 사건 구 건물과 독립한 건물로서 이 사건 구 건물에 부합하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 부합에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  2. 집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 소유 대지에 대지사용권을 갖는 경우 구분소유자 각자가 대지 전체에 대하여 가지는 공유지분권이 대지사용권이 되고, 그 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되며, 그러한 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다. 한편 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그 중 일부 지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있다. 따라서 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다.  원심결정 이유에 의하면, 연면적 1,732.18㎡, 4층 규모의 이 사건 구 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필(이하 위 3필의 토지를 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여 이 사건 근저당권 등이 설정된 후 이 사건 구 건물이 그 골조와 일부 주벽을 남긴 상태에서 이 사건 대지 전체를 부지로 하여 연면적 3,768.14㎡, 7층 규모의 13개 구분소유건물인 이 사건 신 건물로 증개축 및 변환되었는데, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 부분은 이 사건 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 이 사건 추가증축 부분은 앞서 본 바와 같이 이 사건 구 건물과 독립한 건물임을 알 수 있다.  그렇다면 원심으로서는 위와 같은 법리에 따라, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지를 구체적으로 특정하고, 또한 이 사건 구 건물에 연이어 증축된 1 내지 4층 부분, 즉 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 여부를 심리·판단한 다음, 만약 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하지 않는다면, 이 사건 신 건물 전부에 대하여 발령된 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 확장증축 부분과 추가증축 부분에 각 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하고, 그와 달리 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합한다면, 위 각 결정 중 이 사건 구 건물과 확장증축 부분에 각 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 추가증축 부분에 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하여야 했다.  그럼에도 원심은, 이와 달리 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 등에 관하여 아무런 심리·판단도 하지 않은 채 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 집합건물에 있어서의 대지사용권과 근저당권자의 경매신청권 등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

증축된 건물에 저당권의 효력이 미치게 하는 변경등기의 가부 제정 1995. 1. 17. [등기선례 제4-513호, 시행 ]   1. 건물의 구조나 이용상 기존 건물과 별개의 독립 건물을 신축한 경우에는 그 부분이 기존 건물에 부합되지 않는 것이므로 일부동산 일등기용지의 원칙상 그 건물에 대하여 별도의 소유권보존등기를 신청하여야 하는 것이며 기존 건물의 증축등기를 신청할 수 없을 것이다. 더욱이 이와 같은 증축등기를 한 후 기존 건물에 경료된 저당권의 효력을 위 별개의 건물에 미치게 하는 취지의 변경등기를 신청할 수는 없다.  2. 결국 위와 같은 경우 기존 건물에 경료된 증축등기는 말소가 되어야 할 것이며, 기존 건물에 경료된 저당권의 효력을 신축건물에 미치게 하기 위하여는 신축 건물이 기존 건물의 종물이 아닌 한, 그 부분에 대하여 새로 보존등기를 한 후 그 보존등기를 바탕으로 저당권을 추가로 설정하여야 한다.  (1995. 1. 17. 등기 3402-39 질의회답)  참조판례 : 1987.6.9. 선고 86다카977 판결  참조선례 : 선례요지 Ⅱ 제384항

대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카977 판결 [건물명도][공1987.8.1.(805),1130] 【판시사항】  가. 건물에 관한 보존등기의 유효요건  나. 수필의 토지위의 수동의 건물을 1개의 등기용지에 한 보존등기의 효력 【판결요지】  가. 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는 유효한 등기가 되기 위하여는 그 등기상의 표시와 이에 의하여 공시하려는 당해 건물의 실제상의 상태간의 동일성 또는 적어도 유사성이 있다고 인식될 수 있어야 하므로 등기상의 표시건물과 당해 실제 건물간에 그 소재 지번이나 건물의 종류, 구조, 면적 등에 관하여 중대한 차이가 있어 양자간에 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이면 그 등기는 무효이다.  나. 인접토지가 아닌 수필의 토지 위에 각각 독립하여 존재하는 수동의 건물은 설사 그 이용면이나 기능면에 있어서 서로 관련성을 갖는다고 하더라도 부동산등기법상 이들을 묶어서 1개의 건물로 취급할 수는 없는 것이므로 수동의 건물을 1등기용지에 1개의 건물로 묶어서 등기한 보존등기는 동법 제15조가 규정하고 있는 부동산등기용지주의에 위배되어 무효이다.  【참조조문】 가.민법 제186조, 부동산등기법 제131조 나. 부동산등기법 제15조 【참조판례】 가. 대법원 1978. 6. 27. 선고 78다544 판결 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 재단법인 천주교 수원교구유지재단 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 유현석 【피고 보조참가인】 피고 보조참가인 【원심판결】 서울고등법원 1986. 3. 12. 선고 85나1013 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는 유효한 등기가 되기 위하여는 그 등기상의 표시와 이에 의하여 공시하려는 당해 건물의 실제상의 상태간에 동일성 또는 적어도 유사성이 있다고 인식될 수 있어야 하므로 등기상의 표시건물과 당해 실제건물간에 그 소재지번이나 건물의 종류, 구조, 면적 등에 관하여 중대한 차이가 있어 양자간에 도저히 동일성 또는유사성조차 인식될 수 없는 것이면 그 등기는 무효라 할 것이다.  원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 계쟁건물은 모두 4동의 독립건물로서 그중 1동(아래표시(1)건물)은 경기 안성군 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 양필지상에, 나머지 3동(아래표시(2),(3),(4)건물)은 모두 (주소 1 생략) 지상에 각 소재하고 있으며 위 각 건물의 실제상의 현황, 즉 건물의 종류, 구조와 면적은 (1) 세멘블럭조(원심이 벽돌조로 표시한 것은 오기로 보인다) 세멘와즙기도소 1동 건평 75.7제곱미터 (2) 목조와즙 기도소1동 건평 111.4제곱미터 (3) 세멘블럭조 세멘와즙 주택 1동 건평 61.0제곱미터 (4) 목조세멘와즙 창고1동 건평 26.2제곱미터인데 반하여 수원지방법원 안성등기소 1985.10.4 접수 제21808호로서 원고명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 건물은 아래에서 보는 바와 같이 모두 8동의 독립건물로서 그 소재지번이 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략), 4필지로 표시되어 있고 건물의 종류, 구조와 면적도 (1) 시멘트블록조 시멘트기와지붕 단층 본관(주택), 수도원 본관(주택 116.20제곱미터 (2) 수도원 84.92제곱미터 (3) 목조기와지붕 단층창고 23.20제곱미터 (4) 시멘트블럭조 돌기와 지붕 단층주택 63.58제곱미터 (5) 세멘트콘크리트조 아연지붕 복자성당 34.40제곱미터 (6) 돌담조 시멘트블럭조 아연지붕교회 260.40제곱미터 (7) 시멘트블럭조 아연지붕 단층사택 84.99제곱미터 (8) 시멘트블럭조 아연지붕 단층창고 54.52제곱미터로 표시되어 있다는 것인바, 이와 같은 사실관계를 기초로 이 사건 계쟁건물의 실제상의 상태와 원고명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 위 등기부상의 건물의 표시를 서로 비교해 보면 우선 그 소재지번에서 벌써 중대한 차이를 발견할 수 있다. 즉 이 사건 계쟁건물은 실제로는 그중 1동만이 위 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 양필지상에 걸쳐서 존치되어 있을 뿐 나머지 3동은 모두 위 (주소 1 생략), 1필 토지상에 존재하고 있는데 반하여 위 등기부상의 건물은 위 2필의 토지 및 (주소 1 생략) (주소 4 생략)번지등 4필의 토지위에 존재하는 것으로 표시되어 있을뿐만 아니라 제1심 감정인 소외인의 감정결과와 원고가 그 진정성립을 인정하고 있는 을 제13호증(지형도)의 기재에 의하면, (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)의 2필 토지와 (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략)번지의 2필 토지는 인접된 토지가 아니라 서로 상당한 거리를 두고 떨어져 있는 토지임을 인정할 수 있으므로 위 등기부상의 소재지번 표시가 이 사건 계쟁건물의 실제상의 소재지번과 동일성 내지 유사성이 있다고는 보기 어렵고 더우기 이 사건 계쟁건물은 실제로 4동에 불과한데 위의 등기부상에는 8동의 건물이 올라 있고 또한 위 등기부상의 표시건물과 이 사건 계쟁건물간에 비록 건물의 종류 및 구조의 표시는 서로 유사성이 있다고 하겠으나 그 면적에 있어서는 상당한 차이를 보이고 있어 이러한 여러 차이점을 종합하여 고찰하면 원고명의로 보존등기가 경료된 위 등기부상의 표시건물과 이 사건 계쟁건물의 실제상의 상태 사이에는 중대한 차이가 있어서 사회통념상 동일성 내지 유사성이 있다고는볼 수 없으며 나아가 위의 등기부상에는 그 표시 8동의 건물이 모두 그 소재지번으로 표시되어 있는 4필의 토지위에 걸쳐서 존재하고 있는 것처럼 표시되어 있으나, 이미 위에서 본 바와 같이 실제로는 위 (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략)번지 양필토지는 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 양필토지와는 인접토지가 아니라 서로 상당한 거리를 두고 떨어져 있는 토지이므로 위의 등기부상의 기재만으로는 위 8동의 건물중 어떤 건물이 어떤 지번상에 소재하는지 알 수 없을 뿐만 아니라 인접토지가 아닌 수필의 토지위에 각각 독립하여 존재하는 수동의 건물은 설사 그 이용면이나 기능면에 있어서 서로 관련성을 갖는다고 하더라도 부동산등기법상 이들을 묶어서 1개의 건물로 취급할수는 없는 것이므로 위의 8동의 건물을 1등기용지에 1개의 건물로 묶어서 등기한 원고명의의 위 보존등기는 같은법 제15조가 규정하고 있는 1부동산 1등기용지주의에도 위배되어 어느모로 보나 무효의 등기라고 하지 않을 수 없다.  따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 등기부상의 건물과 실제의 건물과의 동일성에 관한 법리 내지 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이병후(재판장) 김달식 황선당

증축된 건물이나 부속건물에 근저당권의 효력이 미치게 하는 변경등기 요부 제정 1994. 2. 1. [등기선례 제4-460호, 시행 ]   증축한 건물이나 부속건물을 별개 독립한 건물로 보존등기를 하지 않고, 건물의 구조나 이용상 기존 건물과 일체성이 인정되어 기존건물에 건물표시변경등기 형식으로 증축등기나 부속건물등기를 하였다면 그 부분은 기존건물에 부합되는 것으로 보아야 하는 한편 근저당권의 효력은 다른 특별한 규정이나 약정이 없는한 근저당부동산에 부합된 부분과 종물에도 미치는 것이므로 이 경우 증축된 건물에 근저당권의 효력을 미치게 하는 변경등기는 할 필요가 없을 뿐만 아니라 할 수도 없을 것이다  (1994. 2. 1. 등기 3402-71 질의회답) 참조판례 : 1981.7.7. 선고 80다2643 판결, 1981.11.10. 선고 80다2757 판결 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결  참조선례 : 선례요지 Ⅰ 제384항

대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2643, 2644 판결 [소유권이전등기말소][공1981.9.15.(664),14192] 【판시사항】 기존건물의 외곽에 덧붙여 증축한 부엌 및 방의 기존건물에의 부합 여부(적극) 【판결요지】 기존건물인 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 21평 8합의 외곽에 덧붙여 세멘부록조 스레트즙 부엌 3개와 방 4개 합계 건평 18평 9합을 증축하였다면 그 증축된 건물은 기존건물에 부합되어 전체가 1동의 주택을 이루고 있다고 할 것이다.  【참조조문】 민법 제256조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.10. 선고 80나365(본소),366(반소) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제 1 점을 본다. 기록에 의하면, 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)는 소장에서 일시 이 사건 부동산은 실제 원고의 소유로서 피고들 명의의 등기는 반사회적 법률행위로 인한 무효의 등기라고 주장하고 각 그 말소를 구하였다가 그후 이를 변경하여(79.3.19자 각 청구취지 및 원인변경신청 참조), 이 사건 부동산에 대한 피고 2 명의의 등기가 유효함을 전제로 하여 피고 2에 대하여는 매매를 원인으로 한 이전등기를 구하고 피고(반소원고) 1에 대하여는 그 명의의 등기가 피고 2와의 가장매매에 기하여 경료된 것임을 이유로(예비적으로 만일 피고(반소원고) 1의 명의의 등기가 피고 2에 대한 채권담보의 목적으로 경료된 것이라면 그 채무의 대위변제를 전제로─제 1심 5차변론조서 참조) 그 등기의 말소를 구하였을 뿐이고, 피고(반소원고) 1의 반소에 대하여도 위 피고 명의의 등기가 반사회적 법률행위에 기한 것이라는 항변을 제출한 일이 없음이 명백하므로 원심이 피고들 명의의 등기가 반사회적 법률행위로 인한 것인지 여부를 심리하지 않은 조치에 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 상고이유 제 2 점을 본다. 기록에 의하면, 이 사건 부동산은 등기부상으로는 서울 성북구 (주소 생략) 지상 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주택 1동 견평 18평 9홉 4작으로 되어 있으나 실제로는 건평 21평 8홉이었던 것을 원고가 그가 소유하였을 때에 현재 원고가 점유중인 세멘부록조 스레트즙 부엌 3개와 방 4개 합계 건평 18평 9홉을 위 기존건물의 외곽에 덧붙여 증축하여서 그 증축된 건물이 기존건물에 부합되어 전체가 1동의 주택을 이루고 있음이 명백하므로 원심이 이와 같이 사실을 인정하였음은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으며, 이와 같이 인정되는 이상 원심이 이 사건 부동산이 원고의 점유부분까지 합하여 법률상으로는 1개의 부동산이기 때문에 피고(반소원고) 1 명의의 등기의 효력은 당연히 원고의 점유부분에 까지 미친다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 건물의 독립성에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 이 점을 공격하는 논지는 그 이유 없다.  3. 상고이유 제 3 점을 본다. 법률을 잘 알지 못하여 사실심인 원심이 변론종결 당시까지 채무를 대위변제하지 못하여 원심에서 패소하였다 하여도 이와 같은 사유는 원심판결을 허물할 사유가 되지 아니하며 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다.  이에 이 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결 [소유권보존등기말소등][집29(3)민,185;공1982.1.1.(671),43] 【판시사항】    기존건물의 경락인이 경매목적물로 평가되지 아니한 증축부분(부합물)의 소유권을 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】  건물이 증축된 경우에 증축부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면, 위 증축부분에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.  【참조조문】 민법 제256조, 제358조, 제187조, 민사소송법 제640조 【참조판례】 대법원1967.6.15. 선고 67마639 판결 1968.5.27. 선고 68마140 판결 1969.8.26. 선고 69마80 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 한국외환은행 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 이경호 독립당사자참가인, 피상고인 주식회사 신세계완구 소송대리인 변호사 조규대) 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.16. 선고 79나3965(본소),79나3978(독립당사자참가) 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제 1 점에 대하여, 기록에 비추어 보면, 원고와 참가인이 모두 한결같이 판시 이 사건 증축건물(이하, 이 건 증축건물이라 한다)은 별개의 독립된 건물이 아니고 판시 기존공장건물(이하, 이 건 기존공장 건물이라 한다)에 부합된 부합물이므로 이건 기존공장건물이 등기된 이상 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 현행 등기제도하에서는 이 건 증축건물에 관한 피고 1, 피고 2, 피고 3 명의의 보존등기는 2중등기로서 무효이고, 이를 기초로 한 피고 4의 가등기 또한 원인무효의 등기라고 주장하고 있음은 소론이 지적한 바와 같으나, 원고의 주장은 이 건 기존공장 건물의 경매 당시 이 건 증축건물은 경매목적물로 평가되지 않아 경매에서 제외되었으므로 여전히 이를 건축한 소외 풍안산업주식회사의 소유로 남아 있어 원고는 위 소외 회사로부터 이 건 증축건물에 관한 근저당권설정등기를 경료받을 권리가 있으니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구한다는 것이고, 참가인의 주장은 이 건 증축건물은 비록 위 경매 당시 경매목적물로 평가되지 아니하였다하여도 이 건 기존공장 건물의 부합물이므로 참가인이 기존공장 건물을 경락받아 그 대금을 완납한 이상 이건 기존공장 건물에 대한 소유권 취득의 효력은 당연히 이 건 증축건물에까지 미친다 할 것이니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구하고, 또한 원ㆍ피고들에게 이 건 증축건물이 참가인의 소유라는 확인을 구한다는 것인바, 위에서 본 바와 같이 참가인의 청구와 원고의 피고들에 대한 청구와는 서로 다른 청구임이 명백하다 할 것이므로 원고와 참가인의 청구가 동일한 것임을 전제로 하여 참가인의 참가가 부적법하다는 논지는 그 이유없다.  제 2 점에 대하여, 건물이 증축된 경우에 증축된 부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면 비록 경매절차에서 경매 목적물로 평가되지 아니하였다 할지라도 경락인은 부합의 법리와 근저당권 등의 효력 및 경매의 효력으로서 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이 건 증축건물은 뒤에 판단하는 바와 같이 이 건 기존공장 건물과 분리하여서는 전혀 독립한 건물로서의 효용을 갖지 아니한다 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해 아래 이 건 증축건물이 위 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도 경락인인 참가인의 근저당권 및 경매의 효력으로 그 소유권을 취득하였다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다할 수 없고, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이니, 논지 이유없다.  제 3 점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여, 원고는 위 소외회사에게 판시와 같이 금전을 대부하고 그 공장의 대지와 그 위에 건립된 이 건 기존건물 및 기타 재산에 관하여 공장저당법 제7조에 의하여 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 그후 위 소외 회사는 원고의 동의를 얻어 이 건 기존건물의 부속건물인 대피소 1동을 지하 1층으로 하여 이 건 증축건물을 축조하였는데 이는 이 건 기존건물과 연결되어 있고 지상 2, 3층은 건물 전면 중앙에 출입계단을 만들어 출입문도 따로 설치되어 있기는 하나 전체적으로 보아 이건 기존건물 등의 공장과 한 울타리 속에 상호 인접하여 있고, 벽, 2층 스라브, 계단, 난간 등이 횡적으로 이 건 기존건물의 일부를 이용하고 있거나 이와 연결되어 있으며, 이건 증축건물의 기지는 수출공업단지 개발조성법에 의하여 조성된 공업지역에 위치하고 있어 공장 이외 의 용도에는 부적합할 뿐더러 실질적으로 기설된 위 소외회사의 피혁제품 제조공장인 이 건 기존건물의 확장으로서 기설공장의 일부로 이용하기 위하여 증축된 것에 지나지 않고, 위 이외에 변전실, 보이라실, 수위실, 대피소 등 부속건물등과 일체가 되어 일단의 피혁 제조공장을 이루고 있던 사실을 인정한 다음, 공장저당법의 취지를 종합하면 이 건 증축건물은 이 건 기존건물과 합하여 기존 공장건물을 구성할 뿐이고 이 건 증축건물이 이 건 기존건물과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다 할 것이므로 이 건 증축건물은 그 증축하였을 때 이 건 기존건물에 부합된 것이고 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된 것이라 할 것이니 이 건 증축건물에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었다 하더라도 이 건 증축건물도 위 경매에 의하여 이 건 기존건물과 일체로 참가인에게 소유권이 귀속되었다고 판단하고 있는바, 거시증거를 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 부합에 관한 법리오해와 이로 인한 입증책임의 전도 또는 일물일권주의 내지는 2중등기에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.  소론이 지적하는 판례는 별개의 독립된 건물로 볼 수 있는 경우의 것으로서 이 건에는 적절한 것이 되지 못한다 할 것이다. 논지 역시 이유없다.  이에, 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤일영(재판장) 김중서 정태균

대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결 [건물철거][공1982.2.15.(674),166] 【판시사항】 가. 기존건물에 증축된 건물부분의 부합 여부 나. 경매부동산인도명령에 대한 이의사유와 그 재판의 효력 【판결요지】 가. 기존건물에 붙여서 증축된 건물부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 볼 때 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다.  나. 경매부동산인도명령에 대한 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 하고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것이 아니므로 이의의 이유가 된, 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 아니한다.  【참조조문】 가. 민법 제256조나. 민사소송법 제647조, 제504조 【전 문】 【원고, 피상고인】 맹효영 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김경석 【피고, 상고인】 현봉주 소송대리인 변호사 박병균 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.20. 선고 79나3078 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 건물에 증축이 가하여진 경우에 그 증축건물 부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 고찰할 때 그 자체는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다고 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 견해에서 이 사건 건물은 이미 등기된 기존건물에 바로 접속하여 도로쪽으로 향하여 지어진 건물로서 이 사건 건물은 그 건평은 58평 9홉이나 도로에 면한 7평 정도 외에는 공장으로 사용되고 있고 벽면이 세멘브록크로 세워지고 아연으로 지붕만 덮여 있을 뿐이어서 건물로서는 별 가치가 없으며, 그 좌우에는 같은 모양의 점포들이 일직선으로 연결되어 있어 이 사건 건물을 통하지 않고는 기존건물로 출입할 수는 없고 기존건물과 이 사건 건물은 구조상, 이용상 일체를 이루고 있어 각 독립된 경제적 가치를 갖는다고는 보기 어려운 사실 등을 인정하고, 이 사건 건물은 기존건물에 부속하여 증축된 것으로서 기존건물에 부합된 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 인정판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하고 그 과정에 소론의 위법은 없다.  소론과 같이 이 사건 건물부분이 기존건물의 면적에 비하여 2배 이상이고 그 평당가격도 훨씬 높다고 하더라도 위에 본 바와 같이 그 구조상이나 용도, 기능의 점에서 기존건물에 부합하여 그 일부를 이루고 거래상의 독립성이 인정되지 아니하는 이상 독립된 건물이라고는 할 수 없는 것이고, 또 임의경매에 있어서 부동산의 평가액이 저렴하였다 하여 확정된 경락허가결정이 무효라고는 할 수 없고, 원심이 적법하게 이 사건 건물 전부가 기존건물에 부합되었다고 판단하고 있는 이상 경락허가결정의 표시여하에 불구하고, 그 전체가 기존건물과 함께 경락되었다고 볼 것이니 논지는 모두 이유없다.  제2점에 대하여, 경매법에 의한 부동산 인도명령에 대하여 신청된 방법의 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 할 것이고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것은 아니므로 이의의 이유가 된 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 않는다 할 것이다. 결국 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론의 위법은 없다.  그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신정철(재판장) 강우영 이정우

 

5. 공장저당 

공장저당법은 공자에 속하는 토지 또는 건물에 대한 저당권의 설정, 공장재단의 구성, 이 재단에 대한 저당권의 설정 및 등기 등의 제관계를 적절히 규율함으로써 생산공업의 제기업으로 하여금 자금을 확보하게 하여 기업의 유지와 그 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다. 

  본법으로 공장이라 함은 영업을 하기 위하여 물푸의 제조, 가공 또는 인쇄나 촬영의 목적에 사용하는 장소를 말한다.  

  공장의 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어ㅓ 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구 기타의 공장의 공용물에 미친다. 

공장저당법 제7조에 의한 근저당권변경 및 공장저당법 제7조에 의한 목록기재변경시 등기필증 첨부 여부 제정 2005. 11. 22. [등기선례 제200511-4호, 시행 ]   공장에 속하는 토지에 대하여 근저당설정등기가 경료되고 동일채권의 담보를 위하여 공장저당법 제7조에 의한 기계기구목록을 제출하여 공장저당법 제7조에 의한 저당권변경등기를 신청하거나 기계기구목록을 추가하여 목록기재 변경등기를 신청할 경우 근저당설정등기필증 또는 토지소유자 권리에 관한 등기필증을 첨부할 필요가 없다.  (2005. 11. 22. 부동산등기과－2069 질의회답)  참조예규 : 등기예규 제913호  참조선례 : 등기선례요지집 Ⅲ 제593항

토지와 공장건물의 소유자가 상이한 경우 공장저당법 제7조에 의한 근저당설정등기 제정 2006. 2. 9. [등기선례 제8-269호, 시행 ]   토지와 공장건물의 소유자는 상이하고 공장건물의 소유자와 공장에 속하는 기계기구의 소유자가 동일할 경우에는 공장건물만을 공장저당법 제7조에 의한 근저당으로 하고 토지에 대하여는 보통근저당으로 하여 공당담보로 근저당설정등기를 신청할 수 있다.  (2006. 02. 09. 부동산등기과－267 질의회답)  참조조문 : 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조, 민법 제368조  참조예규 : 제1170호  참조선례 : Ⅱ 제376항

공장저당법 제7조의 규정에 의한 목록의 제출, 목록기재의 변경등기 및 목록보존 등에 관한 예규 개정 2007. 3. 8. [등기예규 제1170호, 시행 ]   제1조 (목적) 이 예규는 공장저당법(이하 법이라 한다) 제7조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 기계기구목록의 제출 및 목록기재의 변경등기절차에 관하여 정함을 목적으로 한다.  제2조 (목록의 제출) 법 제7조의 규정에 의하여 기계기구 목록(이하 목록이라 한다)을 최초로 제출하는 경우에는 별지 1 양식과 같이 목록추가 기재란을 작성하여 제출하여야 한다.  제3조 (목록기재의 변경등기신청) 가. 종전목록에 새로운 물건을 추가하는 경우에는 신청인은 새로이 추가된 목록만을 제출한다. 나. 종전목록에 기재한 물건의 일부가 멸실하거나 또는 기재물건에 관하여 저당권이 일부 소멸한 경우에는 멸실 또는 분리된 목록만을 제출한다.  다. 신청서에는 그 부본을 첨부하여야 하며, 목록의 일부멸실 또는 분리에 의한 변경신청의 경우에는 저당권자의 동의서(인감증명 첨부) 또는 이에 대신할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.  제4조 (목록기재의 변경등기) 가. 목록추가의 경우 ① 새로운 물건을 추가한 경우의 등기는 '추가목록'에 별지 2 기재례와 같이 신청서 접수년월일, 접수번호 및 목록번호와 종전목록에 추가한다는 취지의 뜻을 기재하고, '종전목록'의 말미에 추가목록에 기재된 물건을 공장에 포함시킨다는 뜻과 신청서 접수년월일 및 접수번호를 기재한 후, 추가목록을 종전목록 말미에 합철하고 간인한다.  ② 목록의 편철보관방법(부책식)으로 인하여 추가목록을 종전목록의 말미에 합철하기 어려운 경우에는 '추가목록'에 제1항과 같은 조치를 취하고 목록편철장에 그 목록번호순으로 편철하되, '종전목록'표지(별지 1양식)의 목록추가 기재란에 새로운 목록을 추가한다는 뜻과 신청서 접수년월일, 접수번호 및 목록번호를 기재한다.  나. 목록 중 일부 멸실 또는 분리의 경우 종전목록에 기재한 물건의 일부가 멸실하거나 분리된 경우에는 별지 3 기재례와 같이 종전목록 중 그 물건의 표시옆에 그것이 멸실 또는 공장에서 분리된 뜻, 신청서 접수년월일과 접수번호를 기재하고 그 표시를 말소하며, 멸실 또는 분리된 물건을 기재한 목록은 신청서와 함께 신청서기타부속서류편철장에 편철한다.  다. 목록변경의 부기등기 금지 목록에 기재된 물건 전부의 설치를 폐지하고 보통저당권으로 변경등기를 하는 경우 외에는 을구사항란에 부기에 의한 변경등기를 하지 아니한다. 단서 삭제(2007.03.08. 제1170호) 제5조 (목록의 보존관리) 가. 목록은 보관철식 장부에 편철하거나 편철용 끈으로 묶어 가철하여 부책식으로 조제하여 보관한다. 나. 공장저당권의 말소 또는 보통저당권으로의 변경등기를 한 경우에는 해당 목록을 목록편철장에서 분리하여 폐쇄목록편철장으로 조제하여 그 등기를 한 날로부터 10년간 보존한 후 폐기하여야 하며, 분리절차를 거쳐 폐기하여야 할 목록을 현재 효력있는 목록과 같이 보존하는 일이 없도록 하여야 한다.  부 칙 (다른 예규의 폐지) 공장저당법 제7조의 규정에 의한 목록기재의 변경(추가.분리등)등기방법과 목록편철 등에 관한 사무처리지침( 등기예규 제737호, 예규집 제333항), 공장저당법 제7조 목록의 보존기간( 등기예규 제733호, 예규집 제45항)은 이를 각 폐지한다.

