부동산등기-최돈호 2005 8 등기신청절차, 9 등기신청인, 10 종중재산등기, 11 판결에 의한 등기

목차 

 

제1편 총론 

 

제1장 부동산등기제도 

  가. 부동산등기의 의의                 나. 부동산등기로 보는 경우 

제2장 부동산등기제도의 이상 

제3장 부동산등기의 종류 

   1. 사실의 등기와 권리의 등기 

    가. 사실의 등기           나. 권리의 등기 

   2. 보존등기와 권리변경의 등기 

    가. 보존등기                나. 권리변경의 등기 

   3. 등기절차 개시의 태양에 의한 분류

     가. 신청에 의한 등기      나. 촉탁에 의한 등기       다. 직권에 의한 등기     라. 법원의 명령에 의한 등기 

   4. 등기의 내용에 의한 분류 

     가. 기입등기             나. 경정등기            다. 경정등기의 허용한계             라. 변경등기 

      마. 말소등기             바. 회복등기           사. 멸실등기 

   5. 등기의 방법 내지 형식에 의한 분류 

      가. 주등기                 나. 부기등기 

   6. 등기의 효력에 의한 분류 

      가. 종국등기             나. 예비등기 

제4장 등기관 

    1. 등기관의 의의 

    2. 등기과느이 권한과 책임 

    3. 등기관이 심사권 

       가. 형식적 심사주의     나. 실질적 심사주의        다. 현행법상 등기관의 심사권     라. 등기관의 심사대상 

제5장 등기의 유효요건 

   1. 등기의 형식적 유효요건   

     가. 등기의 존재     나. 등기할 사항           다. 관할등기소     라. 등기신청의 형식적 요건의 구비

   2. 등기의 실체적 유효요건

     가. 실체관계의 존재        나. 물권변동에 부합하는 등기원인의 존재       다. 판례 

제6장 등기의 효력 

   1. 물권변동의 효력

   2. 등기의 추정력

   3. 이중등기의 효력

      가. 등기명의인을 달리한 중복등기           나. 동일인명의의 중복등기 

   4. 점유적 효력

   5. 순위확정적 효력 

   6. 대항적 효력

   7. 등기의 공신력 

 

제7장 등기의 순위 

   1. 주등기의 순위     2. 부기등기의 순위      3. 가등기에 기한 본등기의 순위 

 

제8장 등기신청절차 

   1. 일반원칙 

    가. 신청주의    나. 서면주의     다. 당사자출석주의 

 

제9장 등기신청인 

   1. 등기권리자와 등기의무자 

     가. 등기권리자, 등기의무자의 개념          2. 등기신청자격 

   2. 대리인에 의한 등기신청

     가. 대리인에 의한 등기신청

     나. 대린의 권한을 증명하는 서면

     다. 위족받은 사건의 등기신청의 보류요청 가부

     라. 미성년자의 대리인에 의한 등기신청 

     바. 법정대리인(친권자)과 그 자(子) 사이의 이해상반행위와 특별대리인의 선임

  3. 법인 아닌 사단 또는 재단의 등기신청인 

     가. 법인 아닌 사단, 재단의 의의 

   4. 법인 또는 외국회사의 대표자가 등기를 신청하는 경우 

   5. 지배인 또는 법인의 법정대리인이 등기를 신청하는 경우 

   6. 도시 및 주거환경정비등기의 신청인 

 

제10장 종중재산에 속하는 부동산의 등기 

   1. 종중의 개념

   2. 종중의 성립

     가. 학설      나. 판례     다. 종중의 성립요건

   3. 종중의 종류 

      가. 대종중과 소중종                 나. 문중과 종중

   4. 고유의미의 종중

      가. 고유의미의 종중의 시레판단 기준

      나. 종중의 구성원 

      다. 종원의 자격을 제한하거나 확장한 종중규약의 효력 

      라. 종중의 특정 

    5. 종약 

    6. 종약소

    7. 종중의 명칭 

    8. 종중 유사단체 

      가. 종중에 유사한 비법인사단의 성립요건

      나. 종중 유사단체에 해당여부 

    9. 종중재산 

       가. 종중재산의 의의 

       나. 종중재산의 소유형태 

       다. 종주애산의 관리 처분 

   10. 종중의 소송당사자능력 

       가. 당사자능력의 의의 

       나. 법인 아닌 사단, 재단의 당사자능력 

       다. 민사소송법 제52조의 규정취지 

   11. 종중의 등기능력 

       가. 등기신청인 

       나. 등기신청서의 기재사항 

       다. 등기부 기재사항

       라. 등기신청서의 첨부서면

       마. 종주의 등기명의인 표시변경등기 

    12. 종중의 대표자 

       가. 종중대표자의 선임방법

       나. 종원이 될 수 없는 자가 조웅대표자를 선임한 경우 

       다. 종중대표자의 적법한 대표권하느이 조사 

       라. 종중원 개인을 상대로 한 대표자 지위의 저극적 확인을 구하는 소송 

       마. 종중명의의 등기시 대표자를 2인으로 하여 등기할 수 있는지 여부 

      13. 종중총회 

        가. 종중총회의 소집권자

        나. 종중회의의 결의 방법

        다. 총회의 결의권의 행사방법 

        라. 종중총회의 소집통지 

        마. 종친회 회장에 대한 해임결의 

 

제11장 판결에 의한 등기 

   1. 판결에 의한 등기의 신청인 

    2. 부동산등기법 제29조의 판결의 의이 

   3. 부동산등기법 제29조의 판결에 준하는 것 

   4. 부동산등기법 제29조의 판결에 준하지 않는 것

   5. 판결에 의한 등기신청인 

   6. 판결에 의한 등기와 집행문의 요부

   7. 판결에 의한 등기의 등기신청기간 

   8. 판결서에 특정될 사항 

   9. 집행불능판결

    가. 집행불능판결의 의의        나. 판결주문에 등기원인 및 그 연월일 등의 기재 

    다. 판결서에 주민등록번호 기재의 필요성   

    라. 토지의 분할을 명하는 주문기재가 없는 판결이 집행불능판결인지의 여부

    마. 판결경정제도                    바. 집행불능 판결의 예방 

 

제12장 등기신청서의 기재사항 

제1절 등기신청서 작성시의 주의사항 

   1. 요식행위       2. 문자기재의 방식        3. 등기신청서의 서명 날인      4. 등기신청서의 간인

   5. 등기신청서의 정정방법       6. 등기신청자가 방식에 적합하지 아니한 때의 등기신청의 각하부동산산

제2절 등기신청서의 일반적 기재사항 

   1. 부등기동산의 소재와 지번

   2. 지목과 면적 

     가. 면적단위 환산         나. 면적단위 환산방법 

   3. 신청인의 성명 또는 명칭과 주민등록번호 또는 부도산등기용등록번호 

      가. 등기권리자의 주민등록 (부동산등기용 등록)번호 

      나. 등기권리자의 주민등록번호를 기재하는 취지

      다. 비법인사단 재단의 대표자의 주민등록번호 

   4. 대리인에 의항 등기를 신처할 때에는 그 성명, 주소

      가. 임의대리인                나. 법정대리인 

   5. 등기원이과 그 연월일

      가. 등기원인의 의의     나. 등기원인의 종류     다. 등기원인 연월일

      라. 등기신청서에 등기원인과 그 연월일의 기재를 요하지 아니하는 경우 

   6. 등기의 목적 

   7. 등기소의 표시

   8. 연월일 

제3절 등기신청서의 특수 기재사항

    1. 소유권보존등기 및 구분건물의 표시에 과한 등기신청

    2. 환매특약이 있는 경우 

    3. 권리소멸의 약정이 있는 경우 

    4. 등기권리자가 2인 이상인 경우 

       가. 공유지분의 기재             나. 합유인 취지의 기재

    5. 채권자대위권에 의한 등기 

    6. 소유권의 일부이전의 등기 

    7. 지상권설정 또는 이전의 등기신청

       가. 필요적 기재사항            나. 임의적 기재사항

    8. 지역권설정등기 신청 

        가. 필요적 기재사항           나. 임의적 기재사항

    9. 전세권설정 또는 전전세의 등기신청 

        가. 필요적 기재사항            나. 임의적 기재사항

    10. 저당권설정등기 신청 

        가. 필요적 기재사항             나. 임의적 기재사항

    11. 근저당권설정등기 신청 

        가. 필요적 기재사항             나. 임의적 기재사항

    12. 저당권의 이전등기 신청 

       가. 필요적 기재사항

       나. 채권의 일부양도 또는 대위변제로 인한 저당권의 이전의 등기신청

     13. 임차권의 설정 또는 전대의 등기 

         가. 필요적 기재사항             나. 임의적 기재사항

     14. 등록세액, 과세표준액 등의 기재 

         가. 등록세 교육세의 세액 등의 기재 

         나. 국민주택채권의 매입총액 및 발행번호의 기재

    15. 건물도면의 기재사항 등

         가. 도면을 제출해야 하는 경우              나. 도면의 기재사항 

    16. 하천부지에 대한 등기말소 촉탁서의 기재사항

    17. 공용부분인 취지의 기재 

 

제13장 등기신청에 필요한 서면

제1절 신청서 

   1. 요식행위 

     가. 수개의 부동산에 대한 일괄신청      나. 첨부서면의 원용      다. 신청서의 간인      라. 신청서의 정정 

   2. 신청서부본의 제출을 요하는 경우 

제2절 등기원인을 증명하는 서면

   1. 등기원인을 증명하는 서면 (등기원인증서)의 의의 

   2. 등기원인증서의 적격성

   3. 등기원인증서의 날인

   4. 등기원인증서를 제출할 수 없는 경우 

   5. 등기원인증서의 검인 

제3절 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 

   1. 등기필증의 의의 

   2. 등기필증의 재교부 가부 

   3, 등기필증의 제출을 요하는 경우 

     가. 등기신청의 진정의 담보            나. 제출하여야 할 등기필증 

   4. 등기필증의 제출을 요하지 아니하는 경우 

     가. 등기권리자의 단독등기신청         나. 관공서의 등기촉탁         

     다. 등기원인을 증명하는 서면이 집행력 있는 판결인 때 

     라. 토지수용으로 인한 소유권이전등기 

   5. 등기필증에 갈음한 등기핑의 뜻의 통지서의 제출 

   6.  등기필증의 멸실

     가. 등기의무자 또는 그 법정대리인의 등기소 출석 (법제49조 1항 전단)과 등기관의 확인조서 작성

    나. 등기신청대리인 (변호사 또는 법무사에 한함)의 확인서면의 작성 제출

     다. 공증부분을 등기신청서에 첨부한 때 

     라. 등기필증의 교부 

제4절 등기원에 대하여 제3자의 허가, 동의  또는 승낙을 교할 때에는 이를 증명하는 서면 

   1. 등기원인에 대한 유효요건

    가. 허가 등의 유효요건으로 하는 법률행위     나. 허가등을 요하는 경우 

   2. 제3자의 기명 날인으로 허가서 등에 갈음

   3. 소유권보존등기신청과 제3자의 허가서 등의 첨부여부

제5절 대링네 의하여 등기를 신청할 때에는 그 권한을 증명하는 서면 

   1. 대리인의 권한을 증명하는 서면의 의의 

   2. 법인의 직원의 등기신청대리 가부

   3. 위임장의 날인 

     가. 위임인이 등기의무자인 경우        나. 상속재산의 협의분할 

   4. 처분위임장 

    가. 외국인 및 재외국민의 처분위임장         나. 내국인 간의 부동산 처분위임장 

   5. 법무사의 위임인과의 관계 

     가. 위임계약       나. 법무사의 위임인의 확인의무     다. 손해배상책임 

제6절 소유권보존 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청인의 주소를 증명하는 서면 

   1. 주소증명서면의 첨부를 요하는 규정의 취지

   2. 주민등록증초본의 유효기간

   3. 상속등기 신청과 주소증명서면

    가. 송속포기자, 행방불명자    나. 재외국민, 외국영주권취득자    다. 피상속인의 주소증명서면의 제출여부 

   4. 재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률의 규정 

   5. 판결에 의한 등기신청과 주소증명서면

     가. 등기권리자(원고)의 주소증명서면의 제출    나. 피고의 주소증명서면의 제출을 요하는 경우 

     다. 주소의 불일치 

제7절 법은등기등초본 또는 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면 

   1. 법인이 등기권리자인 경우의 법인등기부등초본의 제출

   2. 법인등기부 등초본 등의 유효기간

   3. 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면 

    가. 등록번호를 증명하는 서면의 제출을 요하는 경우 

    나. 등록번호를 증명하는 서면의 제출을 요하지 아니하는 경우 

   다. 등록번호의 부여기관 

제8절 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 토지대장, 임야대장, 건축물대장의 등본 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면

   1. 소유권이전등기 

   2. 소유권이전등기 이외의 등기신청

   3. 대장등본을 첨부할 수 없는 경우의 소유권이전등기 신청 

    가. 건축물대장등본을 발급받을 수 없는 경우 

    나. 직권 또는 판결에 의한 보존등기나 무허가인 건물 

제9절 부동산등기법 제40조 제1항 이외의 규정에 의한 등기신청에 필요한 서면 

   1. 법인 아닌 사단 또는 재단의 등기신청과 첨부서면

   2. 인감증명

    가. 인감증명의 유효기간    나. 인감증명의 사용용도    다. 매수인의 주소불일치   라. 재외국민

    마. 날인제도가 없는 외국의 시민권을 취득한 재외교민   바. 외국인등록자 및 국내거소신고자

    사. 외국인의 국내부동산의 처분    아. 인감증명의 제출을 요하는 경우 

    자. 인감증명의 제출을 요하지 아니하는 경우       차. 재감자인 경우 

   3. 건물의 도면 

     가. 건물의 소유권보존등기신청의 경우    나. 건물이 소유권보존등기 이외의 등기신청의 경우 

     다. 건물의 분할, 구분등기신청 

   4. 토지거래계약허가제도 

     가. 토지거래계약에 관한 허가를 요하는 경우 

     나. 토지거래계약허가신청 및 허가 또는 불허가 처분

     다. 토지거래계약허가를 받을 수 있는 자

     라. 토지거래계약허가의 허가는 요하지 아니하는 토지의 면적 

     마. 토지거래계약에 관한 특례             바. 다른 법률과의 관계 

   5. 농지취득자격증명제도 

     가. 농지, 농업인, 농업법인       나. 농지의 소유 

 

제14장 등기신청과 관련하여 부과된 의무사항의 이행 

   1. 등록세 

      가. 납세의무자, 납세지       나. 등록세의 비과세

   2. 지방교육세 

      가. 납세의무자    나. 과세표준과 세율

   3. 농어촌 특별세 

     가. 납세의무자     나. 비과세     다. 과세표준과 세율

   4. 인지세 

     가. 납세의무     나. 과세문서 및 세액      다. 비과세 문서 

   5. 국민주택채권 

     가. 국민주택채권의 매입             나. 국민주택채권의 매입 기준 

     다. 국민주택채권의 매입면제      라. 부동산담보대출을 받는 중소기업 

 

제15장 등기신청의 접수, 보정, 취하, 각하 

제1절 등기신청 및 접수절차 

   1. 동시신청

     가. 동시신청의 의의    나. 동시신청과 동일접수번호의 부여 

     다. 동시신청을 요하는 등기      라. 첨부서면의 원용 

   2. 일괄신청 

제2절 등기신청의 흠결에 대한 보정 

   1. 보정통지를 할 수 있는 경우       2. 보정통지의 방법      3. 보정의 방법 

제3절 등기신청의 취하 

   1. 취하의 시기    2. 취하할 수 있는 자     3. 취하의 방식     4. 일부취하     5. 취하와 등기관의 처리 

제4절 등기신청의 각하 

   1. 각하

   2. 등기신청의 각하절차 

     가. 등기신청의 각하방식 

     나. 각하취지의 접수장 등에의 기재 및 등기신청서의 편철

     다. 각하결정의 고지 및 첨부서류의 환부 등 

 

제16장 등기신청의 각하사유 

제1절 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 

    1. 관할등기소       2. 관할위반등기의 각하        3. 관할위반등기의 직권말소 

제2절 사건이 등기할 것이 아닌 때 

    1. 사건이 등기할 것이 아닌 때의 의의     2. 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하는 경우 

제3절 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때 

제4절 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때 

    1. 부동산등기법 제55조 제4호의 규정취지 

    2. 동시신청을 요하는 경우 

    3. 수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부 또는 일부를 이전하는 경우 

제5절 신청서에 기재된 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 드이부와 저촉되는 때 

제6절 제47조 (상속인의 신청)에 의한 서면을 제출할 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때

   1. 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 

   2. 부실등기의 예방 

   3. 등기명의인 표시의 변경(경정) 등기의 선행 

제7절 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 

   1. 신청서에 기재된 사항의 의의 

   2. 신청서 및 등기원인증서의 기재사항의 일치를 요구하는 취지

   3. 등기원인증서상의 주소가 주소를 증명하는 서면과 부합하지 아니하는 경우의 등기신청의 각하사유 

제8절 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 

   1. 신청서에 필요한 서면 또는 도면의 의의  

   2. 허위 또는 무효인 서류에 의하여 이루어진 등기 

   3. 이해관계인의 승낙서 불첨부의 각하사유 

제9절 등록세 또는 제27조 제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 구봐된 의무를 이행하지 아닌한 때 

제10절 등기의 신청이 제56조 (등기부와 대장의 표시의 불일치)의 규정에 위반한 때 

제11절 1동의 건물을 구분한 건물의 드익신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사겨과 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 부합하지 아니한 때 

제12절 등기의 신청이 제170(예고등기의 말소) 제4항의 규정에 위반한 때 

   1. 소제기자의 등기신청포기서의 제출

   2. 등기상의 이해관계인의 재판의 등본의 제출 

   3. 예고등기말소 후의 승소판결에 의한 등기신청의 각하

 

제17장 등기절차 

제1절 등기의 실행 

   1. 등기의 순서       2. 전산정보처리조직에 의한 등기사무처리     

   3. 등기의 기재사항 

      가. 표시란의 등기         나. 사항란의 등기 

제2절 등기의 이기 전사 

   1. 이기 전사의 의의                2. 이기 전사하는 방법 

 

제18장 등기완료후의 조치 

제1절 등기필증의 교부 

   1. 등기필증의 의의             2. 등기권리증          3. 등기필증의 교부와 등기의 추정력 

   4. 등기필증의 교부 

     가. 등기원인을 증명하는 서면 또는 신청서부본에 의한 등기필증의 작성 교부 

     나. 등기필증(구권리증), 혹인서면이아 공증서면의 부본 등에 의한 등기핑증의 작성 교부  

     다. 등기필증의 교부시간

   5. 관공서의 등기촉탁에 의한 등기완료시의 등기필증의 우송

   6. 구분건물에 대한 소유권이전등기의 일괄 신청시 등기필증의 작성 

   7. 등기필증의 재교부 가부 

제2절 등기필증의 통지

   1. 통지의 필요성 

   2. 통지를 요하는 등기 

     가. 등기권리자에에 등기필의 통지를 하여야 하는 경우 

     나. 등기의무자에게 등기필의 통지를 요하는 경우 

     다. 등기권리자와 등기의무자에게 통지 (등기의 착오 또는 유루발견 및 그 경정등기)를 요하는 경우 

     라. 소관청 (지적공부, 건축물대장)에 등기필의 통지를 요하는 경우 

     마. 소관청과 소유권의 등기명의인에게 등기필의 통지를 요하는 경우 

   3. 통지절차 

제3절 과세자료의 송부 

제4절 등록영수필통지서의 송부

제5절 등기자료의 통보 

   1. 등록세의 미난 뽀는 나부부족액 발견의 경우 

   2. 등기완료 후의 등기자료의 통보 

제6절 과태료의 통지 

 

제19장 등기관의 처분에 대한 이의 

제1절 이의신청

제2절 이의신청인 

제3절 이의ㅏㅅ유 

   1. 등기신청의 각하결정에 대한 이의신청의 경우 

   2. 등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청의 경우 

제4절 등기관의 조치 

   1. 등기신청의 각하결정에 대한 이의신청 

     가. 이의가 이유 없다고 인정한 경우       나. 이의가 이유 있다고 인정한 경우 

   2. 등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청 

     가. 이의가 이유 없다고 인정한 경우       나. 이의가 이유 있다고 인정한 경우 

제5절 관할지방법원의 재판의 고지 

   1. 이의신청을 이용한 경우    2. 이의신청을 기각(각하 포함)한 경우    3. 이의신청이 취하된 경우 

제6절 관할지방법원의 명령에 의한 등기 

   1. 등기절차 

   2. 등기신청 각하 후 관할지방법원의 기재명령이 있기 전에 다른 등기가 경료된 경우 

    가. 기재명려에 따른 등기를 함에 장애가 되는 경우 

    나. 기재명령에 따른 등기를 하메 장애가 되지 아니하는 경우 

   3. 등기신청 각하 후 관할지방법원의 기재명령이 있기 전에 신청서 이의의 첨부서류가 반환된 경우 

제7절 관할지방법원의 말소명령에 의한 등기 

제8절 이의신청이 기각된 경우 

   1. 부기등기의 말소       2. 가등기의 말소      3. 이의와 집행불정지 

 

제2편 각론 

 

제1장 소유권보존등기 

   1. 소유권보존등기의 의의 

   2. 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자 

     가. 토지의 소유권보존등기         나. 건물의 소유권보존등기 

   3. 등기신청서의 기재사항

     가. 기재를 요하는 사항               나. 기재를 요하지 아니하는 사항 

   4. 등기신청서의 첨부서면 

   5. 첨부를 요하지 아니하는 서면 

 

제2장 소유권이전등기 

   1. 소유권의 일부이전의 등기 

   2. 1필의 토지의 특정 일부의 이전등기절차 

   3. 협의에 의한 상속재산의 분할 

      가. 협의에 의한 상속재산의 분할의 의의 

      나. 상속재산 분할의 요건 

      다. 상속등기를 생략할 수 있는 경우 

   4. 등기신청서의 기재사항 

   5. 신청서의 첨부서면 

 

제3장 지역권 설정등기 

   1. 지역권의 의의        2. 등기신청서의 기재사항        3. 등기신청서의 첨부서면 

 

제4장 지상권 설정등기 

   1. 지상권의 의의 

   2. 1필의 토지의 일부에 대한 지상권 설정 

   3. 공유지분에 대한 지상권설정등기의 가부 

   4. 등기신청서의 기재사항 

     가. 등기의무자 등기권리자      나. 등기원인 및 그 연월일     다. 등기의 목적      라. 범위      마. 존속기간         바. 지료 

   5. 등기신청서의 첨부서면

 

제5장 전세권 설정등기 

    1. 전세권의 의의 

       가. 전세권의 목적인 부동산        나. 전세금      다. 부동산의 일부에 대한 전세권설정등기 

       라. 공유지분에 대한 전세권설정등기의 가부 

   2. 전세권의 존속기간 

   3. 등기신청서의 기재사항 

   4. 등기신청서 첨부서면 

 

제6장 저당권 설정등기 

   1. 저당권의 의의 

   2. 저당권의 목적물

      가. 부동산의 일부에 대한 전세권 설정     나. 공유지분에 대한 저당권설정등기     다. 공동저당 

   3. 피담보채권의 소멸시효의 완성과 저당권의 소멸 

   4. 저당권의 효력의 범위 

   5. 공장저당 

   6. 등기신청서의 기재사항 

   7. 등기신청서의 첨부서면 

 

제7장 저당권이전등기 

   1. 저당권의 양도 담보 

   2. 회사합병ㅇ으로 인한 저당권이전등기 

   3. 등기신청서의 기재사항 

   4. 등기신청서 첨부서면

 

 제8장 근저당권 설정등기 

   1. 근저당권의 의의 

      가. 수탁부동산에 대한 근저당권설정      나. 피담보채권의 소멸시효의 완성과 근저당권의 소멸 

   2. 근저당권의 설정계약 

      가. 인감의 날인오류              나. 채무자의 날인 오류

   3. 등기신청서의 기재사항 

       가. 채권최고액의 기재방법       나. 채무자가 수인의 연대채무자인 경우 

       다. 저당권설정시 목적 채권의 외화 표시      라. 국민주택채권 발행번호의 기재 

   4. 등기신청서의 첨부서면 

       가. 채무자의 날인요부         나. 인지세법에 의한 인지의 첨부여부 

 

제10장 근저당권변경등기 

   1. 근저당권변경등기의 의의 

   2. 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 

   3. 채권최고액의 변경 

      가. 채권최고액의 증액         나. 채권최고액의 감액        다. 채권최고액의 분할 가부 

   4. 채무자의 변경 

       가. 채무자의 변경     나. 채무자를 이사 개인에서 주식회사로 변경하는 경우     다. 채무자의 상속 

   5. 증축 또는 부속건물에 근저당권의 효력이 미치게 하는 변경등기 

       가. 증축된 건무이 별개의 독립건물로 신축된 경우 

       나. 증축 또는 부속건물이 기존건ㅁ과 일체성이 인정되는 경우 

   6. 기타 

      가. 근저당권 설정등기의 접수일자의 변경청구의 가부 

      나. 지분 일부에 대한 저당권의 포기를 원인으로 한느 저당권변경등기 

   7. 등기신청서의 기재사항 

   8. 등기신청서의 첨부서면 

 

제11장 근저당권 설정등기의 말소등기

   1. 근저당권말소등기의ㅣ 의의 

   2. 피담보채권의 소멸과 근저당권설정등기의 말소의무 

   3. 근저당권설정자 이외의 제3자의 말소신청 

     가. 제3취득자의 근저당권설정등기의 말소신청

     나. 종전의 소유자(근저당권설정자)의 근저당권설정등기의 말소청구 

     다. 제3취득자의 말소청구의 상대방 

     라. 근저당권설정자가 아닌 채무자의 근정당권설정등기의 말소청구 

   4. 근저당권자인 회사의 합병과 근저당권이전등기의 선행 

   5. 해산간주회사가 근저당권자인 경우 

   6. 청산종결간주된 주식회사가 근저당권리자인 경우 

   7. 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 

   8. 근저당권이전의 부기등기의 말소절차

       가. 주등기의 말소에 따른 등기관의 직권말소 

   9. 취급지점의 변경등기의 생략 

   10. 혼동에 의하여 소멸한 근저당권 설정등기의 말소 

   11. 등기신청서의 기재사항 

   12. 등기신청서의 첨부서면 

 

제12장 임차권설정등기 

    1. 임대차의 의의           2. 임대차의 등기 

    3. 등기신청서의 기재사항 

      가. 임차권설정등기 전대의 등기       나. 주택임차권설정등기        다. 상가건물임차권설정등기 

    4. 등기신청서의 첨부서면 

 

제13장 소유권이전청구권가등기 

   1. 가등기의 의의 

   2. 가등기권리자가 여러 사람인 경우 

   3. 등기신청서의 기재사항 

   4. 등기신청서의 첨부서면 

 

제14장 소유권이전본등기 

   1. 소유권이전본등기의 의의 

   2. 매매예약완결권의 행사기간과 기산점 

   3. 본등기신청의 당사자 

     가. 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우 

     나. 가등권자가 사망한 경우 

     다. 가등기의무자가 사망한 경우 

   4. 복수의 가등기권리자 중 일부 권리자의 자기지분에 관한 본등기 청구 

   5. 등기절차 

      가. 매매금액이 상이한 경우 

      나. 가등기된 권리 중 일부지분에 대한 본등기 

    6. 가등기에 기한 본등기를 한 경우 직권말소하여야 하는 등기

       가. 소유권이전등기청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우 

   7. 등기신청서의 기재사항 

   8. 등기신청서의 첨부서면 

 

제15장 토지의 분필등기 

   1. 토지의 분할 

   2. 토지의 분필등기

   3. 등기신청서의 기재사항

   4. 등기신청서의 첨부서면 

 

제16장 토지의 합필등기 

   1. 토지의 합병 

   2. 토지의 합필등기 

   3. 토지합필의 제한 

   4. 등기신청서의 기재사항

   5. 등기신청서의 첨부서면

 

제17장 등기명의인 표시변경등기 

   1. 등기명의인 표시변경등기의 의의 

   2. 등기부와 대장의 불일치 

   3. 등기명의인 2인을 1인으로의 변경의 가부 

   4. 주민등록번호를 추가하는 등기명의인표시변경등기의 가부 

   5. 등기명의인 표시변경등기의 생략 

      가. 근저당권이전등기의 경우 

      나. 근저당권설정등기의 변경, 이전 또는 추가설정등기의 경우 

      다. 건물멸실등기의 경우 

      라. 중간생략등기 

   6. 등기관의 직권에 의한 등기명의인 표시의 변경등기 

      가. 직권에 의한 등기명의인 표시변경등기 (주소변경 사실이 명백한 때) 

      나. 행정구역변경에 따른 등기명의인 표시변경등기 

   7. 등기신청서의 기재사항

   8. 등기신청서의 첨부서면 

**************************************************  

제8장 등기신청절차 

 

1. 일반원칙 

  가. 신청주의 (원칙) 

등기는 원칙적으로 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁에 의하여 행재지며, 예외적으로는 등기관이 직관으로서 하는 경우 또는 법원의 명령에 의하여 하는 경우가 있다. (법제27조 1항, 2항, 134조, 72조, 177조, 185조) 

  신청주의라 함은 원칙적으로 등기는 당사자의 신청에 의하여 행하여진다는 것을 말한다. (법제27조1항) 등기는 법률에 다른 규정이이 있는 경우를 제외하고 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁이 없으면 이를 하지 못한다. (법제27조 제1항) 

제27조(신청주의)  ① 등기는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁이 없으면 이를 하지 못한다.  ② 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정을 준용한다.  ③ 등기를 하고자 하는 자는 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 수수료를 납부하여야 한다.<신설 1996.12.30>  제134조(미등기부동산의 처분제한의 등기)  ① 미등기부동산에 대하여 소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의하여 등기를 하는 때에는 등기용지중 등기번호란에 번호를 기재하고, 사항란에 소유자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소소재지와 처분제한의 등기를 명하는 재판에 의하여 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기재하여야 한다  ② 제57조제1항 및 제2항의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다.  ③ 제1항의 경우에 법원의 재판에 기초한 처분제한의 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 제131조의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 이를 받지 아니한 때에는 등기부중 표시란에 그 사실을 적어야 한다. <신설 2002.1.26>  ④ 제3항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 건축법상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물의 소유권등기의 명의인은 1월 이내에 제3항 단서에 따른 기재에 대한 말소등기를 신청하여야 한다. <신설 2002.1.26>  ⑤ 제4항의 경우에는 제52조 및 제131조의2제2항의 규정을 준용한다. <신설 2002.1.26>  ⑥ 제4항의 규정에 따른 말소등기를 신청하는 경우에는 신청서에 사용승인을 받았음을 증명하는 건축물대장등본이나 이를 증명할 수 있는 서류를 붙여야 한다. <신설 2002.1.26>  제72조(직권에 의한 등기의 경정)   ① 등기관은 등기의 착오 또는 유루가 등기관의 과오로 인한 것임을 발견한 때에는 지체없이 이를 경정하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.<개정 1998.12.28>   ② 등기관은 제1항 본문의 규정에 의한 경정등기를 한 때에는 그 취지를 지방법원장에게 보고하고, 등기권리자와 등기의무자에게 통지하여야 한다. 이 경우 등기권리자 또는 등기의무자가 2인 이상인 때에는 그중 1인에게 통지할 수 있다.<개정 1998.12.28 ③ 제1항 본문의 경우에는 제71조의 규정에 의한 통지는 필요로 하지 아니한다.   제177조(직권말소)  제176조의 이의를 진술한 자가 없는 때 또는 이의를 각하한 때에는 등기관은 직권으로써 등기를 말소하여야 한다.<개정 1983.12.31, 1998.12.28>  제176조(말소에 관한 이의)  말소에 관하여 이의를 진술한 자가 있는 때에는 등기관은 그 이의에 대하여 결정을 하여야 한다.<개정 1998.12.28>   제185조(관할법원의 명령에 의한 등기의 방법)   등기관이 관할지방법원의 명령에 의하여 등기를 하는 때에는 명령을 한 지방법원 명령의 연월일, 명령에 의하여 등기를 한다는 취지와 등기의 연월일을 기재하고 등기관이 날인하여야 한다.<개정 1998.12.28>

 

  등기신청은 일정한 자격이 있는 자(법제28조)가 법정의 서면 (법제40조, 제41조 등)을 제출하여 국가기관인 등기관에 대하여 일정한 내용의 등기를 할 것을 요구하는 공법상의 행위이다. 

  부동산등기법은 신청주의를 등기절차개시의 원칙으로 하고 있으나 일정한 경우에는 등기신청이 의무로서 강제되는 경우가 있다 (부동산등기특별조치법 제2조, 제8조) 

제28조(등기신청인)  등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하여야 한다. 다만, 대리인이 변호사 또는 법무사(법무법인 또는 법무사합동법인을 포함한다)인 경우에는 대법원규칙이 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 이를 신청할 수 있다.<개정 1996.12.30>  제40조(등기신청에 필요한 서면)  ① 등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1978.12.6, 1986.12.23, 1996.12.30>  1. 신청서  2. 등기원인을 증명하는 서면  3. 등기의무자의 권리에 관한 등기필증  4. 등기원인에 대하여 제삼자의 허가, 동의 또는 승낙을 요할 때에는 이를 증명하는 서면  5. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 권한을 증명하는 서면  6. 소유권의 보존 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청인의 주소를 증명하는 서면  7. 법인이 등기권리자인 경우에는 법인등기부등본 또는 초본, 법인아닌 사단이나 재단(외국법인으로서 국내에서 법인등기를 필하지 아니한 사단이나 재단을 포함한다. 이하 같다) 또는 외국인이 등기권리자인 경우에는 제41조의2에서 규정하는 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면  8. 소유권의 이전의 등기를 신청하는 경우에는 토지대장·임야대장·건축물대장의 등본 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면  ② 삭제<1991.12.14>  ③ 등기원인을 증명하는 서면이 집행력있는 판결인 때에는 제1항제3호·제4호의 서면의 제출을 요하지 아니한다. 그러나 승소한 등기의무자가 제29조의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 제1항제3호의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1991.12.14>  ④ 등기의무자의 권리에 관한 등기가 제68조제1항 각호의 신청 또는 촉탁에 의한 것인 때에는 제1항제3호의 서면에 갈음하여 제68조제1항의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서를 제출하여야 한다.<신설 1991.12.14>   제41조(신청서의 기재사항)  ① 신청서에는 다음 각호의 사항을 기재하고 신청인이 이에 기명날인하여야 한다.<개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1986.12.23, 1991.12.14, 1996.12.30>  1. 부동산의 소재와 지번  2. 지목과 면적  3. 신청인의 성명 또는 명칭과 주소  4. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 성명, 주소  5. 등기원인과 그 연월일  6. 등기의 목적  7. 등기소의 표시  8. 연월일 ② 제1항제3호의 규정에 의하여 등기권리자의 성명 또는 명칭을 기재함에 있어서는 등기권리자의 주민등록번호를 병기하여야 한다. 이 경우 등기권리자에게 주민등록번호가 없는 때에는 제41조의2의 규정에 의한 부동산등기용등록번호를 병기하여야 한다.<개정 1991.12.14>  ③ 제30조의 규정에 의한 등기를 신청함에 있어서는 법인 아닌 사단 또는 재단의 대표자나 관리인의 성명과 주소를 기재하는 외에 그의 주민등록번호를 병기하여야 한다.<신설 1991.12.14>  부동산등기특별조치법  일부개정 2000. 1. 21. [법률 제6183호, 시행 2000. 1. 21.] 법무부  제2조(소유권이전등기등 신청의무)  ① 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소ㆍ해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다.  1. 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날  2. 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날  ② 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  ③ 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  ④ 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지공사ㆍ대한주택공사ㆍ한국수자원공사 또는 토지구획정리조합(1999년 5월 1일 전에 조합설립의 인가를 받아 토지구획정리사업의 시행자인 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리조합에 한한다)이 택지개발촉진법에 의한 택지개발사업, 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리사업 또는 산업입지및개발에관한법률에 의한 특수지역개발사업(주거시설용 토지에 한한다)의 시행자인 경우에 당해시행자와 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 최초로 체결한 자가 파산 기타 이와 유사한 사유로 소유권이전등기를 할 수 없는 때에는 지방자치단체의 조례로 정하는 자에 대하여 제2항 및 제3항의 규정을 적용하지 아니한다.<신설 1999.3.31, 2000.1.21>  ⑤ 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권보존등기를 신청하여야 한다.   1. 부동산등기법 제130조 또는 제131조의 규정에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있음에도 이를 하지 아니한 채 계약을 체결한 경우에는 그 계약을 체결한 날  2. 계약을 체결한 후에 부동산등기법 제130조 또는 제131조의 규정에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 경우에는 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 날  제8조(벌칙)  다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금에 처한다. 1. 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조제2항 또는 제3항의 규정에 위반한 때  2. 제6조의 규정에 위반한 때  3. 삭제 <1995.3.30>

 

   (1) 공동신청의 원칙 

등기는 당사자 간의 법률행위로 이난 부동산에 관한 물권변동의 효력을 발생시키기 위한 것이므로 (민제186조) 등기권리자와 등기의무자 또는 그 대리인이 드이소에 출석하여 이를 신청하여야 한는데. 이것을 공동신청의 원칙 (법제28조 전단)이라 한다. 당사자의 공동신청에 의하여 등기를 하는 것이 등기의 진정을 보장할 수 잇므여 이 원치은 부진정한 등기를 방지하기 위한 것이다. 따라서 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때에는 그 신청은 각하된다. (법제55조 3호) 글므로 등기부의 기재 또느 첨부서면의 냉ㅇ 등에 비추어 부진정한 드이가 발생할 우려가 없는 경우에는 단독신청을 허용한다. (예; 법제29조, 31조, 37조, 79조, 90조, 101조 1항, 130조, 131조, 167조 2항) 

제29조(판결·상속으로 인한 등기신청인)   판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자만으로, 상속으로 인한 등기는 등기권리자만으로 이를 신청할 수 있다.  [전문개정 1991.12.14]  제31조(등기명의인의 변경등기의 신청)  등기명의인의 표시의 변경 또는 경정의 등기는 등기명의인만으로서 이를 신청할 수 있다.  제37조(가등기) 가등기는 신청서에 가등기의무자의 승낙서 또는 가처분명령의 정본을 첨부하여 가등기권리자가 이를 신청할 수 있다.  [전문개정 1983.12.31]  제79조(멸실한 등기부의 회복등기)   제24조의 경우에는 등기권리자만으로 등기의 회복을 신청할 수 있다.  제24조(등기부의 멸실) ① 등기부의 전부 또는 일부가 멸실한 경우에는 대법원장은 3월 이상의 기간을 정하여 그 기간내에 등기의 회복을 신청하는 자는 그 등기부에 있어서의 종전의 순위를 보유한다는 취지의 고시를 하여야 한다.  ② 대법원장은 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 멸실회복고시에 관한 권한을 지방법원장에게 위임할 수 있다.<신설 1996.12.30>  제90조(토지의 멸실기타)  토지의 분합, 멸실, 면적의 증감 또는 지목의 변경이 있는 때에는 그 토지의 소유권의 등기명의인은 1월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다.<개정 1978.12.6, 1983.12.31>  제101조(건물의 표시 및 대지권의 변경)  ① 건물의 분합, 번호·종류 또는 구조의 변경, 그 멸실, 그 면적의 증감 또는 부속건물의 신축이 있는 때에는 그 건물의 소유권의 등기명의인은 1월 이내에 등기를 신청하여야 한다.<개정 1984.4.10>  ② 건물대지의 지번의 변경 또는 대지권의 변경이나 소멸이 있는 때에도 같다.<개정 1984.4.10>  ③ 구분건물로서 그 표시등기만이 있는 건물에 관한 제1항과 제2항의 등기는 제131조 각호의 1에 해당하는 자가 신청하여야 한다.<신설 1984.4.10, 1991.12.14, 1996.12.30>  ④ 건물의 멸실의 경우에 그 소유권의 등기명의인이 1월 이내에 그 등기를 신청하지 아니한 때에는 그 건물대지의 소유자가 대위하여 그 등기를 신청할 수 있다.<개정 1991.12.14>  ⑤ 제52조 및 제131조의2제2항의 규정은 제2항 및 제4항의 경우에 각각 이를 준용한다.<신설 1991.12.14>  제130조(토지의 보존등기)  미등기토지의 소유권 보존등기는 다음 각호의 1에 해당하는 자가 이를 신청할 수 있다.<개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1991.12.14, 1996.12.30>  1. 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자  2. 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자  3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자  제131조(건물의 보존등기)  미등기건물의 소유권보존등기는 다음 각호의 1에 해당하는 자가 이를 신청할 수 있다.<개정 1983.12.31, 1991.12.14, 1996.12.30>  1. 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자  2. 판결 또는 기타 시, 구, 읍 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자  3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자  제167조(등기의무자의 행방불명)  ① 등기권리자가 등기의무자의 행방불명으로 인하여 이와 공동으로 등기의 말소를 신청할 수 없을 때에는 「민사소송법」에 따라 공시최고(공시최고)를 신청할 수 있다.  ② 제1항의 경우에 제권판결(제권판결)이 있으면 신청서에 그 등본을 첨부하여 등기권리자가 단독으로 등기의 말소를 신청할 수 있다.  ③ 제1항의 경우에 신청서에 전세계약서와 전세금 반환증서 또는 채권증서(채권증서), 채권과 최후 1년분의 이자의 영수증을 첨부하면 등기권리자가 단독으로 전세권이나 저당권에 관한 등기의 말소를 신청할 수 있다.  [전문개정 2008.3.21]

 

  (가) 등기신청권 

등기신청권이라 함은 등기관이라는 국가기관에 대하여 국민이 등기를 신청하는 권리를 말하며, 일종의 공권이다. 등기권리자와 등기의무자가 모두 등기신청권을 가지며, 등기권리자가 단독으로 등기신청을 할 때 의미가 있다. 

 

  (나) 등기청구권 

등기는 등기권리자와 등기의무자의 공동신청에 의하여 행해지는 것이 원칙이므로 일방당사자가 등기신청에 협력ㅇ을 거절하면 등기를 할 수 없게 된다. 따라서 등기제도의 원활한 운영ㅇㄹ 위해, 등기를 원하는 일방당사자 (예; 매수인)는 타방 당사자 (예; 매도인)에 대하여 등기신청에 협력할 것을 요구하는 권리, 즉 등기청구권을 갖는 것이 인정된다. 등기청구권은 등기신청권과 구별된다. 즉 등기신청권은 등기관이라는 국가기과네 대한 공법사이 권리인데 비해, 등기청구권은 사인에게 등기신청에 필요한 협력을 구하는 사법상의 권리를 말한다. 등기청구권을 가지는 자가 실체법상의 "등기권리자"이며, 등기청구권에 응할 의무를 부담하는 자가 "등기의무자"이다. 

 

  (다) 등기수취청구권 (승소한 등기의무자의 등기신청) 

   1) 등기수취청구권의 의의 

등기권리자(매수인)가 등기를 하지 아니하고 방치한 경우에 등기의무자(매도인)가 등기권리자 (매수인)를 상대로 등기를 넘겨가도록 총구할 수 있는 권리가 이른바 "등기수취청구건"이다. 등기수취청구권이란 등기권리자가 자기 이름으로 등기를 하지 아니함으로써 등기의무자가 고세 등의 불이익을 받는 경우에 등기권리자에 대하여 등기의무의 이행을 수취할 것을 청구할 수 있는 권리이다. (등기수취청구권, 등기인수청구권, 역방향의등기청구권이라고도 한다) 

 

  2) 등기의무자의 등기수취청구권을 인정한 취지 

부동산등기법 제29조에서 승소한 등기권리자 외에 등기의무자도 단독으로 등기를 신청할 수 있게 한 것은, 통상의 채권채무관계에서는 채권자가 수령을 지체하는 경우 채무자는 공탁 등에 의한 방법으로 채무부담에서 벗어날 수 있으나 등기에 관한 채권채무관계에 있어서는 이러한 방버을 사용할 수 없으므로 등기의무자가 자기명의로 있어서는 안 될 등기가 자기명의로 있으므로 인하여 사회생활상, 공법상, 사법상 불이익을 입을 우려가 있는 경우에는 소의 방법으로 등기권리자를 상대로 등기를 인수바아 갈 것을 구하고 그 판결을 받아 등기를 강제로 실현할 수 있도록 함에 그 취지가 있는 것이다. 

제29조(판결·상속으로 인한 등기신청인)  판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자만으로, 상속으로 인한 등기는 등기권리자만으로 이를 신청할 수 있다. [전문개정 1991.12.14]

 

  3) 개정부동산등기법의 규정 

개정 전 부동산등기법 제29조는 "판결로 인한 등기는 등기권리자만으로 이를 신청할 수 있다"고 규정하였고, 부동산등기법중개정법률(1991.12.14. 법률4422호) 제29조는 "판결에 의한 등기느느 승소한 등기권리자 또는 등기의무자만으로 이를 신청할 수 있다"고 규정하였다. 절차법의 성격을 지닌 부동산등기법이 등기수취청구권을 정면으로 규정할 수는 없는 것이어서 위 규정을 등기수취청구권의 실체법적 근거로 삼을 수는 없을 것이지만, 적어도 판결에서 등기수취청구권을 인정하여 등기의무자가 제기한 소송이 승소로 확정되어 그 등기신청이 있으면 그 등기는 실행될 수 있는 근거가 마련된 것이다. 여기서 "승소한 등기의무자"란 등기를 하지 아니하고 방치하는 등기권리자 (예 ; 매수인)를 말한다. 이 경우 승소한 등기의무자가 판결에 의한 등기를 신청하는 경우에느느 등기의무자의 권리에 관한 등기필증을 제출하도록 하였다. (법제40조 3항) 

 

   4) 패소한 등기권리자에게 등기필의 통지 

부동산등기법 제29조의 규정에 의한 승소한 등기의무자(예; 매도인)의 등기신청에 의하여 등기관이 등기를 완료할 때에는 패소한 등기권리자(예; 매수인)에게 등기필의 뜻을 통지하여야 한다. (법제68조 제1항 제1호) 

제68조(등기필의 통지등) ① 다음 각호의 경우에 등기관이 등기를 완료한 때에는 등기권리자에게 등기필의 뜻을 통지하여야 한다.<개정 1998.12.28> 1. 제29조의 규정에 의한 승소한 등기의무자의 등기신청 2. 제52조의 규정에 의한 대위채권자의 등기신청 3. 제134조의 규정에 의한 소유권의 처분제한의 등기촉탁  ② 제1항제1호 또는 제2호의 경우에는 승소한 등기의무자 또는 대위채권자에게 제67조제1항의 서류를 교부하여야 한다. [전문개정 1991.12.14]

 

  5) 승소한 등기의무자에게 등기필증의 교부 

부동산등기법 제29조의 규정에 의한 승소한 등기의무자의 등기신청에 의하여 등기관이 등기를 완료한 때에는 승소한 등기위무자에게 등기필증을 교부하여야 한다. (법제68조 제2항) 

 

(2) 단독신청에 의한 등기 

등기신청에 관하여 등기권리자와 등기의무자의 공동신청을 원칙으로 하는 것은, 등기의 진정을 꾀하려는데 그 이유가 있다. 따라서 공동신청에 의하지 아니하더라도 등기의 진정을 꾀할 수 있는 특별한 사정이 있는 때에는 등기권리자 또는 등기명의인의 단독신청이 인정된다. 권리관계가 명확하여 등기의무자를 등기신청에 참여케 하지 않더라도 등기의 진정을 해할 염려가 없는 경우 (예; 법 제29조, 37조, 79조, 169조 등), 공동신청을 강요하는 것이 타당하지 않은 경우 (예; 법 제37조, 38조, 167조 등), 등기의 성질상 등기의무자의 존재를 생가할 수 없고 따라서 등기의무자의 고동신청을 요구하는 것이 성질상 불가능한 경우 (예; 법 제31조, 90조, 101조, 130조, 131조 등) 등이다. 

 

  (가) 권리관계가 명확하여 등기의무자의 등기신청을 요하지 아니하는 경우 

판결로 인한 등기신청인 ; 승소한 등기권리자 또는 등기의무자 (법제29조) 

상속으로 인한 등기신청인 ; 등기권리자 (법제29조) 

가등기신청인 ; 가등기권리자 (법제37조) 

멸실회복 등기신청인 ; 등기권리자 (법제79조) 

가등기의말소등기신청인 ; 가등기명의인 (법제169조) 

 

   (나) 공동신청인을 강요하는 것이 타당하지 아니한 경우 

가등기 ; 가등기권리자 (법제37조) 

가등기가처분등기 ; 가등기권리자 (법제38조) 

등기의무자의 행방불명에 의한 등기의 말소 ;등기권리자 (법제169조) 

 

  (다) 등기의무자의 공동신청을 요구하는 것이 성질상 불가능한 경우 

등기명의인 표시의 변경(또는 경정) 등기신청 ; 등기명의인 (법제31조, 48조) 

토지의 표시변경등기(토지의 분합, 멸싱, 면적의 증감, 지번의 변경)의 신청 ; 소유권의 등기명의인 (법제90조)

건물의 표시변경등기 (건물의 분합, 번호, 종류 또는 구조의 변경, 건물의 멸실, 건물의 면적의 증감, 부속건물의 신축, 건물대지의 지번의 변경) ; 소유권의 등기명의인 (법제101조 제1항) 

대지권의 변경, 소멸의 등기 ; 소유권의 등기명의인 (법제101조 제2항) 

토지 및 건물의 소유권 보존등기 ; 자기의 소유권을 증명하는 자 (법제130조, 131조, 132조) 

 

  (3) 관공서의 촉탁에 의한 등기 

등기는 당사자의 신청에 의하여 행하여지는 것이 원칙 (법제27조제1항)이나, 관공서의 촉탁에 의하여서도 개시되며, 이 경우에는 법률에 따른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정을 적용한다. (법제27조 제2항) 

 

  (4) 예외 

   (가) 등기관의 직권에 의한 등기 

  법률의 규정에 의하여 일정한 경우에는 등기관이 당사자의 신청이 없이 직무상의 권한에 의하여 당연히 등기를 할 수 있거나 또는 하여야 하는 경우가 있는 바, 이것을 등기관의 직권에 의한 등기(직권등기)라고 한다. 직권에 의한 드이의 경정(법 제72조), 표시변경의 직권등기 (법제90조의2), 토지수용에 관한 말소등기 (법제174조), 직권보존등기 (법제134조), 대지권인 취지의 등기 (법 제57조의2), 직권말소 (법제177조)등이 있다. 

 

   (나) 법원의 명령에 의한 등기 

  등기관의 결정 또는 처분에 대한 이의신청 (법제178조)이 이의있는 것으로 인정되어 관할지방법원의 명령이 있는 때에는 등기관은 그 등기를 하여야 한다. (법제184조, 185조) 

 

나. 서면주의 

서면주의라 함은 등기의 신청은 반드시 서면에 의하여야 하며 구술신청을 허용하지 아니하는 것을 말한다. 등기의 신청은 반드시 서면에 의하여야 하는 요식행위로서 신청서의 기재사항은 부동산등기법 제41조 제1항에 규정되어 있으며, 등기신청서의 용지규격과 양식은 등기예규 제873호 및 제1078호에 규정되어 있다. 따라서 부동산등기버이 규정한 기재요건과 양식을 갖추지 못한 등기신청은 유효한 신청으로 볼 수 없으며, 이러한 경우에는 "신청서가 방식에 적합하지 아니한 때"에 해당되어 등기관은 이를 각하하게 된다. (법제55조 제4호) 

 

다. 당사자 출석주의 

당사자출석주의라 함은 등기는 법령에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 당사자 (등기권리자와 등기의무자) 또는 그 대리인이 등기소에 "출석"하여 이를 신청하여야 하는 것을 말한다.  (법제28조, 비송148조) 법령에 다른 규정이 잇는 경우로는 관공서 등이 등기의 촉탁을 우편의 방법에 으하는 경우 등이 있다 (규칙 제72조의2) 다만 대리인이 변호사 또는 법무사인 경우에는 부동산등기법시행규칙이 정하는 사무원을 등기소에 출석케 하여 이를 신청할 수 있다. (법제28조 단서. 규칙 제72조의2, 비송제148조 1항 단서)

  당사자 출석주의의 원칙은 등기권리자와 등기의무자의 공동신청에 의하는 경우 뿐만 아니라 등기권리자나 등기명의인에 의한 단돗긴청의 경우 뿐만 아니라 대위신청의 경우에도 적용된다. 따라서 당사자의 출석이 없으면 그 등기신청은 각하된다. (법제55조 3호) 

 

제9장 등기신청인  

 

등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 그 대리인이 신청하여야 하며 (법제28조) 그 외의 자는 등기신청인이 되지 못하는 것이 원칙이다. 그러나 민법 제404조의 규정에 의하여 채권자는 채무자가 가지는 등기신청권을 대위할 수 있다. 즉 채권자는 그 채무자의 대리인으로서가 아니라 자기의 이름으로 채무자명의의 등기를 신청할 수 있다. (법제52조) 등기신청 적격은 자연인, 법인 및 부동산등기법 제30조 제1항이 규정하는 비법ㅇ니 사단 또는 재단에게 인정된다. (법제28조, 30조, 40조제1항 7호; 규칙 제54조 1항, 57조) 

 

1. 등기권리자와 등기의무자 

  가. 등기권리자, 등기의무자의 개념 

  등기권리자라 함은 부동산등기법상 등기의 공동신청이 요구되는 경우에 읿반적으로 등기함으로써 등기부상 권리를 취득하거나 또는 그 권리가 증대되는 자를 말한다. 

  등기의무자라 함은 등기가 행하여짐으로써 실체적 권리관계에 있어 권리의 상실 또는 불이익을 받는 자라는 것이 등기부상 형식적으로 표시된 자를 말한다. 즉 등기부의 형식상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말한다. 

  실체법상의 권리인 등기청구권 (등기신청에 협력할등기의 것을 요구할 수 있는 권리)을 가지는 자가 등기권리자이고, 등기청구권에 대응하는 의무자, 즉 등기신청에 협력할 으무를 부담하는 자가 등기의무자이다. 

 

나. 등기신청적격 

등기신청적격이라 함은 등기신청절차에 있어서 당사자 즉 등기권리자, 등기의무자가 될 수 있는 법률상의 자격을 말한다. 등기신청적격은 부동산에 관한 권리를 취득할 수 있는 자격 즉 권리능력자인 법적 인격자를 의마하는 것으로 자연인과 법인이 등기신청적격을 갖는다고 할 수 있다. 

  [종중, 문중 기타 대표자나 관링니이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 속하는 부동산으 ㅣ등기ㅔ 관하여서는 그 사단 또는 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다. (법제30조제1항)] 고하여 법인 아닌 사단이나 재단의 등기신청적격을 인정하고 있다. (규칙 제56조) 

 

2. 대리인에 의한 등기신청 

  가. 대리인에 의한 등기신청 

  등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하여야 한다. (법제28조) 여기서 대리인이라 함은 임의대리인과 법정대리인을 뜻한다. 

 

  나. 대리인의 권한을 증명하는 서면 

대리인에 의하여 등기를 신청하는 때에는 그 권한을 증며아는 서면 즉 임의대린이 경우에는 위임장을, 법정대리인 경우에는 호적등본, 법인등기부등초본 등을 첨부하여야 한다. (법제40조 1항 5호) 위임창에는 부도산의 표시, 등기할 권리에 관한 사항, 위임자의 표시, 위임사항, 위임년월일을 기재하고 위임인이 기명날인하여야 한다. (법제41조 1항 4호) 

 

  다. 위촉받은 사건의 등기신청의 보류요청 가부 (소극) 

등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위촉을 받고 그 절차에 필요한 서류를 교부받은 법무사는 절차가 끝나기 전에 등기의무자로부터 등기신청을 보류해 달라는 요청이 있었다 하여도 등기권리자에 대한 관계에 있어서는 그 사람의 동의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 요청을 거부해야 할 위임계약상 의무가 있는 것이므로 등기의무자와 법무사 간의 위임계약은 계약의 성질상 민법 제689조 (위임의 상호해지의 자유) 제1항의 규정에 관계없이 등기권리자의 동의 등 특별한 사정이 없는 한 해제할 수 없다. 1) 

1) 대판 1987. 6. 23. 85다카2239

대법원 1987. 6. 23. 선고 85다카2239 판결 [손해배상][집35(2)민,150;공1987.8.15.(806),1202] 【판시사항】 등기권리자 및 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위촉을 받은 사법서사와의 간의 위임계약을 등기의무자의 일방적 의사표시로 해제할 수 있는지 여부   【판결요지】 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위촉을 받고 그 절차에 필요한 서류를 교부받은 사법서사는 절차가 끝나기 전에 등기의무자로부터 등기신청을 보류해 달라는 요청이 있었다 하여도 등기권리자에 대한 관계에 있어서는 그 사람의 동의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 요청을 거부해야 할 위임계약상의 의무가 있는 것이므로 등기의무자와 사법서사와의 간의 위임계약은 계약의 성질상 민법 제689조 제1항의 규정에 관계없이 등기권리자의 동의 등 특별한 사정이 없는 한 해제할 수 없다.  【참조조문】 민법 제689조 제1항, 부동산등기법 제28조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 오석락 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 위 피고들 소송대리인 변호사 전상석 【원심판결】 대구고등법원 1985.10.10 선고 84나1295 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 1, 2에 대하여, 원판결에 의하면, 원심은 원고의 부동산에 설정된 소외 1, 소외 2의 가등기담보권과 소외 3의 부동산에 설정된 원고의 근저당권 및 가등기담보권 등에 관하여 처음에는 원고와 위 소외 1간에 소외 2(실제로는 그의 남편 소외 4)의 승낙이 있을 것을 조건으로 하여 원고의 부동산에 대한 위 가등기담보권에 관한 등기를 말소하는 대가로 소외 3 소유의 부동산에 대한 원고의 근저당권과 가등기담보권에 관한 각 등기를 말소하고 그 부동산에 소외 1, 소외 2의 가등기담보권을 설정하기로 이야기가 되었다가 위 소외 2의 남편 소외 4의 반대로 그 이야기는 성사되지 못하고 오히려 설시와 같은 경위로 원고소유의 부동산에 대한 가등기담보권은 그대로 둔 채 소외 3 소유의 부동산상의 원고의 근저당권과 가등기담보권에 관한 각 등기를 말소하고 그 자리에 소외 1, 소외 2의 가등기담보권에 관한 등기를 한 다음 원고명의의 최고액 5,000,000원의 근저당권설정등기를 하기로 의사합치가 이루어져 그에 따라 사법서사인 피고 1과 그의 사무원인 피고 2가 위와 같은 각 등기신청을 하여 각각 그와 같은 등기가 이루어진 사실을 확정하고 있는 바, 여기에는 소론과 같은 이유불비 경험칙이나 논리칙위반 증거없는 사실인정 등의 위법 따위가 있다 할 수 없고, 원심이 위와 같은 사실인정을 함에 있어 관련있는 형사판결의 인정사실과 다르게 인정하였다 하여도 원심의 인정사실은 옳다고 수긍이 되므로 채증법칙위배의 잘못도 있다 할 수 없다.  2. 상고이유 3에 대하여, 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위촉을 받고 그 절차에 필요한 서류를 교부받은 사법서사는 절차가 끝나기 전에 등기의무자로부터 등기신청을 보류해 달라는 요청이 있었다 해도 등기권리자에 대한 관계에 있어서는 그 사람의 동의가 있는등 특별한 사정이 없는 한 그 요청을 거부해야할 위임계약상의 의무가 있는 것이다.  그러므로 이와 같은 경우에는 등기의무자와 사법서사와의 간의 위임계약은 계약의 성질상 민법 제689조 제1항의 규정에 관계없이 등기권리자의 동의 등 특별한 사정이 없는 한 해제할 수가 없다고 보는 것이 옳다 하겠다.  원심이 이와 같은 견지에서 원고의 가등기와 근저당권설정등기의 말소등기신청행위를 보류해 달라는 원고의 일방적 요청을 피고들이 거절한 것을 두고 피고들의 잘못이라 할 수 없다 하여 원고의 주장을 배척한 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 법리오해의 잘못도 있다 할 수 없다.  3. 결국 논지들은 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤일영(재판장) 최재호 배석

대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98771 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 보증계약의 성립 요건인 보증의사의 존부에 관한 판단 방법 [2] 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차 위임을 받은 법무사와의 위임계약을 등기의무자의 일방적 의사표시로 해제할 수 있는지 여부 (소극)   [3] 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 위임받은 등기절차가 마쳐지기 전에 등기의무자로부터 동일한 등기목적 부동산에 관하여 제3자에게로 등기절차를 경료하여 달라는 요청을 받은 경우, 법무사가 등기권리자의 수임자로서 요청을 거부하거나 최소한 그 사실을 등기권리자에게 알려줄 위임계약상 의무를 부담하는지 여부(적극)  [4] 등기권리자 갑과 등기의무자 을 쌍방으로부터 건물 중 4세대에 관한 소유권이전등기절차를 위임받은 법무사 병이 을로부터 건물 중 1세대에 대하여만 갑 명의로 이전등기를 신청해주고 나머지는 제3자 앞으로 등기절차를 경료하여 달라는 요청을 받아 을의 요청대로 소유권이전등기를 경료한 사안에서, 등기권리자 갑의 동의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 을의 위 요구를 거부하거나 최소한 그 사실을 갑에게 알려주어 갑이 등기권리자로서 자신의 권리보호를 위하여 적당한 조치를 취할 수 있는 기회를 가지게 할 위임계약상의 의무가 있음에도 불구하고 병이 그러한 조치를 취하지 아니한 채 을의 요구에 따른 등기를 한 것은 갑과의 위임계약에 따른 의무를 위반한 것이라고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제428조 [2] 민법 제689조 제1항 [3] 민법 제689조 제1항 [4] 민법 제689조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 12. 8. 선고 98다39923 판결(공1999상, 105) 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다52571 판결 [2] 대법원 1987. 6. 23. 선고 85다카2239 판결(공1987, 1202) [3] 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다39629 판결(공2001상, 772) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 경남 법무법인 담당변호사 장권현) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김태기) 【원심판결】 부산고법 2010. 10. 28. 선고 (창원)2010나944 판결 【주 문】 원심판결 중 채무불이행으로 인한 손해배상을 구하는 예비적 청구에 관한 원고 패소 부분 중 2억 원 및 이에 대한 지연손해금에 해당하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 1. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여 보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로, 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다( 대법원 1998. 12. 8. 선고 98다39923 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다52571 판결 등 참조).  원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 갑 제2호증은 피고 1이 원고와 소외인 등으로부터 위임받은 바에 따라 이 사건 건물 중 2, 3층의 주택 4세대에 관하여 등기의무자로부터 모든 서류를 제출받아 이상 없이 이전등기가 경료되도록 책임을 다하겠다는 취지로 작성된 것으로 해석함이 상당하고, 소외인 등의 원고에 대한 소유권이전등기의무의 이행을 보증하는 의미로 볼 수는 없다는 취지로 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  2. 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 불법행위로 인한 손해배상 청구에 관하여 원심은, 피고 1이 원고를 기망하여 이 사건 가처분을 해제하게 하였거나 소외인 등의 배임행위에 적극 가담하는 공동불법행위를 저질렀다고 볼 증거가 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나. 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 관하여 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위임을 받고 그 절차에 필요한 서류를 교부받은 법무사는 절차가 끝나기 전에 등기의무자로부터 등기신청을 보류해 달라는 요청이 있었다 해도 등기권리자에 대한 관계에 있어서는 그 사람의 동의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 요청을 거부해야 할 위임계약상의 의무가 있는 것이므로 이와 같은 경우에는 등기의무자와 법무사 사이의 위임계약은 계약의 성질상 민법 제689조 제1항의 규정에 관계없이 등기권리자의 동의 등 특별한 사정이 없는 한 해제할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1987. 6. 23. 선고 85다카2239 판결 참조).  그리고 법무사의 성실의무 등에 비추어 위와 같이 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 위임받은 등기절차가 마쳐지기 전에 등기의무자로부터 동일한 등기목적 부동산에 관하여 기존의 등기권리자가 아닌 제3자에게로의 등기절차를 경료하여 달라는 요청을 받은 경우, 법무사는 등기권리자의 수임자로서 그 요청을 거부하거나 최소한 그 사실을 위임인인 등기권리자에게 알려주어 등기권리자가 권리보호를 위하여 적당한 조치를 취할 기회를 가지게 할 위임계약상의 의무가 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다39629 판결 참조).  원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고와 소외인 등의 이 사건 합의에 따라 피고 1이 소외인 등으로부터 교부받은 인감증명서의 사용기간이 도과하여 위 서류로는 위 합의에 따른 이전등기를 신청할 수 없게 된 사실, 소외인은 그 후 피고 1에게 이 사건 건물의 각 세대에 관하여 소유권을 이전받을 사람들의 이름을 기재한 명단과 함께 이 사건 건물의 각 세대에 관한 보존등기 및 이전등기신청 관련 서류를 교부하면서 그 등기신청 업무를 위임한 사실, 피고 1은 당시 위 명단에 원고가 없는 것을 확인하고 소외인에게 항의하였으나 소외인은 분양된 세대와 공사대금 등의 다른 채무에 대한 대물로 제공하고 나면 원고에게 줄 세대가 없다고 하면서 이 사건 건물 중 제305호에 대하여만 원고 명의로 이전등기를 신청해 주고 나머지는 위 명단에 기재된 대로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 신청해 줄 것을 요구한 사실, 그 후 이 사건 건물에 대한 준공검사가 이루어지자 피고 1은 위와 같이 소외인으로부터 위임받은 바에 따라 2009. 1. 9. 이 사건 건물 각 세대에 관하여 주식회사 삼선 명의로 소유권보존등기를 경료하고, 2009. 1. 12. 이 사건 건물 중 제305호에 관하여는 원고 앞으로 2008. 12. 26.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으나, 나머지 각 세대에 관하여는 다른 사람 앞으로 소유권이전등기 또는 소유권이전청구권가등기가 마쳐지도록 한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물 중 4세대에 관한 소유권이전등기절차를 위임받은 법무사인 피고 1로서는, 그 등기권리자인 원고의 동의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 소외인 등의 위 요구를 거부하거나 최소한 그 사실을 원고에게 알려주어 원고가 등기권리자로서 자신의 권리보호를 위하여 적당한 조치를 취할 수 있는 기회를 가지게 할 위임계약상의 의무가 있다고 할 것이다. 그럼에도 피고 1이 그러한 조치를 취하지 아니한 채 소외인의 요구에 따른 등기를 한 것은 원고와의 위임계약에 따른 의무를 위반한 것임이 분명하다.  나아가, 기록에 의하면 위와 같이 소외인의 요구에 따른 등기가 경료될 무렵 이 사건 토지에 대한 부담으로는 2007. 3. 26. 동부농업협동조합 명의로 채권최고액 572,000,000원인 근저당권설정등기가 남아있었을 뿐인데, 그 등기마저 2009. 1. 22. 말소되었음을 알 수 있으므로, 피고 1이 소외인의 위와 같은 요구가 있었던 사실을 원고에게 알려주었더라면 원고로서는 이 사건 토지를 가압류하거나 소외인 등이 원고에게 이전등기 해 주기로 약정한 이 사건 건물 중 주택 3세대에 관하여 처분금지가처분을 하는 등으로 그 권리보호를 위한 조치를 취할 수 있었다고 봄이 상당하다.  그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리, 피고 1이 소외인의 요구에 따라 등기를 경료한 데에 잘못이 없고, 설령 잘못이 있더라도 원고가 손해를 피할 수 없었거나 위 주택 3세대의 시가 상당의 손해를 입었다고 볼 수 없다고 단정하여 원고의 이 부분 청구를 배척하였다. 원심의 이러한 판단에는 법무사의 위임사무 처리에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 채무불이행으로 인한 손해배상을 구하는 예비적 청구에 관한 원고 패소 부분 중 원고가 불복하는 바에 따라 2억 원 및 이에 대한 지연손해금에 해당하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

 

라. 미성년자의 대리인에 의한 등기신청 

  (1) 친권자에 의한 등기신청 

   (가) 공동친권자가 있는 경우 

미성년자인 자의 부모가 공동치누건자인 경우로서 친권자가 그 미성년자를 대리하여 등기신청을 할 때에는 부모가 공동으로 하여야 한다. 다만 공동친권자 중 한 사람이 법률상 도는 사실상 친권을 행사할 수 없는 경우 (친권행사금지가처분결정을 받은 경우나 장기부재 등)에는 다른 친권자가 그 사실을 증명하는 서면 (가처분결정문 등)을 첨부하여 단독으로 미성년자인 자를 대리하여 등기신청을 할 수 있다. 2) 

2) 등기예규 제1088호.1.가

미성년자의 대리인에 의한 등기신청에 관한 업무처리지침   제정 2004. 11. 16. [등기예규 제1088호, 시행 ]   1. 친권자에 의한 등기신청 가. 공동친권자가 있는 경우 미성년자인 자의 부모가 공동친권자인 경우로서 친권자가 그 미성년자를 대리하여 등기신청을 할 때에는 부모가 공동으로 하여야 한다. 다만 공동친권자 중 한 사람이 법률상 또는 사실상 친권을 행사할 수 없는 경우(친권행사금지가처분결정을 받은 경우나 장기부재 등)에는 다른 친권자가 그 사실을 증명하는 서면(가처분결정문 등)을 첨부하여 단독으로 미성년자인 자를 대리하여 등기신청을 할 수 있다.  나. 친권행사자로 지정된 자가 친권을 행사할 수 없는 경우 친권행사자로 지정된 자가 사망, 실종선고 등으로 친권을 행사할 수 없는 경우에 다른 부 또는 모가 있는 때에는 그 부 또는 모가 미성년자인 자를 대리하여 등기신청을 할 수 있다.  2. 미성년자의 특별대리인의 선임 여부 가. 원칙 (1) 친권자와 그 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반되는 행위 또는 동일한 친권에 복종하는 수인의 미성년자인 자 사이에 이해상반되는 행위를 하는 경우, 그 미성년자 또는 그 미성년자 일방의 대리는 법원에서 선임한 특별대리인(이하 "특별대리인"이라 한다)이 하여야 한다  (2) 공동친권자 중 한 사람만이 미성년자인 자와 이해가 상반되는 경우 이해가 상반되는 그 친권자는 미성년자인 자를 대리할 수 없고, 이 경우 특별대리인이 이해가 상반되지 않는 다른 일방의 친권자와 공동하여 그 미성년자를 대리하여야 한다.  나. 이해관계가 상반되는 예 (1) 미성년자인 자가 그 소유 부동산을 친권자에게 매매 또는 증여하는 경우 (2) 상속재산협의분할서를 작성하는데 있어서 친권자와 미성년자인 자 1인이 공동상속인인 경우(친권자가 당해 부동산에 관하여 권리를 취득하지 않는 경우를 포함한다).  (3) 친권자와 미성년자인 자의 공유부동산을 친권자의 채무에 대한 담보로 제공하고 그에 따른 근저당권설정등기를 신청하는 경우 (4) 미성년자인 자 2인의 공유부동산에 관하여 공유물분할계약을 하는 경우(미성년자인 자 1인에 관한 특별대리인의 선임이 필요하다)  다. 이해관계가 상반되지 않는 예 (1) 친권자가 그 소유 부동산을 미성년자인 자에게 증여하는 경우 (2) 친권자가 미성년자인 자 소유의 부동산을 제3자에게 증여하는 경우 (3) 친권자가 미성년자인 자 소유의 부동산을 채무자인 그 미성년자를 위하여 담보로 제공하거나 제3자에게 처분하는 경우 (4) 친권자와 미성년자인 자의 공유부동산에 관하여 친권자와 그 미성년자를 공동채무자로 하거나 그 미성년자만을 채무자로 하여 저당권설정등기를 신청하는 경우  (5) 친권자와 미성년자인 자가 근저당권을 준공유하는 관계로서 근저당권설정등기의 말소를 신청하는 경우 (6) 미성년자인 자 1인의 친권자가 민법 제1041조의 규정에 의하여 상속포기를 하고 그 미성년자를 위하여 상속재산분할협의를 하는 경우  (7) 이혼하여 상속권이 없는 피상속인의 전처가 자기가 낳은 미성년자 1인을 대리하여 상속재산분할협의를 하는 경우 3. 미성년자와 후견인의 관계에 준용 위 1. 2.의 규정은 그 성질에 반하지 아니하는 한 미성년자와 후견인의 관계에 준용한다. 부 칙 [다른 예규의 폐지] 미성년자와 그 후견인의 공동상속재산에 관하여 미성년자가 그 지분을 포기할 경우( 등기예규 제42호), 친권자가 친권에 복종하는 미성년자 일방을 위하여는 이익이 되고 다른 미성년자에 대하여는 불이익이 되는 행위를 하는 경우에는 민법 제921조 제2항 소정의 이해상반행위에 해당하는지 여부( 등기예규 제268호), 협의분할에 의한 재산상속을 함에 있어 상속인 중 미성년자가 있는 경우 공동상속인인 친권자가 미성년자를 대리하여 협의서를 작성할 수 있는지 여부( 등기예규 제405호)를 각 폐지한다.

 

  (나) 친권행사자로 지정된 자가 친권을 행사할 수 없는 경우 

친권행사자로 지정된 자가 사망, 실종선고 등으로 친권을 행사할 수 없는 경우에 다른 부 또는 모가 있는 때에는 그 부 또는 모가 미성년자인 자를 대리하여 등기신청을 할 수 있다. 3) 

3) 등기예규 제1088호.1..나

 

마. 자기계약 또는 쌍방대리의 허용 

  (1) 자기계약, 쌍방대리의 의의 

대리인이 한편으로는 본인을 대리하고 다른 한편으로는 자기 자신의 자격으로 자기 혼자서 본인, 대리인 사이이 계약을 맺는 것을 [자기계약](자기대리), 또는 [상대방대리]라고 말한다. 예컨대 갑이대리인 을이 보인인 갑과 자기 사이의, 즉 갑, 을 사이의 계약을 맞는 것과 같다. [쌍방대리]라 함은 대링니이 한편으로는 본인을 대리하고, 다른 한펴능로는 상대방을 대리하여 자기만으로서 쌍방의 계약을 맺는 것이다. 예컨대 갑의 대리인 을이 한편으로는 병의 대리인으로서 갑 병 사이의 계약을 맺는 것이 쌍방대리이다. 위와 같은 자기계약과 쌍방대리는 원칙적으로 금지된다. (민제124조) 그 이유는 본인의 이익의 보호에 있다. 

 

  (2) 자기계약, 쌍방대리으 허용 

등기신청행위는 사법상의 행위도 아니며, 법률행위도 아니므로 민법 제124조(자기계약, 쌍방대리의 금지) 등기신청행위에는 그 적용이 없다고 하여야 한다. 등기신청행위에 관하여는 자기계약이나 쌍방대리를 인정하여도 아무런 피해가 생기지 아니하므로 민법 제124조 본문을 적용할 이유가 없다. 

 

바. 법정대리인 (친권자)과 그 자(子) 사이의 이해상반행위와 특별대리인의 선임 

법정대리인인 친권자는 민법 제921조 (친권자와 그 자간의 이해상반행위)가 적용되는 경우를 제외하고는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리할 수 있다. 

제921조(친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위)  ① 법정대리인인 친권자와 그 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.  ② 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. <개정 2005.3.31>

 

 (1) 특별대리인 제도의 취지 (친권의 남용방지 및 미성년자의 이익의 보호) 

민법 제921조의 특별대리인제도는 "친권자와 그 친권에 복종하는 자 사이" 또는 "친권에 복종하는 자들 사이"에 서로 이해가 충돌하는 경우에는 친권자에게 친권의 공정한 행사르 기대하기 어려우므로 친권자의 대리권 및 동의권을 제한하여 법원이 선임한 특별대리인으로 하여금 이들 권리를 행사하게 함으로써 친권의 남용을 방지하고 미성녀인 자의 이익을 보호하려는 데 그 취지가 있으므로 특별대리인은 이해가 상반되는 특정의 법률행위에 관하여 개별적으로 선임되어야 한다. 1) 

1) 대판 1996. 6. 9. 96다1139

대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1139 판결 [소유권이전등기등][집44(1)민,304;공1996.5.15.(10),1396] 【판시사항】 [1] 민법 제921조의 특별대리인 제도의 취지 및 그 선임 심판의 주문에 표시할 사항 [2] 특별대리인 선임 심판의 주문에 특별대리인이 처리할 법률행위의 적시가 없는 경우, 그 선임 심판의 효력 및 특별대리인의 권한  【판결요지】 [1] 민법 제921조의 특별대리인 제도는 친권자와 그 친권에 복종하는 자 사이 또는 친권에 복종하는 자들 사이에 서로 이해가 충돌하는 경우에는 친권자에게 친권의 공정한 행사를 기대하기 어려우므로 친권자의 대리권 및 동의권을 제한하여 법원이 선임한 특별대리인으로 하여금 이들 권리를 행사하게 함으로써 친권의 남용을 방지하고 미성년인 자의 이익을 보호하려는 데 그 취지가 있으므로, 특별대리인은 이해가 상반되는 특정의 법률행위에 관하여 개별적으로 선임되어야 한다. 따라서 특별대리인선임신청서에는 선임되는 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 적시하여야 하고 법원도 그 선임 심판시에 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 이를 심판의 주문에 표시하는 것이 원칙이며, 특별대리인에게 미성년자가 하여야 할 법률행위를 무엇이든지 처리할 수 있도록 포괄적으로 권한을 수여하는 심판을 할 수는 없다.  [2] 법원이 특별대리인 선임 심판을 함에 있어서 그 주문에 특별대리인이 처리할 법률행위를 적시하지 아니한 채 단지 특정인을 미성년자를 위한 특별대리인으로 선임한다는 내용만 기재하는 것은 바람직하지 아니한 것이나, 이러한 내용의 심판이 있는 경우에도 그 특별대리인의 권한은 그 사건 선임신청서에서 신청의 원인으로 적시한 특정의 법률행위에 한정되는 것이며 그 밖의 다른 법률행위에 대하여는 그 처리 권한이 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제921조[2] 민법 제921조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 이재성) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 1995. 11. 24. 선고 95나4537 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이 피고의 망부 소외 1이 1976.경 그 판시 이 사건 토지 등을 원고들에게 반환하기로 약정하였다는 원고들의 주장을 배척함에 있어 원고들 제출의 그 설시 증거만으로 이를 인정하기에 부족하다고 판시한 취지는 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 없지 않으나 위 증거들을 모두 믿을 수 없다고 하여 배척하는 취지로 볼 수 있고, 기록에 비추어 검토해 보면 이는 정당한 것으로 수긍이 되므로, 이 점에 관한 원심의 판시에 소론과 같이 중대한 법령 위반이 있다거나 민사소송법 제187조의 해석과 적용에 관한 대법원판례에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례들은 모두 이 사건과 그 구체적 사안이 다른 것들로서 이 사건에 그대로 적용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 민법 제921조의 특별대리인 제도는 친권자와 그 친권에 복종하는 자 사이 또는 친권에 복종하는 자들 사이에 서로 이해가 충돌하는 경우에는 친권자에게 친권의 공정한 행사를 기대하기 어려우므로, 친권자의 대리권 및 동의권을 제한하여 법원이 선임한 특별대리인으로 하여금 이들 권리를 행사하게 함으로써 친권의 남용을 방지하고 미성년인 자의 이익을 보호하려는 데 그 취지가 있으므로, 특별대리인은 이해가 상반되는 특정의 법률행위에 관하여 개별적으로 선임되어야 하는바, 따라서 특별대리인선임신청서에는 선임되는 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 적시하여야 하고, 법원도 그 선임 심판시에 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 이를 심판의 주문에 표시하는 것이 원칙이며, 특별대리인에게 미성년자가 하여야 할 법률행위를 무엇이든지 처리할 수 있도록 포괄적으로 권한을 수여하는 심판을 할 수는 없다 할 것이고, 그러므로 법원이 특별대리인 선임심판을 함에 있어서 그 주문에 특별대리인이 처리할 법률행위를 적시하지 아니한 채 단지 특정인을 미성년자를 위한 특별대리인으로 선임한다는 내용만 기재하는 것은 바람직하지 아니한 것이나, 이러한 내용의 심판이 있는 경우에도 그 특별대리인의 권한은 그 사건 선임신청서에서 신청의 원인으로 적시한 특정의 법률행위에 한정되는 것이며 그 밖의 다른 법률행위에 대하여는 그 처리 권한이 없다고 보는 것이 상당하다고 할 것임은 상고이유로 주장하는 바와 같다.  그러나, 한편, 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우에 그 등기는 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되고, 이는 친권자의 채무를 담보하기 위하여 미성년자 소유의 부동산에 대하여 특별대리인에 의하여 타인 명의로 근저당권설정등기가 경료된 경우에도 다를 것이 없다 할 것이므로, 그 근저당권설정등기의 무효를 주장하는 자는 특별대리인이 권한 없이 그 등기를 경료한 것이라는 점을 입증하여야 할 것이다.  돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고들의 아버지인 망 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 토지에 대하여 1961. 3. 15. 원고들 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 그 후 1967. 4. 18.자와 같은 해 9. 28.자로 채무자를 위 소외 2로 한 소외 조흥은행 명의의 각 근저당권설정등기가, 1968. 8. 21.자로 채무자를 원고들의 어머니인 소외 3으로 한 소외 4, 소외 5 명의의 근저당권설정등기가 각 경료된 것이라면 이 사건 근저당등기 당시 원고 2가 미성년자였다고 하더라고 같은 원고의 지분에 관한 이 사건 근저당등기는 여전히 유효한 것으로 추정되고, 이 사건 근저당등기가 권한 없는 특별대리인에 의하여 경료되어 무효라는 점의 입증책임은 그 무효를 주장하는 같은 원고에게 있다고 할 것인바, 상고이유에서 들고 있는 갑 제1호증의 1(결정)의 기재만으로는 이 사건 근저당등기(특히 1967. 9. 28.자 등기와 1968. 8. 21.자 등기)가 특별대리인이 권한 없이 경료한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 기록상 이를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 근저당등기는 여전히 적법한 등기로 추정된다 할 것이다.  원심이 원고 2의 다음과 같은 주장, 즉, 이 사건 근저당등기 당시 원고 2가 미성년자였으므로 그의 친권자인 망 소외 2가 그 자신과 그의 자인 같은 원고 사이에 이해상반되는 행위를 함에 있어 법원에 같은 원고를 대리할 특별대리인 선임신청을 하여 법원으로부터 대리할 행위를 구체적으로 특정하지 아니한 포괄적인 행위에 대한 선임결정을 받아 그에 기하여 그 특별대리인으로 하여금 같은 원고를 대리하여 그 근저당권설정계약을 하게 하였고, 위와 같은 포괄적인 행위를 대상으로 한 특별대리인 선임결정은 무효이므로 결국 이 사건 근저당등기는 권한 없는 자에 의하여 된 것으로서 원인무효라는 주장에 대하여, 같은 원고의 주장과 같은 이해상반되는 행위를 대리하여야 할 특별대리인 선임결정을 함에 있어서 대리할 법률행위를 구체적으로 특정하지 아니하였다고 하여 그 사유만으로 그 선임결정이 무효로 되거나 그 특별대리인이 대리한 구체적인 법률행위가 당연히 무효로 된다고 할 수는 없다고 하여 이 부분 같은 원고의 주장을 배척한 것은 그 설시에 다소 미흡한 점이 없지 않으나, 결국 위에서 설시한 법리와 같은 취지라 할 것이므로, 이 점에 관한 원심의 판단에 민법 제921조의 특별대리인 선임의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다.  나아가, 위 갑 제1호증의 1의 결정에 의하여 특별대리인이 위 근저당권자가 조흥은행으로 된 1967. 4. 18.자 근저당권의 설정에 관한 권한을 수여받은 것이라면 위 조흥은행의 위 1967. 4. 18.자 근저당권의 설정은 적법한 것이고, 위 근저당권이 적법한 이상 가사 이 사건 근저당등기 중 1967. 9. 28.자 채무자를 위 소외 2로 한 위 조흥은행 명의의 근저당권설정등기와 1968. 8. 21.자 채무자를 원고들의 어머니인 소외 3으로 한 소외 4, 소외 5 명의의 근저당권설정등기가 각 적법하게 경료된 것이 아니라고 하더라도, 위 1967. 4. 18.자 근저당권의 권리자인 위 조흥은행의 담보권 실행에 의한 위 임의경매절차에서 소외 1이 이 사건 토지를 경락 취득한 것은 적법하다고 할 것이다. 논지는 어느 모로 보나 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

 

 (2) 이해상반행위의 의의  

민법 제921조의 이해상반행위라 함은 "친권자를 위해서 이익이 되고, 미성년자를 위해서 불이익한 행위" 또는 "친권에 복종하는 자(子)의 일방을 위해서 이익이 되고, 다른 일방에게는 불이익한 행위"를 말한다. 

 

 (3) 상속재산 분할 협의와 특별대리인의 선임 (미성년자 각자마다 특별대리인을 성미) 

상속재산분할은 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호가늬 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위이므로 (민법제921조) 친권자와 미성년자인 자가 공동상속인인 경우에는 미성년자를 위한 특별대리인을 선임하여야 하고, 그 미성년자가 수인일 때에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여야 하며, 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 한 상속재산분할은 피대리자 전원의 추인이 없는 한 무효이다. 1) 

1) 대판 2001. 6. 29. 2001다28299

대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 [소유권이전등기][공2001.8.15.(136),1744] 【판시사항】 [1] 유언의 방식에 의하지 아니한 피상속인의 상속재산 분할방법 지정행위의 효력(무효) [2] 협의에 의한 상속재산 분할의 요건 [3] 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이의 상속재산 분할협의의 절차 【판결요지】 [1] 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다.  [2] 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.  [3] 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제1012조[2] 민법 제1013조[3] 민법 제921조 【참조판례】 [2][3] 대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결(공1987, 645) [2] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) [3] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 200 1. 4. 26. 선고 2000나6694 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 소외 1과 1975. 6. 13. 혼인신고를 하였고 원고는 위 소외 1의 전처의 아들인 소외 2와 1980. 10. 30. 혼인신고를 하였는데, 위 소외 2가 1988. 4. 28. 사망하였고 소외 1도 1995. 12. 22. 사망함에 따라 1999. 8. 11. 망 소외 1의 소유였던 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 하여 그 상속지분에 따라 피고 25분의 15, 원고 25분의 3, 원고의 아들들인 소외 3, 4, 5 각 25분의 2의 지분으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 피고는 1998. 3. 27. 원고와 이 사건 부동산 중 피고의 상속지분에 해당하는 25분의 15지분을 원고에게 이전하여 주기로 약정한 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 한 다음, 이 사건 1998. 3. 27.자 약정은 피고의 재산을 원고에게 증여하는 계약에 해당하고 서면에 의하지 않은 증여계약은 언제든지 이를 해제할 수 있는데 2000. 10. 2.자 준비서면의 송달로써 서면에 의하지 않은 이 사건 약정을 해제하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여는, 망 소외 1은 1995. 5. 23.경 자신의 소유이던 이 사건 부동산과 목포시 서산동 1의 126 소재 건물, 같은 시 호남동 643 소재 건물 등에 관하여 재산을 정리하면서 며느리와 손자들인 원고 및 위 소외 3, 4, 5의 생계를 걱정하여 이 사건 부동산을 원고에게 증여하고, 이 사건 부동산의 등기권리증을 위 소외 3에게 교부하여 준 사실이 인정되므로, 망 소외 1이 위와 같이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위는 상속재산의 분할방법을 지정한 것이고, 피고가 원고에게 망 소외 1이 지정한 분할방법에 따라 이 사건 부동산의 상속지분을 이전해 주기로 한 이 사건 약정은 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 판단하여 이 사건 약정이 증여임을 전제로 하는 피고의 주장을 배척하였다.  2. 그러나 이 사건 약정이 망 소외 1의 상속재산 분할방법 지정행위에 따른 것으로 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 의문이 있다.  가. 먼저, 원심은 망 소외 1이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위가 상속재산의 분할방법을 지정한 것이라고 판단하였으나, 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다고 할 것인바(민법 제1012조 참조), 망 소외 1이 그의 상속인들에게 상속재산의 분할방법을 지정해 주었다고 하더라도 그 지정이 유언의 방식에 의한 것이라고 인정되지 않는 한 그 효력이 없어 공동상속인 중 1인인 피고가 반드시 망 소외 1이 지정한 분할방법에 따라야 할 의무는 없으므로, 이 사건 약정이 망인의 의사에 기한 것이라거나, 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 선뜻 단정할 수는 없다고 할 것이다.  나. 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이며(대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결, 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조), 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결, 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결 및 위 85므80 판결 등 참조).  그런데 이 사건 약정 당시 다른 공동상속인로서 미성년자인 위 소외 3(1980년생), 소외 4(1982년생), 소외 5(1987년생)가 있었음이 기록상 명백한 이 사건에서는, 위에서 본 법리에 비추어, 이 사건 약정이 원심이 판단한 대로 상속재산의 협의분할에 해당되려면 그 절차에 있어 이들 공동상속인 전원의 동의가 필요하며, 그 동의에 있어서도 미성년자인 위 상속인들의 친권자인 원고가 아닌 법원이 선임한 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하였어야 할 것인데, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 약정은 원·피고 사이에서만 이루어졌을 뿐, 달리 위와 같은 절차를 거쳤다거나 적법한 추인이 있지 아니하는 한, 원·피고 사이에서만 체결된 이 사건 약정이 유효한 상속재산의 협의분할에 해당한다고 단정할 수도 없는 것이다.  다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 약정이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심판결에는 피상속인에 의한 상속재산 분할방법의 지정방식 및 상속재산의 분할협의의 방법 등에 관한 법리를 오해한 결과 이 점들에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 [소유권이전등기말소등기][공2011상,699] 【판시사항】 [1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우, 협의분할이 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 구하는 소유권이전등기 말소등기청구의 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극)  [2] 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(원칙적 소극) 및 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위한 요건  [3] 공동상속재산 분할협의가 민법 제921조에서 정한 ‘이해상반행위’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 경우, 그 상속재산 분할협의 전체가 무효인지 여부(원칙적 적극)  [4] 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 상속재산 분할협의에 참가한 공동상속인 중 1인이 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하는 것은 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 그 상속재산 분할협의 전체라고 한 사례  【판결요지】 [1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에, 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 위 등기의 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다.  [2] 강행법규를 위반한 자가 스스로 강행법규에 위배된 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.  [3] 상속재산에 대하여 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조의 이해상반되는 행위에 해당한다. 그리고 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 2차 상속인 중에 수인의 미성년자가 있다면 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 전체가 무효이다.  [4] 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시된 후 그 1차 상속인 중 1인이 사망하여 2차 상속이 개시되었는데, 2차 상속의 공동상속인 중 1인이 친권자로서 다른 공동상속인인 수인의 미성년자를 대리하여 1차 상속재산에 관하여 1차 상속의 공동상속인들과 상속재산 분할협의를 체결한 사안에서, 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 위 상속재산 분할협의에 참가한 1차 상속의 공동상속인 중 1인이 그 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하는 것이 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 위 상속재산 분할협의 전체이며, 2차 상속의 공동상속인 사이의 상속재산 분할협의에 한정되는 것이 아니라고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제999조 [2] 민법 제2조 [3] 민법 제921조, 제1013조 [4] 민법 제2조, 제921조, 제1013조 【참조판례】 [2] 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결(공2003상, 1192) 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결(공2004하, 1148) 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결(공2007하, 2001) [3] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결(공2001하, 1744) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 남부종합 법무법인 담당변호사 주창호) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 손태호 외 1인) 【원심판결】 서울남부지법 2006. 12. 21. 선고 2006나840 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 관계없이 이는 민법 제999조가 정한 상속회복청구의 소에 해당한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42321 판결 등 참조).   그리고 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 사람을 가리키는 것이므로, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다41199 판결 등 참조).   따라서 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소 역시 상속회복청구의 소에 해당한다.   같은 취지에서 원심이, 이 사건 각 부동산 중 1/4지분에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기 중 원고의 법정 상속지분에 관하여 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구가 상속회복청구에 해당함을 전제로 10년의 제척기간이 경과된 후에 제기되어 부적법하다고 본 것은 정당하다.   원심판결에는 이에 관하여 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   2. 피고의 상고이유에 관한 판단 상고이유 제1, 2점을 함께 본다. 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 등 참조).   또한 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당한다 (대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 등 참조). 그리고 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 있어서 2차 상속인 중에 수인의 미성년자가 있다면 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 그 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 그 전체가 무효라고 할 것이다 (대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 망 소외 1의 공동상속인 중 1인인 망 소외 2를 상속한 소외 3과 그 자녀들인 원심 공동피고 1, 원심 공동피고 2, 원심 공동피고 3 그리고 원·피고를 포함한 나머지 망 소외 1의 공동상속인들은 1987. 10. 30. 상속재산인 이 사건 각 부동산을 피고 및 원심 공동피고들의 공유로 하되 피고와 위 원심 공동피고들이 원고를 비롯한 나머지 공동상속인들에게 150만 원씩을 지급하기로 하는 내용의 상속재산 분할협의를 하였는데, 당시 원심 공동피고들의 아버지이자 공동상속인 중 1인인 소외 3이 미성년자인 원심 공동피고들의 친권자로서 그들을 대리하여 위 협의를 체결한 사실, 위 협의에 따라 원심 공동피고들 앞으로 이 사건 각 부동산 중 각 1/4지분에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 원심 공동피고들 명의의 위 각 지분에 관하여 1987. 12. 29. 피고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정할 수 있다.  이를 앞서의 법리에 비추어 보면, 비록 원고가 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 상속재산 분할협의에 참가한 후 이 사건 소송에 이르러 위 사유를 들어 위 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하더라도 피고가 위 상속재산 분할협의가 유효하다고 믿은 것은 정당하다고 할 수 없어 그 믿음이 보호되어야 할 가치가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 위 무효주장을 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편으로 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 위 상속재산 분할협의 전체라고 할 것이며, 망 소외 2의 사망으로 인한 소외 3과 원심 공동피고들 사이의 상속재산 분할협의에 한정된다고 할 것은 아니다.  원심이 같은 취지에서 위 협의 전체가 무효이고 위 협의를 원인으로 하는 원심 공동피고들 명의의 소유권이전등기 및 이에 기한 피고 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기이므로, 피고는 진정상속인인 원고에게 이 사건 각 부동산 중 그 법정 상속지분에 관하여 1987. 12. 29.자 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하다.  원심판결에는 이에 관하여 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 모순행위금지의 원칙이나 신의성실의 원칙, 이해상반행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수

 

 (2) 이해상반행위 여부의 판단 

법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상바느이 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 일은 아니다. 2) 