부동산과 기계기구의 소유자가 다른 경우의 공장저당법 제7조에 의한 저당권설정등기 가부 제정 1988. 9. 2. [등기선례 제2-376호, 시행 ] 공장저당법에 의하여 공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정등기를 할 경우 그 토지나 건물에 설치한 기계, 기구 기타의 공장 공용물의 소유자는 그것이 설치된 토지 또는 건물의 소유자와 동일하여야 한다.  88. 9. 2 등기 제464호 참조조문 : 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조

양식시설을 공장저당법 제7조에 의한 근저당권의 목적으로 할 수 있는지 여부 제정 1999. 12. 13. [등기선례 제6-327호, 시행 ]   상당한 기계설비가 되어 있는 양식시설도 그 토지 또는 건물과 함께 공장저당법 제7조에 의한 근저당권의 목적으로 할 수 있다. (1999. 12. 13. 등기 3402-1131 질의회답) 참조조문 : 공장저당법 제2조, 제4조, 제5조

주유기 및 유류저장탱크를 공장저당법 제7조에 의한 근저당권의 목적으로 할 수 있는지 여부 등 제정 1992. 6. 3. [등기선례 제3-6호, 시행 ]   주유소의 주유기 및 유류저장탱크는 그 토지 또는 건물과 함께 공장저당법 제7조에 의한 근저당권의 목적으로 할 수 있으나 위 기계기구의 소유자는 그 토지 또는 건물의 소유자이거나 공유자 이어야 한다.  또 토지에 대하여 보통근저당권을 설정한 후 그 지상의 건물과 주유소의 주유기 등을 추가로 근저당권의 목적물로 하기 위하여는 건물에 대한 공장저당법 제7조에 의한 추가근저당권설정등기 를 신청함과 동시에 토지에 대하여는 보통근저당권을 동법 규정에 의한 근저당권으로 하는 변경등기를 신청하여야 할 것이다.  92. 6. 3. 등기 제1217호 참조선례 : 1항

토지에 대한 사용권 없이 건물 및 기계·기구만으로 공장저당법상의 공장재단을 설정할 수 있는지 여부(적극) 제정 2001. 3. 8. [등기선례 제6-329호, 시행 ]   토지에 대한 사용권이 없다고 하더라도, 건물에 대한 등기된 권리가 있다면 건물 및 그 건물에 부속된 기계·기구 등으로 공장재단을 구성하여 공장재단설정등기를 신청할 수 있다.  (2001. 3. 8. 등기 3402-167 질의회답)  참조조문 : 공장저당법 제15조, 제16조

일반저당권을 공장저당법 제7조의 저당권으로 하는 변경등기 제정 1984. 11. 30. [등기선례 제1-443호, 시행 ]   일반저당권을 공장저당법 제7조에 의한 목록 제출의 저당권으로 변경하기 위하여는 그 변경계약서와 목록을 제출하여 저당권변경등기신청을 하여야 한다.  84. 11. 30 등기 제512호

공장저당법 제7조의 규정에 의한 목록을 폐지하고 새로운 기계·기구목록으로 변경하는 경우의 등기신청 방법 제정 1998. 4. 6. [등기선례 제5-430호, 시행 ]   공장저당법 제7조의 규정에 의한 목록에 기재된 기계ㆍ기구 전부를 새로이 다른 기계ㆍ기구로 교체한 경우에는, 종전 목록에 관하여는 공장저당법 제7조 목록폐지로 인한 저당권변경등기를 신청하여 공장저당법에 의한 저당권을 보통저당권으로 변경하고, 새로운 기계ㆍ기구에 관하여는 공장저당법 제7조 목록 제출로 인한 저당권변경등기신청을 하여 다시 그 보통저당권을 공장저당법에 의한 저당권으로 변경하여야 할 것이다.  (1998. 4. 6. 등기 3402-308 질의회답)  참조예규 : 제913호

꽃재배를 위한 시설이 공장저당법 제7조에 의한 근저당권의 목적물이 될 수 있는지 여부 제정 2001. 2. 26. [등기선례 제6-328호, 시행 ]   상당한 기계설비가 되어있는 꽃재배시설도 그 토지 또는 건물과 함께 공장저당법 제7조에 의한 근저당권의 목적이 될 수 있으나, 단지 다수의 화학비료를 사용하여 꽃을 재배하고 그 꽃을 약간 다듬어서 종이박스에 포장하여 출하하는 한편 꽃재배소를 홍보하기 위하여 재배소 한 쪽 구석에 인쇄기계를 설치한 정도로는 위 근저당권의 목적이 될 수 없다.  (2001. 2. 26. 등기 3402-141 질의회답)   참조선례 : Ⅱ 제389항, 본집 제327항

축산시설등의 목록을 제출하여 일반저당권을 공장저당권으로 변경할 수 있는지 여부 제정 1989. 4. 18. [등기선례 제2-389호, 시행 ]   상당한 기계설비가 되어 있는 축산시설에 대하여도 공장저당법이 적용된다 할 것이므로, 축산시설에 속하는 부동산(토지·건물)에 일반저당권이 설정되어 있는 경우 그 시설상의 기계·기구등의(축산시설의 일종인 폐수처리장도 포함될 수 있을 것임)목록을 제출하여 위 일반저당권을 공장저당권으로 변경하는 저당권변경등기신청을 할 수 있다.  89. 4.18 등기 제776호 신탁은행장 대 법원행정처장 참조조문 : 공장저당법 제2조, 제7조

공장재단에 대한 소유권보존등기 및 저당권설정등기의 경우 국민주택채권 매입 여부 제정 2004. 10. 26. [등기선례 제200410-6호, 시행 ]   공장저당법상의 공장재단이란 공장에 속하는 토지, 건물, 공작물, 기타 기계, 기구 등으로 구성되는 일단의 기업재산을 1개의 부동산으로 의제하여 소유권 또는 저당권의 목적이 되는 것으로서, 이 공장재단에 대한 저당권설정등기를 신청하는 것은 공장에 속하는 토지, 건물에 대한 저당권설정등기를 신청하는 것을 포함하는 의미를 가지므로, 공장재단에 대한 저당권설정등기를 신청하는 경우에는 국민주택채권을 매입하여야 할 것으로 생각된다.  다만, 공장재단에 대한 소유권보존등기는 공장재단을 창설하는 등기로서 부동산에 대한 소유권보존등기와는 전혀 그 개념을 달리하는 것이므로 이에 대한 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 위 국민주택채권을 매입할 필요가 없다.  (2004. 10. 26. 부등 3402-539 질의회답) 참조조문 : 주택법 제68조, 공장저당법 제11조, 제13조, 제14조, 제28조 주 : 공장재단에 관한 등기는 국민주택채권 매입대상이 아니라는 취지의 국토교통부의 의견에 따라 공장재단에 대한 저당권설정등기를 신청하는 경우에 더이상 국민주택채권을 매입할 필요가 없음(2016 국민주택채권 업무편람, 국토교통부, 55면 참조).

태양광 발전설비에 대한 소유권보존등기, 공장저당권설정등기 가부 제정 2008. 3. 14. [등기선례 제200803-2호, 시행 ]   1. 건축물에 대한 소유권보존등기를 하기 위해서는 그 건물이 토지에 견고하게 정착되어 있고(정착성) 지붕 및 주벽 또는 그에 유사한 설비를 갖추고 있으며(외기분단성) 일정한 용도로 계속 사용할 수 있어야(용도성) 하므로 위와 같은 요건을 구비하지 못한 태양광 발전설비는 건물 소유권보존등기의 대상이 될 수 없을 것이다.  2. 다만, 영업을 위하여 전기를 공급할 목적에 사용되는 장소인 토지나 건물의 소유자는 그 토지 또는 건물과 함께 그곳에 설치된 태양광 발전설비(기계, 기구 등)를 공장저당법 제7조에 의한 근저당권설정등기를 신청할 수 있다.  (2008. 3. 14. 부동산등기과－745 질의회답)  참조조문 : 부동산등기법 제131조 , 공장저당법 제7조  참조예규 : 등기예규 제1086호  참조선례 : Ⅱ 제389항, Ⅲ 제6항, Ⅴ 제429항, Ⅵ 제327항, Ⅵ 제330항. Ⅶ 제270항

등기능력 있는 물건 여부의 판단에 관한 업무처리지침 제정 2004. 10. 1. [등기예규 제1086호, 시행 ] 1. 건축물의 등기능력 유무에 대한 판단 기준  가. 건축법상 건축물에 관하여 건물로서 소유권보존등기를 신청한 경우, 등기관은 그 건축물이 토지에 견고하게 정착되어 있는지(정착성), 지붕 및 주벽 또는 그에 유사한 설비를 갖추고 있는지(외기분단성), 일정한 용도로 계속 사용할 수 있는 것인지(용도성) 여부를 당사자가 신청서에 첨부한 건축물대장등본 등에 의하여 종합적으로 심사하여야 한다.  나. 건축물대장등본 등에 의하여 건물로서의 요건을 갖추었는지 여부를 알 수 없는 경우, 등기관은 신청인으로 하여금 소명자료로서 당해 건축물에 대한 사진이나 도면을 제출하게 하여 등기능력 없는 건축물이 건물로서 등기되지 않도록 주의를 기울여야 한다.  다. 건물인지 여부를 판단하기 어려운 경우에는 아래의 예시를 참고하되 그 물건의 이용상태 등을 고려하여(위 소명자료 참조) 등기관이 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다.  (1) 등기능력 있는 건축물의 예시 지붕 및 주벽 또는 그에 유사한 설비를 갖추고 있고, 토지에 견고하게 정착되어 있는 것으로서 유류저장탱크, 사일로(silo), 농업용 고정식 온실, 비각, 경량철골조 경량패널지붕 건축물, 조적조 및 컨테이너구조 슬레이트지붕 주택 등은 건물로서 소유권보존등기를 할 수 있다.  (2) 등기능력 없는 건축물의 예시  지붕 및 주벽 또는 그에 유사한 설비를 갖추지 않고 있거나, 토지에 견고하게 부착되어 있지 않는 것으로서 농지개량시설의 공작물(방수문, 잠관 등), 방조제 부대시설물(배수갑문, 권양기, 양수기 등), 건물의 부대설비(승강기, 발전시설, 보일러시설, 냉난방시설, 배전시설 등), 지하상가의 통로, 컨테이너, 비닐하우스, 주유소 캐노피, 일시 사용을 위한 가설건축물, 양어장, 옥외 풀장, 경량철골조 혹은 조립식 패널 구조의 건축물 등은 건물로서 소유권보존등기를 할 수 없다.  2. 집합건물의 구조상 공용부분의 등기능력   가. 집합건물의 공용부분 중 구조적, 물리적으로 공용부분인 것(복도, 계단 등)은 전유부분으로 등기할 수 없다. 나. 집합건물의 공용부분이라 하더라도 아파트 관리사무소, 노인정 등과 같이 독립된 건물로서의 요건을 갖춘 경우에는 독립하여 건물로서 등기할 수 있고, 이 경우 등기관은 공용부분인 취지의 등기를 한다.  3. 기타(공유수면, 토굴, 방조제 등) 공유수면을 구획지어 소유권보존등기신청을 하거나 굴착한 토굴에 관하여 소유권보존등기신청을 할 경우 등기관은 그 등기신청을 각하하여야 한다. 방조제(제방)는 토지대장에 등록한 후( 지적법 제5조의 규정에 의하여 제방으로 등록) 그 대장등본을 첨부하여 토지로서 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  부 칙 [다른 예규의 폐지] 농지개량시설의 공작물의 소유권보존등기 가부( 등기예규 제221호), 방조제의 소유권보존등기 가부( 등기예규 제304호), 방조제의 부대시설물에 대한 소유권보존등기 가부( 등기예규 제305호), 싸이로에 대한 소유권보존등기 가부( 등기예규 제471호), 유류저장탱크의 소유권보존등기 가부( 등기예규 제706호)를 각 폐지한다.

공장 및 광업재단 저당등기 규칙 개정 2016. 6. 27. [규칙 제2668-1호, 시행 2016. 8. 4.]   제1장 총칙 제1조 (목적) 이 규칙은 「공장 및 광업재단 저당법」(이하 “법”이라 한다)에 따른 공장저당의 등기와 공장재단 및 광업재단의 등기에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.  제2장 공장재단 제1절 공장 토지와 공장 건물의 저당 제2조 (증명서의 제출) 법 제6조의 경우에는 토지나 건물이 법 제2조의 공장에 속한 것임을 증명하는 서면을 제출하여야 한다. 제3조 (목록제출의 기록) 공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정등기를 할 때에는 법 제6조에 따라 목록의 제출이 있다는 뜻을 기록하여야 한다. 제4조 (준용규정) 법 제6조의 목록에 관하여는 제9조 제2항부터 제4항까지, 제13조, 제32조 및 제33조를 준용한다. 제2절 공장재단의 등기 제5조 (등기기록의 양식) ① 공장재단등기기록의 표제부에는 표시번호란, 접수란, 공장재단의 표시란과 등기원인 및 기타사항란을 둔다. ② 갑구와 을구에는 순위번호란, 등기목적란, 접수란, 등기원인란과 권리자 및 기타사항란을 둔다. ③ 공장재단등기기록은 별지 제1호 양식에 따른다. 제6조 (신청서 기재사항) 등기의 신청서에는 다음 각 호의 사항을 적고 신청인 또는 그 대리인이 기명날인하거나 서명하여야 한다. 1. 공장의 명칭 2. 공장의 위치 3. 주된 영업소 4. 영업의 종류 5. 공장 소유자의 성명 또는 명칭. 다만, 2개 이상의 공장으로 재단을 구성하는 경우로서 각 공장의 소유자가 다른 경우에만 적는다. 6. 신청인의 성명(또는 명칭), 주소(또는 사무소 소재지) 및 주민등록번호(또는 부동산등기용등록번호) 7. 신청인이 법인인 경우에는 그 대표자의 성명과 주소 8. 대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 성명과 주소 9. 등기원인과 그 연월일. 다만, 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 적지 아니한다. 10. 등기의 목적 11. 등기필정보. 다만, 공동신청 또는 승소한 등기의무자의 단독신청에 의하여 권리에 관한 등기를 신청하는 경우에만 적는다. 12. 등기소의 표시 13. 신청연월일 제7조 (관할 등기소의 지정증명서) ① 다음 각 호의 등기신청을 하는 경우에는 신청서에 관할 등기소의 지정이 있다는 사실을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 1. 법 제25조 제2항에 따라 관할 등기소의 지정이 필요한 소유권보존등기신청 2. 합병 후의 공장재단에 대하여 법 제25조 제2항에 따라 관할 등기소의 지정이 필요한 공장재단 합병의 등기신청 3. 분할 후의 공장재단을 구성하는 공장이 분할 전 관할 등기소의 구역에 없게 된 경우로서 법 제25조 제2항에 따라 관할 등기소의 지정이 필요한 공장재단 분할의 등기신청  4. 공장재단을 구성하는 공장에 대한 분리 또는 멸실로 인하여 재단을 구성하는 공장이 모두 종전 관할 등기소 구역에 없게 된 경우로서 법 제25조 제2항에 따라 관할 등기소의 지정이 필요한 공장재단목록 기록의 변경등기신청  ② 등기소의 관할구역 변경으로 공장재단을 구성하는 공장이 모두 종전 관할 등기소의 구역에 없게 되어 그 공장재단에 관한 등기기록의 처리권한을 새로운 관할 등기소로 넘겨주는 조치를 하여야 하는 경우로서 법 제25조 제2항에 따라 관할 등기소의 지정이 필요할 때에는 종전 관할 등기소의 등기관은 공장소유자에게 그 사실을 통지하여야 한다.  ③ 제2항의 통지를 받은 공장소유자는 새로운 관할 등기소의 지정을 신청하고 그에 따른 지정이 있으면 종전 관할 등기소에 관할 등기소의 지정이 있다는 사실을 증명하는 서면을 제출하여야 한다.  제8조 (관할의 변경) 법 제26조, 법 제27조 제3항 및 제43조에 따라 등기기록에 대한 처리권한을 관할 등기소로 넘겨주는 조치를 할 때에는 해당 공장재단목록과 공장도면의 처리권한도 함께 넘겨주는 조치를 하여야 한다.  제9조 (소유권보존등기의 신청) ① 공장재단에 관한 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 공장재단을 구성하는 것을 표시한 공장재단목록과 공장도면을 등기소에 제공하여야 한다.  ② 제1항의 공장재단목록과 공장도면은 전자문서로 작성하여야 하고, 그 제공은 전산정보처리조직을 이용하여 등기소에 송신하는 방법으로 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 공장재단목록과 공장도면을 서면으로 작성하여 등기소에 제출할 수 있다.  1. 자연인 또는 법인 아닌 사단이나 재단이 직접 등기신청을 하는 경우 2. 자연인 또는 법인 아닌 사단이나 재단이 변호사나 법무사[법무법인·법무법인(유한)·법무조합 또는 법무사법인ㆍ법무사법인(유한)을 포함한다] 아닌 사람에게 위임하여 등기신청을 하는 경우  ③ 전자문서로 작성된 공장재단목록과 공장도면에는 「부동산등기규칙」 제67조 제4항 각 호의 구분에 따른 신청인 또는 그 대리인의 전자서명정보를 함께 송신하여야 하고, 서면으로 작성된 공장재단목록과 공장도면에는 신청인 또는 그 대리인이 기명날인하거나 서명하여야 한다.  ④ 여러 개의 공장으로 공장재단을 설정하는 경우에 공장재단목록과 공장도면은 공장마다 작성하여야 한다. 제10조 (공장도면) ① 공장의 도면에는 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 1. 공장에 속하는 토지, 건물 또는 그 밖의 공작물에 대하여는 방위, 형상, 길이 및 중요한 부속물의 배치 2. 지상권의 목적인 토지, 전세권이나 임차권의 목적인 토지ㆍ건물 ㆍ그 밖의 공작물 또는 승역지에 대하여는 방위, 형상 및 길이 ② 공장의 일부에 대하여 공장재단을 설정하는 경우에 공장도면은 재단에 속하는 부분과 이에 속하지 아니하는 부분을 명확하게 구분하여 작성하여야 한다.  제11조 (토지의 기록) 공장재단목록에 토지를 기록하는 경우에는 토지의 소재지번, 지목 및 면적을 기록하여야 한다. 제12조 (건물 등의 기록) 공장재단목록에 건물이나 그 밖의 공작물을 기록하는 경우에는 해당 건물이나 공작물이 소재하는 토지의 소재지번과 그 건물이나 공작물의 종류, 구조 및 면적(또는 길이)을 기록하여야 한다.  제13조 (기계 등의 기록) ① 공장재단목록에 기계, 기구, 전봇대, 전선, 배관, 레일, 그 밖의 부속물을 기록하는 경우에는 그 종류, 구조, 개수(또는 길이)를 기록하고, 제작자의 성명 또는 명칭, 제조연월일, 기호, 번호, 그 밖에 같은 종류의 다른 물건과 구별할 수 있는 특성이 있을 때에는 그 특성도 기록하여야 한다.  ② 여러 개의 토지, 건물 또는 그 밖의 공작물의 일부에 부속되는 물건에 대하여는 그 부속되는 토지, 건물 또는 그 밖의 공작물을 표시하여야 한다.  ③ 경미한 부속물에 대하여는 개괄하여 기록할 수 있다. 제14조 (항공기 등의 기록) ① 등록한 항공기를 공장재단목록에 기록하는 경우에는 「항공기등록령」 제14조 제1호부터 제5호까지의 사항을 기록하여야 한다. ② 등기한 선박을 공장재단목록에 기록하는 경우에는 「선박등기규칙」 제10조 제1항 제1호부터 제4호까지의 사항을 기록하여야 한다.  ③ 등록한 자동차를 공장재단목록에 기록하는 경우에는 등록번호, 차명, 차종, 차대번호, 원동기형식 및 사용본거지를 기록하여야 한다.  ④ 등록한 건설기계를 공장재단목록에 기록하는 경우에는 등록번호, 건설기계명, 형식, 규격, 차대일련번호, 제작국, 연식 및 사용본거지를 기록하여야 한다.  제15조 (지상권 등의 기록) ① 공장재단목록에 지상권을 기록하는 경우에는 제11조에 열거한 사항 외에 지상권설정의 목적, 범위, 존속기간, 지료와 그 지급시기, 설정연월일 및 소유자의 성명(또는 명칭)과 주소(또는 사무소 소재지)를 기록하여야 한다.  ② 공장재단목록에 전세권을 기록하는 경우에는 제11조 또는 제12조에 열거한 사항 외에 전세금(또는 전전세금), 범위, 존속기간, 위약금(또는 배상금), 설정연월일 및 소유자의 성명(또는 명칭)과 주소(또는 사무소 소재지)를 기록하여야 한다.  제16조 (임차권의 기록) 공장재단목록에 임차권을 기록하는 경우에는 제11조부터 제14조까지의 규정에 열거한 사항 외에 차임, 차임지급시기, 존속기간, 임차보증금, 설정연월일 및 임대인의 성명(또는 명칭)과 주소(또는 사무소 소재지)를 기록하여야 한다.  제17조 (지역권의 기록) 공장재단목록에 법 제24조 제2항에 따라 저당권의 목적이 될 지역권을 기록하는 경우에는 승역지의 표시, 지역권설정의 목적, 범위, 설정연월일 및 소유자의 성명(또는 명칭)과 주소(또는 사무소 소재지)를 기록하여야 한다.  제18조 (지식재산권의 기록) ① 공장재단목록에 지식재산권을 기록하는 경우에는 그 권리의 종류, 명칭, 번호와 원부등록의 연월일 및 그 권리자의 성명(또는 명칭)과 주소(또는 사무소 소재지)를 기록하여야 한다.  ② 지식재산권에 관한 실시권에 대하여는 실시권의 범위와 본권의 종류, 명칭, 번호, 원부등록의 연월일 및 그 권리자의 성명(또는 명칭)과 주소(또는 사무소 소재지)를 기록하여야 한다.  제19조 (여러 개의 공장재단) ① 여러 개의 공장에 대하여 공장재단을 설정하는 경우에는 각 공장에 속하는 것을 구분하여 기록하여야 한다. ② 여러 개의 공장이 각각 다른 소유자에 속하는 경우에는 각 소유자에 속하는 것을 구분하여 기록하여야 한다. 제20조 (저당권설정등기의 신청) 저당권설정등기를 신청하는 경우에 법 제3조 단서에 따른 특별한 약정이 있으면 신청서에 그 내용을 적어야 한다. 제21조 (추가적 공동담보의 등기신청) 1개 또는 여러 개의 공장재단을 목적으로 하는 저당권설정등기를 한 후 같은 채권에 대하여 다른 1개 또는 여러 개의 공장재단을 목적으로 하는 저당권설정등기를 신청하는 경우에는, 신청서에 종전의 등기를 표시하는 사항으로서 공동담보목록의 번호 또는 공장의 명칭 및 위치를 적어야 한다.  제22조 (공장재단 분할ㆍ합병등기의 신청) ① 공장재단 분할ㆍ합병등기의 신청서에는 공장재단의 분할 또는 합병 사실을 적어야 한다. ② 이미 저당권의 목적이 된 공장재단의 분할등기를 신청하는 경우에는 분할 후 저당권이 소멸하는 공장재단을 표시하고 법 제18조 제1항 단서에 따라 저당권자가 동의하였음을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.  제23조 (재단분할의 등기) ① 갑 공장재단을 분할하여 그 일부를 을 공장재단으로 하는 분할등기를 할 때에는 을 공장재단의 등기기록 중 표제부에 분할로 인하여 갑 공장재단의 등기기록에서 옮겨 기록한 뜻을 기록하여야 한다.  ② 제1항의 경우 갑 공장재단의 목록 중에서 을 공장재단에 속하게 될 목록을 분리하여 을 공장재단의 목록으로 하여야 한다. ③ 제1항 및 제2항의 경우 갑 공장재단의 등기기록 중 표제부에 남은 공장을 표시한 후 분할로 인하여 종전의 공장을 을 공장재단의 등기기록에 옮겨 기록한 뜻을 기록하고 종전의 표시에 관한 등기를 말소하는 표시를 하여야 한다.  ④ 제1항의 경우 을 공장재단의 등기기록 중 갑구에 갑 공장재단의 등기기록에서 소유권에 관한 등기를 옮겨 기록한 후 신청서의 접수연월일과 접수번호를 기록하여야 한다.  제24조 (저당권등기가 있는 재단의 분할) 제23조 제1항의 경우 법 제19조 제1항에 따라 저당권이 소멸하였을 때에는 을 공장재단의 등기기록 중 표제부에 분할로 인하여 저당권이 소멸된 뜻과 그 연월일을 기록하여야 한다.  제25조 (저당권등기가 전부 말소된 재단의 분할) 제23조 제1항의 경우 갑 공장재단에 대한 저당권의 등기가 전부 말소되었을 때에는 을 공장재단의 등기기록 중 표제부에 그 뜻과 그 연월일을 기록하여야 한다.  제26조 (공장의 소유자가 다른 재단의 분할) ① 제23조 제1항의 경우 갑 공장재단에 조성된 여러 개의 공장이 각각 다른 소유자에 속하여 같은 조 제4항에 따라 소유권에 관한 사항을 전사할 때에는 을 공장재단을 조성하는 공장의 소유자에 관한 부분을 전사하여야 한다.  ② 제1항의 경우에는 갑 공장재단의 등기기록 중 소유권의 등기에 그 뜻을 부기하고 갑 공장재단을 조성하는 공장의 소유자 외의 소유자에 관한 사항을 말소하는 표시를 하여야 한다.  제27조 (재단합병의 등기) ① 갑 공장재단과 을 공장재단을 합병함에 있어서 갑 공장재단이 이미 저당권의 목적이 된 공장재단인 경우에 합병등기를 할 때에는 갑 공장재단의 등기기록 중 표제부에 합병으로 인하여 을 공장재단의 등기기록에서 옮겨 기록한 뜻을 기록하고 종전의 표시에 관한 등기를 말소하는 표시를 하여야 한다.  ② 제1항의 경우 갑 공장재단의 목록과 을 공장재단의 목록을 합병 후의 공장재단의 목록으로 하여야 한다. ③ 을 공장재단의 등기기록 중 표제부에는 합병으로 인하여 갑 공장재단의 등기기록에 옮겨 기록한 뜻을 적은 후 을 공장재단의 표시에 관한 등기를 말소하는 표시를 하고 그 등기기록을 폐쇄하여야 한다.  ④ 갑 공장재단의 등기기록 중 갑구에 을 공장재단의 등기기록에서 소유권에 관한 등기를 옮겨 기록하고 그 등기가 을 공장재단이었던 부분에 관한 것이라는 사실, 신청서의 접수연월일과 접수번호를 기록하여야 한다.  제28조 (저당권등기가 전부 말소된 재단의 합병) 제27조 제1항의 경우 을 공장재단에 대한 저당권의 등기가 전부 말소되어 있을 때에는 갑 공장재단의 등기기록 중 표제부에 그 뜻과 그 연월일을 기록하여야 한다.  제29조 (변경등기의 신청) ① 법 제42조 제1항에 따라 공장재단목록 기록의 변경등기를 신청하는 경우에는 신청서에 저당권자의 동의서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.  ② 제1항의 경우에는 변경된 것을 기록한 목록과 도면을 등기소에 각 제공하여야 한다. ③ 제2항의 목록과 도면에 관하여는 제9조 제2항부터 제5항까지의 규정을 준용한다. 제30조 (소멸의 등기) 법 제21조에 따른 공장재단의 소멸등기는 등기기록 중 표제부에 하여야 한다. 제31조 (통지서의 접수) 등기관이 법 제32조 제2항, 제34조 제3항, 제35조 제2항, 제41조 제2항, 제46조, 제47조 제2항, 제50조에 따라 통지를 받았을 때에는 등기신청서와 같은 방법으로 접수하여야 한다.  제32조 (등기사항증명서의 발급과 등기기록의 열람) ① 공장재단목록과 공장도면은 등기사항증명서의 발급신청서에 그 사항의 증명도 함께 신청하는 뜻을 적은 경우에만 등기사항증명서에 이를 포함하여 발급한다.  ② 등기기록의 열람에 관하여는 제1항을 준용한다. 제33조 (공장재단목록 등의 보존) ① 전자문서로 작성된 공장재단목록과 공장도면은 보조기억장치(자기디스크, 자기테이프 그 밖에 이와 유사한 방법으로 일정한 등기사항을 기록·보관할 수 있는 전자적 정보저장매체를 말한다)에 저장하여 보존하여야 한다.  ② 서면으로 작성된 공장재단목록과 공장도면은 전자적 이미지정보로 변환하여 그 정보를 제1항에 따라 보존하여야 한다. ③ 공장재단목록과 공장도면은 영구 보존한다. 제34조 (「부동산등기규칙」의 준용) 공장재단의 등기에 관하여 이 규칙에 특별한 규정이 있는 경우와 「부동산등기규칙」제27조, 제28조, 제64조 및 제67조부터 제71조조까지의 규정을 제외하고는 성질에 반하지 아니하는 한 「부동산등기규칙」을 준용한다.  제3장 광업재단 제35조 (등기기록의 양식) ① 광업재단등기기록의 표제부에는 표시번호란, 접수란, 광업재단의 표시란과 등기원인 및 기타사항란을 둔다. ② 갑구와 을구에는 순위번호란, 등기목적란, 접수란, 등기원인란과 권리자 및 기타사항란을 둔다. ③ 광업재단등기기록은 별지 제2호 양식에 따른다. 제36조 (신청서 기재사항) 등기의 신청서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다. 1. 광구의 위치 2. 광구의 면적 3. 광물의 명칭 4. 광업권의 등록번호 5. 광업사무소의 소재지 6. 신청인의 성명(또는 명칭), 주소(또는 사무소 소재지) 및 주민등록번호(또는 부동산등기용등록번호) 7. 신청인이 법인인 경우에는 그 대표자의 성명과 주소 8. 대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 성명과 주소 9. 등기원인과 그 연월일. 다만, 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 적지 아니한다. 10. 등기의 목적 11. 등기필정보. 다만, 공동신청 또는 승소한 등기의무자의 단독신청에 의하여 권리에 관한 등기를 신청하는 경우에만 적는다. 12. 등기소의 표시 13. 신청연월일 제37조 (소유권보존등기의 신청) ① 광업재단에 관한 소유권보존의 등기를 신청하는 경우에는 광업재단목록과 건물, 그 밖의 공작물의 배치를 기록한 도면을 등기소에 제공하여야 한다.  ② 제1항의 도면은 광구마다 작성하여야 한다. ③ 제1항의 도면에 관하여는 제10조 제1항 제2호를 준용한다. 제38조 (광업권의 기록) ① 광업재단목록에 광업권을 기록하는 경우에는 광구의 위치, 광구의 면적, 광물의 명칭, 광업권의 설정연월일과 그 등록번호를 기록하여야 한다.  ② 광업권에 대하여 기한이 있을 때에는 그 기한도 기록하여야 한다. 제39조 (토지사용권의 기록) 광업재단목록에 토지사용권을 기록하는 경우에는 토지의 소재지번, 지목, 면적, 사용의 목적, 사용의 시기, 사용료, 그 지불시기 및 토지소유권과 관계인의 성명(또는 명칭)과 주소(또는 사무소 소재지)를 기록하여야 한다.  제40조 (여러 개의 광업권에 대한 재단목록의 작성) 여러 개의 광업권에 대하여 광업재단을 설정하는 경우로서 광업재단목록을 작성할 때에는 각 광구에 속하는 것을 구분하여 기록하여야 한다. 다만, 여러 개의 광구에 대하여 합병사업을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.  제41조 (공장재단 규정의 준용) 광업재단의 등기에 관하여는 이 장에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 제2장 공장재단의 등기에 관한 규정을 준용한다. 부 칙 제43조 (경과규정) ① 이 규칙 시행전에 종전의 규정에 의하여 한 등기는 이 규칙에 의하여 한 것으로 간주한다. ② 종전에 조제한 등기부는 이 규칙에 의하여 조제한 것으로 간주한다. 제44조 (법령의 폐지) 재단저당등기취급규칙은 이를 폐지한다. 제45조 (시행기일) 본 규칙은 공포일로부터 시행한다. 부 칙(1969.12.31 제361호) ① (시행일) 이 규칙은 1970년 1월 1일부터 시행한다. ② (구등기부의 등기 이기) 이 규칙 시행일부터 등기소는 지체없이 구등기부의 현재 효력이 있는 등기사항을 한글로 새등기부에 이기하여야 한다. 그러나 성명과 법인의 명칭 및 숫자는 종전대로 이기한다.  ③ 전항의 이기가 되지 않은 등기사항의 변경등기신청을 접수한 때에는 전항의 이기를 한 후 이를 기재하여야 한다. ④ 이기를 한 때에는 표시란에 대법원규칙 제몇호에 의하여 구등기부 제몇책 제몇장 구등기번호 제 호에서 이기한 뜻을 기재하여야 한다. ⑤ 이기가 끝나면 구등기부 표시란에 대법원규칙 제 호에 의하여 신등기부 제 책 제 장 신등기번호 제 호에 이기하였으므로 등기용지를 폐쇄한다는 취지와 이기 연월일을 기재하고 등기공무원이 날인하여야 한다.  부 칙(2007.08.31 제2101호) 이 규칙은 2007년 9월 1일부터 시행한다. 부 칙(2012.05.29 제2412호) 이 규칙은 2012년 8월 11일부터 시행한다. 부 칙(2016.06.27 제2668-1호) 제1조(시행일) 이 규칙은 2016년 8월 4일부터 시행한다. 제2조(업무정지에 관한 적용례) 제38조의2 및 제48조의3의 개정규정은 이 규칙 시행 이후 발생하는 위반행위부터 적용한다. 제3조(징계처분 공개에 관한 적용례) 제48조의2의 개정규정은 이 규칙 시행 이후 징계처분을 받은 자부터 적용한다. 제4조(법무사시험에 관한 경과조치) 이 규칙 시행 당시 진행 중인 시험에 대해서는 제4조, 제5조, 제6조, 제8조, 제13조 및 제14조의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다. 제5조 (다른 규칙의 개정) ① 공장 및 광업재단 저당등기 규칙 일부를 다음과 같이 개정한다. 제9조제2항제2호 중 "법무사합동법인"을 "법무사법인ㆍ법무사법인(유한)"으로 한다. ② ~ ⑦ 생략