2) 대판 2002. 1. 11. 2001다65960

대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결 [채무부존재확인][공2002.3.1.(149),473] 【판시사항】 [1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자의 공유지분에 관하여 법정대리인의 자격으로 근저당권설정계약을 체결한 행위가 민법 제921조 제1항 소정의 '이해상반행위'에 해당하는지 여부(적극)  [2] 민법 제921조 제1항 소정의‘이해상반행위' 여부의 판단에 있어서 행위의 동기나 연유를 고려하여야 하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 차용금 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 자의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로 각각 근저당권설정계약을 체결한 경우, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 채권자가 위 토지 중 자의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 모의 책임이 경감되고, 또한 채권자가 모에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 모는 채권자를 대위하여 위 토지 중 자의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 모와 자 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 모가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 모가 자를 대리하여 위 토지 중 자의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 한다.  [2] 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제921조[2] 민법 제921조 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결(공1997상, 22) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 200 1. 9. 13. 선고 2001나2433 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 토지는 원래 소외 1의 소유이었는데, 소외 1이 1990. 4. 20. 사망하여 그 처인 소외 2, 자녀인 원고와 소외 3, 소외 4가 이를 공동으로 상속하였다.  나. 소외 2는 고철도매업을 경영하면서 1995년 5월경부터 피고로부터 금원을 차용하였는데, 1998년 10월경까지 차용금 합계액이 1억 2,000만 원에 이르렀다.  다. 소외 2는 1998. 10. 15. 당시 성년이던 소외 3의 동의를 얻어 피고와 사이에, 위 1억 2,000만 원의 채무에 관하여 주채무자를 소외 3으로 하고, 소외 2를 연대보증인으로 하는 채무인수계약을 체결하였고, 같은 날 소외 3의 위 1억 2,000만 원의 채무를 담보하기 위하여 피고와 사이에, 이 사건 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 이 사건 토지 중 미성년자이던 원고의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로, 각각 근저당권설정계약을 체결함으로써 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었다.  2. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 민법 제921조의 이해상반행위로서 무효라는 원고의 주장에 대하여 민법 제921조의 이해상반행위는 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지 여부는 묻지 아니하는 것이라고 할 것인바, 피고에 대한 위 채무의 채무자는 소외 2가 아니라 소외 3이라고 할 것이므로 소외 2가 원고를 대리하여 소외 3의 피고에 대한 채무 담보를 위하여 근저당권을 설정하는 행위는 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다(나아가, 가사 소외 2가 주채무자라 하더라도 판시 증거들을 종합하면 위 차용금은 대부분 원고 등의 생활비 등으로 소요된 사실을 인정할 수 있으므로 그와 같은 사정에 비추어 보더라도 소외 2의 대리행위가 원고에 대하여 이해상반행위라고 볼 수 없다.)는 이유로 이를 배척하였다.  3. 그러나 위에서 인정한 바와 같은 사실관계하에 있어서는, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 피고가 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 소외 2의 책임이 경감되고, 또한 피고가 소외 2에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 소외 2는 피고를 대위하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 소외 2와 자인 원고 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 소외 2가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 할 것 이고, 또한 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니어서, 원심이 부가적 판단에서 설시한 바와 같이, 위 차용금이 대부분 원고 등의 생활비로 소요되었다는 사정에 비추어 위 근저당권설정계약이 이해상반행위에 해당하지 않는다고 판단할 수도 없을 것이므로, 결국 원심판결에는 이해상반행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

 

  (가) 이해가 상반되는 것으로 인정된 사례 

  1) 친권자가 자기의 채무에 관하여 미성년인 자를 대리하여 중첩적 채무인수계약을 하는 행위 3) 

  2) 친권자의 채무에 관하여 미성년자인 자를 연대채무자로 한 행위 4) 

  3) 친권자가 자기의 채무를 위하여 미성년자인 자의 부동산을 담보로 제공한 행위 5) 

   부 모 미성년자인 자(子) 등의 공유인 부동산을 친권자인 부의 채무에 대한 담보로 제공하고 근저당권설정등기를 신첨함은 부와 자(子) 사이에 이해상반되는 행위로서 그 부는 친권을 행사할 수 없으므로, 민법 제921조 제1항의 규정에 따라 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인과 다른 일방의 친권자인 모가 공동하여 미성년자를 대리하여야 한다. 6) 

  4) 적모가 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하는 경우 7) 

  5) 미성년자 갑, 을 공유부동산을 A, B로 하여 갑은 A토지를, 을은 B토지를 단독 소유로 하기로 하는 공유물분할계약에 의하여 친권자가 공유물분할등기를 신청하는 경우 8) 

  6) 미성년인 자가 다른 상속인들과 공동으로 재산상속(대습상속)을 하는 경우 9) 

  7) 피상속인인 처와 그 친권에 보고하는 미성년자 및 다른 상속인들이 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우 10) 

  8) 피상속인 처가 미성년자인 자와 동순위로 공동상속인이 되어 미성년자의 친권자로서 상속재산분할협의를 하는 경우 11) 

공동상속인 중에 미성년자 1인과 그 친권자인 모가 있는 경우 상속재산 협의분할을 함에 있어, 친구너자인 모가 상속포기르 하지 아니한 이상 상속재산을 전혀 취득하지 아니하는 경우라 하더라도 재산협의분할행위 자체는 이해상반행위이므로 미선년자를 위한 특별대리인을 선임하여야 한다. 12) 

  9) 친권자인 모가 자신이 연대보증한 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자의 공유지분에 관하여 법정대리인의 자격으로 근저당권설정계약을 체결한 행위 13) 

  10) 전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 친권자에게 이저능기가 경료된 이상, 특별한 상정이 없는 한 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다. 14) 

3) 일대심판 소화 6 (1931). 10. 29.  4) 사법협회결의 소화 6(1931).12.10. 5) 대판 1971.7.27. 71다1113  6) 등기선례요지집 제3권 32항  7) 대판 1994.9.9. 94다6680 공보978호 2611면  8) 등기예규 제268호; 등기선례요지집 제3권 29항  9) 등기선레요지집 제2권 24항  10) 등기선례요지집 제2권 25항, 3권 30항, 31항  11) 대판 1993.3.9. 92다18481 (판례공보 943호) 1143면  12) 등기선례요지집 제3권 31항  13) 대판 2002.1.11. 2001다65960  14) 대판 2002.2.5. 2001다72029

대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1113 판결 [소유권이전등기말소][집19(2)민,225] 【판시사항】 민법 제921조 제1항 소정 이해상반되는 행위의 해석. 【판결요지】 본조 제1항 소정의 이해상반되는 행위라 함은 친권자인 부와 미성년자인 자가 각각 당사자일방이 되어서 하는 법률행위 뿐만 아니라 친권자를 위해서는 이익이 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 행위도 포함된다고 해석함이 상당하다.  【참조조문】 민법 제921조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 중소기업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1971. 4. 14. 선고 70나1208 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 민법 제921조 제1항 소정의 이해상반되는 행위라 함은 친권자인 자와 미성년자인 자가 각각 당사자의 일방이 되어서 하는 법률행위 뿐만 아니라 친권자가 자기를 위하여 타인으로 부터 금전을 차입함에 있어 미성년자인 자의 소유부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익되는 경우도 이에 포함된다고 해석함이 상당할 것으로서 본건과 같이 친권자가 자기의 영업자금을 마련하기 위하여 미성년자인 자를 대리하여 그 소유부동산을 담보로 제공 저당권을 설정한 행위는 바로 위의 이해상반된 행위에 포함된다 할 것이므로 이와 같은 법리에 의한 원판결 판단에 소론 위법이 있을 수 없다.  논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결 [소유권이전등기말소][공1994.10.15.(978),2611] 【판시사항】 가. 적모가 친생자 아닌 미성년자와의 사이에 이해상반행위를 함에 있어 미성년자를 대리할 수 있는지 여부 나. 민법 제921조 소정의 이해상반행위의 의미 다. 적모와 미성년자인 수인의 자 사이의 상속재산분할협의시 특별대리인 1인이 수인의 자를 대리한 경우 분할협의의 효력 【판결요지】 가. 적모는 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제909조 제2항에 의하여 자기의 친권에 복종하는 친생자가 아닌 미성년자를 대리하여 법률행위를 할 수 있다 하여도, 적모가 그와 미성년자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없고 민법 제921조에 의하여 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다.  나. 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바, 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위이다.  다. 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다.  【참조조문】 민법 제921조, 구 민법 제909조 제2항제912조 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1993.4.13. 선고 92다54524 판결(공1993상,1392) 가. 대법원 1987.3.10.선고 85므80 판결(공1987,645) 1993.3.9. 선고 92다18481 판결(공1993상,1143) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 소송대리인 법무법인 충청종합법률사무소 담당변호사 김태영 외 2인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 10인 소송대리인 변호사 김교형 【원심판결】 대전고등법원 1993.12.28. 선고 93나2993 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 판시 각 토지는 원래 망 소외 1의 소유였던 사실, 위 소외 1이 1988.11.22. 사망하여 처인 피고 1, 처와의 사이에 출생한 장남인 피고 2, 차남인 피고 3, 출가한 딸인 피고 4, 소외 2와의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인 외의 출생자들인 원고들, 소외 3과의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인 외의 출생자들인 소외 4, 소외 5가 망인의 공동재산상속인이 된 사실, 소외 6이 1989.6.20. 청주지방법원(89느115호 사건)에 의하여 당시 미성년자이던 원고 2, 원고 3, 소외 5, 소외 4의 특별대리인으로 선임된 사실, 위 소외 6이 위 미성년자들의 특별대리인으로서 같은 달 22.경 나머지 재산상속인들인 원고 1, 피고 1, 피고 2, 피고 3 등과 망인의 상속재산분할에 관하여 협의한 결과 상속재산을 원심판시와 같이 분할하기로 하여 이 사건 부동산에 관하여 그 판시와 같이 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 명의로 상속재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기가 되고, 그 중 일부 부동산에 관하여는 위 등기에 터잡아 위 피고들을 제외한 나머지 피고들 명의로 소유권이전등기가 된 사실을 인정한 다음, 나아가 다음과 같은 원고들의 주장 즉 상속재산분할 당시 원고 2, 원고 3 등 미성년자들에 대하여는 친권자인 피고 1이 법률행위 대리권을 포함한 동인들에 대한 친권을 행사하여야 하나, 위 피고는 적모에 불과하므로 그 경우 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제912조에 의하여 후견인에 대한 규정이 적용되므로 민법 제950조에 따라 친족회의 동의를 얻어 피고 1이 원고 2, 원고 3 등을 대리하여야 함에도 불구하고, 이러한 절차를 거침이 없이 법원에 의하여 위 원고들 등의 특별대리인으로 선임된 위 소외 6이 위 원고들을 대리하여 상속재산의 분할 협의에 관여하였으니 위 상속재산분할협의는 무효이거나 취소할 수 있는 법률행위에 해당하고, 따라서 위 상속재산분할협의를 원인으로 하여 마쳐진 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 소유권이전등기 및 이에 터잡아 이루어진 나머지 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 원고들의 상속지분 범위 내에서 무효이므로 말소되어야 한다는 주장에 대하여, 원심은 적모가 자기의 친생자가 아닌 미성년자 등을 대리하여 법률행위를 하여야 할 경우에 구 민법 제912조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되어야 할 것임은 원고들 주장과 같지만, 이 사건 상속재산협의분할과 같이 적모나 후견인이 그와 미성년자 내지 피후견인과의 사이에 서로 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친권자와 그 친자 사이에서와 마찬가지로 민법 제921조를 유추적용하여 미성년자 내지 피후견인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다고 하여 원고들의 위 주장을 배척하였다.  살피건대, 적모는 위 구 민법 제909조 제2항에 의하여 자기의 친권에 복종하는 친생자가 아닌 미성년자를 대리하여 법률행위를 할 수 있다 하여도 적모가 그와 미성년자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없고, 민법 제921조에 의하여 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 하고, 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바, 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 적모와 미성년자인 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 함은 원심판단과 같다( 당원 1993.3.9. 선고92다18481 판결 참조).  그러나 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고 만약 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효라 할 것인바( 당원 1993.4.13. 선고 92다54524 판결 참조), 소외 6 1인이 미성년자인 원고 2, 원고 3, 소외 5, 소외 4 등 전원을 대리하여 상속재산분할의 협의를 한 이 사건에 있어 원심은 피대리인들의 추인사실을 확정한 바도 없이 위 상속재산분할협의를 유효하다고 하였으니 원심은 결국 민법 제921조의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 취지도 포함된 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결 [소유권이전등기][공1993.5.1.(943),1143] 【판시사항】 가. 미성년자인 자와 동순위의 공동상속인인 모가 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산분할협의를 하는 행위가 민법 제921조 소정의 ‘이해상반되는 행위’에 해당하는지 여부(적극)  나. 서면으로 표시되지 아니한 증여는 해제할 수 있다고 규정한 민법 제555조의 규정취지 및 ‘증여의 의사가 서면으로 표시’되었다고 하기 위한 증여의사의 서면에의 표시정도  다. 소유권이전등기신청행위를 사법서사에게 위임하는 위임장과 부동산매매에 관한 매도증서는 같은 법조항 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 있다 한 사례  【판결요지】 가. 피상속인의 처가 미성년자인 자와 동순위로 공동상속인이 된 경우에 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산을 분할하는 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 “이해상반되는 행위”에 해당하므로 특별대리인을 선임받아 미성년자를 대리하게 하여야 한다.  나. 민법 제555조가 “증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다”고 규정한 취지는, 증여자가 경솔하게 무상으로 재산을 처분하는 것을 예방함과 아울러 당사자의 의사를 명확하게 하여 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데에 있는 것이므로, “증여의 의사가 서면으로 표시”되었다고 하려면 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 무상으로 주는 증여의 의사가 서면을 통하여 확실하게 알 수 있는 정도로 표시되어 있으면 충분하다.  다. 소유권이전등기신청행위를 사법서사에게 위임하는 위임장과 부동산매매에 관한 매도증서는 같은 법조항 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 있다 한 사례.  【참조조문】 가. 민법 제921조, 제1013조 나.다. 민법 제555조 【참조판례】 가. 대법원 1987.3.10. 선고 85므80 판결(공1987,645) 나. 대법원 1988.9.27. 선고 86다카2634 판결(공1988,1323) 1991.9.10. 선고 91다6160 판결(공1991,2505) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 성한경 【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 소송대리인 변호사 노경래 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.15. 선고 91나26593 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 충남 천원군 (주소 1 생략) 임야 25,742㎡에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 소론이 지적하는 점( 망 소외 1이 원고에게 충남 천원군 (주소 1 생략) 임야 25,742㎡를 증여한 사실이 인정될 뿐, (주소 2 생략) 전 1,527㎡ 및 (주소 3 생략) 임야 17,002㎡를 증여한 사실은 인정되지 않는다고 본 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 석명권의 행사를 게을리하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단 원심은, 망 소외 1의 공동상속인 중의 1인인 피고 1이, 원고가 상속재산의 분할에 관한 협의라고 주장하는 결의에 참석하지 않은 사실을 인정하고, 피상속인의 처가 미성년자인 자와 동순위로 공동상속인이 된 경우에, 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산을 분할하는 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 “이해상반되는 행위”에 해당하므로, 그 미성년자의 특별대리인을 선임받아 미성년자를 대리하게 하여야 할 것 이라고 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 석명권의 행사를 게을리 하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 친권자와 그 자 사이의 이해상반되는 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.  3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 가. 원심은, 앞서 든 각 증거들에 의하면 망 소외 1이 1985.3.14. 원고에게 위 임야 25,742㎡를 증여한 의사표시는 서면으로 표시되지 않았음을 알 수 있고, 부동산매도용 인감증명을 발급받아 교부하였다든가 하는 등의 사정만으로는 서면에 의한 증여라고 볼 수 없다고 할 것인바(소유권이전등기에 필요한 서류를 작성케 하여 사법서사 사무실에 보관시켜 두었다고 하더라도 이러한 사실만으로는 서면에 의한 증여가 될 수 없다), 피고들이 1991.12.4.원고에게 송달된 1991.11.28.자 준비서면에서 각 상속지분에 대하여 한 해제의 의사표시에 의하여 위 증여계약은 해제되었다고 할 것이므로, 위 증여가 서면에 의하지 아니한 증여로서 해제되었다는 피고들의 항변은 이유가 있는 것이라고 판단하여, 위 소외 망인의 공동상속인중의 일부인 피고들에게 위 임야에 대한 그들의 각 상속분에 관하여 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 기각하였다.  나. 그러나 민법 제555조가 “증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다”고 규정한 취지는, 증여자가 경솔하게 무상으로 재산을 처분하는 것을 예방함과 아울러 당사자의 의사를 명확하게 하여 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데에 있는 것이므로, “증여의 의사가 서면으로 표시”되었다고 하려면 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 무상으로 주는 증여의 의사가 서면을 통하여 확실하게 알 수 있는 정도로 표시되어 있으면 충분하다고 할 것이다 ( 당원 1988.9.27. 선고 86다카2634 판결; 1991.9.10. 선고 91다6160 판결 등 참조).  이 사건의 경우 관계증거와 기록에 의하면, 피고들의 피상속인인 위 망 소외 1 명의의 도장이 각기 위임인 또는 매도인의 난에 찍혀 있고, 천원군 (주소 1 생략) 임야 42,744㎡[(주소 1 생략) 임야 25,742㎡와 (주소 3 생략) 임야 17,002㎡로 분할되기 전의 것]에 관하여, 각기 1985.2.13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 신청을 함에 관한 일체의 행위를 사법서사 소외 2에게 위임하는 것이라거나 또는 1985.2.13. 매도하는 것으로 기재되어있는, 위임장 2통(갑 제13호증의 3,4)과 매도증서 2통(갑 제13호증의 5,6)을 원고가 소지하고 있음을 알 수 있는바, 원고가 주장하는 바와 같이 위 문서들에 위 소외 망인이 원고에게 작성하여 준 것이라면, 위 문서들에 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 증여하는 의사가 확실하게 표시되지는 아니하였다고 하더라도, 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 취득하게 할 의사는 표시되어 있다고 볼 수 있으므로, 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 증여하게 된 경위 등 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면, 위 문서들이 위 증여에 관한 민법 제555조 소정의 서면에 해당하는 것이라고 볼 수도 있을 것이다.  그런데 기록에 의하면, 피고들 소송대리인이 위 문서들(갑 제13호증의 3 내지 6)의 성립에 관하여 부지라고 답변하여 그 진정성립을 다투기는 하였으나, 위 문서들에 찍혀 있는 위 소외 망인 명의의 인영은 얼른 보아 피고들 소송대리인이 진정성립을 인정하고 있는 갑 제13호증의 2(인감증명서, 갑 제2호증도 같은 것)에 찍혀 있는 위 소외 망인 명의의 인영과 같은 것으로 보이므로, 위 문서들이 진정하게 성립한 것으로 인정될 여지가 있다.  다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고들 소송대리인에게 위 문서들에 찍혀 있는 인영부분이 진정하게 성립한 것인지의 여부를 석명하지 아니하였음은 물론, 원고소송대리인으로 하여금 인영부분의 대조 등에 의하여 위 문서들의 진부를 증명할 수 있는 기회를 주는 등의 방법으로 위 문서들의 진부에 관하여 제대로 심리하여 보지도 아니한 채, 위 소외 망인이 원고에게 위 문서들을 작성하여 준 것인지의 여부나 위 문서들이 이 사건 증여에 관한 민법 제555조소정의 서면에 해당하는 것인지의 여부 등에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하고, 판시한 바와 같은 이유만으로 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 증여한 의사가 서면으로 표시되지 아니하였다고 단정하였으니, 원심판결에는 석명권의 행사를 게을리 하여 심리를 제대로 하지 못한 위법이나 서면에 의하지 아니한 증여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 충남 천원군 (주소 1 생략) 임야 25,742㎡에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 나머지 상고[(주소 3 생략) 및 (주소 3 생략)에 관한]를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결 [채무부존재확인][공2002.3.1.(149),473] 【판시사항】 [1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자의 공유지분에 관하여 법정대리인의 자격으로 근저당권설정계약을 체결한 행위가 민법 제921조 제1항 소정의 '이해상반행위'에 해당하는지 여부(적극)  [2] 민법 제921조 제1항 소정의‘이해상반행위' 여부의 판단에 있어서 행위의 동기나 연유를 고려하여야 하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 차용금 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 자의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로 각각 근저당권설정계약을 체결한 경우, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 채권자가 위 토지 중 자의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 모의 책임이 경감되고, 또한 채권자가 모에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 모는 채권자를 대위하여 위 토지 중 자의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 모와 자 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 모가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 모가 자를 대리하여 위 토지 중 자의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 한다.  [2] 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제921조[2] 민법 제921조 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결(공1997상, 22) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 200 1. 9. 13. 선고 2001나2433 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 토지는 원래 소외 1의 소유이었는데, 소외 1이 1990. 4. 20. 사망하여 그 처인 소외 2, 자녀인 원고와 소외 3, 소외 4가 이를 공동으로 상속하였다.  나. 소외 2는 고철도매업을 경영하면서 1995년 5월경부터 피고로부터 금원을 차용하였는데, 1998년 10월경까지 차용금 합계액이 1억 2,000만 원에 이르렀다.  다. 소외 2는 1998. 10. 15. 당시 성년이던 소외 3의 동의를 얻어 피고와 사이에, 위 1억 2,000만 원의 채무에 관하여 주채무자를 소외 3으로 하고, 소외 2를 연대보증인으로 하는 채무인수계약을 체결하였고, 같은 날 소외 3의 위 1억 2,000만 원의 채무를 담보하기 위하여 피고와 사이에, 이 사건 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 이 사건 토지 중 미성년자이던 원고의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로, 각각 근저당권설정계약을 체결함으로써 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었다.  2. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 민법 제921조의 이해상반행위로서 무효라는 원고의 주장에 대하여 민법 제921조의 이해상반행위는 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지 여부는 묻지 아니하는 것이라고 할 것인바, 피고에 대한 위 채무의 채무자는 소외 2가 아니라 소외 3이라고 할 것이므로 소외 2가 원고를 대리하여 소외 3의 피고에 대한 채무 담보를 위하여 근저당권을 설정하는 행위는 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다(나아가, 가사 소외 2가 주채무자라 하더라도 판시 증거들을 종합하면 위 차용금은 대부분 원고 등의 생활비 등으로 소요된 사실을 인정할 수 있으므로 그와 같은 사정에 비추어 보더라도 소외 2의 대리행위가 원고에 대하여 이해상반행위라고 볼 수 없다.)는 이유로 이를 배척하였다.  3. 그러나 위에서 인정한 바와 같은 사실관계하에 있어서는, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 피고가 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 소외 2의 책임이 경감되고, 또한 피고가 소외 2에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 소외 2는 피고를 대위하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 소외 2와 자인 원고 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 소외 2가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 할 것 이고, 또한 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니어서, 원심이 부가적 판단에서 설시한 바와 같이, 위 차용금이 대부분 원고 등의 생활비로 소요되었다는 사정에 비추어 위 근저당권설정계약이 이해상반행위에 해당하지 않는다고 판단할 수도 없을 것이므로, 결국 원심판결에는 이해상반행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결 [소유권이전등기등][공2002.4.1.(151),642] 【판시사항】 [1] 부동산등기의 추정력 [2] 전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 친권자에게 이전등기가 경료된 이상, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 한 사례  [3] 인영의 인정과 사문서의 진정성립의 추정 【판결요지】 [1] 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다.  [2] 전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 친권자에게 이전등기가 경료된 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 한 사례.  [3] 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제187조[2] 민법 제186조, 제921조, 민사소송법 제187조[3] 민사소송법 제329조 【참조판례】 [1] 대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상251, 252 판결(집5-3, 민17면) 대법원 1969. 5. 13. 선고 69다311 판결 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결(공1994상, 1089) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) [3] 대법원 1982. 8. 24. 선고 81다684 판결(공1982, 870) 대법원 1986. 2. 11. 선고 85다카1009 판결(공1986, 444) 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2575 판결(공1987, 1303) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 【원고,상고인】 원고 2 【피고,상고인겸피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 민경식) 【원심판결】 서울고법 2001. 10. 9. 선고 2001나17437 판결 【주문】 원고 1에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고 2의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 소송비용은 원고 2의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 원심은, 이 사건 부동산 중 원고 1의 지분(이하 '이 사건 지분'이라 한다)에 관하여 1983. 11. 7. 증여를 원인으로 하여 위 원고의 모인 피고 명의로 이전등기(이하 '이 사건 이전등기'라 한다)가 경료된 사실, 위 원고는 1964. 7. 5.생으로 그 당시 19세 4월 남짓 된 미성년자인 사실을 각 인정한 후, 피고가 위 원고의 인감도장 등을 소지하고 있음을 기화로 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 이 사건 이전등기를 경료하였다는 위 원고의 주위적 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고, 이어서 이 사건 지분을 피고에게 증여하는 행위는 친권자인 피고와 미성년의 자(자)인 위 원고 사이의 이해상반행위에 해당하므로 피고로서는 위 원고로부터 이 사건 지분을 증여받기 위해서는 위 원고를 위한 특별대리인의 선임을 법원에 신청하여 그 절차를 밟았어야 할 것임을 전제로 하여, 등기권리증인 증여계약서(을 제1호증)에 위 원고의 특별대리인이 선임되었다는 표시가 되어 있지 아니한 사실에 의하면 피고가 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 위 증여계약서를 작성하여 이 사건 이전등기를 경료한 사실을 추단할 수 있으므로, 이 사건 이전등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 판단하여 위 원고의 예비적 주장을 받아들였다.  나. 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되므로(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 참조), 전 등기명의인인 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 친권자인 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 이 사건 이전등기가 경료되어 있는 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 할 것이다.  또한, 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있는데(대법원 1982. 8. 24. 선고 81다684 판결 참조), 위 증여계약서에는 원고 1이 본인으로서 이 사건 지분을 피고에게 증여한다는 내용의 기재와 함께 위 원고 명의의 인영이 현출되어 있고 그 인영이 위 원고의 인장(신고한 인감)에 의한 것임을 위 원고가 시인하고 있으므로 위 증여계약서는 진정하게 성립한 것으로 추정된다고 할 것이다.  따라서 이 사건에서는, 위 이전등기가 위조된 등기신청서류에 의하여 마쳐졌거나 위 원고에게 피고와 사이에 직접 증여계약을 맺을 만한 의사능력이 없는 사람이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 원고가 피고와 사이에 직접 증여계약을 체결하였으며 그에 관하여 필요한 유효요건이 모두 갖추어진 것이라고 추정하는 것이 옳다. 원심이 확정한 바와 같이 위 원고는 위 증여계약 당시 19세 4월에 이른 사람이어서 의사능력을 가지기에 넉넉한 나이였고 달리 기록상 피고가 위 원고를 제쳐놓고 위 원고의 친권자 겸 수증자로서 행위하여 위 증여계약을 체결하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이상, 위 원고가 행한 증여계약은 가사 적법한 법정대리인의 동의가 없었다고 하더라도 무효가 아니라 취소할 수 있는 것에 불과한 데, 취소권을 행사할 수 있는 제척기간이 이미 지나갔음이 역수상 분명한 것으로 보인다.  그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 특별한 사정에 관하여 심리를 하지 아니한 채, 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위이며 등기권리증인 위 증여계약서에 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하였다는 표시가 되어 있지 아니하다는 등의 이유만으로, 피고가 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 이 사건 지분에 대한 위 증여계약서를 작성하여 이 사건 이전등기를 경료하였다고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 위와 같은 사정에 관한 심리를 다하지 아니하거나 등기의 추정력과 문서의 진정성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 그러므로 피고의 상고는 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 이유 있다.  2. 원고 2의 상고이유에 대한 판단 원심은, 피고가 원고 2의 인감도장 등을 소지하고 있음을 기화로 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 원심 판시 이 사건 부동산 중 위 원고의 지분에 관하여 피고 명의로 이전등기를 경료하였다는 위 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.  3. 결 론 따라서 원고 1에 대한 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 원고 2의 상고를 기각하며 상고기각 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.   대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

 

  (나) 이해가 상반되지 않는 것으로 인정된 사례 

  1) 친권자가 자의 재산을 친권자의 처에게 증여하는 행위 1) 

  2) 친권자가 미성년자인 자에 갈음하여 근저당설정계약을 하는 행위 2) 

  3) 친권자가 자를 대리하여 자와 함께 합명회사를 설립하는 행위 3) 

  4) 법정대리인인 친권자가 미성년의 자에게 명의신탁하는 행위 4) 

  5) 친권자가 그 친권에 복종하는 미성녀자의 재산을 채무자인 그 미성년자를 위하여 담보로 제공하는 계약을 체결하거나 친권자 또는 친권에 복종하는 다른 미성년자 이외의 사람에게 처분함에 있어 그 미성년자를 대리하는 행위 5) 

  6) 피상속인의 처와 친권에 복종하는 미성년자를 포함한 수인의 상속인이 협의분할로 인한 상속등기를 신청하는 경우 그 처 (친권자)가 상속재산을 전혀 취득하지 아니할 때에는 그 미성년자를 윟나 특별대리인을 선임할 필요가 없다. 6) 

  7) 친권자가 미성년의 자를 대리하여 친권자 소유 부동산에 관하여 그 자 앞으로 단순한 증여를 원인으로 한 소유권이전등기신청을 하는 행위 7) 

  8) 상속으로 수분양자의 지위를 승게한 모의 미성년인 자가 분양받은 주택의 자금을 융자받기 위하여 근저당권설정등기신청을 하는 경우 8) 

  9) 법정대리인인 친권자가 자증여하는 행위의 소유에 속하는 재산을 제3자에게 9) 

  10) 미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근정권을 설정하는 행위 10) 

  11) 미성년자와 그 법정대리인이 근저당권을 준공유하는 관계로서 근정당권설정등기의 말소신청을 하는 행위는 미성년자와 그 법정대리인 사이에 이해상반하는 행위가 아니므로, 미성년자의 특별대리인을 선임할 필요가 없다. 11) 

  12) 친권자는 미성년의 자(子)를 대리하여 친권자 소유 부도안에 관하여 그 자(子) 앞으로 단순히 증여를 원인으로 한 소유권이전등기신청을 할 수 있다. 12) 

1) 법조회결의 大正13 (1924), 5, 18ㅡㅇㄱㄱ,  2) 일대심판 大正13 (1924). 6.7. 3) 일대심판 大正 6(1917). 2.2  4) 대판 1998. 4.10. 97다4005 (판례공보 58호) 1273면  5) 등기선례요지집 제1권 48항  6) 등기선례요지집 제1권 49항 7) 등기선례요지집 제1권 50항 8) 등기선레요지집 제4권 31항  9) 대판 1996. 11. 12. 96다10270  10) 대판 1991.11. 26. 91다32466 (법원공보 912호) 297면  11) 등기선례요지집 제6권 20항  12) 등기선례요지집 제1권 50항

대법원 1998. 4. 10. 선고 97다4005 판결 [소유권이전등기말소등][공1998.5.15.(58),1273] 【판시사항】 [1] 기존 채무의 정리 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정 기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어진 경우, 그 약정의 해석  [2] 약한 의미의 양도담보에 있어서 약정 당시의 목적물의 시가가 채권 원리금에 미달하는 경우에도 정산절차를 요하는지 여부(적극) [3] 법정대리인인 친권자가 미성년의 자에게 부동산을 명의신탁하는 것이 이해상반행위인지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정 기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 한다.  [2] 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다면 채권자는 채무의 변제기 후 반드시 담보권 실행을 위한 정산절차를 거쳐야만 하는 것이고, 채무자로서는 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무를 변제하고 부동산에 대한 채권자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것인바, 이는 양도담보 약정 당시 당해 부동산의 시가가 채권 원리금에 미달한다 하더라도 마찬가지이다.  [3] 법정대리인인 친권자가 부동산을 미성년자인 자에게 명의신탁하는 행위는 친권자와 사이에 이해상반되는 행위에 속한다고 볼 수 없으므로, 이를 특별대리인에 의하여 하지 아니하였다고 하여 무효라고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제372조[양도담보], 제607조, 제608조, 가등기담보등에관한법률 제1조, 제2조[2] 민법 제372조[양도담보], 제607조, 제608조, 가등기담보등에관한법률 제1조, 제2조[3] 민법 제103조[명의신탁], 제921조  【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 91다11223 판결(공1992, 667) 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다34781 판결(공1996상, 1694) 대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결(공1996하, 1788) [2] 대법원 1985. 10. 22. 선고 84다카2472, 2473 판결(공1985, 1543) [3] 대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결(공1981, 14486) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 1인) 【원심판결】 광주고법 1996. 12. 6. 선고 (제주)95나629 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고 소송대리인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정 기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특단의 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 할 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다11223 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 제1심 공동피고 소외인이 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 합계 금 37,500,000원 상당의 근저당권을 소외 서울신탁은행에게 설정하여 주고 금전을 차용하였다가 그 돈을 갚지 못하자 위 은행의 신청으로 임의경매절차가 진행되던 중 위 소외인이 피고로부터 1986. 7. 23. 금 45,000,000원 및 같은 달 말경 추가로 금 5,000,000원을 각 차용하여 위 은행빚을 변제하고 위 근저당권설정등기를 말소한 사실, 위 소외인은 위 1986. 7. 23.자로 피고와 사이에 위 금 45,000,000원을 대금으로 하여 이 사건 부동산을 피고에게 일시불로 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고 같은 달 30. 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 위 매매계약서 작성 당시 위 소외인이 같은 날부터 1991. 7. 23.까지 5년 이내에 위 금 45,000,000원 및 이에 대한 은행이자 상당을 일시불로 피고에게 지급하면 이 사건 부동산을 반환받기로 하되, 위 기간이 경과하도록 위 금원을 지급하지 아니하면 위 약정은 무효가 된다는 내용의 합의를 한 사실, 위 약정 당시 이 사건 부동산의 가액은 금 58,129,900원 정도인 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 위 소외인과 피고 사이에는 이 사건 부동산에 관하여 위 추가 차용금을 포함한 합계 금 50,000,000원을 피담보채무로 하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어진 것으로 보아야 하며, 가사 이를 대물변제의 예약으로 본다 하더라도 예약 당시의 차용 원리금은 위 금 50,000,000원으로서 당시 이 사건 부동산의 가액이 그 차용 원리금을 초과하므로 대물변제의 예약 자체는 무효이고 다만 양도담보로서의 효력만이 인정되어 채권자인 피고로서는 여전히 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차를 거쳐야 한다고 판단하였다.  기록에 의하면 원심이 위 소외인과 피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 환매와 양도담보에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  그리고 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 소외인과 피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다면 피고는 위 채무의 변제기 후 반드시 담보권 실행을 위한 정산절차를 거쳐야만 하는 것이고, 위 소외인으로서는 피고가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무를 변제하고 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것인바, 이는 위 양도담보 약정 당시 이 사건 부동산의 시가가 채권 원리금에 미달한다 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 이에 반하여 위 양도담보 약정 당시 이 사건 부동산의 시가가 위 채권 원리금을 초과하지 아니한 이상 이 사건 부동산에 대하여는 정산절차를 요하지 아니한다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 상고이유 제2점의 요지는 원심의 가정적 판단에 법리오해의 위법이 있다는 것이나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 위 소외인과 피고 사이에 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다는 원심의 판단이 정당한 이상 원심의 가정적, 부가적 판단에 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결의 결과에 아무런 영향을 미친 바 없어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 역시 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 법정대리인인 친권자가 부동산을 미성년자인 자에게 명의신탁하는 행위는 친권자와 사이에 이해상반되는 행위에 속한다고 볼 수 없으므로, 이를 특별대리인에 의하여 하지 아니하였다고 하여 무효라고 볼 수는 없다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결 [근저당권설정등기말소][집44(2)민,309;공1997.1.1.(25),22] 【판시사항】 [1] 민법 제921조 소정의 '이해상반행위'의 의미  [2] 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 보증을 위하여 자신과 미성년인 자(자)의 공유재산을 담보로 제공한 행위가 민법 제921조 제1항의 이해상반행위인지 여부(소극)  【판결요지】  [1] 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(자) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자(자) 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다.  [2] 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 담보를 위하여 자신과 미성년인 자(자)의 공유재산에 대하여 자의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는, 친권자가 채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 자에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제921조[2] 민법 제921조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1113 판결(집19-2, 민225) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결(공1992, 297) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 김원갑) 【피고,피상고인】 주식회사 한일은행 외 1인 (소송대리인 변호사 강명훈) 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 16. 선고 95나31074 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유에 대하여 1. 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 아니하는 것 이라고 할 것이다( 당원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 등 참조).  2. 원심이, 원고들의 친권자이자 소외 주식회사 거진섬유의 대표이사인 소외인이 소외 회사를 운영하던 중 영업자금을 마련하기 위하여 그 판시와 같이 소외인과 원고들의 공유인 이 사건 각 부동산에 미성년자인 원고들의 법정대리인 및 본인의 자격으로 채무자를 소외 회사로 하여 피고들과 근저당권설정계약을 체결한 후 그 등기를 마친 사실을 인정한 다음, 소외인이 소외 회사의 대표이사로서 그 주식의 66% 정도를 소유하는 대주주인 사정과 아울러 소외인의 이 사건 각 부동산에 대한 근저당권설정행위가 소외 회사의 채무를 담보하기 위한 것으로서 미성년자인 원고들에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 위 근저당권설정행위는 그 행위의 객관적 성질상 소외 회사의 채무를 담보하기 위한 것으로서 친권자로서 원고들의 법정대리인인 소외인과 그 자인 원고들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같이 민법 제921조 소정의 이해상반행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결 [근저당권설정등기말소][공1992.1.15.(912),297] 【판시사항】 가. 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 행위가 "법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위"라고 볼 수 있는지 여부(소극)  나. 친권자인 모가 자기 오빠의 사업을 위하여 미성년자 소유의 부동산을 제3자에게 담보로 제공하고, 제3자도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다 하여 모의 근저당권 설정행위가 바로 "친권을 남용한 경우"에 해당하는지 여부(소극)  【판결요지】  가. 미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위가, 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 "법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위"라고 볼 수는 없다.  나. 미성년자의 친권자인 모가 미성년자에게는 오로지 불이익만을 주는데도 자기 오빠의 사업을 위하여 미성년자 소유의 부동산을 제3자에게 담보로 제공하였고, 제3자도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 하더라도, 그와 같은 사실만으로 모의 근저당권 설정행위가 바로 ‘친권을 남용한 경우’에 해당한다고는 볼 수 없다.  【참조조문】 가.민법 제921조 제1항 나.민법 제924조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 동양물산기업주식회사 【원심판결】 광주지방법원 1991. 7. 26. 선고 90나352 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단. 미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위가, 소론과 같이 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게 는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 "법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위"라고 볼 수는 없을 것이므로, 논지는 이유가 없다.  2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원고의 친권자인 모가 소론과 같이 원고에게는 오로지 불이익만을 주는데도 자기 오빠의 사업을 위하여 원고 소유의 부동산을 피고에게 담보로 제공하였고, 피고도 그와 같은 사정을 잘알고 있었다고 하더라도, 그와 같은 사실만으로 원고의 모의 근저당권 설정행위가 바로 친권을 남용한 경우에 해당한다고는 볼 수 없을 것이므로, 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결 [공유물분할]〈친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 한 경우의 효력이 문제된 사건〉[공2024하,1261] 【판시사항】 [1] 민법 제921조에서 정한 ‘이해상반행위’의 의미 / 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우, 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 소송행위를 하여야 하는지 여부(적극) / 이때 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 한 소송행위의 효력(원칙적 무효)  [2] 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우, 법원이 취하여야 할 조치 및 법정대리권의 보정이 항소심에서도 가능한지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(자) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키고, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다. 공유물분할에 관한 절차는 그 절차의 객관적 성질상 공유자들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있다. 따라서 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우에는 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 소송행위를 하여야 한다. 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반되어 미성년자들의 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다.  [2] 민사소송법 제59조 전단과 제60조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있고, 법정대리권의 보정은 항소심에서도 가능하다.  【참조조문】 [1] 민법 제269조 제1항, 제921조 [2] 민사소송법 제51조, 제59조, 제60조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결(공1997상, 22) [2] 대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결(공2024상, 769) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김진호) 【피고, 상고심당사자】 피고 1 외 6인 (피고 7, 8은 미성년자이므로 특별대리인 변호사 권솔지 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 2 【원심판결】 서울남부지법 2023. 9. 15. 선고 2022나64479 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 원고는 피고들을 상대로 원고와 피고들이 공유하는 이 사건 부동산의 분할을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고 7, 피고 8은 미성년자인데 이들의 친권자인 피고 6이 원심에 이르기까지 이들의 법정대리인으로서 이들을 대리하여 소송행위를 하였다.  2. 관련 법리 가. 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(자) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키고, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결 등 참조). 공유물분할에 관한 절차는 그 절차의 객관적 성질상 공유자들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있다. 따라서 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우에는 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 소송행위를 하여야 한다. 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반되어 미성년자들의 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다.  나. 민사소송법 제59조 전단과 제60조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있고, 법정대리권의 보정은 항소심에서도 가능하다(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결 참조).  3. 판단 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 공유물의 분할을 구하는 이 사건 소에서 피고 7, 피고 8과 친권자인 피고 6 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있으므로 피고 7, 피고 8에게 각자 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인들이 위 피고들을 대리하여 소송행위를 하여야 한다. 피고 6이 피고 7, 피고 8의 법정대리인으로서 한 소송행위는 위 피고들의 적법한 추인이 없는 한 효력이 없다. 따라서 원심으로서는 당사자들에게 보정을 명하여 피고 7, 피고 8의 특별대리인이 선임되면 그 특별대리인들에게 소장 부본을 송달하고 이들로 하여금 위 피고들을 대리하여 소송행위를 하도록 하였어야 한다.  그럼에도 원심은 이러한 조치 없이 피고 6에게 피고 7, 피고 8을 대리하여 소송행위를 할 법정대리권이 있음을 전제로 본안에 대한 판단을 하였다. 이러한 원심의 판단에는 민법 제921조의 이해상반행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김상환 권영준(주심) 신숙희

 

3. 법인 아닌 사단 또는 재단의 등기신청인 

  가. 법인아닌 사단, 재단의 의의 

법인 아닌 사단 또는 재단이라 함은 사단 또는 재단의 실질을 갖추고 있으나 법인설립등기를 하지 아니하여 권리능력을 가지지 않는 단체로서, 법인 아닌 사단 또는 재단의 성립요건은 단체로서의 조직을 갖추고, 대표의 방법, 총회의 운영, 재산의 관리, 기타 사단으로서의 주요한 점이 정관에 의해 확정되어 있어야 한다. [법인아닌 사단]도 그 대표자가 정해져 있으면 소송법상 당사자 능력 (민소제52조)과 부동산등기의 등기능력을 가진다. (법제30조, 규칙 제56조) 

  (1) 법인아닌 사단이라 함은일정한 목적하에 이루어진 다순인의 결합체(Verrin)로서, 그 구성원의 가입 탈퇴에 관계없이 존속하며 대내적으로 그 결합체의 의살결정 업무집행기놘에 관한 정함이 있고, 대외적으로 그 결합체를 대표할 대표자, 관리인의 정함이 있는 것을 말한다. 1) 

  예를 들면 학회, 동창회, 설립중인 회사2), 노동조합 3), 정당, 동민회 4), 자연부락 5), 직장 지역 주택조합6)7), 천주교 이외의 일반교회8), 사찰 9), 불교신도회 10), 문중, 종중이 이에 해당한다. 