 

6. 등기신청서의 기재사항 

부동산등기법 일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.] 법무부 제75조(저당권의 등기사항) ① 등기관이 저당권설정의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제8호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.  1. 채권액 2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지  3. 변제기(변제기)  4. 이자 및 그 발생기ㆍ지급시기  5. 원본(원본) 또는 이자의 지급장소  6. 채무불이행(채무부이행)으로 인한 손해배상에 관한 약정  7. 「민법」 제358조 단서의 약정  8. 채권의 조건  ② 등기관은 제1항의 저당권의 내용이 근저당권(근저당권)인 경우에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호 및 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.  1. 채권의 최고액 2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지  3. 「민법」 제358조 단서의 약정  4. 존속기간  제76조(저당권부채권에 대한 질권 등의 등기사항) ① 등기관이 「민법」 제348조에 따라 저당권부채권(저당권부채권)에 대한 질권의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 1. 채권액 또는 채권최고액  2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지  3. 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용  ② 등기관이 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」 제37조에서 준용하는 「민법」 제348조에 따른 채권담보권의 등기를 할 때에는 제48조에서 정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 1. 채권액 또는 채권최고액  2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지  3. 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용 제48조(등기사항) ① 등기관이 갑구 또는 을구에 권리에 관한 등기를 할 때에는 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 1. 순위번호  2. 등기목적  3. 접수연월일 및 접수번호  4. 등기원인 및 그 연월일  5. 권리자 ② 제1항제5호의 권리자에 관한 사항을 기록할 때에는 권리자의 성명 또는 명칭 외에 주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호와 주소 또는 사무소 소재지를 함께 기록하여야 한다.  ③ 제26조에 따라 법인 아닌 사단이나 재단 명의의 등기를 할 때에는 그 대표자나 관리인의 성명, 주소 및 주민등록번호를 함께 기록하여야 한다.  ④ 제1항제5호의 권리자가 2인 이상인 경우에는 권리자별 지분을 기록하여야 하고 등기할 권리가 합유(합유)인 때에는 그 뜻을 기록하여야 한다.

 

7. 등기신청서의 첨부서면 

  (가) 신청서 

  (나) 등기원인을 증명하는 서면 ; 저당권설정계약서 

   저당권설정계약서는 물권계약으로서 채권계약의 일종인 일종인 소비대차(민제598조 내지 제608조)에 관한 증서에 해당하지 않아 인지를 붙이지 않는다. 

  (다) 등기의무자 (저당권설정자)의 권리에 관한 등기필증 

등기필정보가 없는 경우 확인조서 등에 관한 예규 개정 2022. 7. 20. [등기예규 제1747호, 시행 2022. 7. 22.]   1.  목적 이 예규는 「부동산등기법」제51조 및 「부동산등기규칙」 제111조에 따라 등기관이 확인조서를 작성하거나 자격자대리인이 확인서면을 작성하는 경우 또는 신청서나 위임장 중 등기의무자 또는 그 법정대리인(이하 ‘등기의무자등’이라 한다)의 작성부분을 공증받아 제출하는 경우의 업무처리에 관한 구체적인 사항을 규정함을 목적으로 한다.  2.  등기관이 확인조서를 작성하는 경우 가.  확인의 대상  (1) 등기관은 출석한 사람이 등기의무자등임을 확인하고 「부동산등기사무의 양식에 관한 예규」별지 제30호 양식에 따라 조서를 작성하여야 한다. 등기의무자의 법정대리인을 확인하였다면 조서의 [등기의무자]란에 법정대리인임을 표시한다.  (2) 등기의무자가 법인인 경우에는 출석한 사람이 법인의 대표자임을, 법인 아닌 사단이나 재단인 경우에는 대표자 또는 관리인임을 확인하고, 위 예규 별지 제30-1호 양식에 따라 조서를 작성하여야 한다. 공동대표의 경우에는 각 공동대표자별로 확인조서를 작성한다.  나.  확인의 방법 (1) 등기관은 주민등록증, 외국인등록증, 국내거소신고증, 여권 또는 국내 운전면허증(이하 “신분증”이라 한다)에 따라 본인 여부를 확인하여야 한다. 신분증이 오래되거나 낡은 등의 사정으로 본인 여부를 판단하기 어려운 경우 등기관은 신분증을 재발급 받아 제출하게 하거나 다른 종류의 신분증을 제출할 것을 요구할 수 있다.  (2) 등기관은 확인조서의 [본인확인정보]란에 확인한 신분증의 종류를 기재하고, 그 신분증의 사본을 조서에 첨부하여야 한다. 다만 신분증이 이동통신단말장치에 암호화된 형태로 설치되는 등 사본화가 적합하지 않은 경우에는 신분확인서(「부동산등기사무의 양식에 관한 예규」 별지 제39호 양식)를 조서에 첨부하여야 한다.  (3) 신분증만으로 본인 확인이 충분하지 아니한 경우 등기관은 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 확인할 수 있고, 필요한 경우 신분증을 보완할 수 있는 정보의 제출을 요구할 수 있다.  (4) 신분증 외의 정보를 제공받은 경우 이를 신분증의 사본(다만 신분증이 이동통신단말장치에 암호화된 형태로 설치되는 등 사본화가 적합하지 않은 경우에는 위 (2)의 신분확인서)과 함께 조서에 첨부하고, 그 정보의 종류를 [본인확인정보]란에 추가 기재한다.  다.  등기의무자등의 필적기재 (1) 등기관은 등기의무자등으로 하여금 확인조서의 [필적기재]란에 예시문과 동일한 내용 및 본인의 성명을 본인 필적으로 기재하게 한다.  (2) 필적을 기재하지 못할 특별한 사정이 있는 경우(양 팔이 없는 경우 등) 필적기재를 생략하고 등기관은 이와 같은 취지를 [비고]란에 기재한다.  3.  자격자대리인이 확인서면을 작성하는 경우 가. 자격자대리인은 직접 위임인을 면담하여 위임인이 등기의무자등 본인임을 확인하고 확인서면을 작성하여야 한다. 등기의무자가 개인인 경우에는 별지 제1호 양식에 의하되, 등기의무자의 법정대리인을 확인한 때에는 등기의무자란에 등기의무자의 법정대리인임을 표시하고, 법인 또는 법인 아닌 사단․재단의 경우에는 별지 제2호 양식에 의한다.  나. [특기사항]란에는 등기의무자등을 면담한 일시, 장소, 당시의 상황 그 밖의 특수한 사정을 기재한다. (예시) OOOO. OO. OO. 오후 세시경 강남구 일원동 소재 OO병원 OO호실로 찾아가 입원 중인 등기의무자를 면담하고 본인임을 확인함. 환자복을 입고 있었고 부인과 군복을 입은 아들이 함께 있었음 다. [우무인]란에는 등기의무자등의 우무인을 찍도록 하되 자격자대리인은 무인이 선명하게 현출되었는지 확인하여야 하고, 무인이 선명하게 현출되지 않은 경우 다시 찍도록 하여 이를 모두 확인서면에 남겨둔다. 우무인을 찍는 것이 불가능한 특별한 사정(엄지손가락의 절단 등)이 있는 경우 좌무인을 찍도록 하되, [특기사항]란에 좌무인을 찍은 취지와 구체적 사유를 기재한다. 만일 우무인과 좌무인을 모두 찍을 수 없는 특별한 사정이 있는 경우 날인을 생략하고, [특기사항]란에 날인을 생략하게 된 취지와 구체적 사유를 기재한다.  (예시) 양 팔이 모두 없어 무인을 찍을 수 없었으며, 주민등록증으로 본인임을 분명히 확인하였음 라. 자격자대리인은 확인서면의 [본인확인정보]란에 확인한 신분증의 종류를 기재하고, 그 신분증의 사본을 서면에 첨부하여야 한다. 다만 신분증이 이동통신단말장치에 암호화된 형태로 설치되는 등 사본화가 적합하지 않은 경우에는 별지 제3호 양식의 서면을 첨부하여야 한다..  마. 그 밖에 확인의 대상과 방법 및 필적기재에 관한 사항은 성질에 반하지 아니하는 범위에서 위 2. 를 준용한다. 4.  신청서나 위임장 중 등기의무자등의 작성부분에 관하여 공증을 받은 경우 가.  법 제51조 단서의 ‘공증’의 의미 법 제51조 단서의 ‘공증’은 아래 나.의 서면에 기재된 내용 중 등기의무자등의 작성부분(기명날인 등)에 대해 공증인이 등기의무자등의 의사에 의해 작성된 것임을 확인하고 그 증명을 하여 주는 사서증서의 인증을 의미한다.  나.  공증을 받아야 하는 서면 (1) 등기의무자등이 등기소에 출석하여 직접 등기를 신청하는 경우에는 등기신청서 (2) 등기의무자등이 직접 처분행위를 하고 등기신청을 대리인에게 위임한 경우에는 등기신청위임장 (3) 등기의무자등이 다른 사람에게 권리의 처분권한을 수여한 경우에는 그 처분권한 일체를 수여하는 내용의 처분위임장. 이 경우 처분위임장에는 "등기필정보가 없다"는 뜻을 기재하여야 한다.  다.  등기관의 심사 (1) 이 공증은 등기소 출석의무를 갈음하는 것이므로 위 나.의 서면을 작성한 등기의무자등 본인이 공증인 앞에 직접 출석하여 공증을 받은 것이어야 한다. (2) 등기관은 위 서면에 첨부된 인증문을 확인하여 등기의무자등의 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받은 경우에는 해당 등기신청을 수리하여서는 아니된다.

「부동산등기규칙」 제111조 제1항의 주민등록증에 “주민등록증 발급신청 확인서”도 포함되는지 여부(적극) 제정 2012. 5. 14. [등기선례 제201205-1호, 시행 ]   「부동산등기법」 제51조의 확인조서 및 확인서면 작성 시 본인 확인을 위한 「부동산등기규칙」 제111조 제1항의 주민등록증에는 “주민등록증 발급신청 확인서”도 포함되므로, 변호사나 법무사 등 자격자대리인은 등기의무자가 주민등록증을 분실한 경우 “주민등록증 발급신청 확인서”에 의하여 본인 여부를 확인하고 그 사본을 확인서면에 첨부할 수 있다.  (2012. 05. 14. 부동산등기과－955 질의회답) 참조조문 : 주민등록법시행령 제41조 참조선례 : 부동산등기선례요지집 Ⅳ 제97항

등기필증 멸실시 확인서면 작성권자 제정 1993. 1. 25. [등기선례 제3-114호, 시행 ]   등기필증 멸실의 경우에 부동산등기법 제49조 단서의 규정은 위임에 의한 대리인(변호사 또는 법무사에 한한다)에 한하여 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리 인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면을 작성할 수 있음을 규정하고 있으므로 당해 부동산등기신청사건을 위임받지 않는 변호사 또는 법무사는 위 확인서면을 작성할 수 없다.  93. 1.25. 등기 제165호 대한법무사협회장 대 질의회답

법인이 등기필증을 멸실한 경우의 확인서면 제정 1994. 4. 18. [등기선례 제4-97호, 시행 ]   등기의무자인 법인이 법무사 등에게 위임하여 등기를 신청함에 있어서 등기의무자의 권리에 관한 등기필증을 분실한 경우에 법무사 등이 등기의무자로부터 위임받았음을 확인하는 서면을 작성하는 때에는 그 서면에 법인을 대표하는 자의 우무인을 찍고, 또한 그의 주민등록증사본 등이 첨부되어야 한다( 부동산등기법 제49조, 등기예규 제754호).그리고 위 경우 그 지배인을 확인함으로써 법인을 대표하는 자의 확인을 갈음할 수 있다( 부동산등기법 제49조, 등기예규 제762호).  (1994. 4. 18. 등기 3402-348 질의회답)

등기필증이 멸실된 경우 확인서면의 작성권자 등 제정 2002. 6. 14. [등기선례 제7-40호, 시행 ]   법무사가 대리인으로 등기신청을 함에 있어 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 경우, 등기의무자로부터 위임받았음을 확인하는 서면을 작성하여 이를 등기필증에 갈음하여 제출할 수 있는( 부동산등기법 제49조 제1항 단서 전단)바, 위 서면은 당해 등기신청사건을 위임받은 법무사가 주민등록증, 여권, 자동차운전면허증 등에 의하여 등기의무자 본인임을 확인하고 작성하도록 되어 있으므로( 같은 조 제2항 및 제3항), 대리인인 법무사가 아닌 행정서사나 또는 등기권리자 등이 확인서면을 작성하였다면 이는 적법한 절차에 의하여 작성된 확인서면이라 할 수 없다.  (2002. 6. 14. 등기 3402-328 질의회답) 참조예규 : 등기예규 제851호 참조선례 : 등기선례요지집 Ⅲ 제114항

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  (라) 위임장 

  (마) 인감증명서 

   소유권의 등기명의인이 등기의무자(근저당권설정자)로서 등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 인감증명을 제출하여야 한다. 인감증명의 사용도란에 "근저당권설정용"이라 기재해야 하나 기재하지 않더라도 무방하다. 

  (바) 주민등록 등초본 

등기를 함에 있어서 등권리자(근저당권자)의 주민등록번호를 명기해야 하는 경우에는 등기를 신청할 때에 등기권리자의 주민등록 등초본 (주민등록증 사본으로 갈음 가능)을 첨부하여야 한다. 

  (사) 공동담보목록 

    수 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 근저당권의 설정등기를 신청하는 경우에 부동산이 5개 이상인 경우에는 신청서에 공동담보 목록을 첨부하여야 한다.

  (아) 등록세영수필확인서 및 통지서 

  (자) 법인등기부등초본 

  (차) 주식회사의 이사회의 승인결의서 

 주식회사가 소유하는 부동산에 관하여 그 회사의 이사를 채무자 또는 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 신청하는 경우에는 상법 제398조의 규정에 의한 이사회의 승인결의서를 첨부하여야 하지만, 이사가 아닌 단순한 개인에게 담보로 제공하는 경우에는 이사회의 승인결의서를 첨부할 필요가 없다.  

상법」 제398조의 적용이 있는 경우의 등기업무처리지침 개정 2012. 4. 3. [등기예규 제1444호, 시행 2012. 4. 3.] 부동산등기를 신청함에 있어 「상법」 제398조가 적용되는 이사 등과 회사간의 거래라고 하더라도 "이사회의 승인을 증명하는 정보"를 첨부정보로서 등기소에 제공할 필요가 없다.  부 칙(2012. 04. 03. 제1444호) 제1조(시행일) 이 예규는 2012년 4월 3일부터 시행한다. 제2조(다른 예규의 폐지) 「한 사람이 쌍방회사의 대표이사로서의 법률행위시 이사회의 승인」( 등기예규 제141호)은 이를 폐지한다.

 

제9장 근저당권이전등기 

 

1. 근저당권의 양도 

근저당권의 기본계약인 계속적 거래계약상의 지위 (포괄근저당, 민제357조 1항 전단)와 현존채권을 함께 양도할 수 있다. 

민법   타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제357조(근저당)  ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.  ② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

 

 이것은 근저당권자의 지위의 변동을 초래하므로 근저당권자와 양수인, 근저당채권의 채무자 간의 3면계약(피담보채권이 확정되기 전의 포괄근저당의 이전)에 의해야 한다. 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다. (민제361조) 

  피담보채권이 양도될 때에는, 저당권은 그 부종성 때문에 당연히 이에 따라 이전되는 것이지만, 민법제361조는 특히 부종성을 강조하여 저당권과 피담보채권은 반드시 결합되어서 일체로만 처분될 뿐이다. 

 

 [판례] 대판 2005. 6. 10. 2002다15412  

저당권의 양도에 있어서 물권적 합의를 요하는 당사자의 범위   
  저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.   

대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 [근저당권말소][공2005.7.15.(230),1130] 【판시사항】   [1] 저당권의 양도에 있어서 물권적 합의를 요하는 당사자의 범위  [2] 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는 경우 【판결요지】   [1] 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.  [2] 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제361조, 제450조 제1항[2] 민사소송법 제248조, 부동산등기법 제6조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결(공1994하, 2816) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장순호 외 1인) 【피고,피상고인】 국민신용카드 주식회사소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 심훈종 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2002. 2. 1. 선고 2000나62805, 62812 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 근저당권의 이전에 관한 물상보증인 및 채무자의 동의 여부에 관하여 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율된다.  그러므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고( 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결), 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 양도인인 동아엔지니어링 주식회사(이하 '동아엔지니어링'이라 한다)와 양수인인 장은렌탈 주식회사(이하 '장은렌탈'이라 한다) 사이에 소외인 1에 대한 공사대금채권과 이 사건 건물부지 및 제1부동산(이하 '이 사건 전체 부동산'이라 한다) 위에 설정된 각 근저당권(이하 '이 사건 각 근저당권'이라 한다)을 양도하기로 합의한 이상 물상보증인인 소외인 2의 동의가 필요하지 않다고 하고, 나아가 채무자인 소외인 1이 위 채권양도 및 근저당권의 양도에 동의하였을 뿐만 아니라 동아엔지니어링이 1998. 2. 13. 소외인 1에게 확정된 피담보채권의 양도통지까지 하였으므로 이 사건 각 근저당권의 양도는 유효하고, 소외인 1이 채권양도에 동의하지 않았음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 근저당권의 양도에 있어서 물상보증인의 동의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 이 사건 각 근저당권의 피담보채권의 범위 및 그 소멸 여부에 관하여 기록에 의하면, 소외인 1과 동아엔지니어링은 1996. 10. 14. 원심 판시 제2차 도급계약을 체결하면서 특약사항으로, 팩토링거래의 방법으로 공사비를 충당하기로 하고, 소외인 1은 동아엔지니어링에게 위 도급계약의 이행보증을 위하여 이 사건 전체 부동산을 담보로 제공하기로 약정한 사실, 위 특약사항에 따라, 소외인 1과 동아엔지니어링은 1996. 11. 11.경 장은렌탈과 사이에 팩토링거래계약을 체결하고, ① 장은렌탈은 동아엔지니어링의 매출채권, 즉 위 공사도급계약에 따라 소외인 1에 대하여 가지는 공사대금채권을 65억 원의 범위 내에서 양수하고, ② 그 양수한 매출채권의 팩토링대전은 장은렌탈이 정하는 방법에 따라 동아엔지니어링이 지급받기로 하며, ③ 소외인 1은 팩토링대금을 장은렌탈이 지정한 방법에 의해 약정된 날짜에 장은렌탈의 지정구좌에 납부하며, ④ 장은렌탈이 매입한 매출채권이 상환기일에 전부 또는 일부가 지급거절되거나 거절될 염려가 있다고 인정될 사유가 있는 때에는 동아엔지니어링은 그 매출채권의 환매의무를 진다는 요지의 약정을 하고, 그에 부수하여 장은렌탈에 대하여 채무자를 소외인 1, 연대보증인을 동아엔지니어링으로 하는 차용금약정서를 작성·교부한 사실, 또한 소외인 1은 1996. 11. 14. 이 사건 각 근저당권을 부동산 소유자인 소외인 2의 승낙을 받아 동아엔지니어링 명의로 설정 또는 이전해 주고 '채무자(소외인 1)가 채권자에 대하여 채권최고액의 범위 안에서 기왕, 현재, 장래 부담하게 될 단독 혹은 연대채무나 보증인으로서 기명날인한 모든 채무'를 그 피담보채권으로 하기로 약정한 사실, 그 후 팩토링대금 변제가 제대로 되지 않자 동아엔지니어링은 1998. 2. 13.경 장은렌탈에게 이 사건 각 근저당권과 그 피담보채권을 모두 양도하고 그 무렵 소외인 1과 소외인 2에게 이러한 취지를 통지한 사실이 인정된다.  그런데 위 인정에서 보는 팩토링거래는 동아엔지니어링이 담보의 의미로 매출채권, 즉 소외인 1에 대한 공사대금채권을 장은렌탈에게 양도하고 장은렌탈로부터 그 채권액에 상당하는 금원(팩토링대전)을 차용하는 실질적인 소비대차거래라고 보아야 할 것이므로, 팩토링대전이 동아엔지니어링에게 지급되었다고 하여 담보로 제공된 공사대금채권이 소멸하는 것은 아니라 할 것이고, 그 거래에서 소외인 1이 차용증서를 제공한 것은 팩토링대금채무를 담보하기 위한 부수적 행위라고 보아야 할 것이므로 그 차용증서가 있다 하여 소외인 1이 장은렌탈로부터 금원을 차용하여 공사대금을 변제한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 더구나 동아엔지니어링은 위 차용증에 연대보증인으로 되어 있어 소외인 1이 팩토링대금채무를 변제하지 않을 경우 구상금채권을 취득할 수 있는 지위에 있고 그와 같은 구상금채권도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권에 포함되어 있는 것이 위 인정의 약정에 비추어 명백하다고 보이므로 가사 공사대금채권이 소멸하였다 하여도 그것만으로 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 소멸하였다고 할 수도 없다고 하겠다.  이 부분에 관한 원심의 설시가 다소 미흡하나, 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 동아엔지니어링의 소외인 1에 대한 공사대금채권에 한정되고 그것이 공사완공이라는 조건이 성취되지 아니하여 부존재하거나 이미 변제되어 소멸하였다는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 부기등기인 근저당권이전등기의 말소 가부에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 예비적으로 이 사건 각 근저당권이전의 부기등기인 판시 제3, 4등기의 말소를 구함에 대하여, 근저당권이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 근저당권설정등기가 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸로 말소될 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로, 원고의 예비적 청구에 관한 소는 소의 이익이 없는 부적법한 소라고 판단하였다.  그런데 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다고 볼 것이다.  위 법리에 비추어 보건대, 원고는 이 사건 예비적 청구로 이 사건 채권양도 당시 물상보증인인 소외인 2의 동의나 승낙이 없어서 피담보채권이 양도되더라도 근저당권은 이전하지 않는다거나 동아엔지니어링의 소외인 1에 대한 채권이 존재하고 있었다고 하더라도 소외인 1에게 양도통지를 하지 않았거나 그의 승낙을 받지 않았으므로 채권양도는 효력이 없다고 주장하며 이 사건 각 근저당권이 유효한 것을 전제로 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하고 있으므로 소의 이익 자체는 인정된다고 볼 것이다.  그런데 앞서 본 것처럼 원고의 위 각 주장은 인정되지 않는 사실에 기초한 것으로서 결국 받아들일 수 없고, 따라서 원심이 이 사건 예비적 청구에 대해 기각하여야 할 것을 소의 이익이 없음을 전제로 각하한 것은 잘못이라 할 것이나, 원심판결에 대해 원고만이 상고하였으므로 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 그대로 유지하여야 할 것이다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

대법원 2022. 1. 14. 자 2019마71 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 확정판결의 기판력이 미치는 객관적 범위 [2] 저당권의 피담보채권을 양도하는 방법 [3] 저당권과 함께 피담보채권을 양수하여 저당권이전의 부기등기를 마친 자가 채권양도의 대항력을 갖추지 않은 상태에서 저당권실행을 위한 경매를 신청할 수 있는지 여부(적극) / 이 경우 경매개시결정을 할 때 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명하여야 하는지 여부(소극) 및 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 위 사유를 증명하여야 하는지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 민사소송법 제216조 제1항 [2] 민법 제186조, 제450조 제1항 [3] 민사집행법 제264조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결(공2002하, 2519) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결(공2003상, 495) 대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다46236 판결 [2] 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결(공2005하, 1130) [3] 대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정(공2000하, 2387) 대법원 2014. 12. 2. 자 2014마1412 결정 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 (신청대리인 법무법인 소원 담당변호사 임은호 외 1인) 【피신청인, 상대방】 피신청인 【원심결정】 인천지법 2019. 1. 9. 자 2018라441 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심결정 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 부동산에 관한 권리관계 1) 신청인은 2012. 3. 12. 신청외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 5억 원, 채무자를 신청인으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었다.  2) 피신청인은 2014. 11. 18. 신청외 1로부터 위 근저당권의 피담보채권 중 1억 원의 채권을 양도받고(이하 ‘이 사건 채권양도’라고 한다), 2014. 11. 25. 이 사건 부동산에 관하여 위 확정채권일부양도를 원인으로 하여 이 사건 근저당권설정등기 중 1억 원에 대하여 근저당권지분이전등기(이하 ‘이 사건 근저당권이전등기’라고 한다)를 마쳤다.  3) 신청인과 신청외 1은 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액을 5억 원에서 1억 원으로 감축하는 내용의 변경계약을 체결하고 2015. 5. 2. 이 사건 근저당권설정등기에 관한 근저당권변경의 부기등기를 마쳤다.  4) 신청외 1에 대한 채권자 신청외 2는 2016. 10. 27. 채무자를 신청외 1, 제3채무자를 신청인으로 하여 위 근저당권의 피담보채권 1억 원에 대한 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라고 한다)을 받았고, 위 채권압류 및 추심명령은 그 무렵 신청인에게 송달되었다.  나. 신청인과 피신청인 사이의 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구소송(이하 ‘종전 소송’이라고 한다) 1) 신청인은 2015. 9. 22. 피신청인과 신청외 1을 상대로 이 사건 근저당권설정등기가 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다.  2) 신청인은 제1심 계속 중 신청외 1에 대한 소를 취하하였고, 제1심은 2016. 6. 23. 신청인의 피신청인에 대한 청구를 기각하였다. 3) 신청인은 제1심판결에 대하여 항소하여 피신청인이 근저당권의 피담보채권에 대하여 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 주장하면서 이 사건 근저당권이전등기의 말소를 구하는 예비적 청구를 추가하였다.  4) 항소심은 2017. 3. 16. 신청인의 항소를 기각하고, 설령 피신청인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 채권양도가 무효이거나 이 사건 근저당권이전등기 원인에 하자가 있는 경우에 해당하지 않는다고 보아 항소심에서 추가된 예비적 청구를 기각하였다.  5) 신청인은 항소심판결에 대하여 상고하였으나, 2017. 6. 29. 심리불속행 기각되어 판결이 확정되었다. 다. 신청인의 이 사건 부동산에 관한 임의경매개시결정에 대한 이의신청(이하 ‘종전 이의신청’이라고 한다) 1) 피신청인은 이 사건 근저당권이전등기에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청하여 2015. 1. 20. 임의경매개시결정이 내려졌다.  2) 신청인은 임의경매개시결정에 대하여 이의를 신청하였는데, 제1심은 2016. 12. 19. 신청인의 이의신청을 기각하였다. 3) 신청인은 제1심결정에 대하여 즉시항고하였고, 항고심은 2017. 6. 12. 피신청인이 근저당권의 피담보채권에 대하여 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하여 신청인에게 대항할 수 없다고 보아 제1심결정을 취소한 뒤 신청인의 이의신청을 받아들여 임의경매개시결정을 취소하고 피신청인의 임의경매신청을 기각하였다.   4) 피신청인이 항고심결정에 대하여 재항고하였으나, 2017. 11. 10. 심리불속행 기각되어 결정이 확정되었다. 2. 이 사건의 경과 가. 피신청인은 종전 이의신청 사건에서 임의경매개시결정이 취소되자, 2018. 2. 22. 이 사건 근저당권이전등기에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 다시 신청하여 2018. 3. 2. 임의경매개시결정이 내려졌다.  나. 신청인은 임의경매개시결정에 대하여 이의를 신청하였는데, 제1심은 2018. 5. 4. 신청인의 이의신청을 받아들여 임의경매개시결정을 취소하고 피신청인의 임의경매신청을 기각하였다. 다. 피신청인은 제1심결정에 대하여 즉시항고하였고, 원심은 다음과 같은 이유로 제1심결정을 취소하고 신청인의 이의신청을 기각하였다. 1) 종전 소송의 소송물은 이 사건 근저당권이전등기의 말소등기청구권이므로 이 사건 이의신청의 소송물과 다르나, 이 사건 이의신청은 종전 소송에서 공격방법으로 주장하였던 피신청인의 채권양도의 대항요건 불비를 다시 주장하는 것으로 종전 소송 소송물과 모순관계에 있으므로, 이 사건 이의신청은 종전 소송 판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.   2) 종전 이의신청 재판은 임의경매개시결정의 당부에 관하여 판단하는 것에 불과하여 이의사유가 된 담보권의 소멸 등 실체관계를 확정하는 기판력이 없으므로, 피신청은 다시 같은 사유를 경매절차에서 주장할 수 있고, 이 법원이 반드시 종전 이의신청 사건의 결정에 기속되어야 하는 것은 아니다.  라. 신청인은 원심결정에 대하여 재항고하였다. 3. 판단 가. 기판력은 전소판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않는 것임은 물론이고, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 등 참조). 이러한 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결 이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결, 대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다46236 판결 등 참조).  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 종전 소송 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 신청인의 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구권의 존부에만 미치고, 피신청인 명의의 이 사건 근저당권이전등기의 유효 여부는 판결 이유에서 설시된 그 전제가 되는 법률관계에 불과하여 종전 소송 확정판결의 기판력이 미치지 않는다. 나아가 종전 소송 확정판결은 피신청인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였는지 여부에 관계없이 이 사건 근저당권이전등기가 원인무효라고 볼 수 없다고 판단한 취지이므로, 종전 소송의 소송물인 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구권의 존부에 대한 판단이 이 사건 이의신청과 모순관계에 있다고 볼 수도 없다.   나. 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도할 수 없어 저당권의 피담보채권 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로, 저당권의 피담보채권 양도는 민법 제186조에서 정한 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 452조에서 정한 채권양도에 관한 규정에 따라 규율된다. 따라서 저당권은 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 이전되나, 이때의 물권적 합의는 저당권을 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다[대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 2002다15429(병합) 판결 참조].  민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에서 정한 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권 실행의 대상인 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정한 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관하여 위 서류의 한도에서 심사하고, 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치며, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 저당권과 함께 피담보채권을 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 않더라도 경매신청을 할 수 있고, 이 경우 경매개시결정을 할 때 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정, 대법원 2014. 12. 2. 자 2014마1412 결정 등 참조).  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 채권양도의 양수인인 피신청인은 채무자인 신청인에 대하여 채권양도의 통지를 하거나 신청인의 승낙을 받지 않으면 신청인에게 대항할 수 없다(민법 제450조 제1항). 그리고 위 채권양도의 통지 또는 승낙이 이 사건 채권압류 및 추심명령이 신청인에게 송달된 때보다 앞서 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지지 않았다면 피신청인은 이 사건 채권압류 및 추심명령을 받은 신청외 2에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제2항). 따라서 이러한 경우에는 채무자인 신청인은 민법 제450조 제1항 및 제2항에서 정한 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 채권양수인인 피신청인에게 채무를 변제할 의무가 없으므로, 피신청인은 채무자인 신청인이 이해관계인으로서 제기한 이 사건 이의절차에서 위와 같은 채권양도의 대항요건을 모두 갖추었음을 증명하여야 한다.  다. 그런데도 원심은 피신청인이 이 사건 채권양도에 관하여 민법 제450조 제1항 및 제2항에서 정한 채권양도의 대항요건을 모두 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단하지 않은 채 이 사건 이의신청이 종전 소송의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다는 이유만으로 이 사건 이의신청을 받아들이지 않았다. 이러한 원심결정에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 기판력의 객관적 범위와 담보권 실행을 위한 경매에서의 이의사유에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

 

2. 근저당권이전등기 (부기등기) 

  가. 소유권이외의 권리의 이전등기는 부기에 의하여 이를 하므로 근저당권이전등기를 부기에 의하여 한다. 근저당권의 양도의 등기는 부기에 의하여 이를 하는 것이고 부기등기는새로운 등기로서 구등기를 유지한다. (대판 1967. 6. 13. 67다482) 

대법원 1967. 6. 13. 선고 67다482 판결 [근저당권설정등기말소][집15(2)민,58] 【판시사항】 근저당권 양도와 당사자 적격 【판결요지】 근저당권의 양도의 등기는 부기에 의하여 이를 하는 것이고 부기등기는 새로운 등기로서 구 등기를 유지한다. 【참조조문】 부동산등기법 제153조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고법 1967. 2. 2. 선고 66나704 판결 【주 문】 1. 원판결을 파기한다. 2. 제1심판결중 원고의 피고 1에게 대한 청구부분을 취소하고, 그 부분에 관한 원고의 소를 각하한다. 3. 피고 1에 관한 총 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 4. 나머지 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 먼저 직권으로 살피건데, 원고가 청구원인으로 주장하는 바에 의하면, 피고 1 명의의 근저당권 설정등기는 위조된 문서에 의한 원인무효의 등기이고 동 피고로부터 근저당권 양도계약에 의하여 등기된 피고 2 명의의 설정등기 역시 원인무효라는 것이고, 따라서 청구취지로 각 그 등기의 말소를 구한다는 것인바, 근저당권의 양도에 의한 등기는 부동산 등기법 제153조에 의하여 부기에 의하여 이를 하는 것이며, 부기등기는 기존의 등기에 부기하여 그 일부를 변경하여 새로운 등기로서 구등기를 유지하는 것이고, 따라서 양수자는 양도자의 권리를 그대로 승계하는 것이므로, 이 관계를 분명히 하기 위하여 등기부상 표시하는 것에 불과하고, 구등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이다. 그러므로 등기부상 근저당권자는 피고 2이고, 그 양도인인 피고 1은 아니라 할 것이니, 피고 1은 본건에 있어서 피고 적격이 없음이 원고 주장자체에 의하여 분명하므로, 동 피고에게 대한 원고의 본건청구는 부적법함에도 불구하고, 이를 간과하여 본안에 들어가서 심판을 한 제1심판결은 잘못이고, 이를 간과한 원판결 역시 잘못이므로 피고 1에 관한 원판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하고 원고의 그 부분의 청구는 부적법하므로, 각하를 면치 못할 것이다.  그리고, 그 부분에 관한 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 할것이다. 2. 원고 소송대리인 김준원의 상고이유 제2점에 대한 판단 원고가 본건 근저당권 설정등기가 원인무효라고 주장자는 변론취지에는, 원고 신청의 증인 소외인에게 대한 증인심문사항등에 비추어 피담보채권이 없다는 주장도 포함되었다고 볼것이며, 더욱 원판결이 채택한 을제5호증(근저당권 설정계약서)에 의하면, 설정계약의 해지기간은 1개년의 통고일로 함이라고 되어있고, 원심구술변론 종결당시에는 근저당권설정계약이 체결된후 1년이 경과하였으므로, 본건 등기가 원판시와 같이 원인무효가 아니라고 하더라도, 만일 피담보채권이 없다면, 원고의 청구는 인용되어야 할것이므로, 원심으로서는 마땅히 피담보채권의 존재여부의 점에 관하여서도 심리판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 다만 본건 등기가 원인무효가 아니라는 이유만으로서, 원고의 청구를 배척하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 비난을 면치 못할 것이므로, 논지 이유있다.   3. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사   김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

 

  나. 근저당권 일부이전등기 

확정채권의 일부대위변제로 인한 근저당권 일부이전등기신청서의 등기할변제액이 대위변제증서상의 변제금보다 적더라도 당사자 사이에 별도의 약정이 있다면 이에 따른 근저당권일부이전등기를 신청할 수 있다.  

 

  다. 근저당권이전의 부기등기의 성질 및 말소절차 

근저다우건이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고, 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 '직권으로 마로'되는 것이며, 근저당권 양도의 무기등기는 기존이 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐이므로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기처구에 있어서 피고 적격이 없다. 

(대판 1995. 5. 26. 95다75500 ; 2000. 4. 11. 2000다5640) 

대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 [원인무효에의한근저당권설정등기말소등][공1995.7.1.(995),2262] 【판시사항】  가. 근저당권 양도의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소등기청구의 상대방  나. 근저당권설정등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부 【판결요지】  가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다.   나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.  【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제156조의2 나. 제6조 제1항 【참조판례】 가.나 대법원 1994.10.21. 선고 94다17109 판결(공1994하,3070) 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58) 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662) 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.12.16. 선고 94나6504 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심 판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 판시 소외 1의 지분에 대한 보장책으로 경료되었는데, 위 소외 1이 말소하기로 한 판시 소외 2 명의의 가등기를 말소하지 못하고 오히려 위 가등기에 기하여 본등기가 경료되어 원고 명의의 판시 소유권이전등기가 직권말소됨으로써 위 근저당권으로 담보되는 피담보채권은 전혀 존재하지 않게 되었다고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러나 직권으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관하여는 1987. 9. 15. 피고를 근저당권자로 하는 원심 판시 근저당권설정등기가 경료되었다가 1992. 9. 17. 위 근저당권이 제1심 공동 피고이었던 소외 3 앞으로 이전되는 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 사실이 인정되는 바, 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없는 것이고(당원 1967.6.13. 선고 67다482 판결; 1968.1.31.선고 67다2558 판결; 1994. 10.21.선고 94다17109 판결 등 참조), 또한 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로(당원 1988.3.8.선고 87다카2585 판결; 1988.11.22.선고 87다카1836 판결; 1994.10.21.선고 94다17109 판결 등 참조) 이 사건에 있어서는, 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 근저당권설정등기의 말소는 근저당권을 이전받은 위 소외 3을 상대로 하여 구하여야 할 것이고, 더이상 근저당권자가 아닌 피고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다.  따라서 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여도 피고에게 그 말소의무가 있다고 본 원심은 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 원심판결 중 위 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 제1심도 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여 피고에게 그 말소의무가 있다고 보았으므로, 제1심 판결도 위법함이 명백하여 이 부분 제1심 판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고는 이유없어 기각하고, 소송비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)

대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결 [채무부존재확인등][공2000.6.1.(107),1188] 【판시사항】  [1] 피담보채무의 소멸 또는 근저당권설정등기의 원인무효를 이유로 근저당권 이전의 부기등기에 대하여 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) 및 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소청구의 상대방(=양수인)   [2] 근저당권설정자가 피담보채무 부존재 확인과 함께 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 피담보채무 부존재 확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) 【판결요지】   [1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다.   [2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제156조의2[2] 민사소송법 제228조 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16-1, 민49) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결(공1994하, 3070) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) /[2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118) 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결(공1999하, 2170) 【전 문】 【원고(선정당사자),피상고인】 원고(선정당사자) 1 외 6인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남호진) 【원심판결】 대구지법 1999. 12. 24. 선고 99나2582 판결 【주문】 원심판결 중 채무부존재확인 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 원고의 항소를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고를 포함한 선정자들 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 부동산에 관하여 원고를 채무자로 하고 소외인을 근저당권자로 하는 1995. 10. 23.자 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 피고가 소외인의 원고에 대한 근저당권부 채권에 관하여 1998. 2. 8.자 압류 및 전부명령을 받아 확정됨에 따라 이를 원인으로 한 피고 명의의 1998. 2. 19.자 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌다는 사실을 인정한 다음, 위 근저당권으로 담보되는 채무가 존재하지 아니한다는 이유로 피고는 원고를 포함한 선정자들에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 참조), 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것이 아니므로, 이 사건에서 피고가 원고를 포함한 선정자들에게 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심의 판단에 논하는 바와 같이 청구취지를 오해하거나 그에 관한 석명권 행사를 게을리 한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 상고이유 제2, 4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외인 사이에 원고가 그에 대하여 부담하고 있었던 금 40,620,000원의 차용금 채무와 금 30,000,000원의 임대보증금 반환채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함시키기로 하는 약정이 있었다고 볼 증거가 없고, 달리 위 근저당권으로 담보되는 채권을 인정할 증거도 없다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 입증책임을 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용된다고 할 것이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결, 1966. 4. 6. 선고 66다231 판결 등 참조).  이 사건과 같이 원고가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 원고로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다고 할 것인데, 원심이 이 점을 간과하고 이 사건 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니하고 피고가 이를 다툰다는 이유만으로 채무부존재 확인을 구할 이익이 있다고 판단하여 채무부존재 확인을 구하는 청구 부분을 각하한 제1심판결을 취소하였으니, 여기에는 채무부존재 확인의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 논지는 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 채무부존재확인 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 재판하기에 충분하므로 이 부분에 대하여 각하한 제1심판결을 유지하기 위하여 원고의 항소를 기각하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈

대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21386 판결 [근저당권말소][미간행] 【판시사항】 근저당권설정등기의 말소와 별도로 근저당권이전의 부기등기의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는지 여부(소극) 【참조조문】 부동산등기법 제6조 제1항, 제156조의2, 민사소송법 제248조[소의제기] 【참조판례】 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결(공2000하, 2302) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정현) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박도하) 【원심판결】 광주지법 2009. 2. 6. 선고 2008나5727 판결 【주 문】 원심판결 중 별지 부동산 목록 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심은, 원고가 원고 소유이던 원심 판시 이 사건 별지 부동산 목록 제1 내지 20항 기재 각 부동산에 관한 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고 한다) 및 선정자 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등의 피상속인인 망 소외 5(1995. 10. 2. 사망) 명의의 1994. 11. 2.자 각 근저당권설정등기가 원인무효라고 주장하면서, 그 중 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관하여는 피고를 상대로 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하는 피고 명의의 2006. 11. 30.자 각 근저당권이전등기의, 나머지 제10 내지 20항 기재 각 부동산에 관하여는 피고 등 위 선정자들을 상대로 망 소외 5 명의의 1994. 11. 2.자 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시 각 사실관계에 비추어 갑 제3호증(각서)은 그 진정성립을 인정하기 어려워 원고 주장의 증거로 삼을 수 없고, 원고가 제출한 그 밖의 증거들만으로는 위 주장사실을 인정하기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 심리미진 혹은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다는 취지의 원고의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  그러나 직권으로 살피건대, 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것으로, 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것인바( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 등 참조), 이 사건 별지 부동산목록 중 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관하여는 원고가 처음부터 원인무효라고 주장하는 1994. 11. 2.자 소외 5 명의의 각 근저당권설정등기의 말소를 위 협의분할에 의한 상속인인 피고를 상대로 구할 수 있을 뿐, 위 각 근저당권설정등기에 기초한 2006. 11. 30.자 피고 명의의 근저당권이전의 부기등기의 말소를 별도로 구할 소의 이익은 인정되지 않는다 할 것이다.  따라서 이 사건 별지 부동산 목록 중 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관한 2006. 11. 30.자 피고 명의의 각 근저당권이전의 부기등기의 말소를 구할 소의 이익이 있음을 전제로, 피고에게 그 말소등기의무가 있다고 본 원심은 근저당권이전의 부기등기에 관한 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 부분 원심판결을 파기하되, 민사소송법 제407조에 의하여 이를 자판하기로 하고, 원심판결과 같은 취지의 이 부분 제1심판결 역시 위법함이 명백하므로 이를 취소하며, 그 부분 소를 각하하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

 

  라. 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는 경우 

근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다. (대판 2005. 6. 10. 2002다15412, 15429) 

대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 [근저당권말소][공2005.7.15.(230),1130] 【판시사항】 [1] 저당권의 양도에 있어서 물권적 합의를 요하는 당사자의 범위  [2] 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는 경우 【판결요지】  [1] 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.  [2] 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제361조, 제450조 제1항[2] 민사소송법 제248조, 부동산등기법 제6조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결(공1994하, 2816) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장순호 외 1인) 【피고,피상고인】 국민신용카드 주식회사소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 심훈종 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2002. 2. 1. 선고 2000나62805, 62812 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 근저당권의 이전에 관한 물상보증인 및 채무자의 동의 여부에 관하여 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율된다.  그러므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고( 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결), 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 양도인인 동아엔지니어링 주식회사(이하 '동아엔지니어링'이라 한다)와 양수인인 장은렌탈 주식회사(이하 '장은렌탈'이라 한다) 사이에 소외인 1에 대한 공사대금채권과 이 사건 건물부지 및 제1부동산(이하 '이 사건 전체 부동산'이라 한다) 위에 설정된 각 근저당권(이하 '이 사건 각 근저당권'이라 한다)을 양도하기로 합의한 이상 물상보증인인 소외인 2의 동의가 필요하지 않다고 하고, 나아가 채무자인 소외인 1이 위 채권양도 및 근저당권의 양도에 동의하였을 뿐만 아니라 동아엔지니어링이 1998. 2. 13. 소외인 1에게 확정된 피담보채권의 양도통지까지 하였으므로 이 사건 각 근저당권의 양도는 유효하고, 소외인 1이 채권양도에 동의하지 않았음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 근저당권의 양도에 있어서 물상보증인의 동의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 이 사건 각 근저당권의 피담보채권의 범위 및 그 소멸 여부에 관하여 기록에 의하면, 소외인 1과 동아엔지니어링은 1996. 10. 14. 원심 판시 제2차 도급계약을 체결하면서 특약사항으로, 팩토링거래의 방법으로 공사비를 충당하기로 하고, 소외인 1은 동아엔지니어링에게 위 도급계약의 이행보증을 위하여 이 사건 전체 부동산을 담보로 제공하기로 약정한 사실, 위 특약사항에 따라, 소외인 1과 동아엔지니어링은 1996. 11. 11.경 장은렌탈과 사이에 팩토링거래계약을 체결하고, ① 장은렌탈은 동아엔지니어링의 매출채권, 즉 위 공사도급계약에 따라 소외인 1에 대하여 가지는 공사대금채권을 65억 원의 범위 내에서 양수하고, ② 그 양수한 매출채권의 팩토링대전은 장은렌탈이 정하는 방법에 따라 동아엔지니어링이 지급받기로 하며, ③ 소외인 1은 팩토링대금을 장은렌탈이 지정한 방법에 의해 약정된 날짜에 장은렌탈의 지정구좌에 납부하며, ④ 장은렌탈이 매입한 매출채권이 상환기일에 전부 또는 일부가 지급거절되거나 거절될 염려가 있다고 인정될 사유가 있는 때에는 동아엔지니어링은 그 매출채권의 환매의무를 진다는 요지의 약정을 하고, 그에 부수하여 장은렌탈에 대하여 채무자를 소외인 1, 연대보증인을 동아엔지니어링으로 하는 차용금약정서를 작성·교부한 사실, 또한 소외인 1은 1996. 11. 14. 이 사건 각 근저당권을 부동산 소유자인 소외인 2의 승낙을 받아 동아엔지니어링 명의로 설정 또는 이전해 주고 '채무자(소외인 1)가 채권자에 대하여 채권최고액의 범위 안에서 기왕, 현재, 장래 부담하게 될 단독 혹은 연대채무나 보증인으로서 기명날인한 모든 채무'를 그 피담보채권으로 하기로 약정한 사실, 그 후 팩토링대금 변제가 제대로 되지 않자 동아엔지니어링은 1998. 2. 13.경 장은렌탈에게 이 사건 각 근저당권과 그 피담보채권을 모두 양도하고 그 무렵 소외인 1과 소외인 2에게 이러한 취지를 통지한 사실이 인정된다.  그런데 위 인정에서 보는 팩토링거래는 동아엔지니어링이 담보의 의미로 매출채권, 즉 소외인 1에 대한 공사대금채권을 장은렌탈에게 양도하고 장은렌탈로부터 그 채권액에 상당하는 금원(팩토링대전)을 차용하는 실질적인 소비대차거래라고 보아야 할 것이므로, 팩토링대전이 동아엔지니어링에게 지급되었다고 하여 담보로 제공된 공사대금채권이 소멸하는 것은 아니라 할 것이고, 그 거래에서 소외인 1이 차용증서를 제공한 것은 팩토링대금채무를 담보하기 위한 부수적 행위라고 보아야 할 것이므로 그 차용증서가 있다 하여 소외인 1이 장은렌탈로부터 금원을 차용하여 공사대금을 변제한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 더구나 동아엔지니어링은 위 차용증에 연대보증인으로 되어 있어 소외인 1이 팩토링대금채무를 변제하지 않을 경우 구상금채권을 취득할 수 있는 지위에 있고 그와 같은 구상금채권도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권에 포함되어 있는 것이 위 인정의 약정에 비추어 명백하다고 보이므로 가사 공사대금채권이 소멸하였다 하여도 그것만으로 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 소멸하였다고 할 수도 없다고 하겠다.  이 부분에 관한 원심의 설시가 다소 미흡하나, 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 동아엔지니어링의 소외인 1에 대한 공사대금채권에 한정되고 그것이 공사완공이라는 조건이 성취되지 아니하여 부존재하거나 이미 변제되어 소멸하였다는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 부기등기인 근저당권이전등기의 말소 가부에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 예비적으로 이 사건 각 근저당권이전의 부기등기인 판시 제3, 4등기의 말소를 구함에 대하여, 근저당권이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 근저당권설정등기가 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸로 말소될 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로, 원고의 예비적 청구에 관한 소는 소의 이익이 없는 부적법한 소라고 판단하였다.  그런데 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다고 볼 것이다.  위 법리에 비추어 보건대, 원고는 이 사건 예비적 청구로 이 사건 채권양도 당시 물상보증인인 소외인 2의 동의나 승낙이 없어서 피담보채권이 양도되더라도 근저당권은 이전하지 않는다거나 동아엔지니어링의 소외인 1에 대한 채권이 존재하고 있었다고 하더라도 소외인 1에게 양도통지를 하지 않았거나 그의 승낙을 받지 않았으므로 채권양도는 효력이 없다고 주장하며 이 사건 각 근저당권이 유효한 것을 전제로 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하고 있으므로 소의 이익 자체는 인정된다고 볼 것이다. 그런데 앞서 본 것처럼 원고의 위 각 주장은 인정되지 않는 사실에 기초한 것으로서 결국 받아들일 수 없고, 따라서 원심이 이 사건 예비적 청구에 대해 기각하여야 할 것을 소의 이익이 없음을 전제로 각하한 것은 잘못이라 할 것이나, 원심판결에 대해 원고만이 상고하였으므로 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 그대로 유지하여야 할 것이다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

대법원 2022. 1. 14. 자 2019마71 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 확정판결의 기판력이 미치는 객관적 범위 [2] 저당권의 피담보채권을 양도하는 방법 [3] 저당권과 함께 피담보채권을 양수하여 저당권이전의 부기등기를 마친 자가 채권양도의 대항력을 갖추지 않은 상태에서 저당권실행을 위한 경매를 신청할 수 있는지 여부(적극) / 이 경우 경매개시결정을 할 때 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명하여야 하는지 여부(소극) 및 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 위 사유를 증명하여야 하는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민사소송법 제216조 제1항 [2] 민법 제186조, 제450조 제1항 [3] 민사집행법 제264조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결(공2002하, 2519) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결(공2003상, 495) 대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다46236 판결 [2] 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결(공2005하, 1130) [3] 대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정(공2000하, 2387) 대법원 2014. 12. 2. 자 2014마1412 결정 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 (신청대리인 법무법인 소원 담당변호사 임은호 외 1인) 【피신청인, 상대방】 피신청인 【원심결정】 인천지법 2019. 1. 9. 자 2018라441 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심결정 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 부동산에 관한 권리관계 1) 신청인은 2012. 3. 12. 신청외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 5억 원, 채무자를 신청인으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었다.  2) 피신청인은 2014. 11. 18. 신청외 1로부터 위 근저당권의 피담보채권 중 1억 원의 채권을 양도받고(이하 ‘이 사건 채권양도’라고 한다), 2014. 11. 25. 이 사건 부동산에 관하여 위 확정채권일부양도를 원인으로 하여 이 사건 근저당권설정등기 중 1억 원에 대하여 근저당권지분이전등기(이하 ‘이 사건 근저당권이전등기’라고 한다)를 마쳤다.  3) 신청인과 신청외 1은 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액을 5억 원에서 1억 원으로 감축하는 내용의 변경계약을 체결하고 2015. 5. 2. 이 사건 근저당권설정등기에 관한 근저당권변경의 부기등기를 마쳤다.  4) 신청외 1에 대한 채권자 신청외 2는 2016. 10. 27. 채무자를 신청외 1, 제3채무자를 신청인으로 하여 위 근저당권의 피담보채권 1억 원에 대한 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라고 한다)을 받았고, 위 채권압류 및 추심명령은 그 무렵 신청인에게 송달되었다.  나. 신청인과 피신청인 사이의 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구소송(이하 ‘종전 소송’이라고 한다) 1) 신청인은 2015. 9. 22. 피신청인과 신청외 1을 상대로 이 사건 근저당권설정등기가 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다.  2) 신청인은 제1심 계속 중 신청외 1에 대한 소를 취하하였고, 제1심은 2016. 6. 23. 신청인의 피신청인에 대한 청구를 기각하였다. 3) 신청인은 제1심판결에 대하여 항소하여 피신청인이 근저당권의 피담보채권에 대하여 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 주장하면서 이 사건 근저당권이전등기의 말소를 구하는 예비적 청구를 추가하였다.  4) 항소심은 2017. 3. 16. 신청인의 항소를 기각하고, 설령 피신청인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 채권양도가 무효이거나 이 사건 근저당권이전등기 원인에 하자가 있는 경우에 해당하지 않는다고 보아 항소심에서 추가된 예비적 청구를 기각하였다.  5) 신청인은 항소심판결에 대하여 상고하였으나, 2017. 6. 29. 심리불속행 기각되어 판결이 확정되었다. 다. 신청인의 이 사건 부동산에 관한 임의경매개시결정에 대한 이의신청(이하 ‘종전 이의신청’이라고 한다) 1) 피신청인은 이 사건 근저당권이전등기에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청하여 2015. 1. 20. 임의경매개시결정이 내려졌다. 2) 신청인은 임의경매개시결정에 대하여 이의를 신청하였는데, 제1심은 2016. 12. 19. 신청인의 이의신청을 기각하였다. 3) 신청인은 제1심결정에 대하여 즉시항고하였고, 항고심은 2017. 6. 12. 피신청인이 근저당권의 피담보채권에 대하여 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하여 신청인에게 대항할 수 없다고 보아 제1심결정을 취소한 뒤 신청인의 이의신청을 받아들여 임의경매개시결정을 취소하고 피신청인의 임의경매신청을 기각하였다.  4) 피신청인이 항고심결정에 대하여 재항고하였으나, 2017. 11. 10. 심리불속행 기각되어 결정이 확정되었다. 2. 이 사건의 경과 가. 피신청인은 종전 이의신청 사건에서 임의경매개시결정이 취소되자, 2018. 2. 22. 이 사건 근저당권이전등기에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 다시 신청하여 2018. 3. 2. 임의경매개시결정이 내려졌다.  나. 신청인은 임의경매개시결정에 대하여 이의를 신청하였는데, 제1심은 2018. 5. 4. 신청인의 이의신청을 받아들여 임의경매개시결정을 취소하고 피신청인의 임의경매신청을 기각하였다.  다. 피신청인은 제1심결정에 대하여 즉시항고하였고, 원심은 다음과 같은 이유로 제1심결정을 취소하고 신청인의 이의신청을 기각하였다.  1) 종전 소송의 소송물은 이 사건 근저당권이전등기의 말소등기청구권이므로 이 사건 이의신청의 소송물과 다르나, 이 사건 이의신청은 종전 소송에서 공격방법으로 주장하였던 피신청인의 채권양도의 대항요건 불비를 다시 주장하는 것으로 종전 소송 소송물과 모순관계에 있으므로, 이 사건 이의신청은 종전 소송 판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.  2) 종전 이의신청 재판은 임의경매개시결정의 당부에 관하여 판단하는 것에 불과하여 이의사유가 된 담보권의 소멸 등 실체관계를 확정하는 기판력이 없으므로, 피신청은 다시 같은 사유를 경매절차에서 주장할 수 있고, 이 법원이 반드시 종전 이의신청 사건의 결정에 기속되어야 하는 것은 아니다.  라. 신청인은 원심결정에 대하여 재항고하였다. 3. 판단 가. 기판력은 전소판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않는 것임은 물론이고, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 등 참조). 이러한 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결 이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결, 대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다46236 판결 등 참조).   앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 종전 소송 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 신청인의 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구권의 존부에만 미치고, 피신청인 명의의 이 사건 근저당권이전등기의 유효 여부는 판결 이유에서 설시된 그 전제가 되는 법률관계에 불과하여 종전 소송 확정판결의 기판력이 미치지 않는다. 나아가 종전 소송 확정판결은 피신청인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였는지 여부에 관계없이 이 사건 근저당권이전등기가 원인무효라고 볼 수 없다고 판단한 취지이므로, 종전 소송의 소송물인 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구권의 존부에 대한 판단이 이 사건 이의신청과 모순관계에 있다고 볼 수도 없다.  나. 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도할 수 없어 저당권의 피담보채권 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로, 저당권의 피담보채권 양도는 민법 제186조에서 정한 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 452조에서 정한 채권양도에 관한 규정에 따라 규율된다. 따라서 저당권은 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 이전되나, 이때의 물권적 합의는 저당권을 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다[대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 2002다15429(병합) 판결 참조].  민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에서 정한 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권 실행의 대상인 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정한 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관하여 위 서류의 한도에서 심사하고, 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치며, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 저당권과 함께 피담보채권을 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 않더라도 경매신청을 할 수 있고, 이 경우 경매개시결정을 할 때 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정, 대법원 2014. 12. 2. 자 2014마1412 결정 등 참조).  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 채권양도의 양수인인 피신청인은 채무자인 신청인에 대하여 채권양도의 통지를 하거나 신청인의 승낙을 받지 않으면 신청인에게 대항할 수 없다(민법 제450조 제1항). 그리고 위 채권양도의 통지 또는 승낙이 이 사건 채권압류 및 추심명령이 신청인에게 송달된 때보다 앞서 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지지 않았다면 피신청인은 이 사건 채권압류 및 추심명령을 받은 신청외 2에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제2항). 따라서 이러한 경우에는 채무자인 신청인은 민법 제450조 제1항 및 제2항에서 정한 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 채권양수인인 피신청인에게 채무를 변제할 의무가 없으므로, 피신청인은 채무자인 신청인이 이해관계인으로서 제기한 이 사건 이의절차에서 위와 같은 채권양도의 대항요건을 모두 갖추었음을 증명하여야 한다.   다. 그런데도 원심은 피신청인이 이 사건 채권양도에 관하여 민법 제450조 제1항 및 제2항에서 정한 채권양도의 대항요건을 모두 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단하지 않은 채 이 사건 이의신청이 종전 소송의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다는 이유만으로 이 사건 이의신청을 받아들이지 않았다. 이러한 원심결정에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 기판력의 객관적 범위와 담보권 실행을 위한 경매에서의 이의사유에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