1) 대법 1991. 5. 28. 91다7750 ; 동 1999. 4. 23. 99다4504 등  2) 대법 1992. 2. 25. 91누6108  3) 대법 1977. 1. 25. 76다2194  4) 대법 1991. 5. 28. 91다7750  5) 대법 1999. 1. 29. 98다33512 등  6) 대법 1993. 4. 27. 91누8163  7) 대법 1996. 6. 28. 96더16582 (채권청산위원회에 당사자능력 긍정)  8) 대법 1962. 7. 12. 62다133 ; 동 1991.11.26. 91다30675 등 9) 대법 1973. 8. 30. 72다1439 ; 동 1992. 1. 23. 91마581 등 10) 대법 1987. 4. 28. 86다카1757 ; 동 1991. 10. 22. 91다26072

대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7750 판결 [소유권이전등기말소등][공1991.7.15.(900),1758] 【판시사항】 산제치성 목적을 위한 마을 주민들의 결합체인 도선동동민회가 비법인사단에 해당한다고 본 사례 【판결요지】 산제치성 목적을 위한 마을 주민들의 결합체인 도선동동민회가 비법인사단에 해당한다고 본 사례 【참조조문】 민법 제31조, 민사소송법 제48조 【전 문】 【원고, 피상고인】 도선동동민회 소송대리인 변호사 강달수 【피고, 상고인】 피고 1 외 15인 피고들 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우 【원 판 결】 서울고등법원 1991. 1. 18. 선고 90나31352 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고등 부담으로 한다. 【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고들의 본안전 항변에 대하여 100여년 전부터 왕십리의 동쪽 끝마을(동단지)이라고 불리어 오던 서울 성동구 도선동 360 부근 마을 주민들이 그 마을에서 가장 높은 구릉지대인 위 도선동 360의 일부인 3.86평을 산제치성터로 정하고 매년 음력 10.1. 마을의 길운과 무재앙을 기원하는 산제치성제를 올리면서 주민들의 친목과 마을의 관심사를 논의하는 주민들의 모임이 자연발생적으로 형성되어 옴으로써 산제치성이라는 목적을 위한 위 마을주민들의 결합체가 존재하여 오던 중 위 동쪽 끝마을에 해당하는 현재의 서울 성동구 도선동에 거주하는 주민들의 대다수가 위 결합체의 의사를 결정하고 업무를 집행할 기관 및 대표자를 정한 성문화된 규약의 필요성을 느껴 1988.11.10. 경 그가 소속된 통의 통장을 자신의 대표자로 위임하고, 각 통장들은 같은 해 12.22. 원고 동민회의 정관과 명칭을 제정하고 집행기관으로 총회 및 이사회를 두고 대표자로 소외 1을 선임한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 일정한 목적하에 이루어진 다수인의 결합체로서 그 결합체의 의사를 결정하고 목적달성을 위한 업무를 집행할 기관들에 관한 정함이 있으며 외부에 대하여 그 결합체를 대표할 대표자 또는 관리인의 정함이 있는 법인 아닌 단체로서 비법인사단에 해당한다 할 것이므로 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판시하여 이를 배척한 다음 본안에 들어가 이건 계쟁부동산 중 대지는 서울특별시 소유인 (주소 1 생략) 대 239평의 일부로서 100여년전부터 마을 전래의 치성당으로사용하여 오다가 1960년경부터 주민들이 서울시장에게 진정하여 1964.1.15.에 (주소 2 생략) 대 27평을 주민대표 소외 2외 3인 명의로 불하받고 등기이전을 받은 다음 그 토지 위에 건물을 짓고 1970.12.21.에는 명의신탁의 수탁자를 5인 추가하여 9인 명의로 등기를 하였다가 1975.7.15.에는 이건 계쟁부동산을 피고 단지동경노회에 명의신탁 하기로 하여 토지와 건물을 모두 피고 단지동경노회 소유로 등기하여 두었는데 그후 단지동경노회 회원인 소외 3 등이 이건 계쟁부동산을 단지동경노회 소유라고 주장하고 그 부동산은 당시의 경노회 회원이 사망하면 그 자손들이 상속한다는 내용으로 경노회 정관을 만든 다음 1987.8.13.에 경노회가 그 부동산을 회원에게 매도한 것같이 꾸며 각 지분권이전등기를 하였다는 사실을 인정하고 그렇다면 이 사건 대지 및 이 사건 건물은 도선동동민들로 구성된 원고의 총유재산으로 피고 단지동경노회에 명의신탁하여 둔 것인데 이러한 사정을 알고 있는 나머지 피고들이 수탁자인 피고단지동경노회로부터 이를 매수한 양 관계서류를 위조하여 위 1987.8.13. 자 경료된 지분소유권이전등기를 경료하였으므로 이 등기는 원임무효의 등기이고, 또한 이에 터잡아 경료된 그 이후의 각 지분권이전등기 역시 원인무효의 등기이어서, 원고에게 이 사건 대지 및 이 사건 건물에 관하여 피고들은 그들 명의로 경료된 위 각 지분소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 단지동경노회는 1989.10.7. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다라고 판시하여 피고 등의 항소를 기각하였는바 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 증거판단과 사실인정은 적정한 것으로 인정된다. 상고논지는 원심의 적법한 증거판단과 사실인정을 비난하고 나아가 원심이 인정하지 아니한 사실이 인정될 것을 전제로 원심판결을 비난하는 것으로 모두 받아들일 수 없는 것이다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 [매매대금][공1999.6.1.(83),1018] 【판시사항】 [1] 민법상 조합과 비법인사단의 구별 기준 및 비법인사단으로서의 실체를 인정하기 위한 요건 [2] 민사소송법 제48조의 규정 취지 [3] 부도난 회사의 채권자들이 조직한 채권단이 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못했다는 이유로 그 당사자능력을 부인한 사례 【판결요지】 [1] 민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.  [2] 민사소송법 제48조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다.  [3] 부도난 회사의 채권자들이 조직한 채권단이 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못했다는 이유로 그 당사자능력을 부인한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제31조, 제703조[2] 민법 제31조, 민사소송법 제48조[3] 민법 제31조, 민사소송법 제48조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결(공1992, 2360) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결(공1992, 293) 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결(공1998상, 215) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 하이센코리아의 채권단 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 김성룡) 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 24. 선고 98나6666 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고 대표자 소외 1의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로(민법 제703조) 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결 참조). 또한, 민사소송법 제48조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 할 것이고(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결 참조), 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 비법인사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 하는바, 만일 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없는 것이다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결 참조). 그리고, 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 사단을 조직하여 그 구성원으로 되는 것을 목적으로 하는 구성원들의 의사의 합치에 기한 것이어야 함은 앞서 본 사단의 특성에 비추어 당연하다고 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 확정하였다. (1) 의류제조업체인 소외 주식회사 하이센코리아(이하 소외 회사라 한다)가 1991. 1. 4. 부도를 내자, 소외 회사의 채권자 137명은 정관이나 규약을 작성하지는 아니한 채 다만 소외 2, 소외 3, 소외 4 등 10인을 대표자로 선임하여 '주식회사 하이센코리아의 채권단'(이하 원래의 채권단이라 한다)을 구성하고 위 대표자들에게 채권회수를 위한 일체의 권한을 위임하였다.  (2) 위 대표자들은 1991. 1. 31. 소외 회사의 대표이사인 소외 5와 사이에 채권자 137명에 대한 채무변제에 갈음하여 소외 회사 소유의 기계설비, 임대차보증금반환채권, 상표권, 영업권 등 일체의 재산을 원래의 채권단이 양수하는 대신 원래의 채권단은 소외 회사에 대한 일체의 채권을 포기하기로 약정하였다.  (3) 그 후 위 대표자들은 원래의 채권단이 양수한 소외 회사의 재산을 처분하여 채권을 회수하고자 원매자를 물색하던 중, 원래의 채권단의 일원으로서 고액 채권자이던 피고, 제1심 공동피고 소외 6, 소외 주식회사 에스더의 대표이사이던 제1심 공동피고 소외 7, 소외 주식회사 코마코 등 4인이 이를 공동으로 인수할 의사를 표시하였다. 이에 위 대표자들은 1991. 2. 8. 피고, 소외 6, 에스더 및 코마코를 대신한 제1심 공동피고 소외 8(이하 '피고 등 4인'이라 한다)과 사이에, 동인들이 소외 회사의 재산을 대금 1,328,267,000원에 매수하되 그 대금은 1991. 5. 20.부터 1992. 2. 20.까지 10회에 걸쳐 매월 20일에 분할지급하고, 그 지급을 담보하기 위하여 피고 등 4인의 공동 명의로 약속어음을 발행ㆍ교부하며, 금 500,000,000원에 상당한 근저당권을 설정하여 주기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다(위 매매계약의 체결로 원래의 채권단에 속하는 채권자들은 133명이 되었다).  (4) 위 매매계약에 따라 피고 등 4인은 1991. 2. 12. 위 대표자들 중 소외 2, 소외 3, 소외 4를 수취인으로, 위 각 분할 지급일을 지급기일로 하는 합계 금 1,331,927,000원 상당의 약속어음 23장을 발행ㆍ교부하고 약속어음공정증서를 작성하는 한편, 1991. 2. 23. 피고 소유의 서울 논현동 소재 토지 및 건물에 관하여 채권최고액을 금 500,000,000원, 근저당권자를 소외 9로 한 근저당권을 설정하였으며, 그 후 위 대표자들과 피고 등 4인은 위 매매대금을 금 1,205,763,300원으로 감액하기로 합의하였다.  (5) 그런데, 피고 등 4인이 위 약속어음의 첫 지급기일인 1991. 5. 20.에 약속어음금을 지급하지 아니하자 위 대표자들 일부가 피고를 찾아가 항의하게 되었는바, 그 과정에서 1991. 5. 23. 피고와 소외 2, 소외 3, 소외 4 사이에 '채무면제증서'라는 제목의 문서(을 제1호증)가 작성되었고, 그 후 소외 회사 명의로 원래의 채권단의 채권자들에게 직접 송금하는 방식에 의하여 1991. 5. 24. 및 같은 해 6. 25. 위 매매대금 중 금 244,863,500원이 지급되었다.  (6) 그 후 피고 등 4인은 1991. 9. 4. 위 대표자들에게 소외 회사의 재산이 당초 평가액에 많이 미달되며 상표권은 위 매매계약 이전에 이미 소외 제일모직 주식회사가 가압류하였음에도 이를 사전에 고지하지 않았다는 등의 이유로 위 매매계약을 취소한다는 내용의 통고서를 보내는 등 이의를 제기하였고, 특히 피고는 위 '채무면제증서'에 의하여 어음금 지급채무뿐만 아니라 원인관계인 위 매매계약에 따른 매매대금 지급채무까지 면제되었다고 다투면서 나머지 매매대금 960,899,800원을 지급하지 아니하였다. (7) 이에 위 대표자들 중 소외 2, 소외 3, 소외 4 3인은 서울민사지방법원 92가합9703호로써 피고를 상대로 위 매매대금 중 일부의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 1994. 7. 7. 위 매매계약에 있어서 매도인은 원래의 채권단이므로 위 대표자들 중 일부가 각자 위 매매대금의 지급을 구할 수 없다는 이유로 청구기각 판결이 선고되고 같은 해 8. 20. 위 판결이 확정되었으며, 또한 위 대표자들 중 소외 10을 제외한 9인이 서울지방법원 96가합5532호로써 피고 등 4인을 상대로 나머지 매매대금의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 1996. 11. 12. 원래의 채권단과 같이 민법상 조합의 업무집행조합원이 수인인 경우 업무집행조합원 전원이 소송수행권을 행사하여야 함에도 위 소외 10을 제외한 나머지 대표자들만이 제기한 위 소송은 부적법하다는 이유로 소각하 판결이 선고되고 그 무렵 위 판결도 확정되었다.  (8) 그 후 위 대표자들 중 1인인 소외 4는 1997. 1. 24. 매일경제신문에 소외 회사 채권단 소집공고를 게재하고, 같은 해 3. 8. 자신의 사무실에서 소외 회사의 채권자들 133명 중 자신과 소외 1, 소외 11 3인이 참석하고 소외 12 등 66인이 자신에게 의결권을 위임한 가운데 개최된 총회에서, 전원의 찬성으로 원고 채권단의 정관이 채택되고, 원고 채권단의 회장으로 소외 1, 부회장으로 소외 11, 감사로 소외 4가 각기 선임되었다. 한편, 원고 채권단의 정관에 의하면, 원고 채권단은 피고 등 4인을 상대로 위 매매대금을 청구하는 데 그 존립목적을 두며(제2조), 존립목적을 달성할 때까지 존립하고(제3조), 구성원은 소외 회사에 대하여 1991. 1. 10. 현재 채권을 가지고 있던 137인으로 하며(제5조), 임원으로 회장 1인, 부회장 1인, 감사 1인을 두되 총회에서 선출하고 그 임기는 존립목적 달성시까지로 하며(제6조, 제7조, 제9조), 회장은 필요하다고 인정할 때 총회를 소집할 수 있는데 회원 3분의 1 이상의 소집요구가 있으면 반드시 총회를 소집하여야 하고(제10조), 출석인원 과반수의 찬성으로 의결하도록(제12조) 규정되어 있다.  3. 위와 같은 사실관계 및 기록에 의하면, 원래의 채권단은 소외 회사의 채권자 133인이 채권을 회수할 목적으로 구성한 단체로서, 대표자 10인을 선임하여 채권 회수를 위한 일체의 권한을 위임하였을 뿐, 정관 또는 규약을 제정하거나 사단으로서의 실체를 갖추기 위한 일체의 조직행위가 없었고, 사단으로서의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증도 없으므로, 이를 비법인사단으로 볼 수 없고, 한편 원고 채권단은 원래의 채권단이 피고 등 4인을 상대로 위 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기하는 데 따르는 당사자능력 문제의 어려움을 해결할 의도에서 그 구성원을 원래의 채권단과 같이하여 사단을 성립시킬 목적으로 급조된 것임을 알 수 있다. 그런데, 원래의 채권단의 대표자들 중 1인인 소외 4는 소외 회사에 대한 채권자 133인을 원고 채권단의 구성원으로 내세우면서도 채권자 133인 전원에게 개별적인 통지를 하지 아니한 채 일간신문에 소외 회사 채권단 소집공고를 1회 게재하는 방식만으로 총회를 소집하였을 뿐만 아니라, 소외 4 등 3인은 자신들만 참석하고 66인이 의결권을 위임한 가운데 개최된 총회에서 위와 같은 정관을 채택하고 회장 등 임원을 선임하였는바, 이러한 원고 채권단의 조직행위는, 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 사단을 성립시켜 그 구성원으로 되는 것을 목적으로 하는 채권자 133인의 의사 합치에 기한 것이라고 볼 수 없으므로, 이로써 이들 전원을 구성원으로 내세우는 원고 채권단이 원래의 채권단과는 달리 비법인사단으로서의 실체를 갖추게 되는 것이라고 할 수 없고, 따라서 원래의 채권단과 원고 채권단의 동일성 여부를 따져 볼 필요도 없이 원고 채권단의 당사자능력은 이를 인정할 수 없다고 할 것이다.  원심이 이와 같은 판단을 전제로 하여 원고의 당사자능력을 부정하고 이 사건 소를 각하한 조치는 그 판단의 설시 부분에 있어 적절하지 못하거나 미흡한 점이 있으나 결국 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 민법상 조합과 비법인사단의 구별에 관한 법리오해, 기판력에 관한 법리오해, 비법인사단의 성립절차에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유의 주장이 지적하는 대법원 판결들은 이 사건과는 사안을 달리한 것이어서 여기에서 원용하기에 적절한 것이 아니다. 그리고, 나머지 상고이유의 주장은 원고 채권단이 비법인사단임을 전제로 하여 원심의 가정적 판단을 비난하는 것에 불과하다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 대표자로 표시된 소외 1의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

대법원 1992. 2. 25. 선고 91누6108 판결 [증여세등부과처분무효확인][공1992.4.15.(918),1196] 【판시사항】 과세처분무효확인소송에 있어서의 소송물 및 그 기판력의 범위 【판결요지】 과세처분무효확인소송의 경우 소송물은 권리 또는 법률관계의 존부 확인을 구하는 것이며, 이는 청구취지만으로 소송물의 동일성이 특정된다고 할 것이고 따라서 당사자가 청구원인에서 무효사유로 내세운 개개의 주장은 공격방어방법에 불과하다고 볼 것이며, 한편 확정된 종국판결은 그 기판력으로서 당사자가 사실심의 변론종결시를 기준으로 그때까지 제출하지 않은 공격방어방법은 그 뒤 다시 동일한 소송을 제기하여 이를 주장할 수 없다.  【참조조문】 행정소송법 제8조, 제27조[행정소송재판일반] 【참조판례】 대법원 1988.6.28. 선고 87누1009 판결(공1988,1121) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 동양종합법무법인 업무담당변호사 장원찬 외 2인 【피고, 피상고인】 의정부세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.30. 선고 90구18779 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 이 사건과 같은 과세처분무효확인소송의 경우 소송물은 권리 또는 법률관계의 존부 확인을 구하는 것이며, 이는 청구취지만으로 소송물의 동일성이 특정된다고 할 것이고 따라서 당사자가 청구원인에서 무효사유로 내세운 개개의 주장은 공격방어방법에 불과하다고 볼 것이며, 한편 확정된 종국 판결은 그 기판력으로서 당사자가 사실심의 변론종결시를 기준으로 그때까지 제출하지 않은 공격방어방법은 그 뒤 다시 동일한 소송을 제기하여 이를 주장할 수 없는 것인바, 이 사건의 경우 원고는 당초 소외 극동개발주식회사로부터 이 사건 부동산을 증여받은 점은 인정하는 전제하에 그러나 이는 조세회피의 목적이 없다는 이유로 이 사건 과세처분의 무효확인을 구하는 소송을 제기하였다가 패소확정판결이 있은 후, 다시 이 사건 소를 제기하면서 이제는 원고가 위 부동산을 취득할 때 위 회사는 아직 설립되지 아니하여 존재하지도 아니하였으므로 따라서 위 회사가 원고에게 위 부동산을 증여할 수는 없는 것이므로 원고가 위 회사로부터 위 부동산을 증여받지 아니하였다고 주장하면서 위 과세처분의 무효확인을 구하고 있으나, 위의 양 소송은 본질적으로 과세처분이 위법하여 무효확인을 구한다는 점에서는 동일하고 다만 그 무효를 주장하는 개개의 공격방어방법에 차이가 있을 뿐이라고 할 것이므로, 따라서 위 확정판결 이후 다시 동일한 당사자를 상대로 제기한 원고의 이 사건 소는 위 확정판결의 기판력에 저촉될 뿐만 아니라, 설립중의 회사도 권리능력 없는 사단으로서 증여 등의 법률행위를 할 수 있는 것이므로 법인설립등기가 되기 전의 증여를 인정하였다고 하여 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수도 없어, 원고의 주장은 어느 모로 보나 이유가 없는 것이라고 판단하였다.  관계 법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단에 소론과 같이 과세처분 무효확인소송에 있어서의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로( 당원 1988.6.28. 선고 87누1009 판결 참조), 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 소론은 요컨대, 원심이 위 회사가 설립중의 회사로서 증여 등의 법률행위를 할 수 있는 것이므로, 법인설립등기가 되기 이전의 증여를 인정한 이 사건 과세처분에 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수 없다고 판단한 점에 심리를 제대로 하지 아니한 채 사실을 잘못 인정하였거나 세법의 법리를 오해하여 판단을 유탈한 위법이 있다는 취지인바, 설사 원심이 위와 같이 이 사건 과세처분에 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수 없다고 판단한 점에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도, 어차피 원고가 다시 그와 같은 사유를 주장하여 이 사건 과세처분의 무효확인 소송을 제기할 수는 없는 것이므로, 논지도 받아들일 것이 못된다.  3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2194 판결 [토지사용료][집25(1)민,39;공1977.3.1.(555),9891] 【판시사항】 전국해원노동조합 목포지부가 당사자 능력이 있는지 여부 【판결요지】 전국해원노동조합 목포지부는 동 노동조합의 하부조직의 하나이지만 독자적인 규약(지부준칙)을 가지고 독립된 활동을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체라고 인정할 수 있으므로 법인격 없는 사단으로 소송상 당사자능력이 있다.  【참조조문】 민사소송법 제48조 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 전국해원노동조합 목포지부 【원심판결】 광주고등법원 1976.7.30. 선고 75나282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 기록에 의하면 피고 전국해원 노동조합 목포지부는 전국해원 노동조합의 하부조직의 하나이지만 독자적인 규약(지부준칙)을 가지고 독립된 활동을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체라고 인정할 수 있으므로 피고는 법인격 없는 사단으로 소송상 당사자 능력을 가진 것이라 할 것이니 원심이 피고에게 당사자적격이 있는 것을 전제로 하여 판단하고 있음을 엿볼 수 있으므로 원심판단은 정당하고 또 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고가 이사건 건물을 건축함에 있어서 교통부로부터 항만공사 시행 허가를 받을때 원고 소유대지의 사용료에 관하여는 별도로 연간 조정하기로 하여 그에 따라서 이 사건 사용료를 부과한 것이라고 인정하고 있는 조처를 기록에 대조하여 보면 원심의 위와 같은 조처는 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할 수 없으므로 반대의 사실과 견해를 전제로 한 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송 비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결 [소유권보존등기말소][공1999.3.1.(77),371] 【판시사항】 [1] 자연부락이 비법인사단으로서 권리능력 내지 당사자능력을 갖기 위한 요건 [2] 지방자치법 시행 이전에 동·리의 주민들이 주민 전부를 구성원으로 하는 공동체를 구성하고 일정한 재산을 공부상 동·리의 명칭으로 소유하여 온 경우 그 재산의 소유주체(=위 주민공동체)  【판결요지】 [1] 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락 주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력 내지 당사자능력을 가진다.  [2] 지방자치법이 1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정되어 시행되기 이전의 동·리(동·리)는 그 동·리 자체가 관습법상 인정되는 법인으로서 독자적으로 재산권의 주체가 되었고, 동·리의 소유재산이 바로 그 주민의 공유 혹은 총유재산이 되었던 것은 아니나, 동·리의 주민들이 특별히 주민의 공동편익과 공동복지를 위하여 주민 전부를 구성원으로 하는 공동체를 구성하고 일정한 재산을 공부상 동·리의 명칭으로 소유하여 온 경우에는 그와 같은 주민공동체가 그 재산의 소유주체라고 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제31조, 민사소송법 제48조[2] 민법 제31조, 제275조 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 1. 15. 선고 78다2364 판결(공1980, 12623) 대법원 1987. 3. 10. 선고 85다카2508 판결(공1987, 623) 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다카25765 판결(공1991, 2242) 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39532 판결(공1993상, 1148) [2] 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상270 판결(집10-1, 민68) 대법원 1965. 2. 9. 선고 64다1768 판결 대법원 1966. 5. 10. 선고 66다176 판결(집14-2, 민11), 대법원 1966. 5. 10. 선고 66다176 판결(집14-2, 민11) 대법원 1990. 6. 26. 선고 90다카8692 판결(공1990, 1578) 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다20999 판결(공1992, 282) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다32051 판결(공1995하, 3623) 【전 문】 【원고,피상고인】 수하리부락 (소송대리인 변호사 황순일) 【피고,상고인】 이천시 (소송대리인 변호사 윤상목) 【원심판결】 수원지법 1998. 6. 24. 선고 97나5654 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락 주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력 내지 당사자능력을 가진다고 할 것이다(대법원 1980. 1. 15. 선고 78다2364 판결, 1987. 3. 10. 선고 85다카2508 판결, 1993. 3. 9. 선고 92다39532 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 부락이 '수하리'에 거주하는 주민들로 구성되고 고유의 목적과 주민총회라는 의사결정기관 및 이장이라는 대표자를 갖추고 독자적인 활동을 하는 사회조직체로서 비법인사단에 해당하고, 이 사건 원고 부락의 대표자인 지태섭이 원고 부락의 주민총회에서 적법하게 선출된 대표자라고 본 조치는 수긍이 가고, 거기에 당사자능력과 비법인사단의 대표자 선정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 지방자치법이 1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정되어 시행되기 이전의 동·리(동 ·리)는 그 동·리 자체가 관습법상 인정되는 법인으로서 독자적으로 재산권의 주체가 되었고, 동·리의 소유 재산이 바로 그 주민의 공유 혹은 총유재산이 되었던 것은 아니나(대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상270 판결, 1966. 5. 10. 선고 66다176 판결 참조), 동·리의 주민들이 특별히 주민의 공동편익과 공동복지를 위하여 주민 전부를 구성원으로 하는 공동체를 구성하고 일정한 재산을 공부상 동·리의 명칭으로 소유하여 온 경우에는 그와 같은 주민공동체가 그 재산의 소유주체라고 할 수 있다(대법원 1965. 2. 9. 선고 64다1768 판결, 1990. 6. 26. 선고 90다카8692 판결, 1991. 11. 26. 선고 91다20999 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다32051 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 임야를 수하리에 거주하는 주민들의 공동체인 원고 부락이 '수하리'라는 명칭으로 사정받았으므로 이 사건 임야가 원고 부락 주민의 총유에 속한다고 본 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 동·리 소유 재산의 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 1962. 7. 12. 선고 62다133 판결 [가옥명도][집10(3)민,152] 【판시사항】 교회의 당사자 능력 【판결요지】 원고 ○○교회는 대한기독교 장로회의 소속 교회로서 대한기독교 장로회헌법의 규율을 받는 신도 50여명 정도와 제직 10명 정도를 가지고 있고 목사를 제직회장으로 하고 있으므로 이는 민사소송법 제48조에서 말하는 대표자 있는 법인 아닌 사단에 해당한다 할 것이다  【참조조문】 민사소송법 제48조 【전 문】 【원고, 상고인】 대한기독교장로회 ○○○○교회 (소송대리인 변호사 조남석) 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 광주고법 1962. 1. 31. 선고 4294민공694 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같고 피고의 답변은 그 뒤에 붙인 답변서에 기재된 바와 같다. 상고이유 제2점에 대한 판단 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고 ○○교회는 대한기독교장로회의 소속교회로서 대한기독교 장로회 헌법의 규율을 받는 신도 50명 정도이며 제직이 10명 정도에 목사를 제직 회장으로 하는 민사소송법 제48조에서 말하는 대표자 있는 법인 아닌 사단에 해당함을 넉넉히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 원고 교회가 전기 법조에 의한 당사자 능력이 없다고 단정한 것은 위의 법조를 잘못 해석하였거나 당사자 능력을 인정할 전제되는 사실을 잘못 판단한 위법이 있어 논지는 이유있음에 돌아가므로 원판결은 이점에서 파기 되지 않을 수 없다.  원고의 상고는 위의 점에 있어 이유있고 피고의 이점에 대한 답변은 이유 없음에 돌아가므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.  대법원판사   양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 최윤모 나항윤 이영섭

대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결 [소유권확인][공1992.1.15.(912),293] 【판시사항】 가. 민사소송법 제48조의 소정의 비법인사단의 의미와 그 당사자능력 유무의 판단 기준시점 나. 교회가 민사소송법 제48조 소정의 비법인사단으로서 당사자능력이 있기 위한 요건 【판결요지】 가. 민사소송법 제48조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 할 것이고, 당사자능력이 있는지 여부는 사실심의 변론종결일을 기준으로 하여 판단되어야 할 성질의 것이다.  나. 교회가 다수의 교인들에 의하여 조직되고, 일정한 종교활동을 하고 있으며 그 대표자가 정하여져 있다면 민사소송법 제48조 소정의 비법인사단으로서 당사자능력이 있다고 보아야 할 것이고, 그 교회가 종전에 있던 같은 명칭의 교회와 같은 단체인 것인지, 종전에 있던 같은 명칭의 교회가 합병으로 소멸된 것인지, 그 교회의 구성원이 다른 교회에서 이탈한 것인지 여부나 그 동기는 그 당사자능력을 좌우할 사유가 된다고 할 수는 없다.  【참조조문】 민사소송법 제48조 【참조판례】 가. 대법원 1964. 6. 16. 선고 63다1186 판결 1967. 1. 31. 선고 66다2334 판결 1991. 11. 26. 선고 91다31661 판결(공1992,294) 나. 대법원 1987. 6. 30. 선고 86마478 판결(공1987,1512) 1987. 10. 26. 선고 85다카1320 판결(공1987,1777) 1988. 3. 22. 선고 86다카1197 판결(공1988,669) 【전 문】 【원고, 상고인】 대한예수교장로회 정금교회 소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 강순원 외 4인 【피고, 피상고인】 대한예수교장로회 새서울교회 【원심판결】 서울고등법원 1991. 7. 12. 선고 90나43850 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 가. 본래의 대한예수교장로회 정금교회(이하 본래의 정금교회라고 한다)는 대한예수교장로회 새서울교회(이하 본래의 새서울교회라고 한다)와 합병하여 새정금교회로 되어 소멸하였고, 위 새정금교회는 피고교회로 명칭이 바뀌었다고 인정하고,  나. 나아가 원고교회는 피고교회의 담임목사인 소외 1에 반대하는, 본래의 정금교회에 속하였던 소외 2와 그를 따르던 일단의 친인척들인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11들이 1988.1월 경부터 위 소외 2의 처남인 위 소외 10을 부목사로 삼아 피고교회와는 별도로 그들만으로 예배를 보면서 본래의 정금교회 명칭을 사용하였고, 여기에 본래의 정금교회의 담임목사였던 소외 12가 필리핀에서 가끔 귀국하여 예배를 인도하기도 하다가 미국으로 거처를 옮기고 당회장직을 사임함에 따라 위 소외 2의 동서인 소외 13이 새로 당회장목사로 청빙, 추대되어 그의 인도로 예배를 보아 왔으며 1990.11.경에는 위 소외 2가 미국으로 이민가버림으로써 남은 그의 친인척 3세대만이 위 소외 13과 더불어 정금교회라는 이름으로 이 사건 건물 3층 거실에서 예배를 보고 있는 사실 등을 인정하고,  다. 이 인정사실에 터잡아 이 사건에서 원고교회라고 주장하는 본래의 정금교회는 소멸되어 존재하지 아니하므로 당사자능력을 가질 수 없는 것이고, 1988.1.월 경부터 위 소외 2가 중심이 되어 원고교회라는 이름 아래 새로 구성된 일단의 신도들의 모임은 독립된 교회로서의 실체를 갖춘 것이라 할 수 없어 역시 당사자능력이 인정될 수 없어 이 사건 소는 부적법하고,  라. 가사 원고교회의 이름 아래 새로 구성된 교회가 교회로서의 정당한 실체를 갖춘 것이어서 당사자능력이 인정된다 하더라도, 이는 피고교회로부터 개별적으로 이탈한 교인들을 그 구성원으로 하는 것으로서 이들 교인들은 피고교회로부터 이탈함으로써 피고교회의 교인으로서의 지위를 상실하였고 이와 동시에 피고교회의 재산에 대한 권리 역시 이미 상실하였다 할 것이어서 피고교회의 재산에 대하여 어떠한 권리가 있음을 전제로 하여 이 사건 대지와 건물에 대한 피고명의 등기의 말소를 구하거나 이 사건 건물 내에서 피고교회 명칭의 사용금지를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판단하여, 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 유지하였다.  2. 제1점에 대하여 기록을 살펴보면 위 1의 가항에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 이유불비 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 위의 두 교회의 합병을 승인한 1986.9.28. 합동예배의 개최시간, 사회자가 누구였으며, 어떠한 내용으로 합동예배를 본 것인지 등 세세한 부분을 밝히지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.  3. 제2점에 대하여 민사소송법 제48조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이다.  그러므로 여기에서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 할 것이고, 당사자능력이 있는지 여부는 사실심의 변론종결일을 기준으로 하여 판단되어야 할 성질의 것이므로, 원고교회가 다수의 교인들에 의하여 조직되고, 일정한 종교활동을 하고 있으며 그 대표자가 정하여져 있다면 민사소송법 제48조 소정의 비법인사단으로서 당사자능력이 있다고 보는 것이 옳을 것이고, 원고교회가 본래의 정금교회와 같은 단체인 것인지, 본래의 정금교회가 합병으로 소멸된 것인지, 원고교회의 구성원이 피고교회에서 이탈한 것인지 여부나 그 동기는 본안의 당부를 판단함에 있어 문제가 될 수는 있어도 이것이 원고교회의 당사자능력을 좌우할 사유가 된다고 할 수는 없고, 원고교회의 구성원이 소수라고 하여도 단체로서의 실체를 부정할 정도라고 할 수는 없다.  따라서 원고가 당사자능력이 있다고 주장하는 논지는 이 범위 안에서 이유가 있다. 4. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하면 본래의 정금교회는 본래의 새서울교회와 합병하여 새정금교회로 되어 소멸되었다는 것이고, 그후 1988.1.월경부터 소외 2가 중심이 되어 원고교회를 새로 구성하였다는 것이므로, 사실이 그러하다면 원고교회는 피고교회의 재산에 대한 소유권을 주장할 수 없고(당원 1988.3.22. 선고 86다카1197 판결 참조), 본래의 정금교회 소유이던 재산의 소유권이 원고에게 귀속된다고 할 수도 없으므로, 본안에 관한 원심의 판단은 정당하여 제1심판결을 유지한 원심의 조처가 위법하다고 할 수 없다.  5. 그렇다면 원고의 상고는 이유없음에 돌아간다 할 것이므로 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

대법원 1992. 1. 23.자 91마581 결정 [주지임명효력정지등가처분][공1992.5.1.(919),1262] 【판시사항】 대한불교조계종의 종단 구성원이 독립된 단체로서의 실체를 가진 사찰의 주지 임명처분에 관하여 그 효력을 다툴 법률상 이해관계가 있는지 여부(소극)  【판결요지】 대한불교조계종이 그 산하의 사찰과 승려 및 신도로써 구성되는 비법인사단으로서의 법적 성격을 가지는 것이어서, 위 종단에 소속된 사찰은 그 구성분자로서 종단의 자치법규인 종헌, 종법 등의 적용을 받아 자율적인 주지 임면권 등을 상실하고 위 종단이 그 권한 등을 행사하게 되어 있지만, 사찰도 독립된 단체로서의 실체를 가지는 경우에는 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가질 수 있는 것이므로 그러한 사찰의 주지 임명에 관하여 당해 사찰과 아무런 관계도 없는 자가 다만 위 종단의 구성원이라는 막연한 지위에서 그 효력을 다툴 법률상의 이해관계가 있다고 볼 수 없다.   【참조조문】 민사소송법 제48조, 제714조 【참조판례】 대법원 1988.3.22. 선고 85다카1489 판결(공1988,665) 1989.10.10. 선고 89다카2902 판결(공1989,1663) 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 1 외 6인 신청인들소송대리인 변호사 황해진 외 1인 【피신청인, 상대방】 피신청인 【원심결정】 서울고등법원 1991.9.17. 고지 91라16 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 신청인들 소송대리인들의 재항고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 신청인들이 신청외 대한불교조계종에 승적을 가진 승려로서 위 종단의 구성원이라고 하더라도, 수많은 승려와 신도를 가진 위 종단의 모든 구성원에게 이 사건 사찰과 같은 말사의 주지 임명처분에 관하여 그 부존재나 무효의 확인 또는 취소를 구할 법률상 이해관계가 있다고 보기 어려우므로, 신청인들이 위 종단의 구성원의 지위에서 이 사건 사찰의 주지 직무집행의 정지와 그 직무대행자의 선임을 구하는 신청인들의 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하였다.  위 종단이 그 산하의 사찰과 승려 및 신도로써 구성되는 비법인사단으로서의 법적 성격을 가지는 것이어서, 위 종단에 소속된 사찰은 그 구성분자로서종단의 자치법규인 종헌, 종법 등의 적용을 받아 자율적인 주지 임명권 등을 상실하고 위 종단이 그 주지 임명권 등을 행사하게 되어 있음은 소론과 같지만, 사찰도 이 사건 사찰과 같이 독립된 단체로서의 실체를 가지는 경우에는독자적인 권리능력과 당사자능력을 가질 수 있는 것이므로(당해 사찰의 적법한 의사결정이 있으면 위 종단으로부터의 탈퇴도 가능하다. 당원 1988.3.22. 선고 85다카1489 판결; 1989.10.10. 선고 89다카2902 판결 등 참조), 이와같은 사찰의 주지 임명에 관하여 당해 사찰과 아무런 관계도 없는 자가 다만 위 종단의 구성원이라는 막연한 지위에서 그 효력을 다툴 법률상의 이해관계가 있다고는 볼 수 없다고 할 것이다.  이와 취지를 같이한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당하고, 원심결정에 소론과 같이 종단의 법적 성격과 구성원의 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.  2. 같은 재항고이유 제2점에 대한 판단. 소론이 지적하는 점들(대한불교조계종의 종헌 제83조에 그 산하 사찰의 의사결정기관으로 규정하고 있는 산중총회의 구성원인 ‘산중승려총원’이라 함은, 당해 사찰에서 주지 기타의 보직을 맡고 있거나 그 사찰의 운영에 계속적으로 관여하여 온 소위 현행 대중들을 의미하는 것으로서, 당해 사찰에서 득도한 재적승이더라도 현재 그 사찰과 아무런 관계를 맺고 있지 않는 한 산중총회의 구성원이 될 수 없다고 본 점, 신청인들이 현재 이 사건 사찰과 아무런 관계를 맺고 있지 아니하여 이 사건 사찰의 산중총회의 구성원이 아니라고 본 점)에 대한 원심의 인정판단은 원심이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 승려의 소속사찰 및 산중총회의 구성원에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 신청인들의 재항고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카1757 판결 [부동산소유권이전등기][공1987.6.15.(802),877] 【판시사항】 가. “불교신도회”의 당사자 능력의 유무 나. 이행의 소에 있어서 당사자적격 다. 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실의 다른 민사재판에 있어서 증명력 【판결요지】 가. 불교신도들을 구성원으로 하여 종교활동을 해오던 불교신도회가 규약을 제정하여 시행함과 아울러 그 규약이 정하는 바에 따라 회장등 임원을 선출하고 스스로의 의사결정을 하면서 일정한 목적하에 조직적인 공동체를 구성하여 활동하고 있다면 비록 등록된 불교단체는 아니라고 하더라도 민사소송법 제48조 소정의 비법인사단의 실질을 갖추고 있다.  나. 이행의 소에 있어서는 원고청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 흡수된다. 다. 민사재판에 있어서는 다른 민사사건등 판결에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건등에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로 별다른 합리적인 이유 설시없이 막연히 이를 배척함은 심리미진 내지 채증법칙에 위배된다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제48조 나. 제47조 다. 제187조 【참조판례】 나. 대법원 1972.7.25 선고 72다866 판결 1977.8.23 선고 75다1676 판결 다. 대법원 1977.11.8 선고 76누250 판결 1983. 9. 13. 선고 81다1166, 81다카897 판결 1985. 7. 23. 선고 85다카333 판결 【전 문】 【원고, 상고인겸 부대피상고인】 영동포교당신도회 소송대리인 변호사 김공식 외 1인 【피고, 피상고인겸 부대상고인】 피고 소송대리인 변호사 이완희 【원심판결】 춘천지방법원 1986.6.20 선고 85나259 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 부대상고를 기각한다. 부대 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 부대 상고이유를 본다. 원심이 확정하고 있는 바와 같이 원고 신도회는 1979.8.경 강원 삼척군 도계읍 일원에 거주하는 불교신도들을 구성원으로 하여 상호간의 유대를 강화하고 법회 등을 여는등 종교활동을 해오다가 1984.9.16 규약을 제정하여 시행함과 아울러 그 규약이 정하는 바에 따라 회장등 임원을 선출하고 스스로의 의사결정을 하면서 일정한 목적하에 조직적인 공동체를 구성하여 활동하고 있는 것이라면 원고 신도회는 비록 등록된 불교단체는 아니라고 하더라도 민사소송법 제48조 소정의 비법인 사단의 실질을 갖추고 있다고 할 것이고, 이 사건과 같은 이행의 소에 있어서는 원고의 청구자체로서 당사자 적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 흡수되는 것이라고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 원고 신도회의 당사자 능력과 당사자 적격을 인정하였음은 적법하고 거기에 소론과 같은 당사자 능력 및 당사자 적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며 원심에 의한 사실확정 또한 기록상 정당한 것으로 인정되므로 원심이 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 논지 역시 받아들일 것이 못된다.  2. 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 신도회는 그 신도들의 시주를 받아 원심판시의 이 사건 대지를 매수하고 그 지상에 이 사건 건물(이하 대지와 건물을 함께 말할때는 이 사건 포교당이라고 한다)을 건립한 뒤 편의상 피고에게 그 명의를 신탁하여 두었다고 주장하나, 그 거시증거들에 의하여 보면 강원 삼척군 도계읍 일원에 거주하는 불교신도들은 경기 화성군에 소재하는 소외 대한불교상월선원 수월사의 도계 지회라는 이름으로 건물을 임차하여 법회 및 기도장소로 사용하여 오다가 신도들의 시주를 받아 이 사건 대지를 매수하고 1981.3.10 이 사건 건물을 건립한 뒤 편의상 그 명의를 소외 사찰의 주지인 피고의 이름으로 하여 두고 위 사찰로부터 일부 자금을 지원받으며 지회장 등을 임명받는 형식으로 추천받기도 하였으나 실제로는 위 사찰과 독립하여 활동해 왔는데, 1984.9.16경 당시 지회장이던 소외 1이 위 사찰의 주지인 피고의 지나친 간섭에 반발하여 신도 70여명으로 원고 신도회를 구성하고 규약을 제정한 다음 그 규약에 따라 위 소외 1을 회장으로 선출하였는바, 이 사건 포교당의 건립을 위하여 시주한 인원 및 금액을 도계읍 일원에 거주하는 불교신도들과 원고 신도회의 회원으로 나누어 비교하면, 도계읍 일원에 거주하는 불교신도들은 53명이 신축건립기금으로 금 6,180,000원, 252명이 불상구입기금으로 금 1,331,000원등 281명이 합계금 7,511,000원을 시주한 반면, 원고 신도회의 회원은 14명이 신축건립기금으로 금 3,680,000원, 16명이 불상구입 기금으로 금 297,000원등 21명이 합계금 3,977,000원을 시주한 사실을 각 인정할 수 있으므로 위와 같은 인정사실에 비추어 이 사건 포교당은 도계읍 일원에 거주하는 적어도 281명의 불교신도들의 소유라고 할 것이고, 원고 신도회의 소유에 속하는 것으로는 볼 수 없으므로 원고 신도회의 소유임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다고 판시하였다.  그러나 원심이 피고의 본안전항변을 판단함에 있어 끌어쓴 원고 신도회의 규약인 갑 제1호증의 1, 2에 의하면, 원고 신도회는 강원 삼척군 도계지역 일원에 거주하는 불교신도로서 도계읍 소재 영동포교당 사찰의 건립 및 유지비를 분담한 사람을 회원으로 한다고 규정되어 있고, 갑 제3호증의 1, 2 갑 제5호증의 1, 2 갑 제9호증의 각 기재와 원심이 합리적인 이유설시 없이 그 일부를 믿을 수 없다고 배척한 갑 제2호증(갑 제8호증과 같다)의 기재 및 제1심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 원심증인 소외 5, 소외 6의 각 증언에 의하면 원래 위 도계읍 일원에 거주하면서 충북 단양소재 구인사에 소속되어 있던 불교신도들은 위 사찰이 원거리에 소재하였던 관계로 자주 내왕하지 못하고 1979.경부터 도계읍에 장소를 마련하여 소외 1을 중심으로 법회등을 열어오다가 위 구인사측에서 도계지회의 집회를 방해하자 경기 화성소재 상월선원 수월사의 주지인 피고와 협의하여 위 수월사 도계지회의 명칭사용을 승낙받고 실제로는 위 사찰과 별개로 독립하여 활동해 오던중 1981.3.10경 신도들의 시주를 받아 이 사건 포교당을 건립한 뒤 1984.9.16경 당시 지회장이던 위 소외 1 등 신도들은 피고의 지나친 간섭에 반발한 나머지 우선 신도 70여명이 회합하여 이 사건 규약(위 갑 제2호증의 1, 2)을 제정하고 그 규약에 따라 회장등 임원등을 선출하는등 원고 신도회를 조직화 하였던 사실을 인정할 수 있고, 원고 신도회 이외에 이 사건 포교당 건립 및 유지비를 분담한 신도들로 구성되는 별도의 단체가 존재한다고 인정할 증거도 찾을 수 없으며 나아가 원심은 원고 신도회 회원 이외에 도계읍 일원에 거주하고 있는 신도중 불상구입 기금을 시주한 신도가 281명이 되는 것으로 산정하고 있으나 앞에 끌어쓴 증거들에 의하면 이는 가족중 1인이 시주하는 경우 그 가족전체의 명단을 기재한 장부에 기하여 산출한 것으로서 세대를 기준하여 계산하여 보면 80여세대에 지나지 아니하는 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 이 사건 포교당의 건립당시와 원고 신도회의 규약제정 당시의 신도가 동일할 수도 없는 노릇이라고 할 것인바, 위와 같은 사정에 비추어 비록 원고 신도회의 규약제정 당시 신도 70여명이 우선 회합하였다고 하더라도 원고 신도회는 도계읍 일원에 거주하고 있으면서 이 사건 포교당의 건립 및 유지비를 분담한 전체 신도들의 조직체라고 보여지고 규약제정 당시 참여한 일부 신도들의 결합체라고 단정되지는 아니한다 할 것이다.  한편 갑 제10 내지 제13호증의 각 1, 2(각 판결 및 확정증명원)의 각 기재에 의하면, 피고는 원고 신도회의 회장인 위 소외 1 등을 상대로 하여 이 사건 포교당은 피고가 주지로 있는 위 수월사의 소유이고 피고의 명의로 신탁되어 있다고 주장하면서 부동산 출입금지등 여러건의 민사소송을 제기하였으나 1985.10.18 춘천지방법원 강릉지원으로부터 이 사건 포교당은 원고 신도회의 소유라는 이유로 모두 패소판결 등을 선고받고, 위 판결등은 그 시경 모두 확정된 사실을 인정할 수 있는 바, 원래 민사재판에 있어서는 다른 민사사건등 판결에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라고 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건등에서 인정된 사실을 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다고 할 것인데(당원 1985. 7. 23. 선고 85다카333 판결 참조), 원심은 그것들을 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지도 아니한 이 사건에 있어서 별다른 합리적인 이유설시도 없이 막연히 이를 배척하였음은 그릇된 것이라고 아니할 수 없다.  결국 원심판결에는 비법인사단 및 총유에 관한 법리를 오해하고 심리미진 내지 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 부대상고를 기각하며 부대상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이준승(재판장) 김형기 박우동

대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26072 판결 [소유권이전등기말소][공1991.12.15.(910),2809] 【판시사항】 가. 불교 신도회가 조직을 갖추고 회장을 중심으로 법회 및 포교활동해 왔다면 사찰과는 별개의 독립된 단체로서 비법인사단이라고 본 사례 나. 위 '가'항의 경우 그 신도들이 사찰 아닌 위 신도회에 한 시주금에 의하여 대지를 매수하고 건물을 신축한 경우 위 부동산 소유권의 귀속  다. 위 '가'항의 신도회가 위 '나'항의 부동산을 주지에게 명의신탁하였다가 이를 해지하였음에도 위 주지가 이러한 사실을 알면서 사찰에게 증여한 경우 이 증여행위가 민법 제103조 소정의 반사회적 법률행위로서 무효인지 여부(적극)   【판결요지】 가. 불교신도들이 모여 법회 등을 열어 오다가 규약을 제정하여 시행함과 동시에 그 규약에 따라 소집된 신도회에서 회장과 부회장 및 그 외의 운영위원들을 선출하여 조직을 갖추고 그 때부터 회장을 중심으로 법회 및 포교활동을 해 왔다면 이 신도회는 사찰과는 별개의 독립된 단체로서 비법인사단이라고 본 사례.  나. 사찰의 불교신도가 하는 보시는 특별한 사정이 없는 한 당해 사찰에 대하여 하는 것이고 이 돈으로 취득하거나 건축한 토지나 그 지상의 종교시설은 당해 사찰의 소유로 귀속되는 것이 원칙이나, 신도회가 사찰과 별개로 독립하여 활동해 오던 단체이고 그 신도들이 사찰 아닌 위 신도회에 한 시주금에 의하여 대지를 매수하고 그 지상에 건물을 신축하였다는 등 특별한 사정이 인정된다면 위 부동산은 사찰의 소유라고 할 수 없다.  다. 위 "가"항의 신도회가 위 "나"항의 부동산을 사찰의 주지에게 명의신탁하였다가 이 명의신탁을 해지하는 뜻이 담긴 소장 부본을 송달하였는데, 위 사찰의 주지가 이러한 사실을 알면서 그 자신이 주지로 있는 위 사찰에게 이를 증여하여 소유권이전등기를 하였다면 주지와 사찰 사이의 증여는 사실상 동일인에 의한 행위와 마찬가지로 보아야 할 것이며 반사회적 법률행위로서 무효이다.  【참조조문】 가.나.민법 제31조, 민사소송법 제48조 다. 민법 제103조 【참조판례】 가. 대법원 1987.4.28. 선고 86다카1757 판결(공1987,877) 가.나.다. 대법원 1989.10.24. 선고 88다카22299 판결(공1989,1754) 【전 문】 【원고, 피상고인】 영동포교당 신도회 소송대리인 변호사 김봉환 【피고, 상고인】 피고 사찰 【원심판결】 수원지방법원 1991.6.18. 선고 90나5105 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심이 민사소송법 제390조에 의하여 제1심판결의 이유를 인용한 것이 위법하다고 할 수 없고, 원고 주장에 대한 피고의 답변은 그것이 항변이 아니면 이에 대하여 일일히 판단하여 배척하여야 하는 것이 아니다.  따라서 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법 또는 이유모순, 이유불비, 불교단체의 관습이나 조리에 위반되는 위법이 있다고 할수 없고, 논지는 이유가 없다.  제2점에 대하여 원심은 원고신도회는 1979. 8월경 강원 삼척군 도계읍 일원에 거주하는 불교신도들이 모여 상호간의 유대를 강화하는 한편 법회 등을 열어 오다가, 그 중 70여명이 1984.9.16. 규약을 제정하여 시행함과 동시에 그 규약에 따라 소집된 신도회에서 회장 소외 1과 부회장 소외 2 및 그 외의 운영위원들을 선출하여 조직을 갖추고 그 때부터 회장인 소외 1을 중심으로 법회 및 포교활동을 해 온 사실을 확정하고, 원고 신도회는 비법인사단으로서 당사자능력이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정이나 판단은 수긍할 수 있다.  원심은 원고 신도회가 피고 사찰과는 별개의 독립된 단체라고 인정한 것이며, 원고 신도회가 불교신자의 모임이라고 하여 당사자능력을 취득할 수 없는 것이 아니고, 원고 신도회가 단체로서의 실체가 인정되는 이상은 이 사건 대지나 건물을 취득할 수 있다 할 것이며(당원 1987.4.28. 선고 86다카1757 판결; 1989.10.24. 선고 88다카22299 판결 각 참조), 소론의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.  논지도 이유가 없다. 제3점에 대하여 기록을 통하여 살펴보면 이 사건 부동산(대지, 건물)이 원고의 소유라고 인정한 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.  사찰의 불교신도가 하는 보시는 특별한 사정이 없는 한 당해 사찰에 대하여 하는 것이고, 이 돈으로 취득하거나 건축한 토지나 그 지상의 종교시설은 당해 사찰의 소유로 귀속되는 것이 원칙이나, 이 사건에서 원심은 원고신도회는 피고사찰과 별개로 독립하여 활동해 오던 단체이고, 그 신도들이 피고사찰 아닌 원고신도회에 한 시주금에 의하여 이 사건 대지를 매수하고 그 지상에 이 사건 건물을 신축하였다는 특별한 사정을 인정한 것이므로, 사실이 그러하다면 이것이 피고사찰의 소유라고 할 수 없다.(당원 1989.10.24. 선고 88다카22299 판결 참조) 논지도 이유 없다.  제4점에 대하여 원심은 원고 신도회가 이 사건 부동산을 피고의 대표자인 소외 3에게 명의신탁하였다가 이를 해지하기로 하고 춘천지방법원 강릉지원 84가단432호로 소유권이전등기의 소를 제기하여 위 명의신탁을 해지하는 뜻이 담긴 그 소장부본이 1984.12.7. 소외 3에게 송달되었는데, 소외 3은 이러한 사실을 알면서 1986.7.24. 그 자신이 주지로 있는 피고에게 이를 증여하여 소유권이전등기를 하였다고 인정하고, 소외 3과 피고 사이의 증여는 사실상 동일인에 의한 행위와 마찬가지로 보아야 할 것으로서 소외 3의 배신적 법률행위에 적극 가담한 반사회적 법률행위로서 무효라고 판단하였는 바, 원심의 이와 같은 판단도 정당하다.(위 판례 참조)  원심은 소외 3과 피고사찰이 하나의 권리주체라고 인정한 것이 아니고, 권리주체가 다른 이상 증여 등의 법률행위를 할 수 없는 것은 아니나, 소외 3이 원심이 인정한 바와 같은 경위로 그가 주지로 있는 피고사찰에 이 사건 부동산을 증여를 하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 보아야 한다. 논지도 이유없다.  제5점에 대하여 기록을 살펴보면 원심이 원고신도회가 이 사건 부동산을 소외 3에게 명의신탁하였다고 인정한 것도 정당하고, 통상의 경우 명의수탁자로부터 신탁의 목적물을 취득하였을 때에는 그 신탁의 사실을 알았던 몰랐던 제3자가 유효하게 소유권을 취득한다는 것이 당원의 판례(1962.1.25. 선고 4294민상165판결등)임은 소론과 같다고 하겠으나, 원심은 이 사건에서 피고가 이 사건 부동산을 취득한 경위가 위와 같다는 특별한 사정을 인정하고, 이것이 무효라고 판단한 것이므로 원심의 판단이 당원의 판례에 위배된다고 할 수 없다.  논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 이재성 배만운

 

  (2) 법인 아니 재단이라 함은 일정한 목적을 위하여 결합된 재산의 집단으로서 재산을 내놓은 출연자 자신으로부터 독립하여 존재하며 관리운영 되는 것을 말한다. 