 

근저당권 있는 채권에 관하여 압류·전부명령이 제3채무자에게 송달된 후 그 근저당권이전등기 전에 다른 채권자의 가압류등기가 경료되었을 경우 전부명령에 따른 근저당권이전등기 제정 1998. 7. 24. [등기선례 제5-451호, 시행 ]   저당권있는 채권에 관하여 전부명령이 확정된 때에는 집행법원은 신청에 의하여 저당권이전등기를 촉탁하여야 하며, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류ㆍ가압류 또는 배당요구를 한 때에는 전부명령은 효력이 없지만, 압류 등의 경합이 제3채무자에게 송달된 후에 발생하였다면 비록 그 전부명령이 확정되기 전이었다 하더라도 이는 전부명령의 효력에 영향을 미치지 않는다 할 것이므로, 근저당권 있는 채권에 관하여 압류·전부명령이 제3채무자에게 송달된 후 그 전부명령에 따른 근저당권이전등기 전에 다른 채권자의 가압류등기가 경료되었을지라도 집행법원의 근저당권이전등기 촉탁서에 의해서 그러한 내용이 확인되는 경우에는 그 근저당권이전등기촉탁은 수리할 수 있다.  (1998. 7. 24. 등기 3402-696 질의회답) 참조조문 : 민사소송법 제561조 내지 564조, 동법시행규칙 제136조

근저당권등기의 말소와 근저당권자의 회사합병으로 인한 근저당권이전등기 생략 가부 제정 1982. 9. 18. [등기예규 제458호, 시행 ]   합병 후 존속하는 회사가 합병으로 인하여 소멸한 회사 명의로 있는 근저당권등기의 말소신청을 하는 경우에 있어서는 그 등기원인이 합병등기 전에 발생한 것인 때에는 합병으로 인한 근저당권이전등기를 생략하고 합병을 증명하는 서면을 제출하면 될 것이나, 그 등기원인이 합병등기 후에 발생한 것인 때에는 그 전제로서 회사합병으로 인한 근저당권이전등기를 하여야 할 것이다.

매매계약의 해제로 근저당권자의 승낙서를 첨부하여 소유권이전등기 말소를 신청하는 경우 근저당권설정등기를 말소하지 않고 소유권이전등기만을 말소할 수 있는 지 여부(소극) 제정 2011. 7. 28. [등기선례 제201107-3호, 시행 ]   등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하므로, 매매(증여)로 인한 소유권이전등기, 근저당권설정등기가 순차로 경료된 후 매매(증여)계약이 해제되어 근저당권자의 승낙서를 첨부하여 소유권이전등기의 말소를 신청한 경우 등기관은 부동산등기법 제172조 제2항에 의하여 그 소유권이전등기를 말소함과 동시에 위 근저당권설정등기를 직권으로 말소하게 되는바, 위와 같은 경우에 근저당권설정등기를 말소하지 않고 소유권이전등기만을 말소할 수는 없다.  (2011. 7. 28. 부동산등기과－1432 질의회답)  참조조문 : 부동산등기법 제171조, 제172조 제2항  참조예규 : 등기예규 제412호  참조선례 : 부동산등기선례요지집 Ⅲ 제603항, Ⅵ 제65항

등기상 이해관계있는 제3자가 있는 경우의 매매계약해제로 인한 소유권이전등기의 말소 제정 1981. 12. 23. [등기예규 제412호, 시행 ]   등기상 이해관계있는 제3자가 있는 때에도 그의 승낙서 또는 그에게 대항할 수 있는 재판의 등본이 있는 경우에는 말소등기를 할 수 있고 또 이 경우에 그 이해 관계인의 권리에 관한 등기가 말소되는 등기를 기초로 한 것인 때에는 등기공무원이 이를 직권말소하여야 할 것이다( 부동산등기법 제171조). 또 매매계약 해제로 인한 원상회복 방법으로 당사자가 계약해제를 원인으로 한 소유권이전등기 신청을 하여도 등기공무원은 이를 수리하여야 할 것으로 생각한다.  81.12.23. 제589호 각 지방법원장 대 법원행정처장 통첩

근저당권의 일부이전등기 후 이전되지 않은 나머지 지분에 대하여 근저당권이전등기를 신청할 경우 등기의 목적 제정 1999. 9. 10. [등기선례 제6-339호, 시행 ]   갑 명의의 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자의 지위가 을에게 일부양도되어 을 명의로 근저당권 일부이전등기를 경료한 후, 그 나머지 지위도 전부 을에게 양도하고 추가로 근저당권이전등기를 신청할 경우, 등기의 목적은 '○번 근저당권 갑지분전부이전'이 될 것이다.  (1999. 9. 10. 등기 3402-886 질의회답) 참조판례 : 서울지법 1997. 12. 22. 선고 97가합 16522 판결 등기예규 : 제832호    대하여 근저당권이전등기를 신청할 경우 등기의 목적 제정 1999. 9. 10. [등기선례 제6-339호, 시행 ] > 종합법률정보 규칙)

서울지법 1997. 12. 22. 선고 97가합16522 판결 : 항소기각 [근저당권말소회복등기][하집1997-2,30] 【판시사항】 수인의 근저당권자 명의로 하나의 근저당권이 설정된 경우, 근저당권에 대한 준공유 지분의 확정 방법 【판결요지】 수인의 근저당권자 명의로 하나의 근저당권이 설정된 경우 공유근저당권은 준공유자들의 피담보채권을 모두 합쳐서 채권최고액까지 담보하는 것으로서, 피담보채권이 확정되기 전에는 근저당권에 대한 준공유비율을 정할 수 없고, 피담보채권이 확정된 후에는 공유근저당권자들은 각자의 확정된 채권액의 비율에 따라 근저당권을 준공유하는 것이며, 민법 제262조 제2항은 근저당권의 준공유관계에는 준용되지 않는다.  【참조조문】 민법 제262조 제2항 【전 문】 【원 고】 원고(소송대리인 변호사 이용열외 1인) 【피 고】 피고 1외 7인 【주 문】 1. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에게, 가. 피고 1은 별지 기재 ①, ② 부동산에 관하여 서울지방법원 성북등기소 1996. 6. 18. 접수 제23101호로 말소등기된 같은 등기소 1991. 9. 17. 접수 제34512호 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하고,  나. 피고 7, 정리회사 소외 1 주식회사의 관리인 소외 2는 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라. 2. 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6은 원고에게 별지 기재 각 부동산에 대하여 서울지방법원 성북등기소 1991. 9. 17. 접수 제34512호로 등기한 근저당권 중 소외 3(주민번호 생략) 지분에 관하여 1997. 2. 23. 채권양도를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하라.  3. 원고와 피고 2 사이에 있어서, 제2항 기재 근저당권에 대한 피고 2의 지분은 100분의 15, 소외 3의 지분은 100분의 85임을 확인한다. 4. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정 사실 아래 각 사실은 원고와 피고 1, 정리회사 소외 1 주식회사의 관리인 소외 2 사이에서는 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 5, 6, 8, 9호증, 갑 제12호증의 1 내지 11, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없으며, 원고와 나머지 피고들 사이에서는 민사소송법 제139조에 의하여 위 피고들이 이를 자백한 것으로 간주된다.  가. 망 소외 3(주민번호 생략)과 피고 2는 피고 1의 소유이던 별지 기재 각 부동산에 관하여 서울지방법원 성북등기소 1991. 9. 17. 접수 제34512호로 근저당권자 소외 3, 피고 2, 채무자 피고 1, 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기(이하 별지 기재 각 부동산 전부에 대한 근저당권을 이 사건 근저당권이라 하고, 그 중 별지 기재 ①, ②부동산에 대한 근저당권을 이 사건 ①, ②근저당권이라 약칭한다.)를 경료받은 다음, 1991. 9. 17.부터 1992. 7. 28.까지 피고 1에게 소외 3이 8,500만 원, 피고 2가 1,500만 원 등 합계 금 1억 원을 이자 월 3%의 약정 아래 대여해 주었다.  나. 한편, 피고 1은 피고 2를 통하여 소외 3의 남편인 망 소외 4(주민번호 생략)로부터 3,000만 원을 이자 월 3%의 약정 아래 차용하면서, 자신의 사위인 소외 5 소유의 서울 은평구 신사동 (지번 생략) 소재 대지 및 건물(이하 신사동 부동산이라 약칭한다)에 관하여 채권최고액 4,500만 원의 근저당권을 설정하여 주었고, 다시 소외 4로부터 동일한 이자로 7,000만 원을 더 차용하면서 위 신사동 부동산에 관하여 채권최고액 1억 1,000만 원의 근저당권을 설정하여 주었다.  다. 위와 같이 피고 1의 소외 4 또는 소외 3에 대한 채무가 금 2억원에 이르게 되고, 그에 대한 이자가 월 3%씩으로 시중 금리를 넘어서자, 피고 1은 피고 2로부터 별지 기재 각 부동산과 위 신사동 부동산을 담보로 하여 은행이나 상호신용금고로부터 이자부담이 보다 적은 돈을 빌려 기존의 채무를 갚으라는 제안을 받고, 이를 실행하기 위하여 우선 이미 경료되어 있는 위 가, 나항 기재 근저당권을 말소하기로 하고 피고 2와 소외 4에게 그 말소등기절차에 협력해 줄 것을 요청하였다. 이에 피고 2와 소외 4는 위 가, 나항 기재 근저당권을 미리 말소해 주는데도 피고 1이 은행이나 상호신용금고로부터 돈을 빌리지 못하거나, 빌려온 돈으로 기존의 채무를 갚지 않을 경우에 대비하여 1993. 1. 14. 피고 1로부터 그의 서명, 날인이 되어 있는 백지의 근저당권설정계약서, 백지의 각서, 3억 5,000만 원의 영수증, 인감증명서, 인감도장을 교부받아 두었다.  라. 그런데 피고 2는 위와 같이 피고 1로부터 근저당권설정등기에 필요한 제반서류를 교부받게 되자, 원래의 약속과는 달리 별지 기재 각 부동산과 신사동 부동산에 관한 근저당권을 말소해 주지 아니한 채 별지 기재 각 부동산에 관하여 서울지방법원 성북등기소 1993. 1. 29. 접수 제2691호로 근저당권자 소외 4, 채무자 피고 1, 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 추가로 경료하였다.  마. 위와 같은 경위로 별지 기재 각 부동산에 관하여 소외 4 명의의 근저당권설정등기가 경료되자, 소외 4는 1995. 1. 16. 위 근저당권에 기하여 서울지방법원 95타경1539호로 별지 기재 ①, ② 부동산에 대한 임의경매신청을 하였다. 위 임의경매신청에 따라 진행된 경매절차에서 피고 7이 1995. 4. 11. 별지 기재 ①, ② 부동산을 낙찰받고 그 경락대금을 모두 납부하였는데, 소외 3(1993. 7. 1. 사망)의 공동상속인들과 피고 2는 1996. 1. 16. 선순위근저당권자로서 위 가항 기재 대여금의 원리금 2억 2,500만 원에 대한 배당요구를 하였다. 이어 1996. 6. 18. 별지 기재 ①, ② 부동산에 관하여 경락인인 피고 7 앞으로 소유권이전등기가 경료되면서, 이 사건 ①, ② 근저당권설정등기는 서울지방법원 성북등기소 1996. 6. 18. 접수 제23101호로 말소되었다. 이후 피고 7은 소외 1 주식회사에게 별지 기재 ①, ② 부동산에 관하여 서울지방법원 성북등기소 1996. 11. 19. 접수 제46783호로 근저당권을 설정하여 주었다.  바. 한편, 피고 1은 위 임의경매의 근거가 된 소외 4 명의의 위 라항 기재 근저당권설정등기가 원인무효임을 주장하면서 소외 4를 피고로 삼아 서울지방법원 95가합44624호로 그 근저당권설정등기의 말소등기 청구소송을 제기하여 항소심(서울고등법원 96나671)에서 승소하였고, 위 항소심판결은 1996. 12. 10. 상고기각으로 인하여 그대로 확정되었다.  사. 한편, 소외 3은 1993. 7. 1. 사망하여 남편인 소외 4와 자녀들인 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6이 공동상속인이 되었다. 원고는 위 공동상속인들로부터 그들이 상속받은 소외 3의 피고 1에 대한 채권과 이 사건 근저당권 중 소외 3의 지분을 양도받은 다음, 1997. 3. 6. 채권양도인들을 대리하여 피고 1에게 채권양도통지를 하였다. 그런데 원고가 위와 같이 이 사건 근저당권을 양수한 이후인 1997. 5. 11. 소외 4 역시 사망함으로써 그 자녀들인 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6이 소외 4의 공동상속인이 되었다.  2. 판 단 가. 말소회복등기청구 및 승낙청구에 대한 판단 별지 기재 각 부동산에 관하여 소외 4 명의로 경료된 위 1.의 라항 기재 근저당권설정등기는 원인무효이고, 그 근저당권에 기하여 이루어진 경매절차도 모두 무효이다. 따라서 피고 7이 무효인 경매절차에서 별지 기재 ①, ② 부동산을 경락받고 경락대금을 완납했다고 하더라도 소유권을 취득하지 못하며, 그러한 경락을 원인으로 경료된 피고 7 명의의 소유권이전등기와 이 사건 ①, ② 근저당권설정등기의 말소등기는 모두 원인무효이다. 따라서 이 사건 ①, ② 근저당권설정등기가 말소될 당시의 소유자인 피고 1은 이 사건 ①, ② 근저당권의 준공유자 또는 그 상속인인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에게 그 회복등기절차를 이행하여야 할 의무가 있고, 피고 7과 소외 1 주식회사는 이 사건 ①, ② 근저당권설정등기가 무효인 경락을 원인으로 말소된 이후에 별지 기재 ①, ② 부동산에 관하여 새로이 권리를 취득하였으므로, 피고 7과 정리회사 소외 1 주식회사의 관리인 소외 2는 위 회복등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  나. 근저당권이전등기청구 및 지분확인청구에 대한 판단 (1) 근저당권이전등기절차 이행의무의 발생 소외 3의 공동상속인들과 피고 2가 1996. 1. 16. 별지 기재 ①, ② 부동산의 경락대금에 대한 배당요구를 함으로써 이 사건 근저당권의 피담보채권은 원금 1억 원(그 중 8,500만 원은 소외 3의 공동상속인들의 채권이고, 나머지 1,500만 원은 피고 2의 채권이다.)과 그에 대한 이자채권으로 확정되었다. 그런데 원고가 1997. 2. 23. 소외 3의 공동상속인들로부터 위와 같이 확정된 피담보채권(원금 8,500만 원 및 그에 대한 이자)과 함께 이 사건 근저당권에 대한 소외 3의 지분을 양수하였으므로, 소외 3의 공동상속인들은 그 법정상속분(각 4분의 1)에 따라 이 사건 근저당권에 대하여 원고에게 1997. 2. 23. 채권양도를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다.   (2) 소외 3의 지분 원래 수인의 근저당권자 명의로 하나의 근저당권이 설정된 경우 공유근저당권은 준공유자들의 피담보채권을 모두 합쳐서 채권최고액까지 담보하는 것으로서, 그 피담보채권이 확정되기 전에는 근저당권에 대한 준공유비율을 정할 수 없고, 그 피담보채권이 확정된 후에는 공유근저당권자들은 각자의 확정된 채권액의 비율에 따라 근저당권을 준공유하는 것이다(민법 제262조 제2항은 근저당권의 준공유관계에 준용되지 않는다). 그러므로, 이 사건 근저당권에 대한 소외 3의 지분은 확정된 피담보채권액의 비율에 따라 100분의 85가 된다. 따라서 소외 3의 공동상속인들로부터 소외 3의 지분을 양수한 원고가 그 양수에 따른 이전등기를 경료받으면 이 사건 근저당권의 피담보채권 중 85%를 우선변제받을 수 있다. 그런데 이 사건 근저당권은 등기부상 소외 3과 피고 2의 공동명의로 되어 있을 뿐 그 지분에 관하여 아무런 기재가 되어 있지 않으므로, 원고는 근저당권의 준공유자인 피고 2에 대하여 이 사건 근저당권에 대한 소외 3의 지분이 100분의 85임을 확인받을 이익이 있다.[별지 생략]   판사   조대현(재판장) 남성민 김종기

판결주문에서 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 명한 경우, 소유권이전등기말소등기를 신청하지 않은 채 근저당권설정등기말소등기만을 신청할 수 있는지 여부(적극) 제정 2013. 3. 18. [등기선례 제201303-2호, 시행 ]   판결주문에서 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 명한 경우, 소유권이전등기말소등기를 신청하지 않은 채 근저당권설정등기말소등기만을 신청할 수도 있다. 또한 판결의 내용 중 일부에 대하여는 등기신청을 할 수 없는 사정이 있는 경우(등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙을 얻지 못한 경우 등)에는 그러한 제한이 없는 부분에 대해서만 등기신청을 할 수 있다.   (2013. 03. 18. 부동산등기과－620 질의회답) 참조선례 : 부동산등기선례요지집 Ⅲ 제251항, Ⅵ 제113항, 제127항, 제150항

일부 대위변제를 원인으로 한 근저당권 일부이전등기 절차 등 제정 1999. 2. 10. [등기선례 제6-338호, 시행 ]   가. 피담보채권의 일부 대위변제를 원인으로 하는 근저당권 일부이전등기는 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에만 경료받을 수 있고, 이 때 등기원인은 「확정채권일부대위변제」로 하여야 할 것이며, 근저당권 일부이전등기가 경료된 후 종전 근저당권자의 지분에 대한 이전등기를 신청하는 경우 그 등기원인은 「확정채권양도」로 하면 될 것이다.  나. 공장저당법 제7조의 규정에 의한 목록이 제출되어 있는 근저당권의 이전등기신청시 원인서면인 계약서나 등기신청서에 당해 근저당권에 관한 기계기구목록을 기재할 필요는 없다.  다. 같은 채권을 담보하기 위하여 3개의 부동산 위에 근저당권이 설정되어 있는 경우 그 3개의 근저당권은 공동으로만 처분할 수 있는 것이나, 당사자가 착오로 2개의 근저당권에 대하여만 이전등기를 경료받은 후, 추가로 나머지 1개의 근저당권에 대하여도 다른 2개의 근저당권의 양수인 명의로 이전등기를 신청한 경우, 등기관은 그 등기를 수리하여야 할 것으로 생각되며, 이 때 당해 근저당권이전등기에 대하여 별도로 등록세를 납부할 필요는 없다.  (1999. 2. 10. 등기 3402-149 질의회답) 참조조문 : 공장저당법 제4조, 제17조 참조예규 : 제832호

근저당권에 관한 등기사무처리지침 제정 1996. 3. 25. [등기예규 제832호, 시행 ] 1. 근저당권설정등기 가.근저당설정등기를 함에 있어 그 채권최고액은 반드시 단일하게 기재하여야 하고, 그 근저당권의 채권자 또는 채무자가 수인일지라도 각 채권자 또는 채무자별로 채권최고액을 구분하여(예, '채권최고액 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원, 또는 '채권최고액 3억원 최고액의 내역 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원'등) 기재할 수 없다.  나.채무자가 수인인 경우 그 수인의 채무자가 연대채무자라 하더라도 등기부에는 단순히 "채무자"로 기재하여야 한다. 2. 근저당이전등기 가. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전 1)근저당권의 피담보권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우, 그 양도인 및 양수인은 "계약 양도"(채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우), 계약의 일부 양도"(채권자의 지위가 일부 제3자에게 양도된 경우) 또는 "계약가입"(양수인이 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 된 경우)을 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다.  2)위 등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인일 경우에는 그의 승낙서를 첨부하여야 한다. 소유자가 제3취등자일 경우에도 같다.  나. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 1)근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권양도에 의한저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채권 양도" 또는 "확정채권 대위변제"등으로 기재한다.  2)위 등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인일 경우에는 그의 승낙서를 첨부하여야 한다. 소유자가 제3취득자일 경우에도 같다.  3. 채무자변경으로 인한 근저당권변경등기 가. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채무자 지위의 전부 또는 일부를 제3자가 계약에 의하여 인수한 경우, 근저당권설정자(소유자) 및 근저당권자는 "계약인수"(제3자가 기본계약을 전부 인수하는 경우). "계약의 일부 인수"(제3자가 수개의 기본계약중 그 일부를 인수하는 경우), "중첩적 계약인수"(제3자가 기본계약상의 채무자 지위를 중첩적으로 인수하는 경우)를 등기원인으로 하여 채무자변경을 내용으로 하는 근저당권변경등기를 신청할 수 있다.  나. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 제3자가 그 피담보채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 경우에는 채무인수로 인한 저당권변경등기에 준하여 채무자변경의 근저당권변경등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채무의 면책적 인수" 또는 "확정채무의 중첩적 인수"등으로 기재한다.  4. 채무자의 상속 근저당권의 채무자가 사망한 후 공동상속인 중 그 1인만이 채무자가 되려는 경우에는, 상속재산분할협의서를 첨부하여 "협의분할에 의한 상속"을 등기원인으로 한 채무자변경의 근저당권변경등기를 근저당권자 및 근저당권설정자 또는 소유자(제3취득자, 담보목적물의 공동상속인 등)가 공동으로 신청할 수 있다. 위 상속재산분할협의서에는 당해 근저당권의 채무자가 변경된다는 취지가 포함되어야 한다.  5. 등기예규 제729호(등기예규집 제331항)는 이를 폐지하고, 등기기재례집 제1편 제2장 제4절5. 나.근저당권이전에 관한 등기재례는 이를 삭제한다.  6. 위 근저당권의 이전 및 채무자변경에 따른 등기기재례는 다음과 같다. 가. 근저당권이전등기 1) 근정당권의 피담보채권이 확정되기 전에 기본계약상의 채권자 지위가 양도된 경우 가)본계약상 채권자 지위의 전부 양도

복수의 근저당권자 중 1인이 확정채권 양도를 원인으로 한 근저당권 일부이전 등기를 신청하는 방법 제정 2012. 11. 21. [등기선례 제201211-3호, 시행 ]   1. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 근저당권이전등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 등기원인은 “확정채권 양도” 또는 “확정채권 대위변제” 등으로 기록하게 되고, 채권의 일부에 대한 양도 또는 대위변제로 인한 근저당권 일부이전 등기를 할 때에는 양도액 또는 변제액을 기록하여야 한다.  2. 하나의 근저당권을 여럿이 준공유하는 경우에 근저당권자 중 1인이 확정채권의 전부 또는 일부 양도를 원인으로 근저당권이전등기를 하는 경우에는 근저당권의 피담보채권이 확정되었음을 증명하는 서면 또는 나머지 근저당권자 전원의 동의가 있음을 증명하는 서면(동의서와 인감증명서)을 첨부하여야 한다. 또한 근저당권의 확정 후에 피담보채권과 함께 복수의 양수인에게 이전하는 경우에는 각 양수인 별로 양도액을 특정하여 신청하여야 한다.  3. 예를 들면, 채권최고액이 1억원이고 근저당권자가 A, B인 근저당권에 관하여 A가 “확정채권 일부양도”를 원인으로(양도액 7천만원) 복수의 양수인 C, D에게 근저당권 이전등기를 하고자 할 때에는, 첨부정보로 피담보채권 확정증명서면(확정된 피담보채권액 중 A의 채권액이 7천만원 이상이어야 함)이나 B의 동의서를 첨부하여야 하고, 근저당권을 이전받는 C, D에 대한 각각의 양도액을 기재하여야 한다. 만약 위 경우에 양도액을 각 채권자별로 기재하지 않은 채 C, D 앞으로 A지분의 이전등기가 마쳐졌다면 C와 D가 양도받은 금액은 각 균등한 것으로 추정된다. 이후 C가 양도받은 확정채권 전부를 다시 E에게 양도하고자 할 때 실제 그 양도액이 균등추정된 금액(위 예에서는 3,500만원)을 초과한다면 C와 D가 각각 양도받은 금액을 기록하는 경정등기 절차를 선행한 후에(다만, D의 동의서가 있다면 경정등기 생략가능) 근저당권 이전등기를 신청하여야 한다.  (2012. 11. 21. 부동산등기과－2206 질의회답) 참조조문 : 민법 제262조, 제264조, 부동산등기법 제79조 참조판례 : 대법원 1963. 2. 7. 선고 62다796 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다31887 판결 참조예규 : 등기예규 제1471호

근저당권에 관한 등기사무처리지침 개정 2012. 6. 29. [등기예규 제1471호, 시행 2012. 6. 29.]   제1조 (목적) 이 예규는 근저당권설정·이전·변경·말소등기 등의 절차를 규정함을 목적으로 한다. 제2조 (근저당권설정등기) ① 근저당설정등기를 함에 있어 그 근저당권의 채권자 또는 채무자가 수인일지라도 단일한 채권최고액만을 기록하여야 하고, 각 채권자 또는 채무자별로 채권최고액을 구분하여(예, '채권최고액 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원, 또는 '채권최고액 3억원 최고액의 내역 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원'등) 기록할 수 없다.  ② 채권최고액을 외국통화로 표시하여 신청정보로 제공한 경우에는 외화표시금액을 채권최고액으로 기록한다(예, "미화 금 ○○달러").  ③ 채무자가 수인인 경우 그 수인의 채무자가 연대채무자라 하더라도 등기기록에는 단순히 "채무자"로 기록한다. ④ '어음할인, 대부, 보증 기타의 원인에 의하여 부담되는 일체의 채무'를 피담보채무로 하는 내용의 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기도 신청할 수 있다.  제3조 (근저당권이전등기) ① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전의 근저당권 이전등기의 신청은 다음 각 호와 같이 한다. 1. 근저당권의 피담보권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우, 그 양도인 및 양수인은 "계약 양도"(채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우), "계약의 일부 양도"(채권자의 지위가 일부 제3자에게 양도된 경우) 또는 "계약가입"(양수인이 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 된 경우)을 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다  2. 위 1.호의 등기를 신청하는 경우 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없다.  3. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 이를 원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수는 없다.  ② 근저당권의 피담보채권이 확정된 후의 근저당권이전등기의 신청은 다음 각 호와 같이 한다. 1. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권양도에 의한 저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채권 양도" 또는 "확정채권 대위변제" 등으로 기록한다.  2. 위 1.호의 등기를 신청하는 경우 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없다.  제4조 (채무자변경으로 인한 근저당권변경등기) ① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채무자 지위의 전부 또는 일부를 제3자가 계약에 의하여 인수한 경우, 근저당권설정자(소유자) 및 근저당권자는 "계약인수"(제3자가 기본계약을 전부 인수하는 경우). "계약의 일부 인수"(제3자가 수개의 기본계약 중 그 일부를 인수하는 경우), "중첩적 계약인수"(제3자가 기본계약상의 채무자 지위를 중첩적으로 인수하는 경우)를 등기원인으로 하여 채무자변경을 내용으로 하는 근저당권변경등기를 신청할 수 있다.  ② 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 제3자가 그 피담보채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 경우에는 채무인수로 인한 저당권변경등기에 준하여 채무자 변경의 근저당권변경등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채무의 면책적 인수" 또는 "확정채무의 중첩적 인수" 등으로 기록한다.  제5조 (채무자의 사망으로 인한 근저당권변경등기) ① 근저당권의 채무자가 사망한 후 공동상속인 중 1인만이 채무자가 되려는 경우에는 근저당권자 및 근저당권설정자 또는 소유자(제3취득자, 담보목적물의 공동상속인 등)가 상속재산분할협의서를 첨부하여 "협의분할에 의한 상속"을 등기원인으로 한 채무자 변경의 근저당권변경등기를 공동으로 신청할 수 있다.  ② 제1항의 상속재산분할협의서에는 당해 근저당권의 채무자가 변경된다는 취지가 포함되어야 한다. 제6조 (근저당권말소등기) ① 근저당권설정등기의 말소등기를 함에 있어 근저당권 설정 후 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 근저당권설정자 또는 제3취득자가 근저당권자와 공동으로 그 말소등기를 신청할 수 있다.  ② 근저당권이 이전된 후 근저당권설정등기의 말소등기를 신청하는 경우에는 근저당권의 양수인이 근저당권설정자(소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 제3취득자)와 공동으로 그 말소등기를 신청할 수 있다.  ③ 동일 부동산에 대한 소유권이전청구권 보전의 가등기상의 권리자와 근저당권자가 동일인이었다가 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 소유권과 근저당권이 동일인에게 귀속된 경우와 같이 혼동으로 근저당권이 소멸(그 근저당권이 제3자의 권리의 목적이 된 경우 제외)하는 경우에는 등기명의인이 근저당권말소등기를 단독으로 신청한다. 다만, 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니한 채 제3자 앞으로 다시 소유권이전등기가 경료된 경우에는 현 소유자와 근저당권자가 공동으로 말소등기를 신청하여야 한다.  제7조 (기록례) 근저당권의 이전 및 채무자 변경에 따른 등기기록례는 별지와 같다. 부 칙(2012.06.29 제1471호) ① (시행일) 이 예규는 즉시 시행한다. ② (다른 예규의 폐지) 저당권설정시 목적 채권의 외화표시(등기예규 제36호), 원인무효인 저당권말소등기의 등기의무자(상대방)(등기예규 제93호), 저당권등기의 말소신청인(등기예규 제554호), 근저당권에 의한 등기와 이 경우 말소등기 청구의 상대방(등기예규 제113호), 혼동에 의하여 소멸한 근저당권설정등기의 말소(등기예규 제608호)는 이를 각 폐지한다.