  (3) 법인 아닌  사단이나 재단의 등기신청인 

   (가) 종중, 문중 기타 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기에 관하여서는 그 사단 또는 재단을 등기권리자 도는 등기의무자로 하며, 그 등기는 그 사단 또는 재단의 명의로 그 대표자 또는 관리인이 이를 신청한다. (법제30조) 

   (나) 법인 아닌 사단 또는 재단이 부동산 등기법 제30조에 의한 등기를 신청함에는 다음 서면을 첨부하여야 한다. (규칙 제56조) 

     1) 정관 기타의 규약 
     2) 대표자 또는 관리인임을 증명하는 서면
     3) 민법 제276조제1항의 결의서(법인이 아닌 사단이 등기의무자인 경우에 한한다)
     4) 대표자 또는 관리인의 주민등록표등본

 

4. 법인 또는 외국회사의 대표자가 등기를 신청하는 경우 

법인 또는 외국인회사의 대표자가 부동산에 관한 등기를 신청하는 경우에 그 법인 또는 외국회사의 등기가 있는 등기소와 부동산소재지를 관할하는 등기소가 동일한 때에는 신청서에 대리인의 권한을 증명하는 서면을 첨부함을 요하지 아니한다. (규칙 제57조 1항) 

제57조(법인 또는 외국회사의 대표자등의 권한을 증명하는 서면)  ① 법인 또는 외국회사의 대표자가 부동산에 관한 등기를 신청하는 경우에 그 법인 또는 외국회사의 등기가 있는 등기소와 부동산소재지를 관할하는 등기소가 동일한 때에는 신청서에 법 제40조제1항제5호의 서면을 첨부함을 요하지 아니한다.<개정 1996.12.31>  ② 제1항의 규정은 지배인 또는 법인의 법정대리인이 영업주 또는 법인의 대표자를 대리하여 등기를 신청하는 경우에 그 지배인 또는 법정대리인의 등기가 있는 등기소와 부동산 소재지를 관할하는 등기소가 동일한 때에 준용한다.<개정 1996.12.31>

부동산등기법  일부개정 2003. 7. 18. [법률 제6926호, 시행 2004. 1. 19.] 법무부  제40조(등기신청에 필요한 서면)   ① 등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1978.12.6, 1986.12.23, 1996.12.30>  1. 신청서  2. 등기원인을 증명하는 서면  3. 등기의무자의 권리에 관한 등기필증  4. 등기원인에 대하여 제삼자의 허가, 동의 또는 승낙을 요할 때에는 이를 증명하는 서면  5. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 권한을 증명하는 서면  6. 소유권의 보존 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청인의 주소를 증명하는 서면  7. 법인이 등기권리자인 경우에는 법인등기부등본 또는 초본, 법인아닌 사단이나 재단(외국법인으로서 국내에서 법인등기를 필하지 아니한 사단이나 재단을 포함한다. 이하 같다) 또는 외국인이 등기권리자인 경우에는 제41조의2에서 규정하는 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면  8. 소유권의 이전의 등기를 신청하는 경우에는 토지대장·임야대장·건축물대장의 등본 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면  ② 삭제<1991.12.14>  ③ 등기원인을 증명하는 서면이 집행력있는 판결인 때에는 제1항제3호·제4호의 서면의 제출을 요하지 아니한다. 그러나 승소한 등기의무자가 제29조의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 제1항제3호의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1991.12.14>  ④ 등기의무자의 권리에 관한 등기가 제68조제1항 각호의 신청 또는 촉탁에 의한 것인 때에는 제1항제3호의 서면에 갈음하여 제68조제1항의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서를 제출하여야 한다.<신설 1991.12.14>

 

5. 지배인 또는 법인의 법정대리인이 등기를 신청하는 경우 

지배인 또는 법인의 법정대링니이 영업주 또는 법인의 대표자를 대리하여 등기를 신청하는 경우에 그 지배인 또는 법정대리인의 등기가 있는 등기소화 부동산소재지를 관할하는 등기소가 동일한 때에는 대리인의 권한을 증명하는 서면의 제출을 요하지 아니한다. (규칙 제57조 2항) 

 

6. 도시 및 주거환경정비등기의 신청인 

사업시행자는 도시및주거환경정비법 제54조 제2항의 규정에 의한 이전의 고시를 한 때에는 도시및주거환경정비등기처리규칙1) 제5조 제1항 각 호의 등기를 신청하여야 한다. 정비사업 (도시및주거환경정비법 제2조 2호)의 이전 고시에 따른 등기는 공권력의 주체로서의 사업시행자 또는 사업시행자의 위임을 받은 대리인에 한하여 신청할 수 있다. 2) 

1) 대법원규칙 제1833호, 2003.6.28. 2) 도시및주거환경정비등기처리규칙  제5조 1항, 등기예규 제615호, 등기선례요지집 제6집 536항

도시 및 주거환경정비 등기규칙   일부개정 2018. 5. 29. [대법원규칙 제2792호, 시행 2018. 5. 29.] 법원행정처    제1조(목적)연혁 이 규칙은 「도시 및 주거환경정비법」(이하 "법"이라 한다) 제88조제2항의 규정에 의하여 부동산등기에 관한 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. <개정 2018.5.29>  제2조(대위등기신청) ① 정비사업시행자(이하 "시행자"라 한다)는 그 사업시행을 위하여 필요한 때에는 다음의 각호에 규정한 등기를 각 해당 등기의 신청권자를 대위하여 신청할 수 있다.  1. 부동산의 표시변경 및 경정등기 2. 등기명의인의 표시변경 및 경정등기 3. 소유권보존등기 4. 상속에 의한 소유권이전등기 ② 제1항의 등기를 신청하는 때에는 신청서에 사업시행인가가 있었음을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 제3조(대위등기의 일괄신청) 제2조제1항제1호 및 제2호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 등기원인 또는 등기의 목적이 동일하지 아니한 경우라도 동일한 신청서로 등기를 신청할 수 있다.  제4조(대위등기절차)연혁 ① 제2조제1항의 등기에는 「부동산등기법」 제28조제2항ㆍ제32조제4항 및 「부동산등기규칙」 제50조를 준용한다. ② 등기관이 제2조제3호 및 제4호의 등기를 마쳤을 때에는 등기필정보통지서를 신청인에게 교부하고 신청인은 지체없이 이를 해당 부동산의 등기권리자에게 넘겨주어야 한다.  [전문개정 2011.9.28]] 제5조(이전고시에 따른 등기신청)연혁판례문헌 ① 시행자는 법 제86조제2항의 규정에 의한 이전고시를 한 때에는 지체없이 그 사실을 관할 등기소에 통지하고 다음의 등기를 신청하여야 한다. <개정 2018.5.29>  1. 정비사업시행에 의한 종전 토지에 관한 등기의 말소등기 2. 정비사업시행으로 축조된 건축시설과 조성된 대지에 관한 소유권보존등기 3. 종전 건물과 토지에 관한 지상권, 전세권, 임차권, 저당권, 가등기, 환매특약이나 권리소멸의 약정, 처분제한의 등기(이하 "담보권등에 관한 권리의 등기"라 한다)로서 분양받은 건축시설과 대지에 존속하게 되는 등기  ② 제1항의 등기를 신청함에 있어서는 1개의 건축시설 및 그 대지인 토지를 1개의 단위로 하여, 1필의 토지 위에 수개의 건축시설이 있는 경우에는 그 건축시설 전부와 그 대지를 1개의 단위로 하여, 수필의 토지를 공동대지로 하여 그 위에 수개의 건축시설이 있는 경우에는 그 건축시설 및 대지전부를 1개 단위로 하여 동시에 하여야 한다. 다만, 법 제86조제1항 단서의 규정에 의하여 시행자가 사업에 관한 공사의 완공 부분만에 관하여 이전고시를 한 때에는 제1항의 등기 중 건물에 관한 등기신청은 그 부분만에 관하여 할 수 있다. <개정 2018.5.29>  ③ 제1항의 등기를 신청하는 경우에는 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 이전고시를 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 제6조(종전 건물에 관한 등기신청)문헌 ① 제5조제2항의 규정에 의한 1개의 단위를 이루는 토지 위에 있던 종전 건물에 관한 등기의 말소등기를 신청하는 때에는 동일한 신청서로 하여야 한다.  ② 제1항의 신청서에는 정비사업시행으로 인하여 등기를 신청한다는 취지를 기재하여야 한다. 제7조(종전 건물에 관한 등기) 등기관은 제6조의 신청에 의하여 등기를 하는 때에는 종전 건물의 등기부 중 표제부에 정비사업시행으로 인하여 말소한 취지를 기록하고 부동산의 표시를 말소하는 기호를 기록하고 그 등기부를 폐쇄하여야 한다.  제8조(종전 토지에 관한 등기신청) ① 제5조제2항의 규정에 의한 1개의 단위를 이루는 토지에 포함되는 종전 토지에 관한 등기의 말소등기를 신청하는 때에는 동일한 신청서로 하여야 한다.  ② 제1항의 신청서에는 정비사업시행으로 인하여 등기를 신청한다는 취지를 기재하여야 한다. 제9조(종전 토지에 관한 등기)문헌 등기관은 제8조의 신청에 의하여 등기를 하는 때에는 종전 토지의 등기부 중 표제부에 정비사업시행으로 인하여 말소한 취지를 기록하고 부동산의 표시를 말소하는 기호를 기록하고 그 등기부를 폐쇄하여야 한다.  제10조(건축시설에 관한 등기신청)연혁문헌 ① 건축시설에 관한 소유권보존등기 및 담보권등에 관한 권리의 등기의 신청을 하는 때에는 건축시설(구분건물인 경우에는 1동의 건물에 속하는 구분건물 전부)에 관하여 동일한 신청서로 하여야 한다.  ② 제1항의 신청서에는 건축시설별로 소유권보존등기, 담보권등에 관한 권리의 등기의 순서로 등기사항을 기재하여야 하며, 동일한 건축시설에 관한 권리를 목적으로 하는 2개 이상의 담보권 등에 관한 권리의 등기에 있어서는 등기할 순서에 따라 등기사항을 기재하여야 한다.  ③ 제1항의 신청서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다. <개정 2011.9.28> 1. 구분소유자의 대지소유권에 대한 공유지분 비율 2. 담보권 등에 관한 권리와 그 목적인 권리의 표시, 구분건물의 경우에는 담보권 등에 관한 권리가 해당 구분소유자의 대지소유권에 대한 공유지분에도 존속하는지 여부의 표시  3. 정비사업시행으로 인하여 등기를 신청한다는 취지 ④ 제2항의 경우 건축시설에 이전고시를 받은 자보다 선순위의 가등기 또는 처분제한의 등기가 존속하는 때에는 신청서에 그 선순위의 가등기 또는 처분제한의 목적이 된 소유권등기 명의인의 소유권보존등기, 그 선순위의 가등기 또는 처분제한의 등기, 이전고시를 받은 자 명의의 소유권이전등기의 순서로 등기사항을 기재하여야 한다.  제11조(건축시설에 관한 등기)문헌 제10조의 신청에 의하여 등기를 하는 때에는 등기관은 등기부 중 표제부(구분건물의 경우에는 1동의 건물의 표제부)에 한 등기의 말미에 정비사업시행으로 인하여 등기하였다는 취지를 기록하여야 한다.  제12조(대지에 관한 등기신청)연혁문헌 ① 대지에 관한 소유권보존등기 및 담보권 등에 관한 권리의 등기를 신청하는 때에는 1필의 토지에 관하여 동일한 신청서로 하여야 한다.  ② 제1항의 신청서에는 소유권보존등기, 담보권등에 관한 권리의 등기의 순서로 등기사항을 기재하여야 하며, 동일한 토지에 관한 권리를 목적으로 하는 2개 이상의 담보권등에 관한 권리의 등기에 있어서는 등기할 순서에 따라 등기사항을 기재하여야 한다 ③ 제1항의 신청서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다. <개정 2011.9.28> 1. 담보권등에 관한 권리와 그 목적인 권리의 표시 2. 정비사업시행으로 인하여 등기를 신청한다는 취지 ④ 제10조제4항의 규정은 제2항의 경우에 이를 준용한다. 제13조(대지에 관한 등기) ① 제12조의 신청에 의하여 등기를 하는 때에는 등기관은 등기부 중 표제부에 한 등기의 말미에 정비사업시행으로 인하여 등기하였다는 취지를 기록하여야 한다.  ② 구분소유자의 대지소유권에 대한 공유지분을 목적으로 하는 담보권등에 관한 권리의 등기를 하여야 하는 경우로써 그 등기사항이 전유부분에 관한 것과 동일한 때에는 토지등기부에는 이를 기록하지 아니한다.  제14조(대지권의 등기, 대지권인 취지의 등기등)연혁 ① 구분건물에 관하여 제10조 및 제12조의 규정에 의하여 신청된 등기를 하는 때에는 등기관은 건물등기부에는 대지권의 등기를, 토지등기부에는 대지권인 취지의 등기를 각 하여야 한다.  ② 토지등기부에 대지만을 목적으로 하는 담보권등에 관한 권리의 등기가 있는 때에는 건물등기부에 「부동산등기규칙」 제90조제1항에 따른 토지등기부에 별도의 등기가 있다는 취지를 기록하여야 한다. <개정 2006.5.30, 2011.9.28>  제15조(첨부서면의 생략) 제2조제2항과 제5조제3항의 규정에 의하여 등기신청서에 첨부할 서면이 이미 시행자로부터 등기소에 제출된 경우에는 그 첨부를 요하지 아니한다.  제16조(담보권등에 관한 권리의 등기원인) 담보권등에 관한 권리의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 등기원인 및 그 연월일로서 이전고시전의 그 담보권등에 관한 권리의 등기원인 및 그 연월일을 기재하여야 한다. 이 경우 정비사업으로 인한 이전고시가 있었다는 취지 및 그 연월일을 함께 기재하여야 한다.  제17조(접수번호) 제10조 및 제12조의 신청서에 접수번호를 부여함에 있어서는 등기사항마다 신청서에 기재한 순서에 따라 별개의 번호를 부여하여야 한다. 그러나 구분건물의 소유권보존등기신청의 경우에는 모든 구분건물에 대하여 1개의 번호를 부여하여야 한다.  제18조(등기필정보통지서의 교부)연혁 등기관이 제10조 및 제12조의 등기를 마쳤을 때에는 등기필정보통지서를 신청인에게 교부하고 신청인은 지체없이 이를 각 등기권리자에게 넘겨주어야 한다.  [전문개정 2011.9.28] 제19조(시행자의 촉탁) 시행자가 지방자치단체인 경우에는 이 규칙의 규정 중 「신청」「신청인」 및 「신청서」는 각 「촉탁」「촉탁인」 및 「촉탁서」로 본다. 제20조(제출서면의 보존) 시행자로부터 등기소에 제출되어 제15조에 의하여 첨부가 생략된 서면은 신청서에 합철하여 이를 보존하여야 한다. 제21조(준용규정) 정비사업시행으로 인한 등기에 관하여 이 규칙에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 부동산등기법을 준용한다. 부칙 <제1833호,2003.6.28> 제1조 (시행일) 이 규칙은 2003년 7월 1일부터 시행한다. 제2조 (종전 사업에 대한 경과조치) ①이 규칙 시행 전에 도시재개발법에 의하여 사업시행인가를 받아 시행중인 사업에 따른 부동산등기절차는 종전 도시개발등기처리규칙에 의한다.  ②이 규칙 시행 전에 주택건설촉진법의 재건축 관련규정에 의하여 사업계획의 승인을 받아 시행중인 사업에 따른 부동산등기절차는 이 규칙을 적용하지 아니한다.  제3조 (다른 규칙의 폐지) 도시재개발등기처리규칙은 이를 폐지한다. 부칙(부동산등기규칙) <제2025호,2006.5.30> 제1조 (시행일) 이 규칙은 2006년 6월 1일부터 시행한다. <단서 생략> 제2조 (다른 규칙의 개정) ①생략 ②도시및주거환경정비등기처리규칙 일부를 다음과 같이 개정한다. 제14조제2항 중 "부동산등기법시행규칙"을 "「부동산등기규칙」"으로 한다. ③및 ④생략 제3조 생략 부칙(부동산등기규칙) <제2356호, 2011.9.28> 제1조(시행일) 이 규칙은 2011년 10월 13일부터 시행한다. <단서 생략> 제2조부터 제4조까지 생략 제5조(다른 규칙의 개정) ① 및 ② 생략 ③ 도시및주거환경정비등기처리규칙 일부를 다음과 같이 개정한다. 제4조를 다음과 같이 한다. 제4조(대위등기절차) ① 제2조제1항의 등기에는 「부동산등기법」 제28조제2항ㆍ제32조제4항 및 「부동산등기규칙」 제50조를 준용한다.  ② 등기관이 제2조제3호 및 제4호의 등기를 마쳤을 때에는 등기필정보통지서를 신청인에게 교부하고 신청인은 지체없이 이를 해당 부동산의 등기권리자에게 넘겨주어야 한다.  제10조제3항 및 제12조제3항 각 호 외의 부분을 각각 다음과 같이 한다. 제1항의 신청서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다. 제14조제2항 중 "「부동산등기규칙」 제75조의4제1항의 규정에 따른"을 "「부동산등기규칙」 제90조제1항에 따른"으로 한다. 제18조를 다음과 같이 한다. 제18조(등기필정보통지서의 교부) 등기관이 제10조 및 제12조의 등기를 마쳤을 때에는 등기필정보통지서를 신청인에게 교부하고 신청인은 지체없이 이를 각 등기권리자에게 넘겨주어야 한다.  ④부터 ⑫까지 생략 제6조 생략 부칙 <제2792호,2018.5.29> 이 규칙은 공포한 날부터 시행한다.

 

제10장 종중재산에 속하는 부동산의 등기 

 

종중, 문중 기타 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기에 관하여서는 그 사단 또는 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 하며, 그 등기는 사단 또는 재단의 명의로 그 대표자 또는 관리인이 이를 신청한다. (법제30조) 

 

1. 종중의 개념 

종중은 공동선조의 분묘의 보존, 제사의 이행, 종원(족인) 간의 친선, 부조 및 복리증진을 도모하기 위하여 자연히 발생하는 종족단체로서 법인 아닌 사단의 일종으로 그 대표자나 관리인이 있는 경우에는 당사자능력 (민소제52조)과 등기능력(법제30조)을 가진다. 일종족 전체를 총괄하는 대종중 안에 대소의 분파에 다른 종중이 있는데, 지류(支流)종중을 일컬어 문중(門中)이라고 한다. 

  종족단체인 종중은 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하며 이와 같은 종족단체의 목적은 단일불가분한 것이다. 종중의 소멸은 그 종중에 속하는 종원이 모두 사망하고 후사 (대를 잇는 자식)가 없는 경우에만 이를 생각할 수 있다. 

 

2. 종중의 성립 

  가. 학설 (자연발생적 단체설, 인위적 단체설) 

종중의 성립에 관하여는 자연발생적 단체설을 인정하여 종중은 아무런 설립행위가 없어도 자손을 2인 이상 둔 자가 사망함과 동시에 그를 시조로 하는 종중이 성립된다고 보고 있으나, 이에대하여 종중은 자연적 단체가 아니라 인위적단체이며 설사 종중이 자연적 단체라고 하더라도 그 의미는 출생과 동시에 종중의 구성원이 될 수 있다는 개연성을 갖는 것이지, 그 자체로 종중이라는 단체를 형성하는 것은 아니며, 종중이라는 단체는 종중원의 의사에 따라 단체결성의사와 행위 등으로 단체가 되는 것이라는 견해도 있다. 

  종중은 상호친목을 목적으로 하는 종족단체로서 봉사조(奉祀組)를 단위로 하여 성립하며 관습상  당연히 성립하므로 출자라든가 제사의 계속, 조직의 협의 등 조직행위가 없어도 당연히 성립하며, 아무런 활동을 하지 않고 재산도 없어 그 존재를 인식할 수 없어도 종중의 존속을 인정해야 한다. 

 

나. 판례 (자연발생적 단체설) 

대법원은 "종중은 공동선조의 후손 중 성년이상의 남자 (대법원 2005. 7. 21. 2002다1178 전원합의체판결로 "성과 본을 같이하는 후손"으로 변경됨)를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것은 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는  것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있아야 하거나 종중 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다"1) 라고 판시하였다. 

1) 대표 1997. 11. 14. 96다25715

대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 [종회회원확인][집53민,87;공2005.8.15.(232),1326] 【판시사항】 [1] 관습법의 의의와 효력 및 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위한 요건  [2] 관습법으로 승인되었던 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 그 법적 규범으로서의 효력을 상실하게 되는 경우 [3] 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법의 효력  [4] 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 되는지 여부(적극) 및 그 근거 [5] 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 변경된 견해가 이 사건 판결 선고 이전의 종중 구성원의 자격과 이와 관련된 법률관계에 대하여 소급적용되는지 여부(소극)  [6] 종원 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 변경된 견해가 소급적용되는 근거 【판결요지】 [1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(법원)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.  [2] 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.  [3] [다수의견] 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다.  [별개의견] 남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때, 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요하고, 특히 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아보기 어려운 우리나라에 독특한 전통의 산물이므로, 헌법 제9조에 비추어 우리의 전통문화가 현대의 법질서와 조화되면서 계승·발전되도록 노력하여야 할 것인바, 고유한 의미의 종중에 있어서 종원의 가장 주요한 임무는 공동선조에 대한 제사를 계속 실천하는 일이고, 따라서 종원은 기제·묘제의 제수, 제기 구입, 묘산·선영 수호, 제각 수리 등을 비롯한 제사에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무였으며, 종원의 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여, 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없었으므로 법률이 간섭하지 않더라도 무방하다고 보기 때문에 종래의 관습법상 성년 남자는 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 된다고 하는 부분은 현재로서는 문제될 것이 없고, 결국 관습법과 전통의 힘에 의하여 종래의 종중관습법 중 아직까지는 용인되는 부분이 있을 수 있다는 것을 이유로, 그러한 바탕 없이 새롭게 창설되는 법률관계에 대하여서까지 다수의견이 남녀평등의 원칙을 문자 그대로 관철하려는 것은 너무 기계적이어서 찬성할 수 없다.  [4] [다수의견] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.  [별개의견] 일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적·강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안 되는데, 주지하는 바와 같이 결사의 자유는 자연인과 법인 등에 대한 개인적 자유권이며, 동시에 결사의 성립과 존속에 대한 결사제도의 보장을 뜻하는 것이고, 그 구체적 내용으로서는 조직강제나 강제적·자동적 가입의 금지, 즉 가입과 탈퇴의 자유가 보장되는 것을 말하며, 특히 종중에서와 같이 개인의 양심의 자유·종교의 자유가 보장되어야 할 사법적(사법적) 결사에 있어서는 더욱 그러하다는 점 등에서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 조리에 따라 당연히 그 구성원이 된다고 보는 다수의견의 견해에는 반대하고, 성년 여자가 종중에의 가입의사를 표명한 경우 그 성년 여자가 당해 종중 시조의 후손이 아니라는 등 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 가입의사를 표명함으로써 종중 구성원이 된다고 보아야 한다.  [다수의견에 대한 보충의견] 별개의견이 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점에 대하여 결사의 자유와 양심의 자유 등을 들어서 부당하다고 비판하는 것은 종중의 본질과 종중이 통상적인 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성을 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라, 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점이 왜 성년 남자에게는 문제될 것이 없고 성년 여성에게만 문제가 되는지 납득하기 어렵고, 성별에 의하여 종원 자격을 달리 취급하는 것은 정당성과 합리성이 없다.  [5] 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 견해의 변경은 관습상의 제도로서 대법원판례에 의하여 법률관계가 규율되어 왔던 종중제도의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 종중 구성원의 자격에 관하여 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.'고 견해를 변경하는 것은 그동안 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 부정하게 된 데에 따른 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 견해를 소급하여 적용한다면, 최근에 이르기까지 수십 년 동안 유지되어 왔던 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되는 것이므로, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다고 함이 상당하다.  [6] 대법원이 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.'고 종중 구성원의 자격에 관한 종래의 견해를 변경하는 것은 결국 종래 관습법의 효력을 배제하여 당해 사건을 재판하도록 하려는 데에 그 취지가 있고, 원고들이 자신들의 권리를 구제받기 위하여 종래 관습법의 효력을 다투면서 자신들이 피고 종회의 회원(종원) 자격이 있음을 주장하고 있는 이 사건에 대하여도 위와 같이 변경된 견해가 적용되지 않는다면, 이는 구체적인 사건에 있어서 당사자의 권리구제를 목적으로 하는 사법작용의 본질에 어긋날 뿐만 아니라 현저히 정의에 반하게 되므로, 원고들이 피고 종회의 회원(종원) 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여는 위와 같이 변경된 견해가 소급하여 적용되어야 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제1조, 제106조[2] 민법 제1조, 제106조[3] 민법 제1조, 제31조, 헌법 제11조 제1항, 제36조 제1항[4] 민법 제1조, 제31조, 제105조, 헌법 제19조, 제20조, 제21조 제1항[5] 민법 제1조, 제31조[6] 민법 제1조, 제31조  【참조판례】 [1] 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결(공1983, 1072) 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결(공2003하, 1785) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 황덕남 외 4인) 【피고,피상고인】 용인 이씨 사맹공파 종회 (소송대리인 변호사 이진강 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2001. 12. 11. 선고 2001나19594 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은, 피고는 용인 이씨 시조 길권의 18세손 말손을 중시조로 하는 종중이고, 원고들은 말손의 후손인 여성들로서 용인 이씨 33세손이며, 피고의 종중규약 제3조에 "본회는 용인 이씨 사맹공(휘 말자 손자)의 후손으로서 성년이 되면 회원자격을 가진다."고 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 규약에서 회원 자격을 남자로 제한하고 있지 않으므로 원고들도 피고 종회의 회원(종원) 자격을 갖는다는 원고들의 주장에 대하여, 종래 관습상 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 공동선조의 후손 중 성년인 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없고, 종중의 구성원이 될 수 없는 자에게 종원의 자격을 부여하는 종회의 결의에 따라 제정된 회칙은 종중의 본질에 반하여 부적법하다는 법리에 비추어 볼 때, 비록 피고의 종중규약이 회원의 자격을 명시적으로 남자로 제한하고 있지는 않다고 하더라도 이로 인하여 여성도 피고 종회의 회원 자격을 갖는다고 할 수는 없다고 하여 이를 배척하고, 나아가 피고가 관습상의 종중과 다른 종중 유사단체에 해당한다는 원고들의 주장에 대하여도, 피고의 종중회의에 여성들이 참석한 적이 없었던 점과 종중은 성년의 남자를 구성원으로 하여 자연적으로 성립된다는 점에 비추어 볼 때, 피고가 종중규약을 통하여 피고 종중을 관습상의 종중과는 다른 종중 유사의 사단으로 변경하려는 의사가 있었다고 인정할 수 없다고 하여 이를 배척하였다.  2. 대법원의 판단 가. 종중에 대한 종래의 대법원판례 종래 대법원은 관습상의 단체인 종중을 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서, 종중은 공동선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니므로, 반드시 특별하게 사용하는 명칭이나 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아니라고 하였고, 종원은 자신의 의사와 관계없이 당연히 종중의 구성원이 되는 것이어서 종원 중 일부를 종원으로 취급하지 않거나 일부 종원에 대하여 종원의 자격을 영원히 박탈하는 내용으로 규약을 개정하는 것은 종중의 본질에 반하는 것으로 보았으며, 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 하였다.  나. 관습법의 요건 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(법원)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며( 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조), 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 참조).  따라서 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.  다. 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법의 효력 (1) 종중에 대한 사회일반의 인식 변화 종중은 조상숭배의 관념을 바탕으로 제사를 일족일가(일족일가)의 최중요사(최중요사)로 하는 종법사상(종법사상)에 기초한 제도로서, 조상에 대한 제사를 계속 실천하면서 남계혈족(남계혈족) 중심의 가(가)의 유지와 계승을 위하여 종원들 상호간에 긴밀한 생활공동체를 달성하는 것을 주된 목적으로 성립되었으며, 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관행은 이러한 종법사상에 기초한 가부장적, 대가족 중심의 가족제도와 자급자족을 원칙으로 한 농경중심의 사회를 그 토대로 하고 있었다.  그런데 우리 사회는 1970년대 이래의 급속한 경제성장에 따른 산업화·도시화의 과정에서 교통과 통신이 비약적으로 발달하고 인구가 전국적으로 이동하면서 도시에 집중되며 개인주의가 발달하는 한편 대중교육과 여성의 사회활동참여가 대폭 증대되고 남녀평등의식이 더욱 넓게 확산되는 등 사회 환경이 전반적으로 변화하였고, 이에 따라 가족생활과 제사문화 등에 있어서도 커다란 변화가 있게 되었다.  가족생활에서는 부모와 미혼의 자녀를 구성원으로 하는 핵가족의 생활공동체를 바탕으로 출산율의 감소와 남아선호(남아선호) 내지 가계계승(가계계승) 관념의 쇠퇴에 따라 딸만을 자녀로 둔 가족의 비율이 증가하게 되었고, 부모에 대한 부양에 있어서도 아들과 딸의 역할에 차이가 없게 되었으며, 핵가족의 확산 등에 따라 과거의 엄격한 제사방식에도 변화가 생겨 여성이 제사에 참여하는 것이 더 이상 특이한 일로 인식되지 않게 되었다.  그리고 국토의 효율적인 이용을 위한 국토이용계획의 수립과 묘지제도의 변화로 화장(화장)이 확산됨에 따라 조상의 분묘수호를 주된 목적의 하나로 하는 종중의 존립기반이 동요될 수 있는 요인이 생겼고, 개인주의의 발달과 함께 조상숭배관념이 약화됨으로써 종중에 대하여 무관심한 현상이 일부 나타나고 있기도 하며, 다른 한편으로는 교통·통신의 발달, 경제적 생활여건의 개선과 더불어 자아실현 및 자기존재확인 욕구의 증대 등으로 종중에 대한 관심이 고조되는 현상도 일부 나타나고 있다.  이러한 변화된 사회현실은 종중의 구성원에 대한 국민의 인식에도 적지 않은 변화를 가져오게 되었는바, 종중이 종원의 범위를 명백히 하기 위하여 일족의 시조를 정점으로 그 자손 전체의 혈통, 배우자, 관력 등을 기재하여 반포하는 족보의 편찬에 있어서 과거에는 아들만을 기재하는 경우가 보통이었으나 오늘날에는 딸을 아들과 함께 기재하는 것이 일반화되어 가고 있고, 전통적인 유교사상에 입각한 가부장적 남계혈족 중심의 종중 운영과는 달리 성년 여성에게도 종원의 지위를 부여하는 종중이 상당수 등장하게 되었으며, 나아가 종원인 여성이 종중의 임원으로 활동하고 있는 종중들도 출현하게 되었다.  결국, 위와 같은 사회 환경과 인식의 변화로 인하여 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래의 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 그것이 현재 소멸되었다고 단정할 수는 없으나 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 이러한 현상은 시일의 경과에 따라 더욱 심화될 것으로 보인다.  (2) 우리 사회 법질서의 변화 우리 헌법은 1948. 7. 17. 제정 시에 모든 국민은 법률 앞에 평등이며 성별에 의하여 정치적, 경제적, 사회적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 선언하였으나, 가족생활관계를 규율하는 가족법 분야에서는 헌법에서 선언한 남녀평등의 원칙이 바로 반영되지는 못하였다.  그 후 1980. 10. 27. 전문 개정된 헌법에서는 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다는 규정이 신설되었는바, 이는 유교사상에 의하여 지배되던 우리의 전통적 가족제도가 인간의 존엄과 남녀평등에 기초한 것이라고 보기 어렵기 때문에 헌법이 추구하는 이념에 맞는 가족관계로 성립되고 유지되어야 한다는 헌법적 의지의 표현이라고 할 것이다.  한편, 1985. 1. 26.부터 국내법과 같은 효력을 가지게 된 유엔의 여성차별철폐협약(CONVENTION ON THE ELIMINATION OF ALL FORMS OF DISCRIMINATION AGAINST WOMEN)은 '여성에 대한 차별'이라 함은 정치적, 경제적, 사회적, 문화적, 시민적 또는 기타 분야에 있어서 결혼 여부와 관계없이 여성이 남녀동등의 기초 위에서 인권과 기본적 자유를 인식, 향유 또는 행사하는 것을 저해하거나 무효화하는 것을 목적으로 하는 성별에 근거한 모든 구별, 제외 또는 제한을 의미한다고 규정하면서, 위 협약의 체약국에 대하여 여성에 대한 차별을 초래하는 법률, 규칙, 관습 및 관행을 수정 또는 폐지하도록 입법을 포함한 모든 적절한 조치를 취할 것과 남성과 여성의 역할에 관한 고정관념에 근거한 편견과 관습 기타 모든 관행의 철폐를 실현하기 위하여 적절한 조치를 취할 의무를 부과하였다. 그리고 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되어 1991. 1. 1.부터 시행된 민법은 가족생활에서의 남녀평등의 원칙을 특히 강조하고 있는 헌법정신을 반영하여 친족의 범위에 있어서 부계혈족과 모계혈족 및 부족인척(부족인척)과 처족인척(처족인척) 사이의 차별을 두지 아니하고, 호주상속제를 폐지하는 대신 호주승계제도를 신설하면서 실질적으로 가족인 직계비속 여자가 호주승계인이 되어 조상에 대한 제사를 주재(주재)할 수 있도록 하였으며, 재산상속분에 있어서도 남녀의 차별을 철폐하였다.  또한, 1995. 12. 30. 법률 제5136호로 제정되어 1996. 7. 1.부터 시행된 여성발전기본법은 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 남녀평등을 촉진하고 여성의 발전을 도모함을 목적으로 하여, 모든 국민은 남녀평등의 촉진과 여성의 발전의 중요성을 인식하고 그 실현을 위하여 노력하여야 하고, 국가 및 지방자치단체는 남녀평등의 촉진, 여성의 사회참여확대 및 복지증진을 위하여 필요한 법적·제도적 장치를 마련하고 이에 필요한 재원을 조달할 책무를 지며, 여성의 참여가 현저히 부진한 분야에 대하여 합리적인 범위 안에서 여성의 참여를 촉진함으로써 실질적인 남녀평등의 실현을 위한 적극적인 조치를 취할 수 있도록 규정하였다.  나아가 2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정된 민법은, 호주를 중심으로 가(가)를 구성하고 직계비속의 남자를 통하여 이를 승계시키는 호주제도가 남녀평등의 헌법이념과 시대적 변화에 따른 다양한 가족형태에 부합하지 않는다는 이유에서 호주에 관한 규정과 호주제도를 전제로 한 입적·복적·일가창립·분가 등에 관한 규정을 삭제하고, 자녀의 성(성)과 본(본)은 부(부)의 성과 본을 따르는 것을 원칙으로 하되 혼인신고 시 부모의 협의에 의하여 모(모)의 성과 본을 따를 수도 있도록 규정하기에 이르렀다.  (3) 종중 구성원에 관한 종래 관습법의 효력 앞에서 본 바와 같이 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없다. 따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다고 할 것이다.  라. 종중 구성원의 자격 민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다고 규정하고 있는바, 성문법이 아닌 관습법에 의하여 규율되어 왔던 종중에 있어서 그 구성원에 관한 종래 관습은 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었으므로, 종중 구성원의 자격은 민법 제1조가 정한 바에 따라 조리에 의하여 보충될 수밖에 없다.  종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다.  마. 새로운 판례의 적용 시점과 이 사건에의 소급적용 이와 같은 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 견해의 변경은 관습상의 제도로서 대법원판례에 의하여 법률관계가 규율되어 왔던 종중제도의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 종중 구성원의 자격에 관하여 위와 같이 견해를 변경하는 것은 그동안 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 부정하게 된 데에 따른 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 견해를 소급하여 적용한다면, 최근에 이르기까지 수십 년 동안 유지되어 왔던 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되는 것이므로, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다고 함이 상당하다.  다만, 대법원이 위와 같이 종중 구성원의 자격에 관한 종래의 견해를 변경하는 것은 결국 종래 관습법의 효력을 배제하여 당해 사건을 재판하도록 하려는 데에 그 취지가 있고, 원고들이 자신들의 권리를 구제받기 위하여 종래 관습법의 효력을 다투면서 자신들이 피고 종회의 회원(종원) 자격이 있음을 주장하고 있는 이 사건에 대하여도 위와 같이 변경된 견해가 적용되지 않는다면, 이는 구체적인 사건에 있어서 당사자의 권리구제를 목적으로 하는 사법작용의 본질에 어긋날 뿐만 아니라 현저히 정의에 반하게 되므로, 원고들이 피고 종회의 회원(종원) 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여는 위와 같이 변경된 견해가 소급하여 적용되어야 할 것이다.  따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정하고 이를 적용하여 성년 여성인 원고들에게 피고 종회의 회원 자격을 인정하지 아니한 원심의 판단에는 관습법의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법원장 최종영, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이규홍, 대법관 박재윤, 대법관 김용담의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 고현철의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.  4. 대법원장 최종영, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이규홍, 대법관 박재윤, 대법관 김용담의 별개의견은 다음과 같다. 가. 시대의 변화와 우리 사회의 법질서의 변천 등에 따라 종중에 관한 종래의 관습법에 일부 변화가 있어야 할 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 다수의견이 설시한 바와 같은 이유로 종래의 종중 구성에 관한 관습법의 효력을 통틀어 부정한 다음, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다는 견해에는 찬성할 수 없다.  나. (1) 종래 종중에 관한 관습법으로 대법원이 승인한 것은 '고유한 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족단체'라는 것이고, 이러한 고유한 의미의 종중은 남계혈족 중심의 사고를 전제로 한 것임은 분명하다.  남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때(여자를 시조 또는 중시조로 하는 종중도 가능하나, 이는 관습법의 범위 밖의 문제이다.), 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요할 것이다.  또한 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아보기 어려운 우리나라에 독특한 제도이며, 우리 전통의 산물이다. 그런데 우리 헌법상 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 할 헌법적 의무를 지고 있다(헌법 제9조). 그러므로 종중에 관한 종래의 관습법을 평가함에 있어서도 우리의 전통문화가 현대의 법질서와 조화되면서 계승·발전되도록 노력하여야 할 것이다.  (2) 다수의견은 종래의 관습법이 우리의 '전체' 법질서에 부합하지 않게 되었다고 말하면서도 실제에 있어서는 종중의 구성원에 관하여 오직 남녀평등의 원칙 그 하나만을 유일한 기준으로 종중관습법을 평가하고 있다.  그러나 종중은 그 주된 기능상 제사공동체·친목공동체이며, 본질적으로 사적 자치단체이다. 그리고 이러한 사적 자치단체의 구성에 관하여 그것이 합헌적·합법적인지 여부 등을 '전체 법질서'에 비추어 판단함에 있어서 고려하여야 할 요소로는 남녀평등의 원칙만이 있는 것이 아니며, 오히려 헌법 제21조 제1항의 결사의 자유와의 관계가 먼저 검토되어야 할 것이다.  또한, 종중의 주된 목적 중의 하나인 제사와 관련하여서는, 봉제사(봉제사)는 인륜의 기본이며 계승되어야 할 미풍양속이라는 견해에서부터 소극적으로 침묵하거나 종교적 신념 또는 양심에 기초하여 이를 미신으로 보아 극단적으로 반대하는 태도에 이르기까지 다양한 입장을 취할 수 있으며, 이러한 개인의 자유는 보장되어야 하는 것이므로, 양심의 자유( 헌법 제19조), 종교의 자유( 헌법 제20조)와의 관계도 신중히 고려되지 않으면 안 된다.  (3) 이러한 기본인식에 비추어 볼 때, 다수의견이 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.'고 하는 결론에 대하여는 의문을 제기하지 않을 수 없다.  일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적·강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안 된다.  주지하는 바와 같이 결사의 자유는 자연인과 법인 등에 대한 개인적 자유권이며, 동시에 결사의 성립과 존속에 대한 결사제도의 보장을 뜻하는 것이다. 그리고 그 구체적 내용으로서는 조직강제나 강제적·자동적 가입의 금지, 즉 가입과 탈퇴의 자유가 보장되는 것을 말하며, 특히 종중에서와 같이 개인의 양심의 자유·종교의 자유가 보장되어야 할 사법적(사법적) 결사에 있어서는 더욱 그러한 것이다.  (4) 그럼에도 불구하고, 다수의견이 위와 같은 결론을 도출한 것은 종래의 종중관습법상 종중은 '자연발생적' 단체라는 것과 성년 남자는 그 의사와 관계없이 당연히 종중 구성원이 된다는 것과의 균형 때문인 것으로 짐작된다.  그러나 대법원판례가 종중이 자연발생적이라고 한 것은 조상숭배를 일족일가의 가장 중요한 일 중의 하나로 여기는 남계혈족 중심의 종법 아래 특별한 소집권자나 소집절차 없이 그야말로 자연스럽게 모여 제사를 지내고 친목을 도모하던 현상(현상)을 있는 그대로 표현한 것이지, 종중은 자연발생적이어야 한다는 규범을 설정한 것이 전혀 아니다. 그러므로 종중이 자연발생적 단체이기 때문에 성년여자도 그 의사와 관계없이 모두 종중 구성원이 되어야 한다는 논리구성을 취하는 것이라면, 이는 사실과 규범을 혼동한 것이라고 생각된다.  그리고 종래의 관습법상 성년남자는 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 된다고 대법원이 파악하여 왔음은 주지하는 바와 같고, 이 부분에 관한 한 현재로서는 문제될 것이 없다는 것이 우리의 견해이다. 그러나 그와 같이 보는 것은 고유한 의미의 종중에 있어서 종원의 가장 주요한 임무는 공동선조에 대한 제사를 계속 실천하는 일이고, 따라서 종원은 기제·묘제의 제수, 제기 구입, 묘산·선영 수호, 제각 수리 등을 비롯한 제사에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무였으며, 종원의 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여, 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없었으므로 법률이 간섭하지 않더라도 무방하다고 보기 때문일 뿐이다.  그러므로 관습법과 전통의 힘에 의하여 종래의 종중관습법 중 아직까지는 용인되는 부분이 있을 수 있다는 것을 이유로, 그러한 바탕 없이 새롭게 창설되는 법률관계에 대하여서까지 다수의견이 남녀평등의 원칙을 문자 그대로 관철하려는 것은 너무 기계적이라고 할 것이다.  (5) 이와 같이 볼 때 종래의 종중 구성에 관한 관습법 중 문제가 되는 부분은 종래의 관습법을 해석함에 있어 종중에 가입하려는 의사를 표명한 성년여자가 여자라는 이유만으로 종중 구성원에서 배제된 부분에 한정된다고 본다. 왜냐하면, 공동선조의 후손들이 가지는 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 통한 명예와 인격권의 발현 또는 종중재산에 대한 이용·관리·처분에 관한 재산상의 권리 등은 그 성질상 종중을 통해서만 실현될 수 있는 것이며, 특히 여성들의 권리의식 및 자기존재 확인의 욕구 등이 높아짐에 따라 성년여자들의 종중 참여욕구가 점증하고 있는 현상도 일부 나타나고 있는데, 그럼에도 불구하고 여자라는 이유만으로 그 참여를 배제하는 것은 우리 헌법과 현행의 법질서상 허용될 수 없기 때문이다.  그리고 우리는 위와 같은 문제는 현행 법질서 안에서 충분히 해결될 수 있다고 생각한다. 즉, 우리 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있는데, 그 당연한 이치로서 사적 자치의 적용을 받는 단체라 하더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로 타인에게 손해를 끼쳐서는 안 되는 것이므로, 이러한 법리에 비추어 보면, 어떤 단체가 그 단체에 대하여 중대하거나 본질적인 이해관계를 가지는 개인이 가입을 원하는 경우 합리적이고 정당한 이유 없이 가입을 거부함으로써 그 개인을 차별적으로 대우하거나 부당한 불이익을 주어서는 안 되는 것이다.  따라서 그 단체의 정관이 별도의 가입요건을 규정하여 제한하고 있더라도 그 요건은 더 이상 무제한적으로 정당화될 수 없고, 그 제한규정에 정당성과 합리성이 없는 한 가입을 허용하여야 할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이며, 위와 같은 법리를 이 사건에 적용하면 종중 구성에 관하여 전통적으로 확인하여 온 관습법을 송두리째 허물지 않더라도 전체 법질서에 부합하는 결론을 도출할 수 있기 때문이다.  (6) 다수의견은 법실천적인 면에서도 문제가 있다는 것이 우리의 생각이다. 종중의 목적과 기능에 대한 변화 중 가장 두드러진 것이 종중의 재산공동체적 성격이 제사공동체, 친목공동체적 성격보다 점점 더 전면에 부상하고 중요성을 띠게 되었다는 점이다. 또한 국토이용계획과 장묘문화의 변화와 함께 종중재산의 가치가 증가함에 따라 종중 참여에의 관심이 제고된 반면, 종중의 법률관계를 둘러싼 분쟁도 증가·격화되고 있는 것이 오늘의 현실이다.  그러나 먼저, 종원 자격과 종중재산의 분배의 문제는 전혀 별개의 문제로 보아야 할 것이다. 종중은 종중 목적을 달성하기 위하여 종중재산을 가지고 있으나, 이러한 종중재산은 제사불인멸(제사불인멸)·재산영구보전(재산영구보전)의 원칙 아래 처분은 원칙적으로 금지되며, 종중재산으로부터 얻어지는 수익은 주로 선조의 제사봉행 등에 소요되고, 나머지가 있는 경우에 종원의 원조 내지 공익을 도모하는 용도에 충당되는 것이다.  대법원은 종중을 비법인사단으로 보면서 종중재산은 종중원들의 총유라고 판시하여 왔는바, 종중재산의 형성과정, 목적, 관리·처분관계를 종합적으로 고려하면 여기에서는 일종의 신탁 유사의 관계가 성립한다고 보는 것이 합리적이다. 즉, 종중의 재산은 제사의 봉행 및 공동선조의 후손 전체의 이익을 위해 종중에게 신탁된 것으로 보아, 종중은 신탁목적에 맞게 종중재산을 관리·처분하여야 한다고 해석되므로, 종중재산을 처분하여 이를 개인에게 귀속시킴에 있어서는 신탁의 법리를 유추하여 성년 여자뿐만 아니라 미성년자들을 포함한 전체 후손 전원에게 합리적 기준에 따라 배분하여야 하며, 종원에게만 분배하는 것은 허용될 수 없다고 해석하여야 할 것이다.  요컨대, 종중이 소유하는 재산으로는 분묘수호 등에 쓰이는 종산(종산)과 제사봉행 등에 소요될 식량 및 그 비용의 조달 등을 위한 위토전답(위토전답) 그리고 제구(제구)등이 주된 것이고, 이러한 재산은 주로 재력 있는 선조나 후손들의 증여 또는 종원들의 출연에 의하여 마련된 종중의 총유로서, 일단 종중의 소유로 귀속되면 그 재산을 종중에 증여한 사람이나 그의 상속인이라도 배타적인 권리를 주장할 수 없고, 오로지 종중의 목적에 합당하게 사용되어야 하며, 종중재산을 처분하여 이를 개인에게 귀속시킴에 있어서는 신탁의 법리를 유추하여 후손 전원에게 합리적으로 분배하고, 종원에게만 분배하는 것은 허용될 수 없는 것이다.  종중재산의 법률관계가 위와 같음에도 불구하고, 현재 종중에 관한 다툼은 종중재산의 보존·관리·처분을 둘러싼 분쟁에서 비롯되는 것이 거의 전부인바, 다수의견대로라면 종원이 그때그때 편의에 따라 소송에 이용되거나 동원되는 현상이 성년여자에게까지 확대됨으로써 분쟁을 더욱 더 심화시키고 복잡화시킬 뿐이라는 우려를 지울 수 없다.   (7) 결국, 우리는 이 사건이 파기환송되어야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 결론을 같이하나, 이 사건은 다음과 같은 이유로 파기되어야 한다고 본다.  기록에 의하면, 피고 종회규약 제3조에는 "본회는 용인 이씨 사맹공(휘 말자 손자)의 후손으로서 성년이 되면 회원자격을 가진다."라고만 규정하고 있을 뿐, 그 어디에도 성년의 여자를 회원에서 배제한다는 규정을 두고 있지 아니한바, 성년 여자인 원고들이 피고 종회에의 가입의사를 표명한 경우 원고들이 용인 이씨 사맹공의 후손이 아니라는 등 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 원고들은 가입의사를 표명함으로써 피고 종회 회원자격을 가진다고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 이에 관하여 심리를 하여 원고들 청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 원고들의 청구를 배척하고 말았으니, 거기에는 종중에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 원심판결은 이러한 이유로 파기환송되어야 하는 것이다.  다. 그러므로 우리는 다수의견의 이유에 반대하여, 위와 같이 별개의견을 밝히는 바이다. 5. 대법관 고현철의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 대법원은 종중을 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서, 종중은 공동선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 종원은 자신의 의사와 관계없이 당연히 종중의 구성원이 되는 것이어서 종원 중 일부를 종원으로 취급하지 않거나 일부 종원에 대하여 종원의 자격을 박탈하는 내용으로 규약을 개정하는 것은 종중의 본질에 반하는 것이며, 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 판시하여 왔다.  비록 공동선조의 후손 중 성년 남자에 한정하기는 하였으나, 대법원이 공동선조의 후손이면 본인의 의사와 관계없이 당연히 종중 구성원인 종원이 되고 자의든 타의든 종원의 자격을 상실하지 않는다고 한 것은, 종중이 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 친목도모를 목적으로 후손에 의하여 자연발생적으로 성립되는 종족단체라는 종중의 본질에서 연유하는 것이다(대법원판례가 종중을 자연발생적 종족단체라고 한 것이 남계혈족이 자연스럽게 모여 제사를 지내고 친목을 도모하던 현상을 그대로 표현한 것일 뿐 규범적 의미가 있는 것은 아니라고 하는 별개의견에는 동의할 수 없다).  이와 같은 점에서 종중은, 정관에 의하여 구성원의 자격이 정해지고 구성원의 임의 가입과 탈퇴가 허용되는 통상의 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성이 있는 것이다. 이러한 특성에 관하여는 근대 사단법의 법리와는 부합되지 않는다는 비판론도 없지는 않다.  그러나 대법원이 위와 같이 종중을 자연발생적 종족단체로서 그 구성과 조직에 있어서 특수한 단체임을 인정하고, 나아가 종중재산을 총유로 하여 그 관리와 처분에 있어서 종중총회의 결의를 거치도록 한 것에는 긍정적인 역할과 기능이 있다.  공동선조의 후손(종래 대법원판례에 따르면 성년 남자이고, 이 판결에 의하여 변경되는 대법원의 견해에 따르면 성년자이다.)이면 누구나 사회적 신분, 거주지역, 재산의 다과 등을 불문하고 당연히 종중의 구성원이 되고, 이러한 구성원들 전체의 의사에 의하여 종중재산을 관리 또는 처분하도록 함으로써 일부 후손에 의하여 종중재산이 처분되어 일실되는 것을 방지하며, 이를 통하여 종중이 일부 후손들의 이익이 아니라 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목도모라는 본래의 목적에 따라 유지·운영되도록 하는 역할과 기능을 해오고 있는 것이다.  또한, 별개의견에서도 지적하는 바와 같이 종원의 종중에 대한 의무는 도덕적·윤리적인 성격이 강하여, 공동선조의 후손들이 성년이 되면 본인의 의사와 관계없이 종중의 구성원이 된다고 하더라도, 종원으로서 종중의 활동에 참여할 것인지 여부는 개인의 의사에 달린 것이고, 이로써 종중 활동에 참여하도록 강제되거나 법률적 의무가 부과되는 것은 아니므로 이러한 종중의 구성을 법질서에 위반된 것이라고 볼 수 없으며, 별개의견 역시 종래 관습법에 따라 남성이 성년이 되면 본인의 의사와 관계없이 당연히 종원이 되는 것에 대하여는 법률상 아무런 문제가 없다고 하고 있다.  별개의견이 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점에 대하여 결사의 자유와 양심의 자유 등을 들어서 부당하다고 비판하는 것은 종중의 본질과 종중이 통상적인 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성을 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라, 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점이 왜 성년 남자에게는 문제될 것이 없고 성년 여성에게만 문제가 되는지 납득하기 어렵다.  다수의견은 종중에 관한 종래의 관습법 중 공동선조의 후손이면 당연히 종원이 된다는 점을 유지하면서, 이를 전제로 할 때, 성년 남자에게만 종원의 자격을 부여하고 성년 여성에게는 그 자격을 부여하지 않는 것이 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않는다고 보는 것이다.  덧붙인다면, 우리 사회에는 위에서 본 고유 의미의 종중 이외에 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 유사종중이나 종중유사단체가 얼마든지 있을 수 있고 또 실제로 존재하고 있는바, 이러한 단체는 관습법에 의하여 규율되는 것이 아니라 사적 자치의 영역에 속하는 것이므로, 이에 대하여 그 조직행위에서 배제된 후손을 가입시키도록 강제하거나 양성평등의 이념을 들어서 공동선조의 후손인 여성을 그 구성원에서 배제하고 있는 정관의 효력을 부인할 수 없음은 당연하다 할 것이다.  나. 종원 자격을 성년 남자에 한하여 인정하는 종래 관습법에 대하여 이에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 상당 부분 흔들리고 있고, 무엇보다도 남녀평등의 실현을 지향하는 헌법 등 전체 법질서에 더 이상 부합하지 않게 되었다고 함은 다수의견에서 상세히 설시하였으므로 이에 대하여 더 이상의 언급은 피하기로 한다.  별개의견은 성년 여성들에게도 종원 자격을 인정하는 점에서 다수의견과 견해를 같이 하면서도 그 이론적 근거를 달리하고 있고, 특히 그 인정 범위나 방법에 있어서 다수의견이 성년 여성 전부에 대하여 종원 자격을 인정하는데 반하여 가입을 희망하는 여성에 한하여 종원 자격을 인정하고 있다.  그 이론적 근거는 차치하고라도, 그와 같은 견해는 앞에서 본 바와 같이 공동선조의 후손이면 당연히 종중의 구성원이 되는 종중의 본질과 특성에 맞지 아니할 뿐만 아니라, 남성에게는 당연히 종원 자격을 부여하면서도 여성에게는 희망하는 경우에 한하여 종원이 된다고 하는 것은 성별에 의하여 종원 자격을 달리 취급하는 것으로서 그 정당성과 합리성이 있다고 하기 어렵다.  이에 대하여 별개의견은 종원은 시제 및 분묘수호에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무이고 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없으므로, 성년 남자에게 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 되도록 하더라도 무방하다는 것을 그 근거로 삼고 있는 것으로 짐작된다.  그러나 그와 같이 종원으로서의 부담행위가 도덕적·윤리적 의무에 불과하여 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 되도록 하더라도 무방한 것이라면, 이러한 이치는 여성이 종원이 되는 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.  별개의견이 성년 여성에게 종원 자격을 허용하면서도 성년 남성과는 달리 희망하는 여성에 한하여 종원 자격을 부여하는 것은 종중 구성에 관하여 양성평등의 원칙을 둘러싼 또다른 시비와 갈등을 빚을 수밖에 없다는 점을 지적하지 않을 수 없다.  다. 우리 헌법은 제9조에서 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다고 규정하고 있다. 조상숭배와 친족간의 친목도모라는 전통윤리에 바탕한 종중제도가 우리나라 고유의 미풍양속임을 부인할 수는 없다.  그러나 전통문화와 관습도 현재의 헌법을 최상위규범으로 하는 전체 법질서와 오늘날에 있어서 보편타당한 가치와 이념에 적합한 것이어야 하고 이에 반하여서는 아니 된다. 최근 오랫동안 전통에 의하여 이어져 왔던 호주제가 남녀평등의 헌법이념과 시대적 변화에 따른 가족형태에 부합하지 않는다는 이유로 민법 개정을 통하여 폐지된 것에서도 이러한 원칙을 확인할 수 있다.  여성인 후손에게 종원의 자격을 부여한다고 하여 종중제도의 계승·발전에 지장을 초래한다고는 할 수 없다. 오히려 여성을 종중 구성원에 포함시켜 남녀평등이 이루어진 기초 위에서 종중제도를 계승·발전시키는 것이 우리 사회가 지향하는 기본이념에 부합하는 것이라고 생각한다.  라. 이 판결에 의하여 종래 종원 자격을 갖지 못하던 성년 여성들이 종원 자격을 갖게 됨으로써 피고 종중을 비롯한 수많은 종중에서는 공동선조의 후손인 성년 여성들의 소재를 파악하여야 하고 종중총회를 개최함에 있어서는 기존의 종원인 성년 남성들뿐만 아니라 새로이 종원으로 된 여성들에게도 소집통지를 하여야 하는 등 그 운영에 있어서 어려움이 있을 것으로 예상된다.  그러나 이러한 어려움은 출가한 여성이 더 이상 출가외인으로 취급되지 않는 우리의 변화된 가족관계, 양성평등에 대한 국민의식, 교통과 통신의 발달에 의한 사회환경의 변화 등을 고려할 때 능히 극복될 수 있을 것이라고 믿는다.  결국, 성년 여성에게도 종원 자격을 부여하는 것이 옳고 또 종원 자격을 부여해야 한다면, 희망하는 여성에 한하여 부여할 것이 아니라 여성 전부에게 자격을 부여하고, 실제로 종중에 참여하여 활동할 것인지 여부는 개인의 의사에 맡겨두는 것이 종중의 본질과 특성에 부합할 뿐만 아니라, 오늘날의 전체 법질서와 우리 사회가 지향하는 기본이념과 가치에 부응하는 것이라고 생각하기에, 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.  대법원장 최종영(재판장)대법관 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철(주심) 김용담 김영란 양승태

대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결 [보존등기말소등][공1997.12.15.(48),3799] 【판시사항】  [1] 종중의 성립 요건 [2] 종중 대표자의 선임 방법  [3] 종원의 자격을 제한하거나 확장한 종중규약의 효력(무효) 및 본래 종원이 될 수 없는 자가 위 규약에 의해 종원으로서 참석하여 의결권을 행사한 종중총회 결의의 효력(무효) 【판결요지】  [1] 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다.  [2] 종중 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이다.  [3] 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로, 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중 대표자를 선임하였다면, 그 선임 결의는 종중총회 결의로서의 효력이 없어 선임된 대표자는 적법한 종중 대표자로 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제31조[2] 민사소송법 제48조[3] 민법 제31조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결(공1996상, 1232) [1] 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결(공1996상, 9) 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결(공1997하, 2672) 대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44283 판결(공1997하, 3376) [2] 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2654 판결(공1987, 1224) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결(공1993상, 445) 대법원 1993. 1. 26. 선고 91다44902 판결(공1993상, 847) 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결(공1997상, 893) [3] 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결(공1992, 2964) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결(공1995하, 3375) 대법원 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결(공1996상, 939) 대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결(공1996하, 3295) 【전 문】 【원고,피상고인】 의령남씨철산공파종회 (소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 강순원 외 5인) 【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (피고들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동) 【원심판결】 서울고법 1996. 5. 3. 선고 95나24939 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니라고 할 것이고( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결, 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결 등 참조), 종중 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이다( 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결, 1993. 3. 9. 선고 92다42439 판결 등 참조).  한편, 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로( 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결, 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결 등 참조), 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중 대표자를 선임하였다면, 그 선임 결의는 종중총회 결의로서의 효력이 없어 그 선임된 대표자는 적법한 종중 대표자로 볼 수 없다고 할 것이다.  기록에 의하면, 원고는 의령남씨 시조인 영의공의 19세손이며 충장공의 6세손인 철산공(이름은 희, 희)을 공동시조로 한 의령남씨 충장공파 종중의 지파 소종중으로서 공동선조의 분묘 수호와 봉제사, 후손 상호간의 친목 도모 등을 목적으로 하여 자연발생적으로 형성된 종족단체인 사실, 원고는 1976. 1. 30.에 이르러 그 명칭을 '의령남씨 철산공파 소종회'로 정하고 그 회칙을 제정하였는데{갑 제9호증(회칙)은 1981. 1.자로 작성된 것인데 위 1976. 1. 30.자로 제정된 회칙과 동일한 것으로 보인다.}, 그 회칙상 종회의 회원은 정회원과 준회원을 두되 정회원은 철산공의 자손들로 하고 준회원은 정회원의 척분관계인(척분관계인)으로 하며, 정회원과 준회원 모두 그 회원의 의사표시에 의하여 소종회의 회원이 되며 의결권의 행사는 정회원과 준회원 사이에 아무런 제한을 두지 아니하였고, 이에 따라 종회총회에서 준회원도 정회원과 같이 의결권을 행사하여 망 소외 1을 회장으로 선출한 사실, 원고는 위 회칙 제정 이래 1990. 11. 25. 소외 2의 집에서 종회총회를 개최하여 위 회칙을 일부 개정하고 제1심 공동피고 소외 3을 회장으로 선출하였는데 이 때에도 철산공의 자손인 성인 남자들뿐만이 아니라 준회원인 그 부인들도 의결권을 행사한 사실, 또한 1992. 8. 30. 소외 4의 집에서 종회총회를 개최하였는데 그 소집에 있어 당시 회장인 위 소외 3이 아니라 소외 4가 소집 통지를 하였으며 개최된 총회에서 그 회칙(규약)을 일부 개정하고 소외 5를 원고의 회장으로 선출하였는데 위 1990. 11. 25. 총회 때와 마찬가지로 성인 남자들 외에도 준회원인 부인들도 의결권을 행사하고 종원의 부인을 임원으로 선출한 사실, 한편, 원고는 1990. 11. 25. 종회총회에서 그 명칭을 의령남씨 철산공파 종회로 변경하였고, 위 1992. 8. 30. 종회총회에서는 위 규약(회칙의 명칭을 규약으로 변경함) 중 회원에 관한 규정을 철산공의 자손은 자동으로 그 회원이 된다는 등으로 일부 개정한 사실, 그런데 이 사건 소 제기 후 피고들이 원고의 실체 및 대표자인 위 소외 5의 대표권을 다투자 평소 원고 종회에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고, 그 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없었으므로 원고의 연고항존자인 소외 6이 의령남씨 철산공의 후손 중 당시 연락 가능한 성년 이상의 남자 34인에게 1993. 9. 19.자 임시총회 소집을 통보하였고 그 중 26인이 참석(대리권을 위임한 사람도 포함)한 임시총회에서 위 1992. 8. 30.자 종회총회의 규약 개정 등 결의 내용 및 대표자 선임을 참석자 전원 만장일치로 추인하고 다시 그 규약 중 회원에 관한 사항을 철산공의 자손으로서 만 20세 이상의 남성으로 한다라고 개정한 사실을 각 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 원고는 비록 일시적으로 그 구성이나 종회의 운영에 있어 본래의 종중의 본질과는 달리 종원의 부인들을 준회원으로 가입시키고 그들에게도 의결권을 부여하고 또 종회 임원으로까지 선출하였다 하더라도 그것만으로 원고가 고유의 의미의 종중이 아니라 단순한 친목단체에 불과하다고 할 수는 없으나, 위에서 본 바와 같이 위 1976. 1. 30.자로 제정된 종회규약과 위 소외 1이나 소외 3을 원고의 대표자로 선임한 결의도 본래 종원이 아닌 자가 의결권을 행사하여 원고의 종회총회 결의로서 효력이 없는 것이라면 1993. 9. 19. 당시에는 원고에게는 규약은 물론이고 적법한 대표자도 없는 상태에 있었던 것이고, 따라서 평소 원고 종회에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고, 그 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없었으므로 일반 관습에 따라 당시 원고의 종회총회 소집권자는 연고항존자인 위 소외 6이라 할 것이고, 그리하여 위 소외 6이 소집한 종회 임시총회에서 위 1992. 8. 30.자 종회총회의 규약 개정 등 결의 내용 및 대표자 선임을 추인하였다면 위 소외 5는 원고의 적법한 대표자로 선임된 것으로 보아야 할 것이다.  따라서, 원심이 같은 취지에서 위 소외 5를 원고의 적법한 대표자로 볼 수 없다는 취지의 피고의 본안전 주장을 배척한 것은 옳다고 여겨지고, 거기에 종중 대표권 및 총회 소집권자에 관한 법리오해의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 없다.  2, 제2점에 대하여 원심이, 이 사건 각 토지들은 모두 선대로부터 내려온 원고 소유 토지로서 선대 묘소가 있는 임야들은 원고의 선산으로, 그 밖의 토지들은 위토 등으로 일제시대에 종손인 망 소외 7이나 망 소외 8 명의로 사정받았던 것으로서 그 후 위 망인들을 거쳐 그 상속인들인 피고들에게 순차 명의신탁된 것이라고 인정함에 있어 거친 증거의 취사 과정과 판단을 기록에 비추어 검토하여 보면, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증거 없이 사실인정을 하여 경험칙에 어긋난 판단을 하고, 명의신탁의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심의 판단을 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

다. 종중의 성립요건 

종중은 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 그 대수(代數)에 제한이 없으며 2) 종주의 성립을 위하여반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하는 것은 아니고 또한 종중원이 10여명에 불과하다 하여 종중의 성립에 영향을 주는 것도 아니며3), 종주의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 거도 아니라고 한다. 4)  

2) 대판 1994. 11. 11. 94다17772  3) 대판 1992. 2. 14. 91다1172 4) 대판 1995.11. 14. 95다16103

대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결 [소유권이전등기][공1994.12.15.(982),3259] 【판시사항】 가. 종중의 성립에 있어 공동선조와 후손 사이의 대수에 제한이 있는지 여부 나. 소종중이나 지파종중의 실체를 판단하는 기준과 그 명칭 다. 명의신탁자인 종중이 수탁자인 사정명의인에게 실질적인 소유권을 주장할 수 있는지 여부 라. 종중규약이나 관례가 없는 경우, 대표자 선임이나 규약 채택을 위한 종중회의의 결의방법 【판결요지】 가. 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 그 대수에 제한이 없다.  나. 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다.  다. 임야의 사정명의를 수탁받은 자는 대외적으로 토지사정의 법리상 사정으로 인하여 임야의 소유권을 취득한다 하더라도 대내적으로는 명의신탁자에 대한 명의수탁자로서의 지위에 있으므로, 신탁자인 종중은 수탁자인 사정명의인에게 그 임야에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있다.  라. 종중대표자의 선임이나 종중규약의 채택을 위한 종중회의의 결의의 방법은 종중규약이나 종중관례에 따르되 종중규약이나 종중관례가 없을 때에는 종장 또는 문장이 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 찬성으로 결의하는 것이 일반 관습이며, 종중원의 과반수가 출석하여 그 출석자의 과반수가 찬성하여야 유효한 결의로 되는 것은 아니다. 【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제31조 다. 민법 제186조〔명의신탁〕 라. 민사소송법 제48조 【참조판례】 가. 대법원 1992.7.24. 선고 91다42081 판결(공1992,2524) 1992.10.27. 선고 92다30375 판결(공1992,3289) 나. 대법원 1992.5.26. 선고 91다42609 판결(공1992,2006) 1992.12.11. 선고 92다30153 판결(공1993상,454) 다. 대법원 1993.5.25. 선고 92다47694 판결(공1993하,1843) 가. 대법원 1993.3.12. 선고 92다48789 판결(공1993상,1169) 1993.8.24. 선고 92다54180 판결(공1993하,2586) 【전 문】 【원고, 피상고인】 풍산심씨 석홍공파 경서동 종친회 소송대리인 변호사 조영상 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이재성 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.27. 선고 93나32752 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서, 그 대수에 제한이 없고(당원 1992.7.24. 선고 91다42081 판결; 1992.10.27. 선고 92다30375 판결 등 참조), 또한 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 하는 것이다(당원 1992.5.26. 선고 91다42609 판결; 1992.12.11. 선고 92다30153 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고 종중은 소외 1을 시조로 하는 풍산심씨 후손 중 19세인 소외 2(소외 2, 자는 소외 3)의 후손인 소외 4, 소외 5 형제가 인천 서구 경서동의 진포리라는 마을에 정착해 살기 시작한 이후 그 후손들 중 성인 남자들로 구성되어 위 소외 2를 공동시조로 하고 선조의 봉제사, 분묘수호, 위토관리, 종원의 친목도모를 위하여 자연발생적으로 형성된 소문중으로서 이 사건 토지의 사정 당시 이미 존재하고 있었고, 관습에 따라 그 명칭을 ‘소외 2 공파’ 또는 ‘소외 3 공파’라고 하지 않고 23세손인 소외 4의 이름을 따서 ‘석홍공파’라는 이름을 사용하였지만, 이는 위 공동시조로부터 소외 4의 아버지 소외 6에 이르기까지 선조들이 모두 독자로 내려오거나 아들을 낳지 못한 채 죽어서 방계자손이 생기지 않다가 22세 소외 6이 위 소외 4 및 소외 5를 낳은 후 위 소외 5가 6형제를 낳는 등 방계자손이 번창하기 시작하여 현재 위 두사람의 자손들만이 위 종중의 구성원을 이루고 있기 때문에 공식적인 종중이름을 지으면서 자손번창의 시점이 되는 세대의 장손인 소외 4의 이름을 종중 이름에 붙인 것이라고 인정하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.  논지는 원고 종중이 위 소외 2를 공동선조로 하는 종중이라면 위 소외 2의 차손인 소외 7의 후손도 종중원이 되어야 한다는 것이나, 갑 제24호증의 2의 기재에 의하면 위 소외 2의 외아들인 소외 8은 소외 9 및 소외 7의 형제를 두었으나 차남인 위 소외 7은 아들을 낳지 못한 채 사망한 사실이 인정되므로, 위 논지는 받아들일 수 없는 것이다.  따라서 원심판결에는 소론과 같이 종중의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이나, 채증법칙을 위배한 사실오인, 이유모순 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 이 사건 토지가 원고 종중원이던 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14 5인 명의로 사정된 경위, 위 각 토지에 관한 그 동안의 실제 이용상황 내지 관리형태, 최근까지의 피고를 포함한 원고 종중원들의 이 사건 토지에 관한 취급태도, 위 각 토지를 위한 종답 5필지의 관리 및 처분경위, 판시 각 종중 회의의 소집 및 개최경과 등에 비추어 이 사건 토지는 적어도 일정시대 토지사정이 이루어지기 이전에 종중재산으로 마련된 원고 소유의 토지이고, 다만 토지사정 당시 편의상 원고 종중의 각 계파를 대표하는 위 5인 명의로 신탁하여 사정을 받은 것으로 판단하였는바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  또한 임야의 사정명의를 수탁받은 자는 대외적으로 토지사정의 법리상 사정으로 인하여 임야의 소유권을 취득한다 하더라도, 대내적으로는 명의신탁자에 대한 명의수탁자로서의 지위에 있다 할 것이므로 신탁자는 사정명의인 수탁자에게 그 임야에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있는 것이므로(당원 1993.5.25. 선고 92다47694 판결 참조), 원심의 위와 같은 조치가 임야 사정의 추정력에 관한 법리를 오해하였거나 당원의 판례에 어긋난다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  제3점에 대하여 종중 대표자의 선임이나 종중 규약의 채택을 위한 종중 회의의 결의의 방법은 종중규약이나 종중관례에 따르되 종중규약이나 종중관례가 없을 때에는 종장 또는 문장이 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 찬성으로 결의하는 것이 일반 관습이며(당원 1990.4.10. 선고 89다카6102 판결; 1981.9.22. 선고 81다832 판결 등 참조), 종중원의 과반수가 출석하여 그 출석자의 과반수가 찬성하여야 유효한 결의로 되는 것은 아니다.  따라서 원심이 1989.11.24.자 및 1991.5.12.자 원고 종중의 종중회의의 결의를 적법한 것으로 보고, 위 1991.5.12.자 종중회의에서 대표자로 선출된 소외 15를 원고 종중의 적법한 대표자로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 종중회의의 결의방법과 그 효력에 관한 법리를 오해하였거나 당원의 판례에 위반되는 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 종중회의는 종중규약이나 종중관례가 없을 때에는 종중원의 과반수의 출석이 있어야 유효한 결의를 할 수 있다는 것이나, 이는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1992. 2. 14. 선고 91다1172 판결 [토지소유권이전등기말소][공1992.4.1.(917),1005] 【판시사항】  가. 종중의 성립요건과 종중원이 10여 명에 불과하다 하여 그 성립에 영향을 주는지 여부(소극)  나. 부동산의 매매에 있어 부동산등기부상 명의인과 매도인이 동일인인 경우 그 부동산을 매수한 자가 과실 없는 점유자라고 할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하는 집단이 그 선조의 분묘수호와 제사봉행, 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 종중의 성립을 위하여 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하는 것은 아니고, 또한 종중원이 10여 명에 불과하다 하여 종중의 성립에 영향을 주는 것도 아니다.  나. 부동산의 매매에 있어 부동산등기부상 명의인과 매도인이 동일인인 경우에는 등기부상 매도인 명의를 의심할 만한 특별한 사정이 없는 한 그 부동산을 매수한 자는 과실 없는 점유자라고 할 것이다. 【참조조문】 가. 민법 제31조 나. 민법 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1991.8.27. 선고 91다16525 판결(공1991,2428) 1991.10.11. 선고 91다24663 판결(공1991,2713) 1991.11.26. 선고 91다31661 판결(공1992,294) 나. 대법원 1983.3.8. 선고 80다3198 판결(공1983,646) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박정서 【피고, 상고인】 피고 1 외 15인 피고인들 소송대리인 변호사 김태청 외 7인 【원심판결】 서울고등법원 1990.12.4. 선고 89나26811 판결 【주 문】 원고들의 상고와 피고 1내지 9, 16의 상고를 모두 기각한다. 각 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하는 집단이 그 선조의 분묘수호와 제사봉행, 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 종중의 성립을 위하여 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중 규약이 있어야 하는 것은 아니고( 당원 1991.6.14. 선고 91다2946 판결; 1991.8.27. 선고 91다16525 판결 각 참조), 또한 종중원이 10여명에 불과하다 하여 종중의 성립에 영향을 주는 것도 아니다 .  원심은 거시의 증거들에 의하여 그 판시 제7 부동산은 전주이씨 ○○대군의 12대손인 이 해(한자생략 )를 공동시조로 하는 후손들로 이루어진 전주이씨 ○○대군 12대손 해종중 또는 전주이씨 ○○대군공파 12대손 이해소종중, 전주이씨 ○○대군공파 이해종중 등 여러 이름으로 불리우는 종중의 소유라고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 옳고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 종중의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여 원심은 그 판시의 제1 내지 제7 부동산이 임야사정당시에 소외 1 명의로 사정되었음으로 그것이 동인이 소유자로 추정된다고 판시하면서 그 중 제7 부동산은 위 종중의 소유로서 임야사정 당시에 종중원인 위 소외 1에게 명의신탁한 사실을 인정하였는바, 이를 위하여 거친 원심의 증거취사과정을 기록에 비추어 살펴보면 이는 정당하고, 위 종중의 시조인 이해의 분묘가 논지가 지적하는 바와 같이 이 사건 부동산이 아닌 곳에 위치하고 있다거나, 종중이 위 부동산을 종손이 아닌 종중원의 이름으로 사정받음으로써 그에게 명의신탁하였다하여 그 소유권의 귀속에 어떠한 영향이 있는 것이 아니다. 원심판결에는 소론과 같은 이유모순의 위법이나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  제3점에 대하여 부동산의 매매에 있어 부동산등기부상 명의인과 매도인이 동일인인 경우에는 등기부상 매도인 명의를 의심할 만한 특별한 사정이 없는 한 그 부동산을 매수한 자는 과실 없는 점유자라고 할 것이다( 당원 1983.3.8. 선고 80다3198 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 거시의 증거에 의하여 피고 10, 피고 11이 각 등기부상의 전소유자인 피고 16으로부터 원심판시의 제2, 제3의 부동산을 그를 정당한 소유자로 믿고 각 매수하여 점유한 사실을 인정한 후 피고 10, 피고 11의 점유가 과실 없는 점유라고 판단하였음은 정당하고 거기에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다거나 등기부취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이있다 할 수 없다. 이점에 관한 논지도 이유 없다.  2. 피고 1 내지 9 및 16의 소송대리인 변호사 1의 상고이유를 본다(피고6 ,16의 소송대리인 변호사 2 및 같은 피고 본인들이 제출한 각 상고이유서는 제출기한 도과 후에 제출되었으므로 변호사 1의 위 피고들을 위한 상고이유를 보충하는 범위에서만 본다). 원심이 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 원심판시 제1 내지 제7 부동산에 관하여 경료된 피고 16 명의의 각 소유권보존등기는 동 피고가 위 부동산을 매수하거나 다른 이유로 사실상의 소유자가 된 일이 없음에도 허위의 보증서와 확인서에 의하여 경료된 원인무효의 등기라고 판시함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보니 이는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 자유심증주의의 법리오해 또는 판결에 이유를 명시하지 아니한 위법 등이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 피고 1, 2, 3 본인들의 상고이유를 본다. 원심판시 별지목록 기재 제1 부동산에 관하여 경료된 피고 16 명의의 소유권보존등기가 허위의 보증서에 기하여 경료된 것으로 인정한 원심의 조치가 정당함은 위 2.에서 설시한 바와 같고, 그 밖에 논지가 주장하는바 취득시효에 관한 점은 당심에서 비로소 주장하는 사항으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.  4. 원고들 및 피고 1 내지 9, 16의 상고는 이유 없으므로 모두 기각하고 각 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결 [소유권이전등기][공1996.1.1.(1),9] 【판시사항】  [1] 종중의 성립요건  [2] 종중재산임을 주장하는 자가 입증하여야 할 내용, 방법 및 그 정도 【판결요지】 [1] 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아니다.   [2] 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장·입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장·입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고 그 설정 경위의 입증은 간접사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건사실을 추정할 수 있으면 족하다 【참조조문】 [1] 민법 제31조 [2] 민사소송법 제261조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1991. 6. 14. 선고 91다2946, 2953 판결(공1991, 1920) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결(공1993상, 445) [1] 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다1172 판결(공1992, 1005) 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다46533 판결(공1992, 1593) [2] 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다48820 판결(공1995하, 2750) 【전 문】 【원고,피상고인】 분성배씨 낙원제공(휘문범)파 15세손 중강(김해녹산)문중회 (소송대리인 변호사 배종근) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이인수 외 1인) 【원심판결】 부산고등법원 1995. 2. 16. 선고 93나7495 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아니라 할 것이다( 당원 1991. 6. 14. 선고 91다2946, 2953 판결, 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결 각 참조).  원심은, 원고 문중은 분성배씨 7세 낙원제공 소외 1의 15세 후손인 소외 2를 중시조로 하는 문중으로서, 원고 문중원들은 이 사건 임야를 비롯한 여러 필지의 임야에 설치되어 있던 선조들의 분묘에 성묘를 하고 시제를 지내는 등 이를 관리해 오던 중, 1990. 음력 8월경에 이르러 총회를 열어 문중규약을 제정하였고 그 규약에 따라 소집된 1991. 9. 11.자 문중총회에서 소외 3을 원고 문중의 대표자인 회장으로 선출하였으며, 위 소외 3은 1992. 8. 30.자 문중총회에서 유임되었다고 인정한 다음, 원고 문중은 소종중으로서의 실체를 가지고 위 소외 3은 원고 문중의 적법한 대표자라고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 원심이 설시한 증거 관계를 기록과 대조하여 검토해 보면, 원심의 위 인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장·입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장·입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고 그 설정 경위의 입증은 간접사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건사실을 추정할 수 있으면 족하다 할 것이다(위 당원 1991. 6. 14. 선고 91다2946, 2953 판결 및 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결 각 참조).  원심은, 이 사건 임야는 1917. 11. 30. 나라 명의로 사정되었다가, 1932. 2. 26. 토지대장상 피고의 망부인 소외 4 앞으로 소유권 이전이 된 바 있었는데, 이 사건 임야에는 원고 문중의 선조들인 피고의 증조부 소외 5 부부와 소외 5의 5남인 소외 6, 소외 5의 3남 소외 7의 아들인 소외 8의 분묘가 설치되어 있고, 그 인근에 소외 5의 장남으로서 피고의 조부모인 소외 9 부부, 소외 5의 형 소외 10의 차남 소외 11 부부의 묘가 설치되어 있는 사실, 원고 문중은 1990. 가을 경까지 소외 12로 하여금 원고 문중의 위토인 김해시 ○○동 (지번 1 생략) 전 962㎡를 경작하게 하는 대신 이 사건 임야와 문중 소유의 (지번 2 생략)임야(시조인 소외 2의 처의 묘가 설치되어 있다)를 관리하게 해 왔고, 원고 문중원들은 이 사건 임야와 위 (지번 2 생략) 임야 및 또 다른 원고 문중 소유의 임야인 김해군 △△면 □□리 (지번 3 생략) 임야(시조 소외 2의 묘가 설치되어 있다)에 설치된 선조들의 분묘에 모여 성묘를 하고 제사를 지내는 등 이를 수호해 온 사실, 이 사건 임야에 설치된 분묘의 위토인 위 (지번 1 생략) 전은 이 사건 임야에 의하여 둘러싸여 그 복판에 위치하고 있는 사실 등을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정은 모두 정당하다 할 것이고, 위 인정사실에 더하여 기록에 의하면, 이 사건 임야에 원고 문중원의 묘를 설치한 것은 상고논지가 주장하듯이 피고의 증조부모의 묘가 처음이 아니라, 그보다 훨씬 앞서 1907.경 사망한 시조의 장남인 소외 13의 묘와 1928.경 사망한 위 소외 11의 묘도 모두 이 사건 임야에 설치하였는데, 각 설치 당시 이 사건 임야의 경계에 착오를 일으켜 실제로는 위 두 묘소 모두 이 사건 임야의 인근에 설치되어 있는 사실(1981. 작성된 족보에도 이 사건 임야인 두곡산에 설치되어 있는 것으로 표시되어 있다)이 인정되므로, 원고 문중이 이 사건 임야를 피고의 망부 소외 4의 명의로 신탁하였다고 판단한 원심의 조치는 위에서 본 법리에 비추어 정당하다 할 것이고, 거기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 논리칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

 

3. 종중의 종류 

가. 대종중과 소종중 

종중에는 공동선조를 정한느 방법에 따라 대종중 쪼는 소종중으로 구별된다. 종중은 공동선조를 누구로 하는냐에 따라 종중 안에 무수한 소종중이 있을 수 잇으므로 어느 종중을 특정앟고 그 실체를 파악함에 잇어선느 그 종주의 공동서노가 누구이나가 가장 중요한 기준이 된다. 종중을 표시함에는 관습상 대종중에 있어서는 강릉최씨종중, 전주이씨종중, 안동김씨종중 등과 같이 곤봔 및 성씨를 표시하는 것이 통례이고, 소종중 내지 지파종중을 표시함에는 그 본관 및 성씨 외에 그 파조(派祖)인 자의 관직명, 봉호, 별호 또는 그 거주지명 등에 본명을 첨가하여 안동권씨사련공파종중, 풍산유서애파종중과 같이 표시하는 것이 통례이다. 

 

나. 종중과 문중 

종중과 문중은 같은 의미이나 문중은 특히 소규모의 종중, 즉 계고조(繼高祖) 이하의 종중을 지칭하는 경우가 많다. 이를 엄격하게 구별한다면 문중, 즉 일문(一門)은 일족의 분파로서 대개 유복친의 범위, 즉 계고조 이하의 종중을 지칭하는 것이 보통이다.  

 

4. 고유의미의 종중 

고유의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자 (대법원 2005.7.21. 2002다1178 전원합의체판결로 "성과 본을 같이 하는 후손"으로 변경됨)는 당연히 종중원이 되며, 그 중 일부 종중원을 임의로 그 종중원에서 배제할 수 없는 것이므로, 종중총회의 결의나 규약에서 일부 종중원의 자격을 임의로 제한하였다면 그 총회의 결의나 규약은 종중의 본질에 반하여 무효이다. 공동선조의 후손 중 특정지역 거주자나 지파 소속 종중원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로 볼 수 없으며 종중유사의 권리능력 없는 사단이 될 수 있을 뿐이1) 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체도 종중유사의 단체에 불과하고 고유의 의미ㅢ 종중은 될 수 없다. 2) 

1) 대판 1995. 9. 15. 94다49007 ; 대판 1996. 10. 11. 95다34330  2) 대판 2002. 4. 12. 2000다16800

대법원 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결 [소유권이전등기][공1995.10.15.(1002),3375] 【판시사항】 가. 종중규약의 일부 조항이 종중의 본질에 반한다 하여 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수 있는지 여부 나. 고유 의미의 종중의 의의 및 그 판단 기준 다. 원고 종중이 이전부터 내려오던 종중을 조직화한 것이라는 주장을 배척하고 종중 유사의 단체라고 본 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 가. 고유 의미의 종중이라면 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 할 것이므로, 종중규약의 일부 조항이 종중의 본질에 반한다 하여 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수는 없다.  나. 일반적으로 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 구성되는 자연발생적인 종족집단체를 말하는 것이라 할 것이므로 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 한다.  다. 원고 종중이 이전부터 내려오던 종중을 조직화한 것이라는 주장을 배척하고 종중 유사의 단체라고 본 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 민법 제31조, 제48조 【참조판례】 가.나. 대법원 1989.6.27. 선고 87다카1915,1916 판결(공1989,1132) 1992.9.22. 선고 92다15048 판결(공1992,2964) 나. 대법원 1991.8.27. 선고 91다16525 판결(공1991,2428) 1992.4.24. 선고 92다2899 판결(공1992,1684) 【전 문】 【원고, 상고인】 담양전씨 경은파 맹련공 유곡종중 소송대리인 변호사 최재호 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 오세도 외 1인 【원심판결】 대구지방법원 1994.9.16. 선고 93나16992 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 그 거시 증거에 의하여, 담양전씨 경은파 맹련공의 자손으로서 점촌시 및 근방에 본적을 둔 호주인 사람들의 일부인 소외인 외 13인이 1992.7.26. 선조의 분묘 수호, 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 맹련공의 자손 중 점촌시 및 근방에 본적을 둔 호주를 구성원으로 한 단체를 새로 조직하기로 결의하여 종중규약을 마련하고 전도진을 대표자로 선출하고, 위 맹련공의 자손 중 연고 항존자인 소외인(족보상 성명 ○○○)이 1993.4. 다시 위 맹련공의 후손 중 연락이 가능한 성년남자들에게 종중총회 소집통지를 하여 1993.4.25. 통지를 받은 자 중 38명(원심의 28명은 오기로 보인다)이 모여서 위 1992.7.26.에 합의한 내용을 추인함과 동시에 이 사건 소를 제기하기로 결의한 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 원고 종중은 위 맹련공의 후손 중 성년 남자 전원을 구성원으로 한 자연발생적인 종족단체로서의 종중은 아니고 위 맹련공의 후손 중 점촌시와 그 근방에 본적을 둔 호주인 자들을 구성원으로 하여 인위적으로 창설·조직된 종중에 유사한 단체라고 판단하고, 원고 종중이 이 사건 부동산을 피고에게 명의신탁하였다고 하여 그 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 구하는 이 사건 청구에 대하여, 원고가 명의신탁에 의하여 경료되었다고 주장하는 소유권이전등기는 원고 종중이 비로소 조직·결성된 1992.7.26.보다 훨씬 전에 이루어졌음에 비추어 그 주장을 받아들일 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  원심판결 이유를 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 종중은 고유 의미의 종중은 아니고 위와 같이 인위적으로 창설·조직된 종중에 유사한 단체라고 판단한 것은, 종중규약(갑 제5호증) 제3조가 "본 종중은 담양전씨 경은파 맹련공의 자손으로서 점촌시 및 근방에 본적을 둔 호주로 구성한다"라고 규정함으로써 공동선조의 후손 중 종원의 자격을 임의로 제한한 것을 그 판단의 중요한 기준으로 삼은 듯하다.  그러나, 기록에 의하면, 원고 종중을 조직함에 있어 위 맹련공의 후손들 중 통지 가능한 성년 남자 53명 전원에게 종중총회 소집통지를 하였다는 것이고, 맹련공의 후손인 성년 남자 중 종중규약 제3조에 의하여 종원 자격을 제한한 사례를 찾아볼 수 없는 점에 비추어 위 종중규약이 종원 자격을 임의로 제한하였다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 만약 원고 종중이 고유 의미의 종중이라면 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 할 것이므로(대법원 1992.9.22. 선고 92다15048판결 참조), 종중규약 제3조가 종중의 본질에 반한다 하여 원고 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수는 없는 것이다 일반적으로 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 구성되는 자연발생적인 종족집단체를 말하는 것이라 할 것이므로 원고 종중이 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 원고중중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격기준, 종중규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이 사건에 있어서, 기록에 의하면, 원고는 점촌시 유곡동에 처음 입향한 선조인 위 맹련공을 공동선조로 한 후손들 사이에 이전부터 종중 재산을 보유하고 선조들의 분묘를 설치, 관리하며 제사와 시제를 지내오는 증 종중이 성립하여 있었으며 이 종중을 담양전씨 경은파 종중으로 불러왔는데, 종중의 부동산을 명의신탁받은 피고가 그 반환을 거부하는 사태가 발생하여 이를 조직화할 필요성이 생겨 종중총회를 거쳐 명칭을 변경하고 성문의 규약을 제정한 것이 원고 종중이라고 주장하고, 그 주장을 뒷받침하는 것으로서 원심이 배척하지 아니한 증거들을 제출하고 있으므로, 이에 의하면 원고 종중은 이전부터 내려오던 종중을 조직화한 고유 의미의 종중이라고 볼 여지가 있다고 보여진다.  따라서 원심으로서는 원고 종중의 실체에 관하여 더 심리하여 이를 밝힌 다음 이 사건 부동산의 명의신탁 여부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원고 종중이 새로이 창설된 종중 유사의 단체라고 속단하여 원고의 청구를 기각하고 만 것은, 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 종중에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결 [등기명의인표시변경][공1996.11.15.(22),3295] 【판시사항】  [1] 고유 의미 종중에서 종중원의 자격을 특정 지역 거주자나 특정 지파 소속 종중원으로 제한할 수 있는지 여부(소극) [2] 일부 종중원을 배제하고 개최된 종중총회에서 선임된 대표자에 의해 제기된 소의 적부(소극) 【판결요지】 [1] 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 종중원이 되는 것이며 그 중 일부 종중원을 임의로 그 종중원에서 배제할 수 없는 것이므로, 종중총회의 결의나 규약에서 일부 종중원의 자격을 임의로 제한하였다면 그 총회의 결의나 규약은 종중의 본질에 반하여 무효이고, 공동선조의 후손 중 특정 지역 거주자나 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 지역 거주자나 지파 소속 종중원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 될 수 있을 뿐이다.  [2] 전체 종중원에게 소집통지를 하지 않고 개최된 종중총회의 결의에 따라 이사회에서 행한 대표자 선임결의는 무효이므로, 그 대표자에 의해 제기된 소는 부적법하다.  【참조조문】 [1] 민법 제31조, 민사소송법 제48조[2] 민법 제31조, 민사소송법 제48조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16525 판결(공1991, 2428) 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결(공1992, 2964) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다30153 판결(공1993상, 454) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결(공1995하, 3375) 대법원 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결(공1996상, 939) 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다12566 판결(공1996하, 2841) 【전 문】 【원고,상고인】 광산김씨참의공중균파종중 【피고,피상고인】 광산김씨참의공중균계원파종중 (소송대리인 변호사 이영준 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 7. 선고 94나23038 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 소외 4의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 종중원이 되는 것이며, 그 중 일부 종중원을 임의로 그 종중원에서 배제할 수 없는 것이므로 종중 총회의 결의나 규약에서 일부 종중원의 자격을 임의로 제한하였다면 그 총회의 결의나 규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 보아야 할 것이고, 공동선조의 후손 중 특정 지역 거주자나 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없는 것이므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 지역 거주자나 지파 소속 종중원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 될 수 있을 뿐이라는 것이 당원의 확립된 견해이다( 당원 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결, 1992. 12. 11. 선고 92다30153 판결, 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16525 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거를 종합하여 원고 종중은 광산김씨의 시조인 흥광(흥광)의 19대손으로서의 참의공을 지낸 중균을 공동선조로 하여 그 후손으로 이루어진 고유 의미의 종중으로서 그 거주지역에 따라 ○○파, △△파, □□파의 3개 지파로 구성되어 있는데 1980년경까지는 위 3개 지파가 통합된 대표자나 규약이 없이 각 지파별로 별도의 조직을 갖추고 활동을 하여 오다가 1980. 6. 14. 위 3개 지파가 모두 참여한 가운데 총회를 소집하여 종중 명칭을 정하고, 회장으로 □□파인 소외 1을 선출한 사실, 원고 종중은 1988. 7. 20. 종중 명칭을 현재의 광산김씨참의공중균파종중으로 변경하였는데, 위 소외 1이 주축이 되어 소외 거성주택 주식회사를 상대로 제기한 소유권이전등기말소 소송의 결과에 대하여 불만을 품은 위 ○○파와 △△파 종중원들이 중심이 되어 임시총회를 소집하고 종중 명칭을 광산김씨참의공중균계원파종중으로 변경하는 한편 회장인 위 소외 1을 불신임하고 소외 2를 회장으로 선출한 사실, 그러자 위 □□파는 소외 3으로 하여금 □□파에 속하는 종원들에게만 총회의 소집통지를 하게 하고 그에 따라 소집된 1991. 3. 24. 자 임시총회에서 원고 종중원의 자격을 ○○파와 △△파를 제외한 □□파만으로 제한하는 한편, 이사회에서 회장을 선출한다는 내용의 규약을 만든 후 이에 따라 소집된 이사회에서 소외 4를 회장으로 선임한 사실, 원고 종중의 회장이던 소외 1은 1991. 2. 4. 사망하였고, 위 1991. 3. 24. 총회소집 당시 시행되던 원고 종중의 규약에 의하면, 회장의 유고시에는 선임 부회장이 그 업무를 대행하도록 되어 있고, 당시의 수석 부회장은 소외 2이었던 사실을 각 인정한 다음, 원고 종중의 위 1991. 3. 24. 자 임시총회는 적법한 소집권자가 아닌 소외 3에 의하여 소집되었고, 위 ○○파와 △△파의 종중원들이 원고 종중을 탈퇴하였다고 인정할 증거도 없을 뿐만 아니라 원고 종중과 같은 고유의 의미의 종중의 경우 종중원의 자격을 박탈한다든지 종중원이 종중을 탈퇴할 수 없는 것이므로, 결국 위 임시총회는 원고 종중의 전체 종중원에게 소집통지를 하지 아니한 하자가 있다 할 것이므로 위 위법한 종중총회의 결의에 따른 이사회에서 소외 4를 대표자로 선임한 것은 효력이 없고, 따라서 위 소외 4에 의하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.  기록에 의하여 살펴보면, 위 1991. 3. 24. 자 임시총회가 적법하게 소집되지 아니하였으므로 그 임시총회의 결의에 기하여 선임된 위 소외 4는 원고의 적법한 대표자가 아니라고 한 원심의 인정 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진, 종중의 관습에 관한 법리나 판례에 위반된 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제99조, 제98조 제2항을 각 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다16800 판결 [소유권이전등기][공2002.6.1.(155),1073] 【판시사항】 [1] 고유의 의미의 종중의 의의  [2] 원고 단체의 성격 및 실체에 관한 주장이 불명확한 부분이 있지만 전체적으로 보아 소제기시부터 종중 유사단체로 주장한 것으로 볼 수 있다고 한 사례  【판결요지】  [1] 고유의 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다.  [2] 원고가 고유의 의미의 종중과 종중 유사단체의 성격 구분을 제대로 하지 못하고, 그 구성원의 범위에 관하여 다른 주장을 하고 원고 단체의 성격 및 실체에 관하여 일부 부적절한 주장을 한 일이 있었다 하여도 원고는 큰 눈으로 보아 처음부터 원고 단체의 성격 및 실체를 공동 선조의 후손들 중 특정 지역에 거주하는 자들로 구성된 종중 유사단체라고 볼 수 있는 주장을 하여 왔다고 봄이 상당하고 그 구성원에 관한 주장의 변화가 있었다 하여 그 실체가 종중 유사단체라고 하는 사실관계의 기본적 동일성까지 상실되게 한 것은 아니라고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제31조[2] 민법 제31조, 민사소송법 제48조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결(공1992, 2964) [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다53955 판결(공1994상, 1656) 대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결(공1998상, 205) 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결(공1999상, 864) 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다14228 판결(공1999하, 1934) 【전 문】 【원고,상고인】 상산김씨락성군파 이천종중회 (소송대리인 변호사 김상원) 【피고,피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 서울고법 2000. 2. 11. 선고 99나1538 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고는 원고 단체가 상산김씨의 시조인 김수(김수)의 11세손인 락성군 선치를 중시조로 한 상산김씨 락성군파 종중의 소종중으로서 위 김수의 20세손으로서 이천 지역에 처음으로 터를 잡고 뿌리를 내린 연천공 항(항)을 공동선조로 하여 그 후손들이 매년 음력 10. 10. 위 김항과 그의 아들인 동직, 동급의 시제를 지내오면서 상호친목을 도모할 목적으로 자연적으로 구성된 종중이라고 주장하나, 연천공 항을 공동선조로 하는 종중이 실재함을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 사건 소는 실재하지 않는 종중으로서 당사자능력이 없는 자가 제기한 소로서 부적법하고, 비록 원고가 원심에 이르러 원고 단체가 락성군을 공동선조로 하는 종중 또는 락성군 대에서 두 갈래로 나누어 내려온 연천공의 후손을 중심으로 락성군의 다른 지파 후손을 포함하여 주로 이천, 여주, 성남, 용인 등 지역을 중심으로 거주하는 종원들로 구성된 종중유사단체라는 주장을 하기는 하였으나, 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으며, 원고 단체의 실체를 고유한 의미의 종중에서 위 주장과 같은 종중유사단체로 변경하는 것 또한 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.  2. 그러나 원심이 위와 같이 원고 단체의 성격에 관한 애초의 원고의 주장을 고유의 의미의 종중으로만 파악하고 그 실체를 인정할 증거가 없다고 판단하고, 원고 단체의 성격이 종중 유사의 단체라는 원고의 주장은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없다고 판단하여 원고의 당사자능력을 부정한 것은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.  기록에 의하여 원고 단체의 성격에 관한 원고 주장의 변천 과정을 살펴보면, 원고는 ① 소장에서는, "원고 종중은 상산김씨 종중 중 20세 김항을 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중이다."고 주장하면서도(기록 10면), 원고의 명칭은 '상산김씨 이천종중회'라고 하면서, 원고의 명칭을 '상산김씨 이천종중회'로 하여 등록번호를 부여받은 종중 등록번호등록증명서(갑 제5호증)을 제출하였다가, ② 이에 피고들이 원고 종중은 실재하지 않고 본 소송을 위하여 급조된 종중이라는 취지의 주장을 하자, 1998. 2. 12.자 준비서면에서는, "원고 종중은 대종중인 상산김씨 락성군파 종중 최초로 이천지역에서 터를 잡고 뿌리를 내린 20세 김항을 중시조로 한 후손들이 조상 대대로 매년 음력 10. 10.에 모여 이 사건 임야상에 설치된 중시조 김항과 그의 아들인 김동직, 김동급의 시제를 지내고 상호 친목을 도모할 목적으로 자연적으로 구성된 종중"이라고 주장하면서도(기록 94면), 같은 날자 '원고 표시 변경신청서'에서는 원고 명칭을 '상산김씨 이천종중회'에서 '상산김씨 락성군파 이천종중회'로 표시하고, 그 이유를 "상산김씨 락성군파 이천종중회와 상산김씨 이천종중회는 상산김씨 종중 중 20세 김항을 중시조로 하여 구성된 동일한 종중으로서, 원래부터 상산김씨 락성군파 이천종중이었는데, 실무자의 착오로 이중으로 상산김씨 이천종중회라는 명칭으로 등록해서 상산김씨 이천종중회는 등록말소될 처지에 있는 무효의 등록이므로 그 표시를 변경하고자 한다."고 주장하였고(기록 99면), 그 후 소집자의 명칭을 '상산김씨 이천종중회'로 하고, 소집 범위를 '이천근역 상산김씨'라고 기재하고 있는 원고 종중회의 소집통지문(갑 제10호증의 1 내지 11) 등을 증거로 제출하였다가, ③ 그 후 1998. 7. 2.자 준비서면에서, '원고 종중의 내력'이라는 제목으로, "원고 종중은 이 사건 임야상에 설묘된 김항 및 그의 아들인 김동직, 김동급의 후손들이 누대로 매년 음력 10. 10. 위 묘소를 찾아 시제를 지내면서 자연발생적으로 형성되어 내려오다가 1980년대에 들어서면서 임원을 선출하여 조직을 정비하였다."라고 다시 주장하였고(기록 175면), ④ 원고의 대표자 소외인이 적법한 대표자가 아니라는 이유로 원고의 소를 각하하는 1심판결이 선고된 후, 항소심에 들어와, 원고 종중회의 규약(갑 제18호증의 1)을 제출하였는데, 그 규약에는 원고 회원의 자격을 '이천근역 및 서울지역 거주 락성군 후손'으로 한정하는 취지로 규정되어 있었으며, ⑤ 그 후 원심법원이 원고의 명칭에 대하여 석명을 구하자, 1999. 4. 12.자 준비서면에서는 다시, "원고 종중의 정식 명칭은 상산김씨 락성군파 이천종중회인데, 종원들 누구나 락성군파에 속해 있음이 현저한 사실이어서, 편의상 이를 생략한 채 상산김씨 이천종중회라고도 표기했으므로, 둘 다 호칭되었으나 어떻게 호칭되든 그 실체는 하나의 종중이었다."고 주장하고(기록 389면), 위 1998. 2. 12.자 준비서면과 동일하게 원고 종중이 김항을 중시조로 한 후손들로 자연적으로 구성된 종중이라는 취지로 주장하였다가(기록 390면), ⑥ 피고들이 원고 종중의 실체 및 종중의 공동선조를 부인하고 원고 종중은 한성좌윤공의 후손들로 구성된 종중이라고 다투자, 1999. 9. 7.자 준비서면에서, "원고 종중은 주로 이천, 여주, 성남, 용인 등 지역을 중심으로 하여 거주하면서 위 연천공을 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중이다. 한성좌윤공 후손으로 된 종중이 아니다."라는 취지로 주장을 일부 변경하였다가(기록 561 내지 562면), ⑦ 이에 피고가 다시 개개의 종원명부와 대조하면서 원고 단체에는 연천공의 후손이 아닌 구성원이 있다고 주장을 하자, 그 때서야 2000. 1. 6.자 준비서면에서, "원고 종중의 실체"라는 제목으로, "원고 종중은 상산김씨의 시조인 김수의 11세 손인 락성군파의 9세 후손 되는 20세 김항의 후손들을 중심으로 하여 경기 이천지역을 중심으로 한 기타 여주, 용인, 양평, 성남 등지에 거주하는 락성군파의 다른 후손들까지 참여하여 자연발생적으로 형성되어 온 종중이다. 따라서 김항의 후손들이 중심이 되기는 하였으나 오로지 김항의 후손들로만 구성된 종중이 아니다."(기록 767면)라고 주장한 사실을 알 수 있다.  위 사실에 따르면 2000. 1. 6.자 준비서면 이전에는 원고가 연천공 김항의 후손들만 그 구성원인 것처럼 주장하고, 또 1999. 9. 7.자 준비서면 이전에는 원고 단체가 고유의 의미의 종중인 것처럼 주장을 한 것으로 볼 여지가 있어 보이기는 한다.  그러나 고유의 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다 할 것이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결 참조).  위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고는 위에서 본 바와 같이 이 사건에서 원고가 고유의 의미의 종중이라는 취지로 해석될 여지 있는 주장을 해 온 일이 있었기는 하지만, 이 사건 소를 제기하면서부터 원고 단체의 명칭을 단순하게 "상산김씨 락성군파 '종중'"이나 "연천공파 '종중'"이라고 하지 아니하고, 또 '연천공파'라는 이름을 원고 단체의 명칭에 포함시킨 적도 없으며, 줄기차게 '상산김씨 이천종중회' 또는 '상산김씨 락성군파 이천종중회'라고 하여, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만이 그 구성원임을 나타내고 있어서 원고 단체가 고유의 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 단체임을 쉽게 인식할 수 있고, 그 구성원의 범위가 연천공의 후손에 한정되지 아니한다고 볼 수 있는 명칭을 사용하여 온 점 및 원고 단체의 회원을 이천 근역에 거주하는 상산김씨 락성군 후손으로 명백히 하고 있는 소집통지서 및 종중규약 등을 제출하고 있는 점에 비추어, 원고가 고유의 의미의 종중과 종중유사단체의 성격 구분을 제대로 하지 못하고, 그 구성원의 범위에 관하여 다른 주장을 하고 원고 단체의 성격 및 실체에 관하여 일부 부적절한 주장을 한 일이 있었다 하여도 원고는 큰 눈으로 보아 처음부터 원고 단체의 성격 및 실체를 상산김씨 락성군의 후손들 중 이천 근역에 거주하는 자들로 구성된 종중유사단체라고 볼 수 있는 주장을 하여 왔다고 봄이 상당하고 그 구성원에 관한 주장의 변화가 있었다 하여 그 실체가 종중유사단체라고 하는 사실관계의 기본적 동일성까지 상실되게 한 것은 아니라고 보아야 할 것이다.  그렇다면 원심이 그 당사자표시에서 드러나는 상산김씨 락성군의 후손들 중 이천 근역에 거주하는 자들로 구성된 종중유사단체가 실재할 수 있다는 점을 간과하고 고유의 의미의 종중만을 상정하여 석명권의 행사를 제대로 하지 못한 채 그러한 종중이 인정된다고 볼 증거가 없거나 원고 단체의 성격이 종중유사단체라는 원고의 주장을 당사자변경으로 파악하여 이를 허용할 수 없다고 판단한 것은 종중 혹은 종중유사단체의 의의에 관한 법리를 오해하였거나 당사자의 주장을 오해하여 심리를 다 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 제1점은 그 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