대위변제증서상의 변제금액보다 적은 금액을 변제액으로 하는 근저당권 일부 이전등기를 신청할 수 있는지 여부(적극) 제정 2000. 10. 18. [등기선례 제6-343호, 시행 ]   확정채권의 일부대위변제로 인한 근저당권일부이전등기신청서의 등기할 변제액이 대위변제증서상의 변제금액보다 적더라도 당사자 사이에 별도의 약정이 있다면 이에 따른 근저당권일부이전등기를 신청할 수 있을 것이다.  (2000. 10. 18. 등기 3402-731 질의회답) 참조조문 : 민법 제482조

소유권보존등기말소의 화해성립 후에 경료된 가압류, 가등기 및 근저당권일부이전등기의 말소절차 제정 2002. 9. 12. [등기선례 제7-113호, 시행 ]   갑이 을을 상대로 소유권보존등기의 말소청구의 소를 제기하여 화해가 성립되었으나, 그 화해성립 후에 가압류등기와 가등기가 경료된 경우에는 갑이 그 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 후 이를 첨부하여 소유권보존등기의 말소등기를 신청하면서 동시에 가압류등기와 가등기의 말소등기를 신청하면 그에 따라 말소하게 되나, 위 소송의 화해성립 전에 경료된 제3자 명의의 근저당권설정등기가 있는 경우 화해성립 후에 근저당권이 일부 양도되어 근저당권일부이전의 부기등기가 경료된 때에는 그 등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 이와 일체를 이루는 것이므로 승계집행문을 부여받아 말소할 수는 없고, 근저당권자의 승낙서 또는 그에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 말소할 수 있다.  (2002. 9. 12. 등기 3402-505 질의회답) 참조법률 : 부동산등기법 제171조 참조선례 : 등기선례요지집Ⅴ 제189항, 제483항

근저당권설정등기청구권 가등기의 일부 이전등기 가부 제정 1998. 11. 23. [등기선례 제5-574호, 시행 ]   법원의 가등기가처분결정에 의하여 경료된 가등기의 효력은 일반적인 가등기의 효력과 아무런 차이가 없으므로, 법원의 가등기가처분결정에 의하여 경료된 근저당권설정등기청구권 가등기의 경우에도 부기등기의 형식으로 이전등기를 할 수 있으며, 그 가등기에 의하여 보전된 근저당권설정등기청구권의 일부 이전의 부기등기도 할 수 있을 것이다.   (1998. 11. 23. 등기 3402-1160 질의회답)

소유권이전등기가 부적법하게 말소되고 근저당권등기가 경료된 경우 판결에 의한 말소회복등기 및 근저당권등기의 직권말소 제정 2003. 7. 19. [등기선례 제7-387호, 시행 ]   갑 소유 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나, 을 명의의 소유권이전등기가 부적법하게 말소되고 병 명의의 근저당권등기가 경료된 후, 을이 갑을 상대로 소유권말소회복등기의 소를 제기하여 위 말소된 소유권이전등기의 회복등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받은 경우, 을은 위 확정판결을 첨부하여 을 명의의 소유권이전등기의 말소회복등기를 단독으로 신청할 수 있으며, 이 경우 을이 병을 상대로 위 회복등기에 승낙의 의사표시를 하라는 확정판결을 받은 경우라도 병 명의의 근저당권등기는 직권으로 말소되지 아니한다.  (2003. 7. 19. 부등 3402-401 질의회답)  참조조문 : 부동산등기법 제75조, 제76조  참조판례 : 대법원 1997.9．30．선고 95다39526 판결  참조선례 : 등기선례요지집 Ⅲ 제751항, Ⅳ 제597항, 제599항

대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 [가등기회복등기등][공1997.11.1.(45),3253] 【판시사항】  [1] 등기명의자가 등기부의 기재와 다른 등기원인을 주장하는 경우, 그 주장 사실이 인정되지 않는 것만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)  [2] 등기가 원인 없이 말소된 경우, 그 말소된 등기의 추정력  [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 것에 대비하여 등기원인을 매매예약으로 한 가등기를 하기로 한 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효인지 여부(소극)  [4] 말소회복등기의 의의  [5] 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 의미  [6] 부적법하게 말소된 가등기의 회복등기절차에서 부동산등기법 제75조 소정의 승낙을 할 의무가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자의 범위 【판결요지】  [1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다.  [2] 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.  [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다.  [4] 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다.  [5] 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다.  [6] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제261조, 민법 제186조[2] 민사소송법 제261조, 민법 제186조, 부동산등기법 제59조[3] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조[4] 부동산등기법 제75조[5] 부동산등기법 제75조[6] 부동산등기법 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) [2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결(공1982, 939) 대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결(공1983, 350) 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결(공1989, 226) [3] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [4][5] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) [4] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결(공1993상, 1150) [6] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결(집18-1, 민161) 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결(집19-2, 민271) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 11. 선고 92나59347 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로( 당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조) 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다. 또한 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로( 당원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결, 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결, 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 등 참조) 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.  이 사건에서 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 그 등기명의인의 의사에 기하지 아니하고 위조된 서류에 의하여 부적법하게 말소된 사실이 인정되는 이상 위 가등기는 여전히 적법한 등기원인에 의하여 이루어진 것으로 추정된다. 그러므로 위 가등기의 등기원인이 1988. 2. 9.자 매매예약으로 되어 있고, 원고가 위 등기원인과는 달리, 원고 소송피수계인의 동생인 소외 2가 그를 대리하여 경기 용인군 (주소 1 생략) 전 340㎡(103평), (주소 2 생략) 전 1,445㎡, (주소 3 생략) 임야 14,270㎡(이하 위 토지들을 합하여 이 사건 부동산들이라고 하고, 하나 하나 일컬을 때에는 지번만으로 표시한다.)를 전전매수하여 피고 1에게 소유자 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 하고, 피고 1이 이 사건 부동산들을 임의로 처분하지 못하도록 할 목적으로 위 가등기를 마쳐 두었다고 주장하고 있으며, 원고가 그 사실을 입증하지 못한다 하더라도 그로 인하여 위 가등기의 권리추정력이 깨어져 원고가 위 가등기가 실체관계에 부합하는 가등기라고 하는 것을 입증할 책임을 지게 되는 것은 아니고, 여전히 위 가등기의 말소등기가 실체관계에 부합하는 것이라고 주장하는 피고들이 그 주장 사실을 입증할 책임을 지는 것이다.  이 사건에서 피고들이, 피고 1이 소외 3으로부터 이 사건 부동산들을 매수하여 그 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 1988. 1.경 망 소외 4를 통하여 소외 2로부터 도박자금으로 금 50,000,000원을 차용하면서 (주소 2 생략) 토지를 그 채무의 담보로 제공하기로 하여 소외 4에게 담보권 설정에 필요한 인감증명서를 교부하였는데 소외 4가 이 사건 부동산들 3필지 전부에 대하여 원고 소송피수계인 명의로 위 가등기를 경료하였으며, 그 후 피고 1이 소외 4를 통하여 위 채무원리금 100,000,000원을 변제하였으므로 (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 대한 위 가등기는 원인 없이 마쳐진 것이고, (주소 2 생략) 토지에 대한 위 가등기는 불법원인에 의한 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 무효이거나, 아니면 위 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것인데 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸하였으므로 결국 이 사건 부동산들에 대한 위 가등기의 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 주장하면서 이를 뒷받침하기 위하여 내세운 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고들의 주장 사실에 부합하는 듯한 피고 1, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13 등의 각 진술(서증 및 증언)과 피고들 측에서 제출한 등기권리증, 매매계약서, 세금 영수증 등의 각 기재와 원심법원의 조흥은행장, 제일은행장에 대한 사실조회 결과 등은 믿을 수 없거나 피고들의 위 주장 사실을 인정할 증거가 되기에 부족하다 하여 피고들의 위 주장을 배척한 조치를 수긍하지 못할 바 아니고, 그와 같은 조치가 정당하다면 원심이 더 나아가 그 내세운 증거들을 종합하여 반대 사실로서 위에서 본 원고의 주장 사실을 그대로 인정한 것은 부가적인 사실을 인정한 것에 불과하여 설령 그 부분에 잘못이 있다 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없을 것이다. 결국 원심이 피고들의 위 항변을 배척한 데에 논하는 바와 같이 입증책임에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하고, 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점의 논지는 이유가 없다.  한편 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 위와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다( 당원 1991. 8. 27. 선고 89다카16055 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 등 참조). 그러므로 원심이 부가적으로 인정한 바와 같이 원고 소송피수계인이 대리인 소외 2를 통하여 이 사건 부동산들을 피고 1에게 명의신탁한 경우, 또는 그와는 달리 소외 2가 이 사건 부동산들의 명의신탁자이면서 가등기 명의만을 원고 소송피수계인으로 하여 위 가등기를 마친 경우 어느 쪽이라도 그 가등기를 경료하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 합의를 통정허위표시라고 볼 수는 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 위 가등기는 원고 소송피수계인과 피고 1 사이의 명의신탁 관계에서 원고 소송피수계인이 보장책으로 마쳐둔 것이라고 하는 원심의 판단은 부가적인 판단에 불과하여 그 당부가 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 상고이유 제2점의 논지도 이유가 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조). 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말하고 ( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조), 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다( 당원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결, 1971. 8. 13. 선고 71다1285 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 1990. 5. 1. 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 부적법하게 말소되고 그 이후인 1991. 5. 1. (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 관하여 피고 2 명의의 처분금지가처분 등기가 마쳐졌고, 1992. 1. 29. 이 사건 부동산들에 관하여 위 피고 명의의 근저당권 설정등기가, 1992. 10. 7. (주소 3 생략) 토지에 관하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으므로 위 피고는 위 가등기의 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자로서 승낙의무가 있다 할 것이다. 원심의 판단은 이와 같은 견해를 전제로 한 것으로서 정당하고 거기에 상고이유 제3점의 논지와 같이 명의신탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

근저당권에 관한 등기사무처리지침 개정 2018. 11. 22. [등기예규 제1656호, 시행 2018. 11. 22.]   제1조 (목적) 이 예규는 근저당권설정·이전·변경·말소등기 등의 절차를 규정함을 목적으로 한다. 제2조 (근저당권설정등기) ① 근저당설정등기를 함에 있어 그 근저당권의 채권자 또는 채무자가 수인일지라도 단일한 채권최고액만을 기록하여야 하고, 각 채권자 또는 채무자별로 채권최고액을 구분하여(예, '채권최고액 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원, 또는 '채권최고액 3억원 최고액의 내역 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원'등) 기록할 수 없다.  ② 채권최고액을 외국통화로 표시하여 신청정보로 제공한 경우에는 외화표시금액을 채권최고액으로 기록한다(예, "미화 금 ○○달러"). ③ 채무자가 수인인 경우 그 수인의 채무자가 연대채무자라 하더라도 등기기록에는 단순히 "채무자"로 기록한다. ④ '어음할인, 대부, 보증 기타의 원인에 의하여 부담되는 일체의 채무'를 피담보채무로 하는 내용의 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기도 신청할 수 있다.  제3조 (근저당권이전등기) ① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전의 근저당권 이전등기의 신청은 다음 각 호와 같이 한다. 1. 근저당권의 피담보권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우, 그 양도인 및 양수인은 "계약 양도"(채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우), "계약의 일부 양도"(채권자의 지위가 일부 제3자에게 양도된 경우) 또는 "계약가입"(양수인이 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 된 경우)을 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다   2. 위 1.호의 등기를 신청하는 경우 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없다. 3. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 이를 원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수는 없다.  ② 근저당권의 피담보채권이 확정된 후의 근저당권이전등기의 신청은 다음 각 호와 같이 한다. 1. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권양도에 의한 저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채권 양도" 또는 "확정채권 대위변제" 등으로 기록한다.  2. 위 1.호의 등기를 신청하는 경우 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없다.  제4조 (채무자변경으로 인한 근저당권변경등기) ① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채무자 지위의 전부 또는 일부를 제3자가 계약에 의하여 인수한 경우, 근저당권설정자(소유자) 및 근저당권자는 "계약인수"(제3자가 기본계약을 전부 인수하는 경우). "계약의 일부 인수"(제3자가 수개의 기본계약 중 그 일부를 인수하는 경우), "중첩적 계약인수"(제3자가 기본계약상의 채무자 지위를 중첩적으로 인수하는 경우)를 등기원인으로 하여 채무자변경을 내용으로 하는 근저당권변경등기를 신청할 수 있다.  ② 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 제3자가 그 피담보채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 경우에는 채무인수로 인한 저당권변경등기에 준하여 채무자 변경의 근저당권변경등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채무의 면책적 인수" 또는 "확정채무의 중첩적 인수" 등으로 기록한다.  제5조 (채무자의 사망으로 인한 근저당권변경등기) 근저당권의 채무자가 사망하고 그 공동상속인 중 1인만이 채무자가 되려는 경우에 근저당권자와 근저당권설정자 또는 소유자(담보목적물의 상속인, 제3취득자 등)는 근저당권변경계약정보를 첨부정보로서 제공하여 "계약인수" 또는 "확정채무의 면책적 인수"를 등기원인으로 하는 채무자 변경의 근저당권변경등기를 공동으로 신청할 수 있다.  제6조 (근저당권말소등기) ① 근저당권설정등기의 말소등기를 함에 있어 근저당권 설정 후 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 근저당권설정자 또는 제3취득자가 근저당권자와 공동으로 그 말소등기를 신청할 수 있다.  ② 근저당권이 이전된 후 근저당권설정등기의 말소등기를 신청하는 경우에는 근저당권의 양수인이 근저당권설정자(소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 제3취득자)와 공동으로 그 말소등기를 신청할 수 있다.  ③ 동일 부동산에 대한 소유권이전청구권 보전의 가등기상의 권리자와 근저당권자가 동일인이었다가 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 소유권과 근저당권이 동일인에게 귀속된 경우와 같이 혼동으로 근저당권이 소멸(그 근저당권이 제3자의 권리의 목적이 된 경우 제외)하는 경우에는 등기명의인이 근저당권말소등기를 단독으로 신청한다. 다만, 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니한 채 제3자 앞으로 다시 소유권이전등기가 경료된 경우에는 현 소유자와 근저당권자가 공동으로 말소등기를 신청하여야 한다.   제7조 (기록례) 근저당권의 이전 및 채무자 변경에 따른 등기기록례는 별지와 같다. 부 칙(2012.06.29 제1471호) ① (시행일) 이 예규는 즉시 시행한다. ② (다른 예규의 폐지) 저당권설정시 목적 채권의 외화표시(등기예규 제36호), 원인무효인 저당권말소등기의 등기의무자(상대방)(등기예규 제93호), 저당권등기의 말소신청인(등기예규 제554호), 근저당권에 의한 등기와 이 경우 말소등기 청구의 상대방(등기예규 제113호), 혼동에 의하여 소멸한 근저당권설정등기의 말소(등기예규 제608호)는 이를 각 폐지한다.

 

3. 등기신청의 기재사항 

  가. 기재사항 ; 

부동산등기법 일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.] 법무부 제48조(등기사항) ① 등기관이 갑구 또는 을구에 권리에 관한 등기를 할 때에는 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 1. 순위번호 2. 등기목적 3. 접수연월일 및 접수번호 4. 등기원인 및 그 연월일 5. 권리자 ② 제1항제5호의 권리자에 관한 사항을 기록할 때에는 권리자의 성명 또는 명칭 외에 주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호와 주소 또는 사무소 소재지를 함께 기록하여야 한다.  ③ 제26조에 따라 법인 아닌 사단이나 재단 명의의 등기를 할 때에는 그 대표자나 관리인의 성명, 주소 및 주민등록번호를 함께 기록하여야 한다.  ④ 제1항제5호의 권리자가 2인 이상인 경우에는 권리자별 지분을 기록하여야 하고 등기할 권리가 합유(합유)인 때에는 그 뜻을 기록하여야 한다.

 

기재사항 이외에 "근저당권이 채권과 같이 이전한다"라는 뜻을 기재하여야 한다. 

 

  나. 등기원인 기재  

근저당권이전등기의 등기원인은 피담보채권의 확정 전, 후에 따라 다음과 같이 구분된다. 

 

   (가) 근저당권의 확정되기 전 (계약양도, 계약의 일부양도, 계약가입) ; 

① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우, 그 양도인 또는 양수인은 "계약양도" (채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우), "계약의 일부 양도" (채권자의 지위가 일부 제3자에게 양도된 경우) 또는"계약가입" (양수인이 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 된 경우)을 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다.  

② 위 등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙서를 첨부할 필요가 없다. 

③ 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 이를 원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 

 

   (나) 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 (확정채권 양도, 확정채권대위변제) 

① 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권양도에 의한 저당권이전등기를 준하여 근저당권이전등기를 할 수 있다.  

② 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙서를 첨부할 필요가 없다. 

 

 다. 국민주택해권 발행번호 

 

4. 등기신청시 첨부서면 

 

  (가) 근저당권양도계약서 

  (나) 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 

근저당권이전등기신청시에 제출하는 등기의무자 (근저당권자)의 권리에 관한 등기필증은 등기의무자인 근저당권자가 근저당권설정을 할 때에 교부받은 근저당권의 등기필증을 의미한다. 

  (다) 등록세영수필확인서 및 통지서 

  (라) 주민등록표 등초본 

  (마) 위임장 

  (바) 인감증명서 

근저당권자인 등기의무자로서 근저당이전등기를 신청하는경우에는 그 권리에 관한 등기의무자의 등기필정보가 없을 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인(이하 "등기의무자등"이라 한다)이 등기소에 출석하여 등기관으로부터 등기의무자등임을 확인받아야 한다. 다만, 등기신청인의 대리인(변호사나 법무사만을 말한다)이 등기의무자등으로부터 위임받았음을 확인한 경우 또는 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면을 말한다) 중 등기의무자등의 작성부분에 관하여 공증(공증)을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 

  (사) 채권양도통지서 또는 승낙서의첨부 여부 (소극)  

근저당권이전등기신청시 피담보채권 양도의 대항 요건 증명서면 첨부 요부 제정 1998. 9. 16. [등기선례 제5-104호, 시행 ]   지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하는 것이나, 근저당권이전등기를 신청함에 있어 피담보채권 양도의 통지서나 승낙서를 신청서에 첨부할 필요는 없다. (1998. 9. 16. 등기 3402-900 질의회답) 참조조문 : 민법 제449조, 제450조

 

  (아) 채무자의 변제동의서 또는 승낙서의 첨부여부 (소극) 

  (자) 저당권의 목적물의 목록 (불필요) 

 

제10장 근저당권변경등기 

 

1. 근저당권변경등기의 의의 

근저당권변경등기란 근정당권설정등기 후 채권최고액의 증감 또는 채무자의 변경 등과 같이 근저당권의 등기사항에 변동이 있는 경우에 근정당설정자와을근저당권자 사이의 변경계약에 따른 등기를 말한다. 

 근저당권의 채권최고액을 중액하는 변경계약에 따른 근저당권 변경등기의 경우에는 변경드익로 인하여 불이익을 받는 근저당권설정자를 등기의무자로, 이익을 받는 근저당권자가 등기권리자가 된다. 등기원인은 변경계약이라고 기재한다. 

  채무자변경으로 인한 근저당권변경 등기신청은 근저당권자가 등기권리자, 근저당권서렁자가 등기의무자가 되어 공동신청하여야 한다. 

 

 2. 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 

권리변경의 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 한다. 따라서 이해관계인의 승낙서 등을 첨부하지 않았을 때에는 주등기 (독립등기)로 그 변경등기를 하게되낟. 채권채고액의 증액의 경우에는 그 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부한 때는 부기등기에 의하여 그 등기를 하며 이를 첨부하지 못한 경우에는 주등기에 의하여 그 등기를 하게된다. (등기예규 제551호)채권최고액의 감액의 등기와 채무자변경등기 (면책적 또는 중첩적 채무인수)의 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이나  동의없이 그 등기를 할 수 있다.  

근저당권변경등기상의 근저당권자가 이해관계 있는 제3자인지 여부 제정 2006. 11. 21. [등기선례 제200611-3호, 시행 ] 근저당권설정등기가 되어 있는 부동산에 대하여 갑 명의로의 소유권이전등기와 근저당권변경등기(채무자를 갑으로 변경)가 경료된 후 갑 명의의 소유권이전등기를 말소하는 경우, 근저당권변경등기는 근저당권에 종속되는 부기등기로서 갑의 소유권이전등기에 기한 새로운 권리에 관한 등기가 아니므로(먼저 말소되어야 하는 것이 아님) 근저당권자는 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니한다. (2006. 11. 21. 부동산등기과－3440 질의회답)  참조조문 : 부동산등기법 제171조  참조예규 : 등기예규 제551호  참조선례 : 등기선례 Ⅰ 제507항, Ⅵ 제62항

이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 경우의 전세권변경등기 제정 1985. 1. 31. [등기예규 제551호, 시행 ] (갑호질의) 최초 계약시 임차보증금 2억 8천만원으로 토지에 대하여 전세권을 설정하였으나 최근 임차보증금이 상향조정되었기에 그 추가분에 대하여 현재 당 토지에 대한 저당권이 설정된 다음의 순위로 전세권설정을 할 수 있는지의 여부  (을호회답) 권리변경등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 부기에 의하여 그 등기를 하고 그 승낙서 등을 첨부하지 않았을 때는 주등기(독립등기)에 의하여 그 변경등기를 할 수 있고 전세금이 상향조정되었다면 전세금 변경 계약에 인한 전세권 변경등기를 하여야 하고 그 등기를 신청하는 때에는 신청서에 이해관계인인 후순위 저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기등기로 할 수 있고 그렇지 아니한 때에는 독립등기로 할 수 있다. 주)  주 : 위 기록례는 부동산등기기재례집 제161항 참조

 

 3. 채권최고액 변경 

   가. 채권최고액 증액 

채권최고액의 '증액'의 경우에 그 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 떠는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그등기를 한다. 이 경우 변경 후의 등기는 변경 전의 등기와 동일순위를 유지하는 것이나 승낙서등을 첨부하지 아니한 때에느 ㄴ주등기로 하게 되므로 후순위가 된다. 

 등기신청서에 제3자의 동의 또는 승낙을 증명하는 서면을 첨부하는 경우 그 서면에 날인한 동의 또는 승낙서의 인감증명을 제출하여야 한다. 

부동산등기규칙 일부개정 2022. 2. 25. [대법원규칙 제3043호, 시행 2022. 7. 1.] 법원행정처 제112조(권리의 변경 등의 등기)  ① 등기관이 권리의 변경이나 경정의 등기를 할 때에는 변경이나 경정 전의 등기사항을 말소하는 표시를 하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없어 변경이나 경정을 주등기로 할 때에는 그러하지 아니하다.  ② 등기관이 등기명의인표시의 변경이나 경정의 등기를 할 때에는 제1항 본문을 준용한다.  ③ 등기관이 소유권 외의 권리의 이전등기를 할 때에는 종전 권리자의 표시에 관한 사항을 말소하는 표시를 하여야 한다. 다만, 이전되는 지분이 일부일 때에는 그러하지 아니하다.

 

  나.채권최고액의 감액 

채권최고액의 감액인 경우에 등기상이해관계있는 제3자의 승낙이 필요없으나 그 근저당권을 목적으로 하는 다른 권리자가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 

근저당권자와 근저당권설정자가 채권고액을 감액하는 근저당권변경계약을 하고 이에 따라채권최고액을 강액하는 근저당권변경등기를 하는 경우에 근저당권설정자의 인감증명서를 첨부할 필요가 없다.  

공동근저당권의 채권최고액을 각 부동산별로 분할하여 각 별개의 근저당권 등기가 되도록 하는 내용의 근저당권변경등기가 가능한지 여부 제정 2000. 6. 7. [등기선례 제6-342호, 시행 ]   현행 등기법제하에서는 공동근저당권의 채권최고액을 각 부동산별로 분할하여 각 별개의 근저당권등기가 되도록 하는 내용으로 근저당권을 변경하는 제도가 없으므로, 공동근저당권이 설정된 후에 비록 등기상 이해관계인이 없다고 하더라도 위 공동근저당권의 채권최고액을 각 부동산별로 분할하여 각 별개의 근저당권등기가 되도록 하는 내용의 근저당권변경등기를 신청할 수는 없다.  (2000. 6. 7. 등기 3402-394 질의회답) 참조조문 : 민법 제368조 제1항 참조예규 : 제832호   참조선례 : Ⅴ 제450항

근저당권에 관한 등기사무처리지침 제정 1996. 3. 25. [등기예규 제832호, 시행 ]   1. 근저당권설정등기 가.근저당설정등기를 함에 있어 그 채권최고액은 반드시 단일하게 기재하여야 하고, 그 근저당권의 채권자 또는 채무자가 수인일지라도 각 채권자 또는 채무자별로 채권최고액을 구분하여(예, '채권최고액 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원, 또는 '채권최고액 3억원 최고액의 내역 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원'등) 기재할 수 없다.  나.채무자가 수인인 경우 그 수인의 채무자가 연대채무자라 하더라도 등기부에는 단순히 "채무자"로 기재하여야 한다. 2. 근저당이전등기 가. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전 1)근저당권의 피담보권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우, 그 양도인 및 양수인은 "계약 양도"(채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우), 계약의 일부 양도"(채권자의 지위가 일부 제3자에게 양도된 경우) 또는 "계약가입"(양수인이 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 된 경우)을 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 2)위 등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인일 경우에는 그의 승낙서를 첨부하여야 한다. 소유자가 제3취등자일 경우에도 같다.  나. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 1)근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권양도에 의한저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채권 양도" 또는 "확정채권 대위변제"등으로 기재한다.  2)위 등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인일 경우에는 그의 승낙서를 첨부하여야 한다. 소유자가 제3취득자일 경우에도 같다. 3. 채무자변경으로 인한 근저당권변경등기 가. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채무자 지위의 전부 또는 일부를 제3자가 계약에 의하여 인수한 경우, 근저당권설정자(소유자) 및 근저당권자는 "계약인수"(제3자가 기본계약을 전부 인수하는 경우). "계약의 일부 인수"(제3자가 수개의 기본계약중 그 일부를 인수하는 경우), "중첩적 계약인수"(제3자가 기본계약상의 채무자 지위를 중첩적으로 인수하는 경우)를 등기원인으로 하여 채무자변경을 내용으로 하는 근저당권변경등기를 신청할 수 있다.  나. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후   근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 제3자가 그 피담보채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 경우에는 채무인수로 인한 저당권변경등기에 준하여 채무자변경의 근저당권변경등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채무의 면책적 인수" 또는 "확정채무의 중첩적 인수"등으로 기재한다.  4. 채무자의 상속 근저당권의 채무자가 사망한 후 공동상속인 중 그 1인만이 채무자가 되려는 경우에는, 상속재산분할협의서를 첨부하여 "협의분할에 의한 상속"을 등기원인으로 한 채무자변경의 근저당권변경등기를 근저당권자 및 근저당권설정자 또는 소유자(제3취득자, 담보목적물의 공동상속인 등)가 공동으로 신청할 수 있다. 위 상속재산분할협의서에는 당해 근저당권의 채무자가 변경된다는 취지가 포함되어야 한다. 5. 등기예규 제729호(등기예규집 제331항)는 이를 폐지하고, 등기기재례집 제1편 제2장 제4절5. 나.근저당권이전에 관한 등기재례는 이를 삭제한다.

근저당권의 채권최고액을 증액하는 근저당권변경등기가 주등기로 마쳐진 다음 그 채권최고액을 감액하는 경우의 등기기록 방법 제정 2019. 3. 27. [부동산등기선례 제201903-10호, 시행 ]   갑 명의의 근저당권설정등기가 순위번호 1번으로, 을 명의의 근저당권설정등기가 순위번호 2번으로 그리고 1번 근저당권의 채권최고액을 증액하는 변경등기가 을의 승낙이 없어 순위번호 3번의 주등기로 마쳐진 다음, 병 명의의 근저당권설정등기가 순위번호 4번으로 그리고 1번 근저당권의 채권최고액을 다시 증액하는 변경등기가 병의 승낙이 없어 순위번호 5번의 주등기로 마쳐진 상태에서, 1번 근저당권의 채권최고액을 감액하는 변경등기의 신청이 있는 경우, 변경되는 채권최고액이 최초 근저당권설정등기의 채권최고액보다는 많으나 순위번호 3번으로 변경된 채권최고액보다 적다면 그 변경등기를 3번 근저당권변경등기에 부기로 실행하고(부동산등기법 제52조 본문), 5번 근저당권변경등기는 직권으로 말소하여야 한다(부동산등기규칙 제112조제1항)[아래 기록례 참조].   (2019. 3. 27. 부동산등기과－772 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제52조, 부동산등기규칙 제112조제1항 참조예규 : 등기예규 제1671호

전세권변경등기 등의 기록방법에 관한 사무처리지침 제정 2019. 3. 13. [등기예규 제1671호, 시행 2019. 3. 13.] 1. 목적 이 예규는 전세금을 증액 또는 감액하는 변경등기, 전세권의 이전등기 그리고 전세권을 목적으로 한 근저당권의 설정등기를 하는 경우의 기록방법을 규정함을 목적으로 한다.  2. 전세금을 증액 또는 감액하는 변경등기를 하는 경우 가. 전세권을 목적으로 하는 권리에 관한 등기 또는 전세권에 대한 처분제한의 등기가 없는 경우 1) 전세금 증액의 변경등기 전세권설정등기 후 근저당권설정등기와 주등기로 마쳐진 전세금 증액의 변경등기가 있는 상태에서 다시 그 전세금을 증액하는 변경등기를 하는 경우, 그 변경등기는 종전 전세금 증액의 변경등기에 부기로 한다[기록례 1 참조]. 다만, 주등기로 마쳐진 전세금 증액의 변경등기 이후 등기상 이해관계 있는 제3자(후순위 근저당권자 등)가 있는 때에는 그의 승낙이 있으면 종전 전세금 증액의 변경등기에 부기로 그 변경등기를 하고[기록례 2 참조], 그의 승낙이 없으면 주등기로 그 변경등기를 한다[기록례 3 참조].   2) 전세금 감액의 변경등기 가) 원래의 전세금보다 많은 금액으로 전세금을 감액하는 경우 전세권설정등기 후 근저당권설정등기와 주등기로 마쳐진 전세금 증액의 변경등기가 있는 상태에서 원래의 전세금보다 많은 금액으로 전세금을 감액하는 변경등기를 하는 경우, 그 변경등기는 종전 전세금 증액의 변경등기에 부기로 한다[기록례 4 참조]. 나) 원래의 전세금보다 적거나 같은 금액으로 전세금을 감액하는 경우 전세권설정등기 후 근저당권설정등기와 주등기로 마쳐진 전세금 증액의 변경등기가 있는 상태에서 원래의 전세금보다 적거나 같은 금액으로 전세금을 감액하는 변경등기를 하는 경우, 그 변경등기는 전세권설정등기에 부기로 하되, 종전의 전세금 증액의 변경등기는 직권으로 말소한다[기록례 5 참조].  나. 전세권을 목적으로 하는 권리에 관한 등기 또는 전세권에 대한 처분제한의 등기가 있는 경우 1) 전세금 증액의 변경등기 전세권설정등기 후 그 전세권을 목적으로 하는 근저당권설정등기 또는 그 전세권에 대한 가압류등기 등이 있는 상태에서 전세금을 증액하는 변경등기를 하는 때에 그 근저당권자 또는 가압류권자 등은 등기상 이해관계 있는 제3자가 아니므로 그의 승낙여부에 관계없이 그 변경등기는 전세권설정등기에 부기로 한다[기록례 6 참조].  2) 전세금 감액의 변경등기 전세권설정등기 후 그 전세권을 목적으로 하는 근저당권설정등기 또는 그 전세권에 대한 가압류등기 등이 있는 상태에서 전세금을 감액하는 변경등기를 하는 때에 그 근저당권자 또는 가압류권자 등은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로 그의 승낙이 있으면 그 변경등기를 전세권설정등기에 부기로 하고[기록례 7 참조], 그의 승낙이 없으면 그 변경등기를 할 수 없다. 3. 전세권이전등기를 하는 경우 소유권 외의 권리의 이전등기는 해당 권리에 관한 등기에 부기로 하여야 하므로(부동산등기법 제52조제2호), 전세금 증액의 변경등기가 주등기로 마쳐진 경우라도 그 전세권을 이전하는 등기는 전세권설정등기에 부기로 한다[기록례 8 참조]. 4. 전세권근저당권설정등기를 하는 경우 소유권 외의 권리를 목적으로 하는 권리에 관한 등기는 해당 권리에 관한 등기에 부기로 하여야 하므로(부동산등기법 제52조제3호), 전세금 증액의 변경등기가 주등기로 마쳐진 경우라도 그 전세권에 근저당권을 설정하는 등기는 전세권설정등기에 부기로 한다[기록례 9 참조].

채권최고액을 증액하는 근저당권변경등기를 신청할 경우 동일인 명의의 후순위 근저당권자가 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하는지 여부 제정 2015. 8. 18. [등기선례 제201508-4호, 시행 ]   채권최고액을 증액하는 근저당권변경등기를 신청하는 경우 동일인 명의의 후순위 근저당권자는 등기상 이해관계 있는 제3자가 아니므로, 다른 이해관계인이 없다면 위 후순위 근저당권자의 승낙이 있음을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하지 않더라도 근저당권변경등기를 부기등기로 할 수 있다.  (2015. 8. 18. 부동산등기과－1959 질의회답)   참조조문 : 부동산등기법 제52조, 부동산등기규칙 제46조, 제112조   참조판례 : 대법원 95다39526 판결   참조선례 : 등기선례 제2-366호, 제201408-2호

후순위 저당권자가 있는 경우 근저당권의 채권최고액의 경정등기 형식 제정 1983. 2. 9. [등기선례 제1-438호, 시행 ]   갑이 채권최고액 6,000만원의 근저당권설정등기신청을 하였으나 등기부에는 채권최고액이 600만원으로 등기된 다음 을을 위한 후순위 근저당권설정등기가 경료된 경우에, 갑이 등기상의 이해관계인인 을(후순위 근저당권자)의 승낙서 또는 그에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여 경정등기신청을 한 때에는 부기에 의하여 경정등기를 하게 되므로 경정후의 등기는 경정전의 등기와 동일 순위를 유지하는 것이나, 위 서면을 첨부하지 아니한 때에는 등기되지 아니한 채권최고액(5,400만원)에 관하여는 주등기로 경정등기를 하게 되므로 그 부분은 을보다 후순위가 된다.  83. 2. 9 등기 제41호

근저당권 변경등기에 있어서 등기상 이해관계인 제정 2014. 8. 19. [등기선례 제201408-2호, 시행 ]   1. 같은 부동산에 관하여 등기된 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따르고, 등기의 순서는 등기기록 중 같은 구에서는 순위번호, 다른 구에서는 접수번호의 전후에 따르는 것이므로, 부동산등기법 제5조 본문의 “부기등기의 순위는 주등기의 순위에 따른다.”라는 규정은 부기등기가 그 순위번호뿐만 아니라 접수번호에 있어서도 그 기초가 되는 주등기에 따른다는 뜻으로 새겨야 한다.  2. 을구에 근저당권설정등기, 갑구에 체납처분에 의한 압류등기가 순차로 경료된 후에 근저당권의 채권최고액을 증액하는 경우, 그 변경등기를 부기등기로 실행하게 되면 을구의 근저당권변경등기가 갑구의 체납처분에 의한 압류등기보다 권리의 순위에 있어 우선하게 되므로, 갑구의 체납처분에 의한 압류등기의 권리자(처분청)는 을구의 근저당권변경등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다.  3. 이 경우 갑구의 체납처분에 의한 압류등기의 권리자(처분청)의 승낙서나 그에게 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부정보로서 제공된 경우에는 을구의 근저당권변경등기를 부기등기로 실행할 수 있으나, 그와 같은 첨부정보가 제공되지 않은 경우에는 주등기로 실행하여야 한다. 이는 갑구의 주등기가 민사집행법에 따른 가압류ㆍ가처분등기나 경매개시결정등기인 경우에도 동일하다.  (2014. 8. 19. 부동산등기과－2113 질의회답)  참조조문 : 부동산등기법 제4조, 제5조, 제52조  참조판례 : 대법원 1998. 4. 9. 자 98마40 결정  참조선례 : Ⅳ 제454호

대법원 1998. 4. 9. 자 98마40 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1998.6.1.(59),1432] 【판시사항】 경정등기의 신청에 있어서 '등기상 이해관계 있는 제3자'의 의미 및 판단기준 【결정요지】  경정등기의 신청에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있을 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 반드시 첨부하여야 하는바, 이 때 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 기존 등기에 존재하는 착오 또는 유루를 바로 잡는 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상의 권리자를 의미하고, 그와 같은 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하고 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 아니한다.  【참조조문】 부동산등기법 제63조, 제74조 【참조판례】 대법원 1987. 1. 23.자 86마784 결정(공1987, 617) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 정병양) 【원심결정】 대구지법 1997. 12. 10.자 97라154 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 부동산등기법(이하 법이라고 한다) 제74조는 등기사항의 일부에 대하여 등기의 경정을 하는 경우에도 법 제63조를 준용한다고 규정하고 있고, 법 제63조는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 등기신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 규정하고 있으므로, 경정등기의 신청에 있어서도 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있을 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 반드시 첨부하여야 하고, 이 때 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 기존 등기에 존재하는 착오 또는 유루를 바로 잡는 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상의 권리자를 의미하는데, 그와 같이 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하고 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 아니한다(대법원 1987. 1. 23.자 86마784 결정 참조).  같은 취지에서 원심이 이 사건 경정등기 신청의 대상이 된 등기에 터잡아 이루어진 상속등기의 등기명의인 등이 이 사건 경정등기가 허용될 경우 등기의 형식상 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당함에도 그들의 승낙서나 그에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되지 아니하였다는 이유로 신청인의 이 사건 경정등기 신청을 각하한 등기공무원의 조치가 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고 이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

피담보채권의 대위변제에 따른 근저당권이전등기절차 제정 1997. 12. 15. [등기선례 제5-448호, 시행 ]   가. 확정채권 대위변제를 등기원인으로 하는 근저당권이전등기를 신청하는 경우에는 채무자의 변제 동의서 내지 승낙서를 첨부할 필요는 없다.  나. 을 소유의 부동산에 대하여 갑 명의의 근저당권설정등기가 경료된 후, 위 부동산을 병, 정이 각 2분의 1 지분씩 취득하고, 그 후 병이 위 갑에 대한 피담보채무전액을 대위변제한 경우, 병은 자신의 지분에 대한 근저당권설정등기가 변제로 소멸하였음을 이유로 근저당권변경(권리변경)등기를 경료한 후(근저당권의 목적을 정의 지분에 대한 것으로, 채권최고액을 병의 구상금채권 중 정이 부담할 금액으로 변경), 대위변제를 등기원인으로 하는 근저당권이전등기신청을 하여야 할 것이다.  (1997. 12. 15. 등기 3402-1016 질의회답) 참조예규 : 제411호, 제832호, 제880호

동일 부동산에 대한 하나의 근저당권설정계약서에 의하여 수건의 근저당권 설정등기를 신청할 수 있는지 여부(소극) 제정 2004. 8. 10. [등기선례 제7-274호, 시행 ] 본문 개정이유 개정문 동일 부동산에 대하여 갑과 을을 공동채권자로 하는 하나의 근저당권설정계약을 체결한 경우, 각 채권자별로 채권최고액을 구분하여 등기하거나 갑과 을을 각각 근저당권자로 하는 2개의 동순위의 근저당권설정등기를 신청할 수 없다. (2004. 8. 10. 부등 3402-393 질의회답)  참조판례 : 2002. 5. 24. 선고 2002다 7176 판결  참조예규 : 등기예규 제832호

전세권에 대한 저당권설정등기의 가부 제정 1989. 12. 8. [등기선례 제2-377호, 시행 ]   전세권도 저당권의 목적이 될 수 있는 것이므로( 민법 제371조 제1항 참조), 전세권을 목적으로 하고 그 전세금을 채권최고액으로 하는 근저당권설정등기를 할 수   있으며, 이 경우 근저당권설정자(전세권자)는 근저당권자의 동의 없이는 근저당권의 목적이 된 전세권을 소멸시키는 행위를 할 수 없다.  89.12. 8 등기 제2317호 참조조문 : 민법 제371조 제2항

 

4. 채무자의 변경 

  가. 채무자의 변경 

채무자변경으로 인한 근저당권변경등기시니청은 근저당권자가 등기권리자, 근저당권설정자가 등기의무자로서 공동신청하여야 하고, 이 경우 등기의무자의 권리에 과한 등기필증으로는 등기의무자가 소유권취득 당시에 등기소로부터 교부받은 등기필증을 첨부한다. 

 근저당권의 기본계약상의 채무자의 지위가 채권자 및 신, 구채무자 사이의 3면계약에 의하여 승계된 경우에는 '채무자변경계약'을 원인으로 근저당권의 채무자변경등기를 신청할 수 있으며, 그 신청서에 후순위 저당권자 등 이해관계인의 승낙서는 첨부할 필요가 없다. 

 

 나. 채무자를 이사 개인에서 주식회사로 변경하는 경우  

근저당권설정등기를 할 때에는 그 채무자를 주식회사의 이사 개인명의로 표시하였으나 그 후 채무인수계약에 의하여 채무자를 회사명의로 교체하려는 경우, 그 근저당권변경등기신청서에는 상법상 이사회의 승인결의서를 첨부해야 한다. 

 

  다. 채무자의 상속 

근저당권의 채무자가 사망한 후 공동상속인 중 그 1인만이 채무자가 되려는 경우에는 상속재산분할협의서를 첨부하여 "협의분할에 의한 상속"을 등기원인으로 한 채무자변경의 근저당권변경등기를 근저당권자 및 근저당권설정자 또는 소유자 (제3취득자, 담보목적물의 공동상속인)가 공동으로 신청할 수 있다. 위 상속재산분할협의서에는 당해 근저당권의 채무가 변경된다는 취지가 포함되어야 한다. (등기예규 제832호, 4) 

연대채무자가 있는 근저당권을 채무자별로 채권최고액을 분할하기 위한 근저당권변경등기 가부 제정 1991. 6. 27. [등기선례 제3-594호, 시행 ]   채권최고액 13억, 연대채무자 갑·을, 근저당권자 병으로 하는 근저당권설정등기를 채권최고액 13억, 최고액의 내역 채무자 갑에 대하여 3억8천만, 채무자 을에 대하여 9억2천만, 채무자 갑·을, 근저당권자 병으로 하는 근저당권등기로 변경하는 등기의 신청은 가능할 것이다. 91.6.27. 등기 제1378호

동일한 채권을 담보하기 위하여 추가로 근저당권설정등기를 신청하는 경우, 종전 등기의 근저당권설정자 및 채무자의 주소를 변경하는 등기를 선행하여야 하는지 여부 제정 2012. 1. 4. [등기선례 제201201-1호, 시행 ]   공동근저당이 성립하기 위해서는 설정행위에서 정한 기본계약이 동일하여야 하므로 추가근저당권설정등기신청을 하는 경우 신청서에 기재된 채무자의 주소와 종전의 근저당권설정등기에 기록되어 있는 채무자의 주소가 다른 경우에는 먼저 종전 근저당권설정등기의 채무자 주소를 변경하는 근저당권변경등기를 선행하여야 한다. 다만, 추가되는 부동산과 종전 부동산의 근저당권설정자(소유자)는 동일할 필요가 없으므로, 설령 추가되는 부동산과 종전 부동산의 근저당권설정자의 주소가 다르다고 하더라도 종전 부동산의 근저당권설정자의 등기명의인표시변경등기를 선행하여야 하는 것은 아니다.  (2012. 01. 04. 부동산등기과－27 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제75조, 부동산등기규칙 제134조, 제135조  참조예규 : 등기예규 제1429호  참조선례 : 부동산등기선례요지집 Ⅴ 제450항

추가(근)저당권설정등기의 신청정보의 내용으로 “종전의 등기를 표시하는 사항”을 제공하는 방법 등 개정 2011. 10. 12. [등기예규 제1429호, 시행 2011. 10. 13.]   추가(근)저당권설정등기를 신청하는 경우 “종전의 등기를 표시하는 사항”( 「부동산등기규칙」 제134조)으로서 공동담보목록의 번호 또는 부동산의 소재지번(건물에 번호가 있는 경우에는 그 번호도 포함한다) 외에 종전등기의 순위번호와 접수년월일 및 접수번호를 신청정보로 제공하여야 하고, 그 등기를 한 후 「부동산등기법」 제78조제5항, 「부동산등기규칙」 제136조제2항 에 의하여 다른 등기소에 추가공동담보의 등기의 통지를 함에 있어서도 그 통지서〔부동산등기사무의 양식에 관한 예규( 등기예규 제1338호) 별표 제8호 양식〕상의 "귀 소 관내의 부동산 표시"에 공동담보목록의 번호 또는 부동산의 소재지번 등 종전의 등기를 표시하는 사항을 기재하여야 한다.  부 칙(2011. 10. 12. 제1429호)  이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

근저당권의 채무자가 사망한 후 그 공동상속인 중 1인만을 채무자로 하는 근저당권변경등기 방법 제정 2013. 6. 7. [등기선례 제9-311호, 시행 ]   근저당권의 채무자가 사망한 후 상속인 중 1인이 자신을 단독채무자로 하는 채무인수계약을 근저당권자(채권자)와 맺은 경우 근저당권자와 근저당권설정자 또는 소유자(제3취득자, 담보목적물의 공동상속인 등)는 채무자를 그 상속인으로 변경하는 근저당권변경등기를 신청할 수 있을 것이다. 이 경우에는 상속재산협의분할서를 첨부정보로 제공할 필요 없이 근저당권변경계약서를 등기원인을 증명하는 정보로 제공하면 될 것이다.  (2013. 6. 7. 부동산등기과－1342 질의회답)  참조조문 : 민법 제453조제1항, 제454조제1항  참조판례 : 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결  참조예규 : 제1471호  참조선례 : Ⅰ 제445항, Ⅷ 제14항

근저당권에 관한 등기사무처리지침 개정 2012. 6. 29. [등기예규 제1471호, 시행 2012. 6. 29.]   제1조 (목적) 이 예규는 근저당권설정·이전·변경·말소등기 등의 절차를 규정함을 목적으로 한다. 제2조 (근저당권설정등기) ① 근저당설정등기를 함에 있어 그 근저당권의 채권자 또는 채무자가 수인일지라도 단일한 채권최고액만을 기록하여야 하고, 각 채권자 또는 채무자별로 채권최고액을 구분하여(예, '채권최고액 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원, 또는 '채권최고액 3억원 최고액의 내역 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원'등) 기록할 수 없다.  ② 채권최고액을 외국통화로 표시하여 신청정보로 제공한 경우에는 외화표시금액을 채권최고액으로 기록한다(예, "미화 금 ○○달러"). ③ 채무자가 수인인 경우 그 수인의 채무자가 연대채무자라 하더라도 등기기록에는 단순히 "채무자"로 기록한다. ④ '어음할인, 대부, 보증 기타의 원인에 의하여 부담되는 일체의 채무'를 피담보채무로 하는 내용의 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기도 신청할 수 있다.  제3조 (근저당권이전등기) ① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전의 근저당권 이전등기의 신청은 다음 각 호와 같이 한다. 1. 근저당권의 피담보권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우, 그 양도인 및 양수인은 "계약 양도"(채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우), "계약의 일부 양도"(채권자의 지위가 일부 제3자에게 양도된 경우) 또는 "계약가입"(양수인이 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 된 경우)을 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다  2. 위 1.호의 등기를 신청하는 경우 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없다.  3. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 이를 원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수는 없다.  ② 근저당권의 피담보채권이 확정된 후의 근저당권이전등기의 신청은 다음 각 호와 같이 한다. 1. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권양도에 의한 저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채권 양도" 또는 "확정채권 대위변제" 등으로 기록한다.  2. 위 1.호의 등기를 신청하는 경우 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없다.  제4조 (채무자변경으로 인한 근저당권변경등기) ① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채무자 지위의 전부 또는 일부를 제3자가 계약에 의하여 인수한 경우, 근저당권설정자(소유자) 및 근저당권자는 "계약인수"(제3자가 기본계약을 전부 인수하는 경우). "계약의 일부 인수"(제3자가 수개의 기본계약 중 그 일부를 인수하는 경우), "중첩적 계약인수"(제3자가 기본계약상의 채무자 지위를 중첩적으로 인수하는 경우)를 등기원인으로 하여 채무자변경을 내용으로 하는 근저당권변경등기를 신청할 수 있다.  ② 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 제3자가 그 피담보채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 경우에는 채무인수로 인한 저당권변경등기에 준하여 채무자 변경의 근저당권변경등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채무의 면책적 인수" 또는 "확정채무의 중첩적 인수" 등으로 기록한다.  제5조 (채무자의 사망으로 인한 근저당권변경등기) ① 근저당권의 채무자가 사망한 후 공동상속인 중 1인만이 채무자가 되려는 경우에는 근저당권자 및 근저당권설정자 또는 소유자(제3취득자, 담보목적물의 공동상속인 등)가 상속재산분할협의서를 첨부하여 "협의분할에 의한 상속"을 등기원인으로 한 채무자 변경의 근저당권변경등기를 공동으로 신청할 수 있다.  ② 제1항의 상속재산분할협의서에는 당해 근저당권의 채무자가 변경된다는 취지가 포함되어야 한다. 제6조 (근저당권말소등기) ① 근저당권설정등기의 말소등기를 함에 있어 근저당권 설정 후 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 근저당권설정자 또는 제3취득자가 근저당권자와 공동으로 그 말소등기를 신청할 수 있다.  ② 근저당권이 이전된 후 근저당권설정등기의 말소등기를 신청하는 경우에는 근저당권의 양수인이 근저당권설정자(소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 제3취득자)와 공동으로 그 말소등기를 신청할 수 있다.  ③ 동일 부동산에 대한 소유권이전청구권 보전의 가등기상의 권리자와 근저당권자가 동일인이었다가 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 소유권과 근저당권이 동일인에게 귀속된 경우와 같이 혼동으로 근저당권이 소멸(그 근저당권이 제3자의 권리의 목적이 된 경우 제외)하는 경우에는 등기명의인이 근저당권말소등기를 단독으로 신청한다. 다만, 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니한 채 제3자 앞으로 다시 소유권이전등기가 경료된 경우에는 현 소유자와 근저당권자가 공동으로 말소등기를 신청하여야 한다.  제7조 (기록례) 근저당권의 이전 및 채무자 변경에 따른 등기기록례는 별지와 같다. 부 칙(2012.06.29 제1471호) ① (시행일) 이 예규는 즉시 시행한다. ② (다른 예규의 폐지) 저당권설정시 목적 채권의 외화표시(등기예규 제36호), 원인무효인 저당권말소등기의 등기의무자(상대방)(등기예규 제93호), 저당권등기의 말소신청인(등기예규 제554호), 근저당권에 의한 등기와 이 경우 말소등기 청구의 상대방(등기예규 제113호), 혼동에 의하여 소멸한 근저당권설정등기의 말소(등기예규 제608호)는 이를 각 폐지한다.

채무자변경으로 인한 근저당권변경등기를 신청하는 경우 종전 채무자의 표시변경등기 생략 가부(적극) 제정 2008. 3. 28. [등기선례 제200803-4호, 시행 ]   채무자변경으로 인한 근저당권변경등기를 신청하는 경우 종전 채무자의 표시에 변경사유가 있더라도 그러한 사실이 명백히 나타나는 서면(주민등록등·초본 또는 법인등기부등·초본 등)을 첨부하였다면 종전 채무자에 관한 사항의 변경등기를 생략하고 신채무자로의 변경등기를 할 수 있다.  (2008. 3. 28. 부동산등기과－875 질의회답)  참조조문 : 부동산등기법 제48조  참조예규 : 등기예규 제1057호 5. 나, 등기예규 제428호  참조선례 : Ⅱ 제259항, Ⅱ 제498항, Ⅴ 제447항, Ⅴ 제877항

근저당권에 관한 등기사무처리지침 제정 1996. 3. 25. [등기예규 제832호, 시행 ]   1. 근저당권설정등기 가.근저당설정등기를 함에 있어 그 채권최고액은 반드시 단일하게 기재하여야 하고, 그 근저당권의 채권자 또는 채무자가 수인일지라도 각 채권자 또는 채무자별로 채권최고액을 구분하여(예, '채권최고액 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원, 또는 '채권최고액 3억원 최고액의 내역 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원'등) 기재할 수 없다.  나.채무자가 수인인 경우 그 수인의 채무자가 연대채무자라 하더라도 등기부에는 단순히 "채무자"로 기재하여야 한다. 2. 근저당이전등기  가. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전 1)근저당권의 피담보권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우, 그 양도인 및 양수인은 "계약 양도"(채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우), 계약의 일부 양도"(채권자의 지위가 일부 제3자에게 양도된 경우) 또는 "계약가입"(양수인이 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 된 경우)을 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다.  2)위 등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인일 경우에는 그의 승낙서를 첨부하여야 한다. 소유자가 제3취등자일 경우에도 같다.  나. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 1)근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권양도에 의한저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채권 양도" 또는 "확정채권 대위변제"등으로 기재한다. 2)위 등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인일 경우에는 그의 승낙서를 첨부하여야 한다. 소유자가 제3취득자일 경우에도 같다.  3. 채무자변경으로 인한 근저당권변경등기 가. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채무자 지위의 전부 또는 일부를 제3자가 계약에 의하여 인수한 경우, 근저당권설정자(소유자) 및 근저당권자는 "계약인수"(제3자가 기본계약을 전부 인수하는 경우). "계약의 일부 인수"(제3자가 수개의 기본계약중 그 일부를 인수하는 경우), "중첩적 계약인수"(제3자가 기본계약상의 채무자 지위를 중첩적으로 인수하는 경우)를 등기원인으로 하여 채무자변경을 내용으로 하는 근저당권변경등기를 신청할 수 있다.  나. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 제3자가 그 피담보채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 경우에는 채무인수로 인한 저당권변경등기에 준하여 채무자변경의 근저당권변경등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채무의 면책적 인수" 또는 "확정채무의 중첩적 인수"등으로 기재한다.  4. 채무자의 상속 근저당권의 채무자가 사망한 후 공동상속인 중 그 1인만이 채무자가 되려는 경우에는, 상속재산분할협의서를 첨부하여 "협의분할에 의한 상속"을 등기원인으로 한 채무자변경의 근저당권변경등기를 근저당권자 및 근저당권설정자 또는 소유자(제3취득자, 담보목적물의 공동상속인 등)가 공동으로 신청할 수 있다. 위 상속재산분할협의서에는 당해 근저당권의 채무자가 변경된다는 취지가 포함되어야 한다.  5. 등기예규 제729호(등기예규집 제331항)는 이를 폐지하고, 등기기재례집 제1편 제2장 제4절5. 나.근저당권이전에 관한 등기재례는 이를 삭제한다.