 

  가. 고유의미의 종중의 실체판단 기준 (공동시조) 

종중의 실체는 봉제사의 대상인 공동시조를 기준으로 하여 판단하여야 한다. 소중중이나 지파종중의 경우에 그 종중이 어떠한 종중인가느 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 그성원이 ㄴ후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다. 1) 

1) 대판 1996. 7. 30. 95다14794 ; 대판 1996. 8. 23. 96다20567

대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 [소유권확인][공1996.9.15.(18),2630] 【판시사항】 [1] 멸실된 지적공부가 복구되지 아니하여 지적공부에 등록되지 아니한 토지에 대한 소유권확인의 이익 유무(소극) [2] 소종중이나 지파종중의 실체를 판단하는 기준 [3] 구 수복지역내소유자미복구임야의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의해 마쳐진 보존등기의 추정력과 이를 번복하기 위한 입증 내용 및 정도 【판결요지】 [1] 지적공부에 등록되지 아니한 임야는 달리 특별한 사정이 없는 한 일응 토지로서 존재하지 아니하거나 특정할 수 없어, 이러한 임야에 대한 소유권 확인청구는 확인의 이익이 있다고 할 수 없고, 한 필지의 임야가 두 필 이상의 임야로 분할되어 구 지번 표시에 의하여 분할 전 임야를 특정할 수 있다고 하여도 분할 후의 임야에 대하여 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수는 없는 것이니, 구 지번이 있다고 하더라도 그 목적물이 특정되었다고 할 수 없다.  [2] 종중이라 함은 원래 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 그 선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성된 자연발생적인 종족집단체이므로, 소종중이나 지파종중의 경우에도 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동 시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘 관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다.  [3] 구 수복지역내소유자미복구임야의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 할 것이고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니나 적어도 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하여야 한다.  【참조조문】 [1] 지적법 제3조[2] 민법 제31조[3] 민법 제186조, 구 수복지역내소유자미복구임야의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효) 제4조, 제15조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결(공1984, 699) 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다2202 판결(공1992, 2531) [2] 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결(공1994하, 3259) 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결(공1995하, 2378) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결(공1995하, 3375) [3] 대법원 1994. 10. 21. 선고 93다12176 판결(공1994하, 3063) 대법원 1995. 12. 12. 선고 94다52096 판결(공1996상, 356) 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 김수연) 【피고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 9인 (피고들 소송대리인 동방종합법률사무소 담당변호사 이승빈 외 4인) 【원심판결】 서울민사지법 1995. 2. 15. 선고 92나35171 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 지적공부에 등록되지 아니한 임야는 달리 특별한 사정이 없는 한 일응 토지로서 존재하지 아니하거나 특정할 수 없어, 이러한 임야에 대한 소유권확인청구는 확인의 이익이 있다고 할 수 없고( 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다2202 판결 참조), 한 필지의 임야가 두 필 이상의 임야로 분할되어 구 지번 표시에 의하여 분할 전 임야를 특정할 수 있다고 하여도 분할 후의 임야에 대하여 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수는 없는 것이니 구 지번이 있다고 하더라도 그 목적물이 특정되었다고 할 수 없다( 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결 참조).  한편, 어느 임야에 대하여 소유권이전등기가 경료되어 있는데 그 토지의 지적공부가 현재 관리청에 비치되어 있지 않은 경우 위 이전등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 봄이 상당하고( 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결 참조), 또한 임야를 분할하기 위해서는 우선 임야도상에 그 분할될 임야 부분을 분할하고 새로이 임야대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 분할된 임야에 대한 임야대장 및 임야도도 존재하고 있었다고 봄이 상당하다( 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결).  원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 판시 제1목록 기재 제3임야[경기 파주군 (주소 1 생략) 임야 13정 3단 9무보]와 위 임야로부터 분할된 판시 제2목록 기재 5필지[(주소 2 생략) 임야로 그 지적 합계는 4정 4무보임]의 각 임야는 6·25 사변 당시 지적공부와 등기부가 모두 멸실된 후 원심 변론종결일 현재까지도 그 지적 복구가 되지 않아 그 임야대장이 존재하지 않는 사실, 망 소외 1은 1982. 1. 6. 위 제2목록 기재 제1 임야에 관하여 1950. 1. 16.자로 마친 소유권이전등기를, 망 소외 2도 1982. 1. 5. 같은 목록 기재 제2, 5 임야에 관하여 1948. 11. 25.자로 마친 소유권이전등기를, 망 소외 3 역시 1982. 2. 12. 같은 목록 기재 제3, 4 임야에 관하여 1948. 11. 23.자로 마친 소유권이전등기를 각 멸실회복등기의 방법에 의하여 등기를 마친 사실, 한편, 일정 때의 임야조사사업을 위한 측량원도에 위 제1목록 기재 제3 임야가 표시되어 있고, 이에 따라 작성된 임야도가 현재 관할청에 비치되어 있는 사실을 인정할 수 있다.  사실관계가 위와 같다면, 일정 때의 임야조사 당시 위 제1목록 기재 제3 임야는 원래 한 필지의 임야이었으나 그 후 적법한 분필절차를 거쳐 위 제2목록 기재의 각 임야 등이 분할되고 그에 따른 임야대장 및 임야도가 작성되었다고 할 것인데, 그 분필된 내용이 기재되어 있는 임야대장 및 임야도가 모두 소실된 후 현재까지 지적 복구가 이루어지지 않음으로써 그같이 분할된 임야들의 위치를 특정할 수가 없게 되었으므로, 결국 위 제1목록 기재 제3 임야나 그로부터 분할된 위 제2목록 기재 각 임야는 모두 현재로서는 목적물이 특정되지 아니하여 소유권 내지 그 행사의 대상이 된다고 할 수 없다.  이와 같은 취지에서 원심이 위 제1목록 기재 제3 임야에 관한 소유권확인청구 부분과 위 제2목록 기재 각 임야에 대한 소유권이전등기말소청구 부분은 특정할 수 없는 임야에 대한 소유권의 확인과 그 임야에 대한 소유권 행사의 방해배제를 구하는 것으로서 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 소유권의 객체에 관한 법리오해 및 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  2. 종중이라 함은 원래 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 그 선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성된 자연발생적인 종족 집단체이므로 소종중이나 지파종중의 경우에도 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동 시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결, 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 ○○○○○○○○○○○○파 종중(이하 피고 종중이라고만 한다)은 단체로서의 그 실체가 없는 허무의 종중이라는 원고들의 주장에 대하여, 판시 증거들만으로는 피고 종중이 그 실체가 없는 허무의 종중이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 판시 증거에 의하면, 피고 종중은 경기도 파주군 △△면 일대에 거주하는 ○○○○ □□□의 후손들로 구성된 종중으로서 매년 음력 10. 15.경 종원들이 모여 시향을 지냄과 동시에 종중회의를 하여 오다가 1980. 10. 10.경에 정식으로 종중의 규약을 만들고 종중 명칭을 ○○○○○○○○○○○○파 종중으로 정한 후 종중재산에 관하여 종중 명의로 등기도 마친 사실을 인정할 수 있어 그 종중으로서의 실체를 부인할 수 없다는 취지로 원고들의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 인정 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 3. 구 수복지역내소유자미복구임야의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1988. 12. 31. 법률 제4042호로 개정, 1991. 12. 31. 실효) 에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 할 것이고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니나, 적어도 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하여야 할 것인바( 대법원 1995. 12. 12. 선고 94다52096 판결, 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결 등 참조), 이와 같은 취지에서 원심이, 판시 제1목록 기재 제1, 제2 임야에 대하여 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 피고 종중 명의의 소유권보존등기는 판시와 같이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라는 특별한 사정에 관한 입증이 있다고 할 수 없어 위 소유권보존등기의 추정력이 번복되었다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하다.  소론은, 위 특별조치법에 의한 소유자복구등록 신청 당시에 첨부된 보증서상의 보증인인 망 소외 1은 그 보증서 작성 당시인 1989. 12.경 피고 종중의 대표이었으므로 위 등기는 적법한 절차에 이루어진 것이 아니라는 것이나, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고 종중 명의로 위 소유자복구등록신청 절차가 이루어질 당시의 피고 종중의 대표자는 소외 4이었고 그 후 1991. 10. 20.에야 위 소외 1이 피고 종중의 대표로 선출된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 종중 명의의 위 소유권보존등기가 보증인으로서의 자격이 없는 자에 의하여 작성된 보증서에 의하여 이루어진 것이라고 할 수 없다.  그리고 기록에 의하면, 판시 제2목록의 각 임야에 대한 회복등기 신청시에 사용된 매도증서(을 제1호증, 을 제3호증, 을 제8호증의 1)에 대하여 원고들은 제1심법원 5차 변론기일에 공성 부분의 성립을 인정하였다가 9차 변론기일에 그 인부를 정정하여 부인하였으나, 위 성립인정이 진실에 반하거나 착오로 인한 것이라고 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 용어 및 연호(연호) 사용에 있어 일관성이 없다는 이유만으로 위 매도증서가 위조된 것이라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 위 매도증서가 위조된 허위의 문서임을 전제로 하는 소론도 받아들일 수 없다.  논지들도 결국은 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1996. 8. 23. 선고 96다20567 판결 [소유권이전등기말소등][공1996.10.1.(19),2858] 【판시사항】 [1] 종중의 의미 및 그 실체를 판단하는 기준 [2] 구관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우 호주상속관계 및 유산의 귀속관계 [3] 구관습상 일시 호주상속을 하였던 여호주가 출가하여 무후가가 된 16년 후에 사후양자가 선정된 경우, 전호주의 유산이 근친자에게 귀속되었다고 한 사례 【판결요지】 [1] 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘 수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목 도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로 그 대수에 제한이 없고, 소종중이나 지파종중의 명칭은 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘 관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다.  [2] 구관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되는 것이고, 이 때 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없으며 상당한 기간이 지나도록 전 호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되지도 않은 경우에는 전호주의 상속재산은 근친자에게 귀속된다.  [3] 구관습상 일시 호주상속을 하였던 여호주가 출가하여 제적된 후 16년 동안 사후양자의 입양신고가 없었다면 상당한 기간이 지나도록 전 호주 남자를 위한 사후양자가 선정되지 않음으로써 그 가는 무후가가 되었다고 보아야 하므로 전호주의 상속재산은 근친자에게 귀속되었고, 16년 후에야 비로소 선정된 사후양자에게 전호주의 상속재산을 소급하여 상속할 권리는 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제31조[2] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제984조, 제1000조 [3] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제984조, 제1000조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결(공1994하, 3259) 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결(공1995하, 2378) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다1316 판결(공1996상, 1044) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630) [2][3] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32350 판결(공1992, 296) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다18085 판결(공1992, 2991) 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다41174 판결(공1994상, 351) 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다46411 판결(공1995상, 1837) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동래정씨 수극공파 문중 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 여한수 외 1인) 【원심판결】 대구고법 1996. 4. 19. 선고 95나24 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다 1. 원고 종중의 존재 등에 관한 상고이유에 대하여 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘 수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목 도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 그 대수에 제한이 없고, 소종중이나 지파종중의 명칭은 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘 관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘 관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다( 당원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결, 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결 등 참조).  기록에 의하면 1934년경 동래정씨 28세손인 수극공의 종손인 망 소외 1 명의로 사정되어 있었던 원심판시 각 토지(이하 이 사건 각 토지라 한다)를 위 소외 1이 사망한 후 그 유처인 소외 2가 임의로 매각하자, 위 수극공의 아들들인 소외 3, 소외 4, 소외 5 형제들이 중심이 되어 선조의 봉제사, 분묘 수호, 위토 관리, 종원의 친목 도모를 위하여 위 수극공의 후손들로 위 수극공을 공동시조로 한 소종중을 구성하고, 금원을 갹출하여 이 사건 각 토지의 매수인에게 그 매매대금을 반환하고 이 사건 각 토지를 인도받아 동래정씨 종중 및 정사수 등의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두었으며, 1970년경에 이르러 동래정씨 수극공파 문중이라는 현재의 명칭으로 그 명칭을 변경한 후 1992. 1. 12. 원고 종중의 종중 규약을 제정하고 대표자를 선임한 사실을 알 수 있으므로 원고 종중은 위 등기명의인인 동래정씨 종중, 혹은 정사수와 동일한 종중으로서 1934년 이래 존재하였다 할 것이다.  논지는 원고 종중이 1992. 1. 12. 종중 규약을 제정하기 전까지는 공동선조인 수극공의 후손 중 일정 범위의 후손들만으로 조직된 단체가 있었을 뿐이므로 이 사건 각 토지에 대한 위 각 소유권이전등기 명의인인 동래정씨 종중, 혹은 정사수라는 단체와 원고 종중과는 동일성이 없다는 취지이나, 갑 제1호증(종중 규약), 갑 제2호증의 1(회의록), 을 제4호증의 1, 2(세보 표지 및 내용)의 각 기재에 의하면, 위 각 소유권이전등기가 경료되었던 1934년 당시 수극공의 후손 중 성년남자는 소외 3, 소외 4, 소외 5 형제들과 피고의 생부인 소외 6 뿐이었고 1960년대에 이르기까지도 수극공의 손자들 외에는 그 후손 중 성년의 남자가 많지 않았으므로 1934년 당시에는 소외 3, 소외 4, 소외 5형제들을 중심으로 자연발생적으로 종중이 형성되었고 상당한 기간이 경과할 때까지도 그들이나 수극공의 손자들만이 종중원으로 있었는데, 그 후 자연적으로 종중원의 수가 늘어나자 1992. 1. 12. 원고 종중의 규약을 제정하면서 종중원을 수극공의 후손 중 만 20세 이상의 남자로 한다는 주의적인 규정을 둔 사실을 알 수 있으므로, 위 규약 제정 이전에 존재하였던 수극공의 후손들로 구성된 단체와 원고 종중은 동일한 종중이라 할 것이다.  같은 취지에서 원고 종중이 위 동래정씨 종중, 정사수와 동일한 종중이라는 전제 하에 원고 종중의 피고에 대한 이 사건 말소등기청구권을 인정한 원심은 정당하고, 거기에 원고 종중의 존재 등에 관한 심리미진, 판단유탈, 원고 종중의 이 사건 말소등기청구권의 존재에 관한 채증법칙 위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 법리오해에 관한 상고이유에 대하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장·입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다( 당원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 이 사건 1, 2토지에 관하여는 피고가 1969. 2. 10. 전 소유자인 동래정씨 종중으로부터 매수하였음을 원인으로 하여, 이 사건 3토지에 관하여는 피고가 1961. 3. 8. 전 소유자인 정사수로부터 매수하였음을 원인으로 하여 각 1979. 11. 26. 위 특별조치법에 의하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었는바, 피고는 이 사건 각 토지를 원고 종중으로부터 매수한 사실이 없음에도 불구하고 원고 종중원들인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 등의 인장을 위조 또는 도용하여 원고 종중에서 1961년 또는 1969년경에 이 사건 각 토지를 피고에게 매도하였다는 내용의 문서를 만들어 이를 위 특별조치법상의 보증인인 소외 11 등에게 보이고 그들의 보증서를 받아 위와 같이 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하는 한편, 피고도 이 사건 토지는 원래 자신의 양부인 망 소외 1 명의로 사정이 된 토지로서 피고가 이를 상속받았는데, 원고 종중이 피고의 양모인 소외 2의 임의 처분을 막기 위하여 임시로 원고 종중 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 두었던 것을 되찾는 방법으로 위 특별조치법으로 피고 명의로 소유권이전등기를 하였다는 것이고 원고 종중으로부터 이를 매수한 사실이 없음은 이를 시인하고 있다고 한 다음, 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 허위의 보증서에 의하여 마쳐진 것으로서 그 등기의 추정력이 깨어졌다고 할 것이므로 피고는 원고에게 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고, 사실관계가 그와 같다면 위 보증서 등은 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다 할 것이며 피고 스스로 등기의 기초가 된 보증서 등의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하고 있다 할 것이므로 위 각 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 본 원심의 판단도 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 특별조치법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 양자제도에 관한 구관습의 오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 상고이유에 대하여 가. 구관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되는 것이고, 이 때 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없으며 상당한 기간이 지나도록 전 호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되지도 않은 경우에는 그 유산은 근친자에게 귀속된다( 당원 1995. 4. 11. 선고 94다46411 판결, 1992. 9. 25. 선고 92다18085 판결, 1991. 11. 26. 선고 91다32350 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 토지는 원래 피고의 양부인 망 소외 1 개인의 소유이었고, 그 이후의 원고 종중이나 정사수 명의의 등기는 피고의 양모인 소외 2가 이를 임의로 처분하는 것을 막기 위하여 해 놓은 것에 불과하고 실질적인 소유권의 변동은 없었으며 그 후 피고가 이를 상속받았으므로 피고 명의의 위 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 주장에 대하여, 원고 종중이나 정사수 명의의 등기가 피고의 양모인 소외 2가 이 사건 각 토지를 임의로 처분하는 것을 막기 위하여 해 놓은 것에 불과하다고 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 거시 증거에 의하면 위 망 소외 1은 1916. 10. 5. 처인 위 소외 2와 딸 둘을 두고 사망하였고, 그 후 위 두 딸이 출가하고 소외 2도 1938. 7. 31. 혼인으로 위 호적에서 제적되어 위 가는 무후가가 되었으며, 피고는 1954. 6. 26.에야 위 망 소외 1의 가에 사후양자로 입적하여 무후가를 부흥한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위 망 소외 1의 재산은 위 소외 2가 상속하였다가 그녀가 출가하고 무후가가 된 후에도 상당한 기간이 지나도록 사후양자가 선정되지 않아 근친자인 위 두 딸들에게 상속되었다 할 것이고 16년이나 후에 위 망 소외 1의 사후양자가 된 피고에게 상속되는 것은 아니라 할 것이라 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 사실관계가 그와 같다면 일시 호주상속을 하였던 여호주인 위 소외 2가 출가하여 제적된 후 16년 동안 사후양자의 입양신고가 없었던 이상 위 망 소외 1의 가는 무후가가 되었다고 보아야 할 것이므로 위 망인의 상속재산은 근친자인 두 딸에게 귀속되었다 할 것이고, 16년 후에 비로소 원고가 위 망 소외 1의 사후양자가 되었다 하더라도 그에게 전호주의 유산을 소급하여 상속할 권리는 없다 고 보아야 할 것이니 같은 취지의 원심의 판단은 종전의 당원 판례에 따른 것으로서 정당하다 할 것이다.  다만 기록에 의하면 피고는 1930년대 초반부터 위 망인의 사후양자로 선정되었으므로 위 소외 1의 가는 절가되었다고 할 수 없다는 취지의 주장을 하고 있음을 알 수 있으나, 가사 피고 주장과 같은 시기에 피고가 위 망인의 사후양자로 선정되었다 하더라도 법률상 입양절차를 밟지 않은 이상 그것만으로는 입양이나 상속에 관하여 아무런 효력이 없다 할 것이니 위 결론에 영향을 미치지 않는다 할 것이다.  따라서 원심판결에 소론과 같이 양자제도에 관한 구관습을 오해하고 심리를 다 하지 않은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  나. 한편 원심은 위에서 본 피고 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 주장에 대한 위와 같은 판단에 덧붙여, 더욱이 거시 증거에 의하면 피고는 이 사건 각 토지에 대하여 권리가 없음을 인정하고 1992. 1. 12. 종중총회에서 이 사건 각 토지에 대한 피고 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소하기로 약속하고 그 얼마 후 이 사건 각 토지에 대한 등기권리증 및 피고의 인감증명, 주민등록등본을 원고 종중에 제출한 사실을 인정할 수 있다고 하여 원고의 주장을 이유 없다고 판단하였다.  그런데 기록에 의하면 피고는 1992. 1. 12. 원고 종중총회에 참석하여 이 사건 각 토지에 대한 피고 명의의 소유권을 원고 종중에게 환원하라는 다른 종중원들의 요구에 대하여, 피고가 원고 종중의 종손으로 양자가 된 때부터 이 사건 토지는 피고 소유라고 생각하고 관리하여 왔으니 이 사건 각 토지에 대하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 것은 당연하다고 생각하나, 윗대 어른들이 이 사건 1, 2토지 중 피고가 개간한 부분을 제외한 나머지 토지 부분과 이 사건 3토지를 원고 종중 소유로 환원한다고 결의한 바에 따르겠다고 한 후, 그와 같은 범위 내의 소유권이전등기말소등기절차이행을 위하여 1993. 3.경 이 사건 각 토지에 대한 등기권리증 및 피고의 인감증명, 주민등록등본을 원고 종중에 제출한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 피고가 이 사건 각 토지에 대하여 권리가 없음을 인정하고 1992. 1. 12. 원고 종중총회에서 이 사건 각 토지 전부에 대한 피고 명의의 소유권이전등기를 말소하기로 약속한 바는 없는 사실을 알 수 있으므로 원심에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이나, 원심의 위 사실인정 및 판단은 피고에게 이 사건 각 토지에 대한 상속권이 없어 이 사건 각 토지에 대한 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실체관계에 부합하지 않는다는 원심의 판단의 부가적인 것에 불과한 것임이 분명하므로 위와 같은 사실오인의 점은 판결 결과에 영향이 없어 파기 사유가 되는 위법이라 할 수는 없다 할 것이다. 결국 논지는 이유 없다.  4. 시효취득 주장에 대한 판단유탈의 상고이유에 관하여 기록에 의하면 피고는 원심 제10차 변론기일에 진술된 1995. 12. 12. 자 준비서면에서 피고가 위 망 소외 1의 양자로 입양한 이래 50여 년 이상 동안 이 사건 각 토지를 점유, 경작하여 왔다고 주장하고 있는 사실(기록 510쪽)을 알 수 있으나, 이는 이 사건 각 토지를 피고가 위 망 소외 1로부터 상속받았다는 점에 대한 정황사실로 주장하는 것일 뿐 피고가 이 사건 각 토지를 시효취득하였으므로 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 주장으로는 보여지지 않고 달리 기록을 살펴보아도 위와 같은 주장을 한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 원심이 이에 관하여 심리, 판단하지 않았다고 하여 어떤 위법이 있을 수 없고, 가사 위 주장을 소론과 같이 피고가 이 사건 각 토지를 시효취득하였으므로 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 주장으로 보더라도, 기록에 의하면 이 사건 각 토지를 피고가 20년 이상 점유하였다는 점에 부합하는 갑 제2호증의 1의 일부 기재는 피고의 일방적인 진술을 내용으로 하는 것으로서 믿기 어렵고, 을 제1호증의 1 내지 18, 을 제2호증, 을 제3호증의 각 기재와 원심증인 소외 11의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 위 주장은 나머지 점에 관하여 판단할 필요 없이 이유 없는 것이니 위 주장에 대한 판단을 유탈한 원심의 위법은 판결 결과에 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

 

나. 종중의 구성원 (종원 ; 성년의 남녀) 

종중의 구성원은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동ㅇ선조를 기준으로 하여 그 범위가 획정된다. 따라서 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중으로 보아야 한다. 종원은 대소종중의 종중원이 되며 탈퇴가 인정되지 않는다. 

종중의 구성원의 자격에 관하여종전의 대법원 판례는 "성년이상의 남자"로 제한하였으나 2005.7.21. 전원합의체 판례로 [종원자격을 성인남자로 제한한 종래관습을 기초로 한 전체 법질서에도 부합하지 않는다. 따라서 공동선조의 분묘수호와 제사, 친목도로를모걱으로 한 종중의 ㅗㄴ질에 비추어 공동선조와 성과 ㅗㄴ을 같이 하는 후손은 서의 구별없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 합당하다] (대판 2005.7.21. 2002다1178 종중회원확인_고 판시하여 성과 본을 같이 하는 후손은 성(性) 구별없이 당연히 종중원의 자격을 취득한다고 하여 공동선조와 성과 본을 같이하는 여성에게도 종원의 자격을 부여하게 되었다. 

[판례]

  1. [다수의견] 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다. 
  2.  [다수의견] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다. 
  3. 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 견해의 변경은 관습상의 제도로서 대법원판례에 의하여 법률관계가 규율되어 왔던 종중제도의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 종중 구성원의 자격에 관하여 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.'고 견해를 변경하는 것은 그동안 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 부정하게 된 데에 따른 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 견해를 소급하여 적용한다면, 최근에 이르기까지 수십 년 동안 유지되어 왔던 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되는 것이므로, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다고 함이 상당하다. 

 

다. 종원의 자격을 제한하거나 확장한 종중규약의 효력 (무효) 

종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로, 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중대표자를 선임하였다면, 그 선임결의는 종중총회 결의로서의 효력이 없어 선임된 대표자는 적법한 종중대표자로 볼 수 없다. 1) 

1) 대판 1997. 11. 14. 96다25715

대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결 [보존등기말소등][공1997.12.15.(48),3799] 【판시사항】 [1] 종중의 성립 요건 [2] 종중 대표자의 선임 방법 [3] 종원의 자격을 제한하거나 확장한 종중규약의 효력(무효) 및 본래 종원이 될 수 없는 자가 위 규약에 의해 종원으로서 참석하여 의결권을 행사한 종중총회 결의의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다 [2] 종중 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이다.  [3] 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로, 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중 대표자를 선임하였다면, 그 선임 결의는 종중총회 결의로서의 효력이 없어 선임된 대표자는 적법한 종중 대표자로 볼 수 없다.

 

라. 종중의 특정 (공보아야 한다종중은공동선조를누구로하느냐에따라종중아네선조) 

  종중의 특정은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조가 누구인지에 따라 이루어지고 이를 기준으로 하여 종중의 구성원의 범위도 확정딜 수 있는 것이어서 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중으로 보아야 한다. 종중은 공동선조를 누구로 하느냐에 따라 종중안에 무수한 소종중이 있을 수 있으므로 어느 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서는 그 종중의 공동선조가 누구인가가 가장 중요한 기준이 된다. 

 

5. 종약 (종규, 종헌) 

일족(대종) 또는 일파(소종)의 자손이 상호 협의에 의하여 종회의 운영(종중재산의 관리방법, 임원의 선임, 목적사업ㅇ의 수행방법 등)에 관하여 협정한 규약을 종약, 종규, 정헌(이하 실무자료; 규약참조0이라고 하며 그와 같은 업무를 처리하느 ㄴ사무소를 종약소라고 한다. 

종약소의 구성원이 될 자의자격 및 가입절차, 임기 등은 규약으로서 정하는것이 관례이다. 종약은 종중의 규약으로서 자치법규 내지 자치규약으로 보아야 하며, 종약은 종중을 구속한다. 규약의 변경은 그 규약의 정하는 바에 따라 이를 행한다.  

 

6. 종약소 

종약소라 함으 종중의 업무르 ㄹ처리하는 사무소로서 종약에 의하여 구성되는 단체 또는 단순히 종약을 실행하기 위하여 마련된 사무소를 의미하는 경우가 있다. 종약소는 동일시조의 남계혈족 중의 남자인 약원(約員)으로 구성되며, 그 자격 및 가입절차 등은 규약으로 정하는 것이 판례이다. 

  종약소의 임원은 종약소의 규약에 정한느 바에 의하나 일정하지 않다. (예; 총재, 부총재, 종약장, 부약장, 도유사, 고문 또는 소장, 부소장, 총무, 회계, 감사, 소기 등)종약소의 장과 문장 (문중에서 항열이나 나이가 제일 위힌 사람)은 동일한 경우와 동일하지 아니한 경우가 있다. 

 

7. 중중의 명칭 

종중은 공동선조를 정함에 따라 상대적으로는 대소종중으로 구별된다. 소종중이나 지파종중의 명칭은 주이조의관직이나 시호 다음에 그 소종 중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관ㅅ습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘관리 및 그 수손 상호간의친목을 위하여 자연발생저긍로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 사오항 등 그 셀체적 내용에 의하여 판단되어야 한다 1) 

1) 대판 1994. 11. 11. 94다17772

 

8. 종중  유사단체 

공동선조의 후손중 성년이상의 남자 (대법원 2005/7/21/ 2002다1178호 전원합의체판결로 "성과 본을 같이 하는 후손으로 변경됨)가 당연히 종중의 구성워니 된느 것이 아니라 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만을 구성하는 단체1) 또는 공동선조의 후손 중 특정지역 거주자나 지파소속 종중원만으로 구성하여 활동하고 있는 단체2), 특정항렬의 동종원만을 그 구성원으로 하는 단체3)는 고유의미의 종중으로 볼 수 없으며, 이는 종중유사의 권리능력 없는 사단이 될 수 있을 뿐이다. 

1) 대판 2002. 4. 12. 2000다16800  2) 대판 1995. 9. 15. 94다49007 3) 대판 2002. 5. 10. 2002다4863