 

5. 증축 또는 부속건물에 근저당권의 효력이 미치게 하는 변경등기  

  가. 증축된 건물이 별개의 독립건물로 신축된 경우 

건물의 구조나 이용상 기존건물과 별개의 독립건물을 신축한 경우에는 그 부분은 기존건물에 부합되지 않는 것이므로, 1 부동산 1 등기용지주의의 원칙상 그 건물에 대햐여 별도의 소유권보존등기를 신청하여야하는 것이며, 이런  경우 기존건물에 증축등기를 신청할 수 없으므로, 기존건물에 경료된 저당권의 효력을 신축건물에 미치게 하기 위해서는 기본건물에 경료된 증축등기는 말소하고, 건축물대장을 분리하여 새로 보존등기를 한 후 그 보존등기를 바탕으로 저당권을 추가로 설정하여야 한다. 

 

  나. 증축 또는 부속건물이 기존건물과 일체성이 인정되는 경우 

증축한 건물이나 부속건물을 별개 독립한 건물로 보존등기를 하지 않고, 건물의 구조나 이용상 기존건물과 일체성이 인정되어 기존건물에 건물표시변경등기 형식으로 증축등기나 부속건물등기를 하였다면 그 부분은 기존건물에 부합되는 것으로 보아야 하는데 한편, 근저당권의 효력은 다른 특별한 규정이나 약정이 없는 한 근저당부동산에 부합된 부분과 종물에도 미치는 것이므로 (민제358) 이 경우 증축된 건물에 근저당권의 효력을 미치게 하는 변경등기는 할 필요가 없을 뿐만아니라 할 소도 없을 것이다. 

증축된 건물이나 부속건물에 근저당권의 효력이 미치게 하는 변경등기 요부 제정 1994. 2. 1. [등기선례 제4-460호, 시행 ]   증축한 건물이나 부속건물을 별개 독립한 건물로 보존등기를 하지 않고, 건물의 구조나 이용상 기존 건물과 일체성이 인정되어 기존건물에 건물표시변경등기 형식으로 증축등기나 부속건물등기를 하였다면 그 부분은 기존건물에 부합되는 것으로 보아야 하는 한편 근저당권의 효력은 다른 특별한 규정이나 약정이 없는한 근저당부동산에 부합된 부분과 종물에도 미치는 것이므로 이 경우 증축된 건물에 근저당권의 효력을 미치게 하는 변경등기는 할 필요가 없을 뿐만 아니라 할 수도 없을 것이다  (1994. 2. 1. 등기 3402-71 질의회답) 참조판례 : 1981.7.7. 선고 80다2643 판결, 1981.11.10. 선고 80다2757 판결 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결  참조선례 : 선례요지 Ⅰ 제384항

건물의 증축으로 인한 표시변경등기와 근저당권자의 승낙 여부 등(변경) 제정 1983. 4. 12. [등기선례 제1-542호, 시행 ]   단순한 증축으로 인한 건물표시변경등기에는 근저당권자의 승낙서를 첨부할 필요가 없으나, 증축부분이 구조의 변경에 해당된다면 그의 승낙서를 첨부하여야 한다( 부동산등기법 제101조, 제103조, 제92조) (주).  그러나 증축으로 인하여 근저당권설정 당시의 건물과 동일성을 상실한 정도라면 종전의 건물이 소멸되어 별개의 건물이 되는 것이고 종전의 건물에 관한 소유권보존등기 및 근저당권설정등기는 소유권 및 근저당권의 소멸로 그 효력을 상실하는 것이므로 이러한 경우에는 건물의 표시변경등기를 할 수 없다.  83. 4. 12 등기 제136호 주 : 부동산등기법 제92조 및 제103조가 84. 4. 10 법률 제3726호에 의하여 삭제되었으므로 현재는 토지의 분합이나 건물의 분합, 구조변경등의 경우에 이해관계인의 승낙서등을 첨부할 필요가 없다

증축등기된 건물에 근저당권의 효력이 미치는지 여부 제정 1997. 2. 17. [등기선례 제5-443호, 시행 ]   가. 증축건물이 건물의 구조나 이용상 기존건물과 동일성이 인정되어 기존건물에 건물표시변경등기 형식으로 증축등기를 하였다면, 그 부분은 기존건물에 부합되는 것으로 보아야 하고, 근저당권의 효력은 다른 특별한 규정이나 약정이 없는 한 근저당 부동산에 부합된 부분에도 미치므로, 증축된 건물에 근저당권의 효력을 미치게 하는 변경등기는 할 필요가 없다.  나. 그러나 건물의 구조나 이용상 기존건물과 별개의 독립건물을 신축한 경우에는 그 부분은 기존 건물에 부합되지 않는 것이므로, 1부동산 1등기용지의 원칙상 그 건물에 대하여 별도의 소유권보존등기를 신청하여야 하는 것이며, 이런 경우 기존건물에 증축등기를 신청할 수 없는데도 증축등기가 경료되었다면 기존건물에 경료된 저당권의 효력은 위 별개의 건물에 미치지 않으며, 위 별개의 건물에 저당권의 효력을 미치게 하는 취지의 변경등기도 신청할 수 없으므로, 기존건물에 경료된 저당권의 효력을 신축건물에 미치게 하기 위해서는 기존건물에 경료된 증축등기는 말소하고, 건축물대장을 분리하여 새로 보존등기를 한 후 그 보존등기를 바탕으로 저당권을 추가로 설정하여야 한다.  (1997. 2. 17. 등기 3402-123 질의회답) 참조판례 : 1981. 12. 8. 선고 80다 2821 판결, 1988. 2. 23. 선고 87다카 600 판결  참조선례 : Ⅳ 제460항, 제513항

기존 건물에 증축등기를 한 후 건축물대장 분리에 따른 건물표시변경등기(분할등기)시에 전사(이기)할 등기사항의 범위 제정 2002. 8. 30. [등기선례 제7-330호, 시행 ] 근저당권설정등기와 가압류등기가 되어 있는 기존 갑건물에 일반건축물대장의 기재 사항에 따라 증축등기를 한 후, 건축물대장의기재및관리등에관한규칙 제4조의2 규정에 따라 일반건축물대장이 건축물대장총괄표제부에 일반건축물대장으로 각 분리되어 재작성된 경우, 건축물대장 분리에 따른 건물표시변경등기(분할등기)를 할 때에 분할 전 갑건물의 등기부에 기재된 소유권 기타의 권리에 관한 등기(근저당권설정등기 및 가압류 등기 등)는 분할 후 을건물의 등기부에 전사(이기)하여야 할 것이다.  (2002. 8. 30. 등기 3402-476 질의회답)  참조조문 : 부동산등기법 제104조 참조선례 : 등기선례요지집Ⅵ 제392항

 

6. 기타  

 가. 근저당권 설정등기의 접수일자의 변경청구의 가부 (소극) 

부동산등기부의 사항란에 기재된 근저당권설정등기의 접수일자는 등기가 접수된 날을 나타내는 하나의 사실기재에 불과하고 권리에 관한 기재가 아니므로 그 접수일자의 변경을 구하는 것은 구체적인 권리 도는 법률관계에 관한 쟁송이라 할 수 없고 또 등기의 접수일자는 실체적 권리관계와 무관한 것으로서 그 변경에 등기권리자와 드이의무자의 관념이 있을 수 없어 이행청구의 대상이 될 수도 없으므로 소의 이익이 없어 부적법하다.  (대판2003.10.24. 2003다13260 근저당권변경) 

대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다13260 판결 [근저당권변경등기][공2003.12.1.(191),2249] 【판시사항】  부동산등기부의 사항란에 기재된 근저당권설정등기의 접수일자의 변경을 구하는 소의 적법 여부(소극) 【판결요지】  부동산등기부의 사항란에 기재된 근저당권설정등기의 접수일자는 등기가 접수된 날을 나타내는 하나의 사실기재에 불과하고 권리에 관한 기재가 아니므로 그 접수일자의 변경을 구하는 것은 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송이라 할 수 없고, 또 등기의 접수일자는 실체적 권리관계와 무관한 것으로서 그 변경에 등기권리자와 등기의무자의 관념이 있을 수 없어 이행청구의 대상이 될 수도 없으므로, 소의 이익이 없어 부적법하다. 【참조조문】 민사소송법 제248조, 부동산등기법 제54조, 제55조 【전 문】 【원고,상고인】 제주시 (소송대리인 변호사 김승섭) 【피고,피상고인】 한빛제칠차유동화전문 유한회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 푸른 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2003. 1. 30. 선고 (제주)2002나597 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이유】 직권으로 본다. 부동산등기부의 사항란에 기재된 근저당권설정등기의 접수일자는 등기가 접수된 날을 나타내는 하나의 사실기재에 불과하고 권리에 관한 기재가 아니므로 그 접수일자의 변경을 구하는 것은 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송이라 할 수 없고, 또 등기의 접수일자는 실체적 권리관계와 무관한 것으로서 그 변경에 등기권리자와 등기의무자의 관념이 있을 수 없어 이행청구의 대상이 될 수도 없으므로, 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 근저당권설정등기의 접수일자의 변경등기절차이행을 구하는 원고의 청구에 대하여 본안 판단을 한 다음 이를 이유 없다고 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 거기에는 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고 원고의 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

 

나. 지분 일부에 대한 저당권의 포기를 원인으로 하는 저당권변경등기 

토지 전부 위에 설정된 근저당권에 관하여 지분 일부에 대한 저당권의 포기를 원인으로 하는 저당권변경(권리변경)등기를 신청할 수 있다. 

 

7. 등기신청서의 기재사항 

 가. 등기사항 

부동산등기법 일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.] 법무부 제48조(등기사항) ① 등기관이 갑구 또는 을구에 권리에 관한 등기를 할 때에는 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 1. 순위번호 2. 등기목적 3. 접수연월일 및 접수번호 4. 등기원인 및 그 연월일 5. 권리자 ② 제1항제5호의 권리자에 관한 사항을 기록할 때에는 권리자의 성명 또는 명칭 외에 주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호와 주소 또는 사무소 소재지를 함께 기록하여야 한다. ③ 제26조에 따라 법인 아닌 사단이나 재단 명의의 등기를 할 때에는 그 대표자나 관리인의 성명, 주소 및 주민등록번호를 함께 기록하여야 한다. ④ 제1항제5호의 권리자가 2인 이상인 경우에는 권리자별 지분을 기록하여야 하고 등기할 권리가 합유(합유)인 때에는 그 뜻을 기록하여야 한다 제75조(저당권의 등기사항) ① 등기관이 저당권설정의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제8호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다. 1. 채권액 2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지 3. 변제기(변제기) 4. 이자 및 그 발생기ㆍ지급시기 5. 원본(원본) 또는 이자의 지급장소 6. 채무불이행(채무부이행)으로 인한 손해배상에 관한 약정 7. 「민법」 제358조 단서의 약정 8. 채권의 조건 ② 등기관은 제1항의 저당권의 내용이 근저당권(근저당권)인 경우에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호 및 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다. 1. 채권의 최고액 2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지 3. 「민법」 제358조 단서의 약정 4. 존속기간

 

나. 등기원인의 기재방법 

  (1) 근저당권의 피담보채권이 확정되지 전 

  (가) 계약인수 ; 제3자가 기본계약을 전부 인수하는 경우 

  (나) 계약의 일부 인수 ; 제3자가 수개의 기본계약 중 그 일부를 인수하는 경우 

  (다)  중첩적 계약인수 ; 제3자가 기본계약상의 채무자 지위를 중첩적으로 인수하는 경우 

 

 (2) 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 

근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 제3자가 피담보채무를 면책적  또는 중첩적으로 인수한 경우에는 채무인수로 인한 저당권변경등기에 준하여 채무자 변경의 근저당권변경등기를 신청할 수 있다. 

  (1) 확정채무의 면책적 인수 ; 제3자가 피담보채무를 면책적으로 인수하는 경우 

  (2) 확정채무의 중첩적 인수 ; 제3자가 피담보채무를 중첩적으로 인수하는 경우 

 

8 등기신청서의 첨부서면 

  가) 근저당권변경계약서 

  나) 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 

   (1) 근저당권 변경등기신청의 경우  

근저당권설정등기가 경료된 부동산을 근저당권채무를 인수하면서 매입하여 채무자변경으로 인한 근저당권변경등기신청을 하는 경우 등기의무자(해당 부동산을 매입한 자, 매수인)의 권리에 관한 등기필증으로는 등기의무자가 소유권취득 당시에 등기소에서 교부받은 등기필증을 첨부하면 된다. 등기필증을 멸시하여 첨부할수 없는 경우에는 확인서면이나 확인조서 또는 공증서면 중 하나를 첨부한다. 

  (2) 추가근저당권설정등기신청의 경우 

토지(공장용지)에 대하여 근저당설정등기가 경료되고 동일채권의 담보를 위하여 건물에 대한 추가설정계약에 의하여 추가근저당권설정등기를 신청할 경우 신청서에 첨부하여야할 등기필증은 건물소유권에 관한 등기필증만 제출하면 되고 그후 공장저당법에 의해 기계기구목록 추가로 인한 근저당권변경등기를 신청할 경우에는 신청서에 근저당권설정 및 투가근저당권설정등기 필증을 첨부할 필요는 없다. 

  다) 인감증명서 ; 불필요 (채권최고액 감액) 

  라) 이해관계인의 승낙서 및 인감증명서 

 

제11장 근저당권설정등기의 말소등기 

 

1. 근저당권말소등기의 의의 

근저당권설정등기란 계속적 채권관계를 당사자의 일방적 의사표시인 해지 등으로 종료시키고 그 근저당권설정등기를 말소시키기 위한 등기로, 근저당권말소등기 신청에서는 근저당권설정자 (소유자)를 등기권리자, 근저당권자를 등기의무자로 기재하여야 한다. 

 

2. 피담보채권의 소멸과 근저당권설정등기의 말소의무 

피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 근저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다. (대판 2002. 9. 24. 2002다27910) 

 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다. (대판 2003. 1. 10. 2002다57904) 

대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다27910 판결 [채무부존재확인][공2002.11.15 .(166),2530] 【판시사항】  저당권의 피담보채권 소멸 후 그 말소등기 경료 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 경우의 효력  【판결요지】 피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 근저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다.  【참조조문】 민법 제369조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 신학근) 【원심판결】 서울지법 2002. 4. 10. 선고 2001나60568 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은, 원고는 1992. 6. 22.경 소외 1로부터 8천만 원을 이율 월 3%로 차용하면서, 그 담보로 1993. 5. 20. 소외 1 앞으로 원고 소유의 이 사건 각 부동산 및 경기 파주군 (주소 1 생략) 답 1,971㎡ 및 (주소 2 생략) 답 2,866㎡에 관하여 채권최고액 1억 2천만 원으로 된 근저당권설정등기(이하 '이 사건 제1근저당권'이라고 한다)와 지상권설정등기를 각 경료하여 준 사실, 그런데 원고가 위 차용금에 대한 이자지급을 지체하여 그 연체된 이자만 약 3천만 원에 이르게 되자, 1993. 7. 8. 위 이자채무의 담보를 위하여 소외 1 앞으로 위 각 토지에 관하여 채권최고액 4,500만 원으로 된 근저당권설정등기를 추가로 경료하여 준 사실, 이후 소외 1은 위 차용원리금 채권을 변제받기 위하여 이 사건 각 토지에 대한 임의경매신청을 하였으나, 선순위근저당권자가 있어 잉여배당의 가망이 없게 되자 1994. 8. 30. 위 임의경매신청을 취하한 사실, 그 후로도 채권회수의 가능성이 희박하게 되자 소외 1은 2000. 3. 3. 원고와 사이에, 소외 1은 위 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 모두 말소하여 주고, 원고에게 그 말소에 필요한 서류를 교부하고, 원고와 소외 1 사이에 2000. 3. 3. 이전에 작성된 차용증, 지불증, 각서, 약속어음 등을 모두 무효로 하여 상호 채권채무가 없는 것으로 하며, 원고는 소외 1에게 5천만 원을 지급하되, 그에 갈음하여 2000. 8. 30.까지 소외 1이 지정하는 제3자의 명의로 원고의 처 소외 2 소유의 서울 광진구 (주소 3 생략)(이하 '이 사건 다세대주택'이라고 한다)에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주기로(다만, 소외 1은 위 주택에 관하여 채권최고액 9,100,000원의 근저당권이 설정된 주식회사 한국주택은행에 대한 채무를 인수하고, 원고로부터 위 주택을 명도받음과 동시에 원고에게 22,000,000원을 지급하기로 하였다) 합의(이하 '이 사건 합의'라고 한다)를 한 사실, 이 사건 합의에 따라 소외 1은 위 각 근저당권설정등기 등 말소에 소요되는 서류를 원고에게 교부하여 2000. 4. 6. 및 같은 달 7. 그 말소 신청이 이루어졌고, 원고는 2000. 4. 17. 소외 1이 지정한 소외 3에게 이 사건 다세대주택에 관한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 한편 피고는 청구금액을 93,555,811원으로 하여 소외 1이 원고에 대하여 갖는 이 사건 제1근저당권 중 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권(이하 '이 사건 각 근저당권'이라고 한다)부 채권에 대해서만 가압류신청을 하였고, 2000. 3. 22. 가압류 결정이 내려져, 같은 달 27. 원고에게 송달된 후, 같은 해 4. 3. 그 기입등기가 각 경료된 사실, 그 후 피고는 소외 1에 대한 대여금 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여, 2000. 11. 21. 이 사건 각 근저당권부채권에 대하여 채권가압류에서 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받은 다음, 2001. 1. 8. 이 사건 각 근저당권에 대하여 근저당권자를 피고로 한 근저당권이전의 부기등기를 각 경료한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고는 2000. 3. 3. 소외 1과 사이에 이 사건 합의를 통하여 소외 1에 대한 차용원리금 채무를 면제받으면서 소외 1 또는 그가 지정하는 제3자에게 이 사건 다세대주택에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였다고 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 각 근저당권은 위와 같이 그 피담보채무가 면제됨으로써 모두 소멸하였다 할 것이고, 따라서 피고가 위 가압류 결정과 채권압류 및 전부명령을 받아 이 사건 각 근저당권이 피고에게 이전되었다 하더라도 위 가압류결정 등은 모두 압류의 대상이 되는 채권이 존재하지 아니하여 무효라 할 것이므로, 결국 피고는 원고에게, 이 사건 각 근저당권설정등기에 대하여 2000. 3. 3. 피담보채무 소멸을 원인으로 한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고의 위 가압류 결정이 송달되기 이전인 2000. 3. 3. 이 사건 합의가 실제로 이루어졌다고 인정한 것은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거의 취사선택을 잘못하는 등 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원고와 소외 1은 2000. 3. 3. 이 사건 근저당권부채권 대신에 5천만 원을 지급받고 이 사건 근저당권부채권은 없는 것으로 하며, 근저당권을 말소하는 데 필요한 서류를 즉시 교부하되, 위 5천만 원에 갈음하여 약 6개월이나 후인 2000. 8. 30.까지 이 사건 다세대주택 소유권을 이전받기로 합의한 사실이 인정되는바, 그렇다면 원고와 소외 1의 의사는 위 합의 시점인 2000. 3. 3.에 확정적으로 이 사건 근저당권부채권 면제 내지는 포기의 효력이 생기도록 할 의사였다고 봄이 상당할 것이고(다만, 이 사건 다세대주택에 관한 소유권 이전의무를 이행하지 아니하는 것을 해제조건으로 하였다고 볼 수는 있을 것이다), 이 사건 다세대주택에 관한 소유권 이전은 경개로 인하여 새로이 발생한 위 5천만 원 지급채무의 대물변제는 될지언정, 이 사건 근저당권부채권에 대한 대물변제라고 인정하기는 어렵다 할 것이므로, 이 사건 다세대주택의 소유권이 실제로 이전된 시점에 가서야 이 사건 근저당권부채권이 소멸하는 것이라고 볼 수는 없고, 위 합의 시점인 2000. 3. 3.부터 근저당권부채권 소멸의 효과가 발생한다고 봄이 상당하므로, 원심이, 원고와 소외 1이 이 사건 합의를 한 2000. 3. 3. 당일에 이 사건 각 근저당권부채권이 소멸하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 대물변제의 요물성에 따른 채무의 소멸시기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 근저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다 할 것이다.  원심이, 근저당권의 피담보채권이 소멸한 이후 법률상 이해관계가 있는 제3자가 발생하였다면 등기 여부에 관계없이 이를 제3자에게 주장할 수 있다고 판단하여, 원고와 소외 1이 이 사건 근저당권부채권을 소멸시키기로 이 사건 합의를 하였어도 이를 등기하지 아니한 이상 피고에게 그 효력을 주장할 수 없다는 피고의 주장을 배척한 것은, 위 법리에 따른 것으로 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 저당권 말소의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유는 받아들이지 아니한다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 [근저당권말소][공2003.3.1.(173),630] 【판시사항】  [1] 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 말소된 경우, 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익의 존부(소극)  [2] 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법함을 이유로 소를 각하한 사례 【판결요지】  [1] 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다.  [2] 원고가 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 근저당권설정등기는 상고심 계속중에 낙찰을 원인으로 하여 말소되었으므로 근저당설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었고, 따라서 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다는 이유로 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제248조[2] 민사소송법 제248조, 제437조 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 4. 11. 선고 72다214 판결(집20-1, 민203) [2] 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체판결(공1995하, 3544) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95누2685 판결(공1996상, 1123) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 【피고,상고인】 파산자 청솔종합금융 주식회사의 파산관재인 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 씨에이치엘 담당변호사 김성기 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 9. 4. 선고 2002나5578 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이다.  기록에 의하면, 원고들이 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 이 사건 근저당권설정등기는 원고들의 청구를 일부 인용한 원심판결이 선고된 이후 상고심 계속중에 2002. 10. 16. 낙찰을 원인으로 하여 말소되었음을 알 수 있으므로, 원고들은 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었고, 따라서 이 사건 소는 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었으므로 원심판결을 그대로 유지할 수 없다.  그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 원고들의 청구를 일부 인용한 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송 총비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

 

3. 근저당권설정자 이외의 제3자의 말소신청 

  가. 제3취득자의 근저당권설정등기의 말소신청 

근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 

  따 라서 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 제3자가 앞으로 소유권이전등기가 경료되 경우에 현재의 소유자인 제3취득자가 피담보채무를 변제하였다면 그 제3취득자는 근저당권자와 공동으로 그 말소등기를 청구할 수 있다. 

 

  나. 종전의 소유자 (근저당권설정가)의 근저 당권설정등기의 말소청구 

근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저 당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소르 ㄹ구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. (1994. 1.25. 93다16338 전원합의체) 

대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결 [근저당권말소][공1994.3.15.(964),798] 【판시사항】  근저당권 설정 후 부동산 소유권이 이전된 경우 근저당권설정자인 종전의소유자도 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부  【판결요지】  근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. 【참조조문】 민법 제186조, 제369조, 부동산등기법 제28조, 제29조 【참조판례】 대법원 1962.4.26. 선고 4294민상1350 판결(공1988,1267) 1988.9.13. 선고 86다카1332 판결(공1988,1267) 1993.9.14. 선고 92다1353 판결(공1993하,2734) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1992.12.30. 선고 91나52134 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 그 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1989.9.27. 및 같은 해 12.14. 두번에 걸쳐 피고를 근저당권자로 하여 경료된 각 근저당권설정등기의 피담보채무가 변제 및 변제공탁으로 인하여 소멸되었다는 이유로 피고를 상대로 그 말소를 청구한 데 대하여, 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구 당시에 있어서의 그 부동산의 소유자 또는 말소등기로 인하여 직접적인 법률상의 이해관계를 가지고 있는 등기부상의 이해관계인에 한정된다고 풀이한 다음, 원고는 위 각 근저당권의 피담보채무가 소멸되었다고 주장하는 시기 이전인 1990.4.1. 이 사건 부동산을 소외인에게 매도하고 같은 달 9. 그 소유권이전등기까지 경료하여 주어 그 소유권을 상실하였음에도 불구하고 그 이후에 이 사건 청구를 하였을 뿐만 아니라 원고에게 위 각 근저당권설정등기의 말소를 청구할 등기부상의 직접적인 이해관계 있음을 인정할 만한 아무런 주장, 입증을 찾아볼 수 없다고 하여 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유가 없다고 판단하였다.  그러나 이 사건에 있어서와 같이 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고( 당원 1988.9.13. 선고 86다카1332 판결 ; 1993.9.14. 선고 92다1353 판결 참조), 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  이에 어긋나는 취지의 당원 1962.4.26.선고 4294민상 1350 판결은 이로써 폐기하기로 한다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법원장   윤관(재판장)   대법관   김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서

 

 3. 제3취득자의 말소청구의 상대방 

근저당권설정자 또는 그로부터 소유권을 이전받은 제3취득자는 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효인 경우 등에 근저당권의 현재의 명의의 먕수인을 상대로 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있으나, 근저당권자로부터 양수인 앞으로의 근저당권이전이 무효라는 사유를 내세워 양수인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없다. (대판 2003. 4. 11. 2003다5016) 

대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다5016 판결 [근저당권말소등][공2003.6.1.(179),1180] 【판시사항】  근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우, 그 이전이 무효임을 이유로 근저당권 양수인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】  근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것으로서 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아니므로, 근저당권설정자 또는 그로부터 소유권을 이전받은 제3취득자는 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효인 경우 등에 근저당권의 현재의 명의인인 양수인을 상대로 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있으나, 근저당권자로부터 양수인 앞으로의 근저당권 이전이 무효라는 사유를 내세워 양수인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없다.   【참조조문】 부동산등기법 제156조의2, 민법 제357조 【참조판례】 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결(공2000상, 1188) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 백현기 외 4인) 【피고,피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 조한직 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 12. 18. 선고 2002나26155 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 1. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실인정의 과정을 거쳐, 원고들의 전 소유자인 소외인이 채권자인 대구은행을 위하여 설정해 준 이 사건 각 근저당권은 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 모든 채무를 담보하기 위한 포괄근저당권인 사실을 인정하고, 이 사건 각 근저당권의 피담보채무의 범위가 어음할인 대출채무에 한정됨을 전제로 그 어음할인 대출채무가 전부 소멸하였음을 내세워 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 청구를 배척하였다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 근저당권설정계약의 해석 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 처분문서의 효력 등에 관한 법리오해나 판례 위반의 위법이 없다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것으로서 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아니므로, 근저당권설정자 또는 그로부터 소유권을 이전받은 제3취득자는   피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효인 경우 등에 근저당권의 현재의 명의인인 양수인을 상대로 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있으나, 근저당권자로부터 양수인 앞으로의 근저당권 이전이 무효라는 사유를 내세워 양수인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없는 것이라 할 것이다.   원심은, 대구은행으로부터 피고 앞으로의 이 사건 각 근저당권 이전의 부기등기 당시 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하였으므로 그 근저당권 이전의 효력이 없음을 내세워 피고를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 주장에 대하여, 제3취득자인 원고들로서는 그와 같은 사유를 들어 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없는 것이라고 하여 배척하였는데, 이는 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.  이 사건 각 근저당권의 피담보채무가 위 근저당권 이전 전에 확정되었다는 점에 관한 원심의 판단은, 부가적인 판단으로서 위의 판단이 정당한 이상 판결의 결론에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 그 당부에 대한 판단을 생략하기로 한다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

 

  라. 근저당권설정자가 아닌 채무자의 근저당권말소등기신청의 가부 (소극) 

근저당권설저어자가 아닌 채무자는 근저당권의 말소등기를 신청할 수 없으므로 제3취득자가 채무인수를 하였으나 그 후 다시 제3자에게 소유권이 이전되어 현재 소유자가 아닌 경우 채무자는 근저당권의 말소등기를 신청할 수 없을 것이다. 

 

제12장 임차권설정등기 

 

1. 등기신청서 기재사항 

  가. 임차권설정등기, 전대의 등기 

임차권설정등기 신청서에는 권리에 관한 등기사항 법48조의 내용과 추가로 기재사항이 있다. 임차권의 설정 또는 임차물의 전대의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 차임을 기재하여야 하고 (필요적기재사항), 이 경우 등기원인에 존속기간, 차임의 전급 및 그 지급기나 임차보증금의 약정이 있는 때 또는 임차권의 양도나 임차물의 전대에 대한 임대인의 동의가 있는 때는 이를 기재하고 임대차를 한 자가 처분의 능력 또는 권한이 없는 자인 때에는 그 뜻을 기재하여야 한다. (임의적 기재사항)