대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다16800 판결 [소유권이전등기][공2002.6.1.(155),1073] 【판시사항】 [1] 고유의 의미의 종중의 의의 [2] 원고 단체의 성격 및 실체에 관한 주장이 불명확한 부분이 있지만 전체적으로 보아 소제기시부터 종중 유사단체로 주장한 것으로 볼 수 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 고유의 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다.  [2] 원고가 고유의 의미의 종중과 종중 유사단체의 성격 구분을 제대로 하지 못하고, 그 구성원의 범위에 관하여 다른 주장을 하고 원고 단체의 성격 및 실체에 관하여 일부 부적절한 주장을 한 일이 있었다 하여도 원고는 큰 눈으로 보아 처음부터 원고 단체의 성격 및 실체를 공동 선조의 후손들 중 특정 지역에 거주하는 자들로 구성된 종중 유사단체라고 볼 수 있는 주장을 하여 왔다고 봄이 상당하고 그 구성원에 관한 주장의 변화가 있었다 하여 그 실체가 종중 유사단체라고 하는 사실관계의 기본적 동일성까지 상실되게 한 것은 아니라고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제31조[2] 민법 제31조, 민사소송법 제48조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결(공1992, 2964) [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다53955 판결(공1994상, 1656) 대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결(공1998상, 205) 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결(공1999상, 864) 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다14228 판결(공1999하, 1934) 【전 문】 【원고,상고인】 상산김씨락성군파 이천종중회 (소송대리인 변호사 김상원) 【피고,피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 서울고법 2000. 2. 11. 선고 99나1538 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고는 원고 단체가 상산김씨의 시조인 김수(김수)의 11세손인 락성군 선치를 중시조로 한 상산김씨 락성군파 종중의 소종중으로서 위 김수의 20세손으로서 이천 지역에 처음으로 터를 잡고 뿌리를 내린 연천공 항(항)을 공동선조로 하여 그 후손들이 매년 음력 10. 10. 위 김항과 그의 아들인 동직, 동급의 시제를 지내오면서 상호친목을 도모할 목적으로 자연적으로 구성된 종중이라고 주장하나, 연천공 항을 공동선조로 하는 종중이 실재함을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 사건 소는 실재하지 않는 종중으로서 당사자능력이 없는 자가 제기한 소로서 부적법하고, 비록 원고가 원심에 이르러 원고 단체가 락성군을 공동선조로 하는 종중 또는 락성군 대에서 두 갈래로 나누어 내려온 연천공의 후손을 중심으로 락성군의 다른 지파 후손을 포함하여 주로 이천, 여주, 성남, 용인 등 지역을 중심으로 거주하는 종원들로 구성된 종중유사단체라는 주장을 하기는 하였으나, 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으며, 원고 단체의 실체를 고유한 의미의 종중에서 위 주장과 같은 종중유사단체로 변경하는 것 또한 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.  2. 그러나 원심이 위와 같이 원고 단체의 성격에 관한 애초의 원고의 주장을 고유의 의미의 종중으로만 파악하고 그 실체를 인정할 증거가 없다고 판단하고, 원고 단체의 성격이 종중 유사의 단체라는 원고의 주장은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없다고 판단하여 원고의 당사자능력을 부정한 것은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.  기록에 의하여 원고 단체의 성격에 관한 원고 주장의 변천 과정을 살펴보면, 원고는 ① 소장에서는, "원고 종중은 상산김씨 종중 중 20세 김항을 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중이다."고 주장하면서도(기록 10면), 원고의 명칭은 '상산김씨 이천종중회'라고 하면서, 원고의 명칭을 '상산김씨 이천종중회'로 하여 등록번호를 부여받은 종중 등록번호등록증명서(갑 제5호증)을 제출하였다가, ② 이에 피고들이 원고 종중은 실재하지 않고 본 소송을 위하여 급조된 종중이라는 취지의 주장을 하자, 1998. 2. 12.자 준비서면에서는, "원고 종중은 대종중인 상산김씨 락성군파 종중 최초로 이천지역에서 터를 잡고 뿌리를 내린 20세 김항을 중시조로 한 후손들이 조상 대대로 매년 음력 10. 10.에 모여 이 사건 임야상에 설치된 중시조 김항과 그의 아들인 김동직, 김동급의 시제를 지내고 상호 친목을 도모할 목적으로 자연적으로 구성된 종중"이라고 주장하면서도(기록 94면), 같은 날자 '원고 표시 변경신청서'에서는 원고 명칭을 '상산김씨 이천종중회'에서 '상산김씨 락성군파 이천종중회'로 표시하고, 그 이유를 "상산김씨 락성군파 이천종중회와 상산김씨 이천종중회는 상산김씨 종중 중 20세 김항을 중시조로 하여 구성된 동일한 종중으로서, 원래부터 상산김씨 락성군파 이천종중이었는데, 실무자의 착오로 이중으로 상산김씨 이천종중회라는 명칭으로 등록해서 상산김씨 이천종중회는 등록말소될 처지에 있는 무효의 등록이므로 그 표시를 변경하고자 한다."고 주장하였고(기록 99면), 그 후 소집자의 명칭을 '상산김씨 이천종중회'로 하고, 소집 범위를 '이천근역 상산김씨'라고 기재하고 있는 원고 종중회의 소집통지문(갑 제10호증의 1 내지 11) 등을 증거로 제출하였다가, ③ 그 후 1998. 7. 2.자 준비서면에서, '원고 종중의 내력'이라는 제목으로, "원고 종중은 이 사건 임야상에 설묘된 김항 및 그의 아들인 김동직, 김동급의 후손들이 누대로 매년 음력 10. 10. 위 묘소를 찾아 시제를 지내면서 자연발생적으로 형성되어 내려오다가 1980년대에 들어서면서 임원을 선출하여 조직을 정비하였다."라고 다시 주장하였고(기록 175면), ④ 원고의 대표자 소외인이 적법한 대표자가 아니라는 이유로 원고의 소를 각하하는 1심판결이 선고된 후, 항소심에 들어와, 원고 종중회의 규약(갑 제18호증의 1)을 제출하였는데, 그 규약에는 원고 회원의 자격을 '이천근역 및 서울지역 거주 락성군 후손'으로 한정하는 취지로 규정되어 있었으며, ⑤ 그 후 원심법원이 원고의 명칭에 대하여 석명을 구하자, 1999. 4. 12.자 준비서면에서는 다시, "원고 종중의 정식 명칭은 상산김씨 락성군파 이천종중회인데, 종원들 누구나 락성군파에 속해 있음이 현저한 사실이어서, 편의상 이를 생략한 채 상산김씨 이천종중회라고도 표기했으므로, 둘 다 호칭되었으나 어떻게 호칭되든 그 실체는 하나의 종중이었다."고 주장하고(기록 389면), 위 1998. 2. 12.자 준비서면과 동일하게 원고 종중이 김항을 중시조로 한 후손들로 자연적으로 구성된 종중이라는 취지로 주장하였다가(기록 390면), ⑥ 피고들이 원고 종중의 실체 및 종중의 공동선조를 부인하고 원고 종중은 한성좌윤공의 후손들로 구성된 종중이라고 다투자, 1999. 9. 7.자 준비서면에서, "원고 종중은 주로 이천, 여주, 성남, 용인 등 지역을 중심으로 하여 거주하면서 위 연천공을 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중이다. 한성좌윤공 후손으로 된 종중이 아니다."라는 취지로 주장을 일부 변경하였다가(기록 561 내지 562면), ⑦ 이에 피고가 다시 개개의 종원명부와 대조하면서 원고 단체에는 연천공의 후손이 아닌 구성원이 있다고 주장을 하자, 그 때서야 2000. 1. 6.자 준비서면에서, "원고 종중의 실체"라는 제목으로, "원고 종중은 상산김씨의 시조인 김수의 11세 손인 락성군파의 9세 후손 되는 20세 김항의 후손들을 중심으로 하여 경기 이천지역을 중심으로 한 기타 여주, 용인, 양평, 성남 등지에 거주하는 락성군파의 다른 후손들까지 참여하여 자연발생적으로 형성되어 온 종중이다. 따라서 김항의 후손들이 중심이 되기는 하였으나 오로지 김항의 후손들로만 구성된 종중이 아니다."(기록 767면)라고 주장한 사실을 알 수 있다.  위 사실에 따르면 2000. 1. 6.자 준비서면 이전에는 원고가 연천공 김항의 후손들만 그 구성원인 것처럼 주장하고, 또 1999. 9. 7.자 준비서면 이전에는 원고 단체가 고유의 의미의 종중인 것처럼 주장을 한 것으로 볼 여지가 있어 보이기는 한다.  그러나 고유의 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다 할 것이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결 참조).  위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고는 위에서 본 바와 같이 이 사건에서 원고가 고유의 의미의 종중이라는 취지로 해석될 여지 있는 주장을 해 온 일이 있었기는 하지만, 이 사건 소를 제기하면서부터 원고 단체의 명칭을 단순하게 "상산김씨 락성군파 '종중'"이나 "연천공파 '종중'"이라고 하지 아니하고, 또 '연천공파'라는 이름을 원고 단체의 명칭에 포함시킨 적도 없으며, 줄기차게 '상산김씨 이천종중회' 또는 '상산김씨 락성군파 이천종중회'라고 하여, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만이 그 구성원임을 나타내고 있어서 원고 단체가 고유의 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 단체임을 쉽게 인식할 수 있고, 그 구성원의 범위가 연천공의 후손에 한정되지 아니한다고 볼 수 있는 명칭을 사용하여 온 점 및 원고 단체의 회원을 이천 근역에 거주하는 상산김씨 락성군 후손으로 명백히 하고 있는 소집통지서 및 종중규약 등을 제출하고 있는 점에 비추어, 원고가 고유의 의미의 종중과 종중유사단체의 성격 구분을 제대로 하지 못하고, 그 구성원의 범위에 관하여 다른 주장을 하고 원고 단체의 성격 및 실체에 관하여 일부 부적절한 주장을 한 일이 있었다 하여도 원고는 큰 눈으로 보아 처음부터 원고 단체의 성격 및 실체를 상산김씨 락성군의 후손들 중 이천 근역에 거주하는 자들로 구성된 종중유사단체라고 볼 수 있는 주장을 하여 왔다고 봄이 상당하고 그 구성원에 관한 주장의 변화가 있었다 하여 그 실체가 종중유사단체라고 하는 사실관계의 기본적 동일성까지 상실되게 한 것은 아니라고 보아야 할 것이다.  그렇다면 원심이 그 당사자표시에서 드러나는 상산김씨 락성군의 후손들 중 이천 근역에 거주하는 자들로 구성된 종중유사단체가 실재할 수 있다는 점을 간과하고 고유의 의미의 종중만을 상정하여 석명권의 행사를 제대로 하지 못한 채 그러한 종중이 인정된다고 볼 증거가 없거나 원고 단체의 성격이 종중유사단체라는 원고의 주장을 당사자변경으로 파악하여 이를 허용할 수 없다고 판단한 것은 종중 혹은 종중유사단체의 의의에 관한 법리를 오해하였거나 당사자의 주장을 오해하여 심리를 다 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 제1점은 그 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결 [소유권이전등기][공1995.10.15.(1002),3375] 【판시사항】 가. 종중규약의 일부 조항이 종중의 본질에 반한다 하여 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수 있는지 여부 나. 고유 의미의 종중의 의의 및 그 판단 기준 다. 원고 종중이 이전부터 내려오던 종중을 조직화한 것이라는 주장을 배척하고 종중 유사의 단체라고 본 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 가. 고유 의미의 종중이라면 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 할 것이므로, 종중규약의 일부 조항이 종중의 본질에 반한다 하여 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수는 없다.  나. 일반적으로 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 구성되는 자연발생적인 종족집단체를 말하는 것이라 할 것이므로 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 한다.  다. 원고 종중이 이전부터 내려오던 종중을 조직화한 것이라는 주장을 배척하고 종중 유사의 단체라고 본 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 민법 제31조, 제48조 【참조판례】 가.나. 대법원 1989.6.27. 선고 87다카1915,1916 판결(공1989,1132) 1992.9.22. 선고 92다15048 판결(공1992,2964) 나. 대법원 1991.8.27. 선고 91다16525 판결(공1991,2428) 1992.4.24. 선고 92다2899 판결(공1992,1684) 【전 문】 【원고, 상고인】 담양전씨 경은파 맹련공 유곡종중 소송대리인 변호사 최재호 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 오세도 외 1인 【원심판결】 대구지방법원 1994.9.16. 선고 93나16992 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 그 거시 증거에 의하여, 담양전씨 경은파 맹련공의 자손으로서 점촌시 및 근방에 본적을 둔 호주인 사람들의 일부인 소외인 외 13인이 1992.7.26. 선조의 분묘 수호, 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 맹련공의 자손 중 점촌시 및 근방에 본적을 둔 호주를 구성원으로 한 단체를 새로 조직하기로 결의하여 종중규약을 마련하고 전도진을 대표자로 선출하고, 위 맹련공의 자손 중 연고 항존자인 소외인(족보상 성명 ○○○)이 1993.4. 다시 위 맹련공의 후손 중 연락이 가능한 성년남자들에게 종중총회 소집통지를 하여 1993.4.25. 통지를 받은 자 중 38명(원심의 28명은 오기로 보인다)이 모여서 위 1992.7.26.에 합의한 내용을 추인함과 동시에 이 사건 소를 제기하기로 결의한 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 원고 종중은 위 맹련공의 후손 중 성년 남자 전원을 구성원으로 한 자연발생적인 종족단체로서의 종중은 아니고 위 맹련공의 후손 중 점촌시와 그 근방에 본적을 둔 호주인 자들을 구성원으로 하여 인위적으로 창설·조직된 종중에 유사한 단체라고 판단하고, 원고 종중이 이 사건 부동산을 피고에게 명의신탁하였다고 하여 그 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 구하는 이 사건 청구에 대하여, 원고가 명의신탁에 의하여 경료되었다고 주장하는 소유권이전등기는 원고 종중이 비로소 조직·결성된 1992.7.26.보다 훨씬 전에 이루어졌음에 비추어 그 주장을 받아들일 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  원심판결 이유를 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 종중은 고유 의미의 종중은 아니고 위와 같이 인위적으로 창설·조직된 종중에 유사한 단체라고 판단한 것은, 종중규약(갑 제5호증) 제3조가 "본 종중은 담양전씨 경은파 맹련공의 자손으로서 점촌시 및 근방에 본적을 둔 호주로 구성한다"라고 규정함으로써 공동선조의 후손 중 종원의 자격을 임의로 제한한 것을 그 판단의 중요한 기준으로 삼은 듯하다.  그러나, 기록에 의하면, 원고 종중을 조직함에 있어 위 맹련공의 후손들 중 통지 가능한 성년 남자 53명 전원에게 종중총회 소집통지를 하였다는 것이고, 맹련공의 후손인 성년 남자 중 종중규약 제3조에 의하여 종원 자격을 제한한 사례를 찾아볼 수 없는 점에 비추어 위 종중규약이 종원 자격을 임의로 제한하였다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 만약 원고 종중이 고유 의미의 종중이라면 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 할 것이므로(대법원 1992.9.22. 선고 92다15048판결 참조), 종중규약 제3조가 종중의 본질에 반한다 하여 원고 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수는 없는 것이다 일반적으로 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 구성되는 자연발생적인 종족집단체를 말하는 것이라 할 것이므로 원고 종중이 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 원고중중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격기준, 종중규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이 사건에 있어서, 기록에 의하면, 원고는 점촌시 유곡동에 처음 입향한 선조인 위 맹련공을 공동선조로 한 후손들 사이에 이전부터 종중 재산을 보유하고 선조들의 분묘를 설치, 관리하며 제사와 시제를 지내오는 증 종중이 성립하여 있었으며 이 종중을 담양전씨 경은파 종중으로 불러왔는데, 종중의 부동산을 명의신탁받은 피고가 그 반환을 거부하는 사태가 발생하여 이를 조직화할 필요성이 생겨 종중총회를 거쳐 명칭을 변경하고 성문의 규약을 제정한 것이 원고 종중이라고 주장하고, 그 주장을 뒷받침하는 것으로서 원심이 배척하지 아니한 증거들을 제출하고 있으므로, 이에 의하면 원고 종중은 이전부터 내려오던 종중을 조직화한 고유 의미의 종중이라고 볼 여지가 있다고 보여진다.  따라서 원심으로서는 원고 종중의 실체에 관하여 더 심리하여 이를 밝힌 다음 이 사건 부동산의 명의신탁 여부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원고 종중이 새로이 창설된 종중 유사의 단체라고 속단하여 원고의 청구를 기각하고 만 것은, 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 종중에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결 [소유권이전등기][공2002.7.1.(157),1371] 【판시사항】  [1] 당사자능력 유무의 판단을 위해 법원이 취해야 할 조치 및 당사자의 주장과는 전혀 다른 단체의 실체를 인정하여 당사자능력을 인정할 수 있는지 여부(소극)  [2] 원고가 자신을 고유의 의미의 종중이라고 하면서 그 실체에 관한 사실을 당초의 주장과 달리 변경하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 법원이 취하여야 할 조치  [3] 종중의 공동선조를 변경하는 주장이 당사자 변경에 해당하는지 여부(적극)  [4] 고유의 의미의 종중의 의의 【판결요지】  [1] 당사자능력의 문제는 법원의 직권조사사항에 속하는 것이므로 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여는 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 할 것이나, 그 사실에 기하여 당사자의 능력 유무를 판단함에 있어서는 당사자가 내세우는 단체의 목적, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 단체가 실재하는지의 여부만을 가려 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력은 충족되는 것이고, 그렇지 아니하다면 소를 부적법한 것으로서 각하하면 족한 것이며, 당사자의 주장과는 전혀 다른 단체의 실체를 인정하여 당사자능력을 인정하는 것은 소송상 무의미할 뿐 아니라 당사자를 변경하는 결과로 되어 허용될 수 없다.  [2] 원고가 자신을 고유의 의미의 종중이라고 하면서 그 실체에 관하여 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 이는 당사자의 변경에 해당하지 아니하여 법원은 그 실체에 따라 종중의 법률적 성격을 달리 평가할 수 있으나, 원고가 자신을 고유의 의미의 종중이라고 하면서 구성원의 범위 등 그 실체에 관한 사실을 당초의 주장과 달리 변경하는 경우에는 이는 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없는 것이어서, 법원으로서도 원고가 당초에 주장한 바와 같은 종중이 실재하는지 여부를 판단하여, 만일 그와 같은 종중이 실재하지 아니하면 소는 부적법한 것으로서 각하하여야 하고, 변경된 주장에 따른 종중이 실재한다고 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니 된다.  [3] 종중의 특정은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조가 누구인지에 따라 이루어지고 이를 기준으로 하여 종중의 구성원의 범위도 확정될 수 있는 것이어서 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이므로 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없다.  [4] 고유의 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원이나 특정 항렬의 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제48조[2] 민법 제31조, 민사소송법 제48조[3] 민법 제31조, 민사소송법 제48조[4] 민법 제31조, 민사소송법 제48조 【참조판례】 [1][3] 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결(공1999상, 864) [1] 대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결(공1998상, 205) [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다53955 판결(공1994상, 1656) 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다14228 판결(공1999하, 1934) [3] 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32850 판결(공1997상, 67) [4] 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결(공1992, 2964) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다16800 판결(공2002상, 1073) 【전 문】 【원고,피상고인】 ○○○○ △△△파 □□□회 (소송대리인 변호사 이현) 【피고,상고인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 오성계) 【원심판결】 대전지법 200 1. 12. 14. 선고 2000나6061 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은, 원고 단체는 ○○○○ △△△의 후손들 중 △△△의 12세손 소외 1(소외 1), 13세손 소외 2(소외 2), 14세손 소외 3(소외 3), 15세손 소외 4(소외 4)를 공통 조상으로 하여(위 소외 1로부터 소외 4까지는 독자로 이어져 왔다), 소외 4의 아들들인 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8의 자손들로 구성된 종중으로서, 충남 청양군 정산면 내초리와 같은 군 대치면 광금리 등지에서 집성촌을 이루고 살던 위 소외 4의 후손들이 위 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 봉제사와 분묘관리 및 후손 상호간의 유대 및 친목 등을 목적으로 매년 추석 무렵에 시향을 지내고 그 시향에 참석한 후손들의 결의로 제반 종사를 처리하여 오면서 자연발생적으로 형성된 종족집단인 사실, 그런데 원고 종중은 그 종중 모임이 제대로 이루어지지 않다가 1988. 5. 14.경 위 종중원들 중 호경 호(호)자 돌림을 쓰는 성인 기혼 남자들을 중심으로 "호경회"가 조직되어 종중일을 주도적으로 처리하기 시작하였으며, 그러던 중 1997. 11. 10. 종원인 소외 9의 집에서 창립총회를 열어 회장단 선임과 규약제정 등 구체적인 조직행위를 하고, 종중의 명칭을 당시의 돌림자인 '환', '재', '호'를 따서 "○○○○△△△파□□□회"로 하여 1997. 11. 20. 종중등록까지 마친 사실, 충남 청양군 (주소 1 생략) 전 3,557㎡(이하 '이 사건 제1부동산'이라고 한다)는 원고 종중의 종원들이 대를 이어 충남 청양군 장평면 적곡리 및 청양군 정산면 내초리 일대에 거주하면서 선대로부터 물려받은 위토답으로서, 1910년대에 △△△의 17세손인 소외 10에게 명의를 신탁하여 사정받은 토지인데, 계속 미등기 상태로 있다가, 1981년경 원고 종중이 당시 시행 중이던 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 따라 등기를 경료하기로 하면서 그 소유 명의를 망 소외 11, 소외 12와 소외 13의 3인에게 신탁하여 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 1993. 12. 23.경 소외 11의 아들인 피고 1이 이 사건 제1부동산의 명의인인 소외 11, 소외 13, 소외 12로부터 위 부동산을 매수한 일이 없음에도 1983. 9. 3.자로 위 공유자들로부터 이 사건 제1부동산을 매수하였다는 허위보증서를 작성, 당시 시행되던 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 따라 피고 1 명의로의 소유권이전등기를 경료한 사실, 그리고 충남 청양군 (주소 2 생략) 임야 813㎡(이하 '이 사건 제2부동산'이라고 한다)는 원래 충남 청양군 정산면 내초리 새마을회가 소유하던 충남 청양군 (주소 3 생략) 임야 403,908㎡에 포함되어 있던 토지인데, 위 토지 위에 원고 종중의 공동선조인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 묘와 소외 13의 증조모 및 조부모(소외 14)의 묘, 소외 15의 조부모(소외 16)의 묘 등 묘소 6기가 설치되어 있어 1990. 4. 10.경 위 새마을회가 위 임야를 매도하면서 위 부동산에 흩어져 있는 묘소를 이장할 수 있도록 일부를 분할하여 원고 종중에게 증여한 것인데, 원고 종중은 당시 새마을회로부터 증여받은 이 사건 제2부동산을 호경회에서 마련하여 보관하고 있던 회비를 등기비용 등으로 지출하여 종중의 종손에 해당하는 망 소외 11에게 명의신탁하여 소외 11 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고 종중은 친목단체에 불과하여 종중으로서의 실체가 없으므로 이 사건 소는 부적법하다는 취지의 피고들의 본안전 항변에 대하여 원고 종중은 ○○○○ △△△의 12세손 소외 1, 13세손 소외 2, 14세손 소외 3, 15세손 소외 4의 후손들에 의하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 사실이 인정되므로, 비록 원고 종중의 활동이 제대로 되지 않아 1997. 11. 10. 일부의 종원들이 창립총회를 열어 종회 규약을 마련하고, 종중의 명칭을 "○○○○ △△△파 □□□회"로 하였으며, 2000. 1. 14.에야 비로소 전체 종원 총회에서 위 창립총회의 결의가 추인되었다고 하더라도 그 실체는 공동선조를 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4로 한 후손들의 종족집단으로서 원고 종중은 그 명칭 여하에 불구하고 그 실체의 동일성을 유지하고 있다고 보아야 한다는 이유로 본안전 항변을 배척하고, 본안에 나아가, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 제1부동산에 관한 원고와 망 소외 11 및 망 소외 12 사이의 명의신탁관계 및 이 사건 제2부동산에 관한 원고와 망 소외 11 사이의 명의신탁관계는 모두 이 사건 소장부본의 송달로써 해지되었다고 할 것이므로, 피고들은 각 소장부본 송달일자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 한편, 이 사건 제1부동산에 관하여 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 의해 피고 1 명의로 경료된 위 소유권이전등기는 허위보증서에 터잡아 이루어진 것으로서 무효라고 할 것이므로, 위 피고는 나머지 피고들을 대위하여 구하는 원고에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 인용하였다.  2. 대법원의 판단 가. 우선 원고는 시종일관하여 원고 단체의 성격을 고유의 의미의 종중이라고 주장하면서도 공동선조를 변경한 바 있으므로 이 점에 관하여 먼저 살핀다. 원래 당사자능력의 문제는 법원의 직권조사사항에 속하는 것이므로 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여는 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 할 것이나, 그 사실에 기하여 당사자의 능력 유무를 판단함에 있어서는 당사자가 내세우는 단체의 목적, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 단체가 실재하는지의 여부만을 가려 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력은 충족되는 것이고, 그렇지 아니하다면 소를 부적법한 것으로서 각하하면 족한 것이며, 당사자의 주장과는 전혀 다른 단체의 실체를 인정하여 당사자능력을 인정하는 것은 소송상 무의미할 뿐 아니라 당사자를 변경하는 결과로 되어 허용될 수 없다 할 것이므로(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결), 원고가 자신을 고유의 의미의 종중이라고 하면서 그 실체에 관하여 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 이는 당사자의 변경에 해당하지 아니하여 법원은 그 실체에 따라 종중의 법률적 성격을 달리 평가할 수 있으나, 원고가 자신을 고유의 의미의 종중이라고 하면서 구성원의 범위 등 그 실체에 관한 사실을 당초의 주장과 달리 변경하는 경우에는 이는 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없는 것이어서, 법원으로서도 원고가 당초에 주장한 바와 같은 종중이 실재하는지 여부를 판단하여, 만일 그와 같은 종중이 실재하지 아니하면 소는 부적법한 것으로서 각하하여야 하고, 변경된 주장에 따른 종중이 실재한다고 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니 된다 할 것이며(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다14228 판결), 종중의 특정은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조가 누구인지에 따라 이루어지고 이를 기준으로 하여 종중의 구성원의 범위도 확정될 수 있는 것이어서 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이므로 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다.  그런데 기록에 의하여, 원고의 이 사건에서의 주장을 살펴보면, 원고는 소장에서는, "원고는 ○○○○ △△△파 □□□의 후손들이 결성한 종중이다."고만 주장하였으나, 그 후 1999. 4. 16.자 준비서면에서, "원고는 ○○○○ △△△파 25대손(△△△의 17세손임)인 '소외 10'의 직계자손들인 26대(△△△의 18세손임) '환'자 돌림, 27대(△△△의 19세손임) '재'자 돌림, 28대(△△△의 20세손임) '호'자 돌림 종원들이 위 소외 10의 제사를 모시고 재산을 관리하며 종원간 친목을 도모할 목적으로 1997. 11.경 창립총회를 열고 결성한 종중이고, 소외 11은 소외 10의 직계 후손이 아니라 소외 10의 형인 소외 17의 아들인 소외 18의 양자로 입적되어 직계자손에서 제외되었으므로 종원 자격이 없다."고 주장하였다가, 1999. 11. 24.자 준비서면에 이르러, "원고 종중은 △△△의 12세손 소외 1, 13세손 소외 2, 14세손 소외 3, 15세손 소외 4를 직근 조상으로 삼는 자손들로 구성되어 있고, 돌림자를 환, 재, 호로 쓰는 자손들이라 하여 □□□회라 칭한다."고 주장하고, 소외 11도 종원으로 포함시켜 주장하였으며(위 주장에 반하는 일체의 주장은 대리인의 착오에 의한 것으로 철회한다고 하였다), 그 후 이러한 태도를 유지한 사실을 알 수 있다.  그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 원고가 위와 같이 원고 종중의 공동선조 및 그 구성원의 범위에 관하여 변경하여 주장하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이므로, 원심으로서는 위와 같이 변경된 주장에 따른 종중이 실재한다고 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니 된다 할 것이고, 원고가 당초에 확정하여 주장하였던 '소외 10을 공동선조로 하는 종중'이 실재하는지 여부만을 직권으로 조사하여 원고의 당사자능력 구비 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 원심이 그러하지 아니한 채 앞서 본 바와 같이 원고의 변경된 주장에 따른 종중이 실재함을 이유로 원고의 당사자능력을 쉽게 인정한 것은, 종중의 당사자능력에 관한 법리를 오해하였거나 당사자 변경에 관한 법리를 오해하여 심리를 다 하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.  나. 다음으로 이 사건에서 원고가 주장하는 단체의 성격에 관하여 살펴본다. 고유의 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원이나 특정 항렬의 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다 할 것이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결 참조).  위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보건대, 원고 단체의 명칭이 일반적인 종중과 달리 "○○○○ △△△파 '□□□'회"라는 특이한 이름으로 되어 있고, '□□□'가 의미하는 바는 ○○○○ △△△의 18세손 '환'자 항렬, 19세손 '재'자 항렬, 20세손 '호'자 항렬을 의미하는 것임은 원고 주장 자체에서 명백하고, 원고가 제출한 원고 단체의 규약(갑 제4호증) 제4조에서도, "본 회의 회원은 ○○○○ △△△파 □□□ 인원과 자손으로 구성한다."고 되어 있는바, 고유의 의미의 종중이라면 그 명칭 자체에서 공동선조가 누구인지를 밝히는 것이 일반적인데도 원고 단체의 명칭에서는 공동선조가 누구인지 전혀 알 수 없는 점, '환', '재', '호'자 항렬의 ○○○○ △△△파 종원은 원고가 내세우는 '소외 1'의 후손들 이외에도 얼마든지 있으므로 공동선조의 명칭을 정확히 밝히지 아니한 채 이 사건과 같이 원고 단체의 명칭과 원고 단체의 회원의 자격을 규정하면 원고 단체를 위 '소외 1'를 공동선조로 하는 고유의 의미의 종중으로 인정한다는 것은 어렵다는 점, 위 명칭이나 규약에 의하면, 원고 단체의 구성원은 ○○○○ △△△파 종원 중에서 '환', '재', '호'자 항렬의 ○○○○ △△△파 종원만을 원고 단체의 구성원으로 한정하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고 단체는 고유의 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 단체라고 볼 소지가 많다 할 것인데, 더 나아가 기록에 의하면, 원고 단체는 원래 ○○○○ △△△파 종원 중에서 충남 청양군 정산면 내초리에 본적을 가진 ○○○○로써 "호경 호(호)"자 항렬의 자들 및 그들 중 아직 미성년인 자들의 부(부)로써 "재"자 항렬인 자들만을 회원으로 하여 호경회라는 이름으로 1988. 5. 14. 설립된 단체였다가, 1997. 11. 10. 총회를 하여, 호경회 명칭을 □□□로 바꾸기로 합의하였고, 이 사건 소송 도중에 ○○○○ △△△의 12세손 '소외 1'의 후손들 중 피고들을 제외한 일부가 모여 위 1997. 11. 10.자 총회를 추인하는 결의를 한 사실이 인정되며, 원고 주장 자체에 의하더라도, 원고 단체는 종내에 호경회 등 명칭으로 활동하다가 2000. 1. 14. ○○○○ △△△파 □□□회로 명칭을 바꾸고 대표자 등을 선임하였다는 것인바(2000. 10. 26.자 항소이유서 참조), 이상의 각 점을 종합하여 보면, 원고 단체는 원래 ○○○○ △△△파 종원으로서 내초리에 본적을 가진 ○○○○ 중 호경 호자 돌림의 구성원이 주가 되어 친목을 위하여 만든 종중 유사의 단체에 불과한 호경회가 ○○○○ △△△파 □□□회로 이름만 바꾸어서 1997. 11. 10. 만든 것이라고 봄이 상당하다 할 것이며, 이 사건 소송을 제기한 원고 단체의 성격이 이러한 이상 비록 나중에 ○○○○ △△△파 종원들 중에서 공동선조를 '소외 1'로 한 후손들이 모여 원고 단체의 이 사건 소 제기를 추인하였다 할지라도 그로 인하여 이 사건 소를 제기한 원고 단체의 성격이 고유의 의미의 종중으로 변화할 수는 없다 할 것이다.  그리고 원고 단체의 실체를 이와 같이 파악하는 경우에는, 원고 단체는 위와 같이 1988. 5. 14.에야 설립되었으므로, 이러한 원고 단체가 1910년대에 소외 10에게 이 사건 제1부동산의 소유 명의를 신탁한다는 것은 있을 수 없는 일이라 할 것이고, 또 ○○○○ △△△파 선조들의 분묘 수호를 위하여 그 분묘가 소재하는 이 사건 제2부동산을 증여받을 수 있는 주체가 되어 이를 소외 11에게 명의신탁한다는 것도 통상 있을 수 없는 일이라고 할 것이므로, ○○○○ △△△파 종원들 중에서 공동선조를 '소외 1'로 한 후손들로 구성된 고유의 의미의 종중이 이 사건 각 부동산의 소유자가 될 가능성이 있음은 별론으로 하고, 원고 단체가 이 사건 각 부동산을 소유하면서 그 소유명의만을 소외 10 및 소외 11에게 신탁하였다고 인정할 수는 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 원고 단체를 고유의 의미의 종중으로 인정하고, 원고 단체가 이 사건 각 부동산을 소유하면서 그 소유명의만을 소외 10 및 소외 11에게 신탁하였다고 인정한 것은, 증거의 가치판단을 잘못하였거나 고유의 의미의 종중과 종중 유사의 단체의 구분에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

 

  가. 종중에 윳한 비법인사단의 성립요건 

종중에 유사한 비법인 사단은 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 저익의 조직체계를 갖우처야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니고, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는, 이미 그 무렵부터 단체로서의 시레가 존재한다고 하여야 한다. 

대판 1996. 3. 12. 94다56401

대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56401 판결 [소유권이전등기][공1996.5.1.(9),1230] 【판시사항】  [1] 종중에 유사한 비법인사단의 성립 요건 및 그 시기  [2] 하나의 공동체로서 계속적으로 공동의 일을 수행하여 오던 일단의 사람들이 조직의 실체를 갖추기 이전부터 행한 행위나 형성된 재산의 귀속관계  【판결요지】  [1] 종중에 유사한 비법인사단은 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니고, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는, 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 한다.  [2] 계속적으로 공동의 일을 수행하여 오던 일단의 사람들이 어느 시점에 이르러 비로소 창립총회를 열어 조직체로서의 실체를 갖추었다면, 그 실체로서의 조직을 갖추기 이전부터 행한 행위나 또는 그 때까지 형성한 재산은, 다른 특별한 사정이 없는 한, 모두 이 사회적 실체로서의 조직에게 귀속되는 것으로 봄이 타당하다.  【참조조문】 [1] 민법 제31조[2] 민법 제31조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16525 판결(공1991, 2428) 대법원 1994. 6. 28. 선고 92다36052 판결(공1994하, 2078) 대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결(공1994하, 2822) 【전 문】 【원고,상고인】 ○○○씨 ○○○파 ○○○○○종약회 【피고,피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 서울민사지법 1994. 10. 26. 선고 93나41005 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 부동산에 관하여 그 판시와 같이 피고들 명의로 합유 또는 공유등기가 이루어진 사실을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 위 각 등기는 원고가 피고들에게 명의신탁한 것인데 이 사건 소장 부본의 송달로서 위 신탁관계를 해지하고 피고들에 대하여 그 각 지분소유권이전등기 절차의 이행을 구한다는 주장에 대하여는, 원고는 공동선조의 자손들로 자연적으로 구성되는 고유의 의미의 종중은 아니고 피고 6이 다른 피고들을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 소를 제기하자 이에 대응하기 위하여 피고 4가 주도하여 1991. 8. 11.경에 비로소 창립한 종중 유사의 비법인사단이고, 따라서, 원고는 그가 이 사건 임야를 매수하여 피고들에게 명의신탁하였다고 주장하는 1970. 7. 3. 당시에는 비법인사단으로 존재하지도 아니하였을 뿐만 아니라, 이 사건 임야 상에는 피고들 명의의 위 등기 이전 후에도 원고의 구성원인 ○○○씨가 아닌 다른 성을 가진 사람들의 분묘 10기가 ○○○씨의 분묘들과 뒤섞여 설치된 점 등에 비추어 보면, 원고의 주장에 부합하는 증거들은 믿기 어렵고 등기권리증 사본을 원고측이 소지하고 있다는 사정만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.  2. 당원의 판단 가. 기록에 의하여 살펴보면, 원고는 조선조 태종 시대 무장 소외 1의 여섯째 아들인 소외 2를 공동선조로 하여 함남 북청군 신북청면 안곡리 하평촌 마을에서 대대로 거주하여 오면서 △△△씨(나중에 ○○○씨로 본관을 고쳤다)로 집성촌을 이루어 살아오던 사람들 가운데 8·15 해방과 1·4 후퇴시에 월남하여 정착한 일가들에 의하여 조상들의 봉제사 및 상호 친목도모를 목적으로 구성된, 고유의 의미의 종중이 아니라 종중에 유사한 단체임을 인정할 수 있다.  그리고 이와 같은 종중에 유사한 비법인사단은 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이라고는 할 수 없고, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 할 것이다.  나. 기록에 의하면, 위 하평촌에서 대대로 살아오던 △△△씨들 가운데 8·15 해방과 1·4 후퇴 무렵에 월남한 사람들이 서로 가까이 지내면서 의지하고 살아오다가, 1963.경 미아리 공동묘지가 철거되게 된 것을 계기로 그 곳에 설치되어 있던 일가들의 묘를 이장하는 문제가 발생하자 이 문제를 함께 의논한 끝에 공동의 선산으로 사용할 임야를 마련하여 일가들의 분묘를 함께 이장하고 필요경비를 거출하여 임야대금으로 지급하는 한편 그 후에도 계속적으로 일가친척들의 분묘를 그 곳에 설치하거나 이장하고, 위 임야가 타인에게 넘어가게 되자 다시 공동으로 기금을 거출하여 소유권을 회복한 다음 그 명의를 각 집안별로 내세운 5인의 대표자들의 합유 형식으로 등기하여 이를 공동재산으로 관리·사용하여 왔으며(그 과정에서 망 소외 3이 주도적인 역할을 수행하였다.), 한편 수십 년에 걸쳐 위 월남한 △△△씨들이 본래 어떤 ○씨 문중에서 갈라져 나온 것인지를 밝히기 위한 작업을 계속한 끝에 결국 자신들이 ○○○씨의 일파라는 것을 밝혀내고, 1979.경 6인의 대표자 명의로 '○○○씨□□파보'라는 이름의 족보를 발간하였으며, 그 구성원에게 이러한 사실을 알려 그들로 하여금 법적인 본관변경 절차까지 거치도록 하는 등의 활동을 하여 왔는데, 다만 성문의 규약을 제정하거나 그에 따른 조직을 갖추지는 아니하고 있다가, 피고 6이 이 사건 임야에 대하여 소송을 제기하여 오자 이에 대항하기 위하여는 조직을 문서화할 필요가 있어 1991. 8. 11. 창립총회라는 형식으로 총회를 열어 정식으로 규약을 제정하는 한편 대표자를 선임하기에 이르렀음을 알 수가 있다.  그렇다면 원고는 적어도 1963.경 미아리에 있던 분묘를 이 사건 임야에 이장할 무렵부터 공동의 목적을 가지고 하나의 공동체로서 계속적으로 사회적인 활동을 하여 왔다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 원심이 원고의 성립 시기를 그 창립총회일인 1991. 8. 11.이라고 보아 원고가 1970. 7. 3. 당시에는 비법인사단으로 존재하지 아니하였다고 판단하고 나아가 이 사건 임야에 다른 성을 가진 사람의 분묘 10기가 있음을 들어 원고의 명의신탁 주장에 부합하는 증거들을 배척한 것은 결국 채증법칙을 위반하고 사실을 오인한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  가사 원심과 같이 원고의 성립시기를 위 창립총회일이라고 본다 하더라도, 이 사건에서처럼 계속적으로 공동의 일을 수행하여 오던 일단의 사람들이 어느 시점에 이르러 비로소 창립총회를 열어 조직체로서의 실체를 갖추게 된 것이라면 위 실체로서의 조직을 갖추기 이전부터 행한 행위나 또는 그 때까지 형성한 재산은, 다른 특별한 사정이 없는 한, 모두 이 사회적 실체로서의 조직에게 귀속되는 것으로 봄이 타당하다 할 것이다.  다. 따라서 원심이 위 창립총회일 이전에 원고의 구성원들이 공동으로 활동한 내용, 그 행위의 주체, 재산의 형성 경위 및 관리 내용, 그리고 원고가 위 창립총회를 열어 성문의 규약을 제정하고 임원을 선임함으로써 비로소 비법인사단으로 창립되었다고 한다면 이전에 형성한 재산을 원고에 대한 관계에서 어떻게 정리하기로 한 것인지 등에 관하여 좀 더 심리하여 보지 아니한 채, 원고의 위 창립총회가 1991. 8. 11.에 소집되었다는 사실과 이 사건 임야 안에 ○○○씨가 아닌 다른 성을 가진 사람의 분묘 10기가 있다는 사실에 이끌려 원고가 그 이전에는 존재하지 아니하였다는 이유로 원고의 청구를 배척하고 만 것은 결국 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 것이라 아니할 수 없다. 이러한 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

 

나. 종중 유사단체에 해당여부 

대법원은 소재기 당시 종중의 명치이 마치 종중 유사단체인 것처럼 표시하였으나 소장의 청구ㄱ원인에서 고유한 의미의 종중임을 밝히고 있고 그 후 당사자의 표시를 고유한 의미의 종중과 같이 변경한 경우, 그 종중이 고유한 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체에 불과하다거나, 소제기시 종중 유사단체임을 자인한 것으로 볼 것은 아니라고 판시하였다. 

대판 2002. 6. 28. 2001다5296

대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다5296 판결 [소유권이전등기][공2002.8.15.(160),1789] 【판시사항】  [1] 종중의 명칭 사용이 관습에 어긋난다는 점만으로 바로 그 실체를 부인할 수 있는지 여부(소극)  [2] 소제기 당시 종중의 명칭이 마치 종중 유사단체인 것처럼 표시하였으나 소장의 청구원인에서 고유한 의미의 종중임을 밝히고 있고 그 후 당사자의 표시를 고유한 의미의 종중과 같이 변경한 경우, 그 종중이 고유한 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체에 불과하다거나, 소제기시 종중 유사단체임을 자인한 것으로 볼 것은 아니라고 한 사례  [3] 고유 의미의 종중의 의의와 그 판단 기준 및 종중규약의 내용이 종중의 본질에 반한다 하여 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】  [1] 어느 종중의 명칭 사용이 비록 명칭 사용에 관한 관습에 어긋난다고 하여도 그 점만 가지고 바로 그 종중의 실체를 부인할 수는 없다.  [2] 소제기 당시 종중의 명칭이 마치 종중 유사단체인 것처럼 표시하였으나 소장의 청구원인에서 고유한 의미의 종중임을 밝히고 있고 그 후 당사자의 표시를 고유한 의미의 종중과 같이 변경한 경우, 그 종중이 고유한 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체에 불과하다거나, 소제기시 종중 유사단체임을 자인한 것으로 볼 것은 아니라고 한 사례.  [3] 고유 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단체로서 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 함이 없이 관습상 당연히 성립하는 것으로, 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중 규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이미 성립된 종중의 종원 중 일부가 주동이 되어 종중 규약을 마련하고 총회를 소집하여 대표자를 선출하였다는 사정만으로 바로 종중과는 별개의 단체를 구성하였다고 단정할 수는 없고, 이는 이전부터 내려오던 종중을 조직화하는 과정상의 착오일 수도 있는 만큼, 이 경우 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중 규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 볼 여지가 있으므로, 규약상 이와 같은 내용이 종중의 본질에 반한다 하여 바로 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제31조[2] 민법 제31조[3] 민법 제31조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 89다카14844 판결(공1990, 449) 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다42081 판결(공1992, 2524) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다1316 판결(공1996상, 1044) [3] 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결(공1992, 2964) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결(공1993상, 445) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결(공1995하, 3375) 대법원 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결(공1996상, 939) 【전 문】 【원고,상고인】 ○○ ○씨 △△△파 종친회 (소송대리인 변호사 최영철) 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 신성철 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2000. 12. 13. 선고 99나55344 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결과 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. ○○ ○씨 10세손인 □□□ 소외 1은 아들 4형제를 두었는데, 그 중 둘째아들인 소외 2의 후손으로 16세손인 △△△ 소외 3이 있고, 그 슬하에 소외 4, 소외 5의 아들 형제가 있었다.  나. 이 사건 임야에는 소외 3을 비롯하여 그 후손들의 묘가 20여 기 설치되어 있는데, 소외 3의 후손들은 파주시 일대에 거주하는 장남 소외 4의 후손들을 중심으로 매년 음력 10. 15. 소외 3을 비롯한 조상들의 묘에 모여 시제를 지내고 종중 대소사를 논의하여 왔다. 소외 3의 차남인 소외 5의 후손들은 소외 5의 다음 대에 이르러 소식이 두절되었고, 족보에도 소외 5의 장남인 소외 6만 등재되어 있던 중 대종회를 통하여 연락이 되어 1987년 및 1988년 시제에 소외 5의 후손들도 일부 참석하였다.  다. 이 사건 임야는 원래 소외 3의 7세 장손인 소외 7{소외 7, 6세 장손인 백부 소외 8이 아들이 없어 양자로 입적됨} 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있었는데, 6ㆍ25사변으로 등기부가 소실되자, 1971. 2. 10. 당시 시행 중이던 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소외 7의 장남인 소외 9, 차남인 소외 10, 생가 기준으로 종손자인 피고 1(피고 1, 소외 13의 장남, 원심판결의 '생가 기준으로 당질'이라는 판시는 오기로 보인다.) 등 3인 공동명의로 소유권보존등기가 경료되었다. 그 후 1995. 8. 2. 이 사건 임야 중 일부가 파주시에 협의매수되면서 소외 9, 소외 10의 지분에 관하여는 각각 1984. 1. 15. 자 협의분할 재산상속 또는 1988. 9. 25. 자 재산상속을 원인으로 피고 1을 제외한 나머지 피고들 앞으로 원심 판시 지분 비율로 소유권이전등기가 각 경료되었다.  라. 이 사건 임야 중 일부에 대한 협의매수보상금이 피고들에게 지급되면서부터 이 사건 임야의 소유권을 둘러싸고 종중과 피고들 사이에 분쟁이 발생하게 되었는바, 그 과정에서 ① 1997. 11. 30. 소외 4의 후손 중 연고항존자인 소외 11이 소외 4의 후손들에게만 구두로 통지하여 종중 총회를 소집한 가운데 회장으로 선출되었고, 그 총회 결의로 종중 규약을 정식으로 마련하였는데, 이 규약에 의하면, 종중원의 범위는 ○○ ○씨 □□□의 후손으로서 파주지역에 거주하는 자손으로 되어 있고, ② 1998. 2. 28. 소외 11이 소집한 종중 총회에서 종중의 명칭을 '○○ ○씨 △△△파 종친회'로 변경하였으며, 종중원의 범위에서 소외 5의 후손들을 제외시킨 채 소외 4의 후손에 국한한다는 결의가 있었다가, ③ 1998. 5. 11. 이 사건 임야에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 및 수용보상금 반환을 구하는 이 사건 소가 제기되었고, ④ 1998. 10. 18. 소외 11이 소집한 종중 총회에서 회장 연임결의가 있었으며, ⑤ 1999. 7. 25. 소외 11이 소집한 종중 총회에서 규약을 다시 개정하여 종중원의 범위를 소외 3의 후손 모두를 포함하는 것으로 정하였고, ⑥ 1999. 11. 13. 연락 가능한 소외 5의 후손 11인에게도 총회 소집을 통지하여 소외 4의 후손 14인과 소외 5의 후손 7인이 모인 가운데 그 동안의 종중 규약 제정 및 개정, 임원선출 기타 이 사건 소제기행위 등을 포함한 모든 의결사항을 추인하였으며, ⑦ 2000. 11. 5. 소외 5의 후손까지 포함하였을 때의 연고항존자인 소외 12가 소집한 총회에서 이와 동일한 내용의 결의가 있었다.  2. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 소외 3의 자손들 중 소외 5의 후손들은 초기에 원고 종중의 근거지인 파주지역을 떠나 연락이 두절되어 그 후손의 존재 여부조차 불분명한 상태였던바, 최근에 이르러서야 연락이 닿아 시제에 참석하고 종중 총회를 개최하기에 이르렀으므로, 소외 3의 후손들을 대상으로 하여 볼 때, 소외 3을 시조로 하는 종중과 그 자인 소외 4를 시조로 하는 종중 등 적어도 두 종중이 성립될 수 있고, 이 두 종중은 전혀 별개의 존재라고 보아야 할 것이라고 전제한 다음, 원고 종중이 이 사건 소제기 당시에는 '○○ ○씨 □□□파 재파 종친회(○○○○□□□파재파종친회)'라는 명칭을 사용하면서 구성원을 ○○ ○씨 □□□의 후손으로서 파주지역에 거주하는 자손으로 국한하였다가, 소송 진행 도중 소외 3의 후손 가운데 소외 4의 자손만으로 이루어진 종중이라고 주장하였고, 변론종결시에는 다시 소외 5의 후손을 포함한 소외 3의 후손 전부를 포함하는 종중이라고 주장하고 있음에 비추어, 이 사건 임야가 종중에서 소외 7 또는 소외 9 외 2인의 등기명의인에게 명의신탁한 종중재산이라 하더라도, 그 명의신탁의 주체가 원고가 주장하여 온 세 가지의 종중 또는 종중 유사단체 가운데 소외 3의 후손 전부를 구성원으로 하는 원고 종중이라고 인정할 만한 증거가 부족하고, 오히려 명의신탁 당시에는 소외 3의 후손들 중 소외 5의 후손들은 그 존재 여부조차 불분명하였고, 소외 4의 후손들만이 봉제사를 하여 온 점에 비추어 명의신탁의 주체는 소외 4의 후손만으로 이루어진 종중이라고 볼 여지가 많다고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 가. 종중의 명칭과 관련하여 어느 종중의 명칭 사용이 비록 명칭 사용에 관한 관습에 어긋난다고 하여도 그 점만 가지고 바로 그 종중의 실체를 부인할 수는 없다( 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다42081 판결 참조).  이 사건 소제기 당시 원고 종중의 명칭이 '○○ ○씨 □□□파 재파 종친회'라고 되어 있어 마치 원고 종중이 □□□의 후손 중 파주 일대에 거주하는 사람들로 구성된 종중 유사단체인 것처럼 보이나, 소장의 청구원인 첫머리에 "원고 종중은 소외 3의 후손으로 구성된 모임으로 조선시대부터 매년 음력 10. 15. 이 사건 임야의 소외 3 묘에서 시제를 지내고 종중 대소사를 의논하여 왔다."고 기재하여 원고 종중이 소외 3을 공동선조로 하는 후손들을 구성원으로 하여 선조의 분묘수호, 제사 등을 도모하기 위하여 자연발생적으로 형성된 고유한 의미의 종중임을 밝히고 있고, 그 후 원심에 이르러 당사자의 표시를 현재와 같이 '○○ ○씨 △△△파 종친회'로 변경하였는바, 그렇다면 비록 이 사건 소제기 당시 원고 종중의 명칭이 실체와는 다르게 표시되어 있다 하더라도, 이로써 원고 종중이 고유한 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체에 불과하다거나, 이 사건 소제기시 원고가 종중 아닌 그 유사단체임을 자인한 것으로 볼 것은 아니다.  나. 종중의 성격 및 구성원 범위와 관련하여 고유 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단체로서 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 함이 없이 관습상 당연히 성립하는 것으로, 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중 규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이미 성립된 종중의 종원 중 일부가 주동이 되어 종중 규약을 마련하고 총회를 소집하여 대표자를 선출하였다는 사정만으로 바로 종중과는 별개의 단체를 구성하였다고 단정할 수는 없고, 이는 이전부터 내려오던 종중을 조직화하는 과정상의 착오일 수도 있는 만큼, 이 경우 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중 규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 볼 여지가 있으므로, 규약상 이와 같은 내용이 종중의 본질에 반한다 하여 바로 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 것은 아니다( 대법원 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결 등 참조).  원심이 확정한 바와 같이, 이 사건 임야를 둘러싸고 분쟁이 발생하자, 처음 소외 4의 후손들만이 모여 종중 총회를 열어 정식으로 규약을 마련하는 과정에서 종중원의 범위를 □□□의 후손 중 파주지역에 거주하는 자손으로 정하고, 한 때 △△△ 소외 3의 차남인 소외 5의 후손들을 종중원에서 제외시킨다는 결의를 하기도 하였으나, 무엇보다도 종중원들이 매년 시제를 모신 조상 중 제일 선대가 △△△이고, 그 장남인 소외 4의 후손들이 주로 파주 일대에서 거주하면서 시제에 참여하여 왔다는 점에서 처음 마련된 규약상 종중원의 범위에 관한 규정은 △△△의 후손들을 지칭하는 것으로 못 볼 바가 아니며, 종중 총회 소집시 소외 5의 후손들에게 통지하지 않은 것은 그들이 1989. 이후로는 시제에 참석하지 않는 등 종사에 관심을 보이지 아니한 데 기인한 것으로 보이고, 일부 종원의 자격을 임의로 제한하였다는 점에서 이 부분 규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 볼 여지가 있으며, 그 후 앞서 본 바와 같이 원고 종중이 이 사건 소를 제기하면서 그 명칭을 종중 유사단체처럼 정하였으나, 청구원인에서는 원고 종중이 △△△의 후손들로 구성된 종중임을 명확히 하였고, 나아가 그 명칭을 바로잡고 규약을 개정하여 종중원의 범위를 △△△의 후손으로 명시하였는바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 원고 종중이 소외 4의 후손들만으로 구성된 종중이라거나, 소외 3의 후손 중에 원고 종중의 종중원 자격이 배제되는 자가 있을 수 있다고 볼 수는 없다.  다. 이 사건 임야의 소유관계에 대하여 기록에 의하면, ① 우선, 이 사건 임야에는 원고 종중의 공동선조인 △△△ 소외 3을 비롯하여 그 후손들의 묘 20여 기가 설치되어 있고, ② 이 사건 임야의 원래 소유명의자인 소외 7은 원고 종중의 종손이며, ③ 소외 7의 장남인 소외 9가 1971. 2. 10. 그 당시 원고 종중의 사실상 대표자로서 종사를 주관하던 6촌간인 소외 13과 함께 전쟁중에 소실된 등기부를 복구하기 위하여 이 사건 임야에 관하여 당시 시행중이던 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 경료하면서 자신의 사후에 자손들이 선대의 묘가 설치된 이 사건 임야를 처분하는 것을 막아 이를 영구히 보존하기 위하여 자신과 동생인 소외 10 및 소외 13의 장남인 피고 1 등 3인 공동명의로 하였고, ④ 소외 13은 장남인 피고 1 몫의 토지수용보상금을 별도의 통장을 만들어 예금해 두고, 차후 대토를 매입하는 등의 종사에 사용토록 하기 위하여 그 통장을 원고 종중 총무에게 보관하게 하였음을 알 수 있으며, 한편 소외 3의 후손들 가운데 원고 종중 이외에 소외 4를 공동선조로 하는 하위종중이 따로 존재한다거나 어떠한 활동을 한다고 볼 아무런 자료도 없는바, 이와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 임야는 △△△ 소외 3을 공동선조로 하는 원고 종중의 소유로서, 당초 장손인 소외 7 앞으로 명의신탁하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료하였다가, 등기부가 소실되자 다시 소외 9 외 2인 앞으로 명의신탁한 것으로 봄이 상당하고, 가사 그렇지 않다 하더라도 소외 7의 재산상속인으로서 소외 9 등이 이 사건 임야를 원고 종중에 증여한 것으로 볼 여지도 없지 아니하다.  라. 그렇다면 이 사건 임야를 명의신탁한 주체가 원고 종중이라고 보기 어렵다는 이유로 원고의 청구를 배척한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나, 종중의 성립 및 종중 재산의 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

 

9. 종중재산 

  가. 종중재산의 의의 

   1) 종중재산이라 함음 종중이 소유한 매장, 제사용의 토지, 건물, 제비(祭費)의 재원인 전답이나 임야, 위토와 종산 등의 재산을 말한다. 여기서 위토(位土)란 그 수익으로 조상 제사용으로 충당하기 위해 제공된 토지를, 종산(宗山)은 조상분묘가 소재하는 곳으로 동종(同宗)의 자손을 매장하기 위한 장소를 가르킨다. 종중재산은 종중인 사회단체의 목적을 위한 ㅅ재산이므로, 그 권리는 종중에 귀속되나, 종중이 권리능력 없는 사단인 까닭에 종원 각자를 그 원리의 주체로 하게 된다. 따라서 종원 각자가 그 지분비례에 따라 사용수익할 수 있지만, 우리 민법 제275조는 이를 총유로 규정함으로써 이 지분의 분할과 양도는 종회(宗會)의 결의에 의하여야 한다. (민법 제276조) 

제275조(물건의 총유)   ① 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다.  ② 총유에 관하여는 사단의 정관 기타 계약에 의하는 외에 다음 2조의 규정에 의한다. 제276조(총유물의 관리, 처분과 사용, 수익)   ① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.  ② 각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다.

 

  2) "분묘에 속한 1 정보 이내의 금양임야(禁養林野)와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유구너은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다. (민 제1008조의3) 

  3) 중중에 대한 법률문제는 주로 종중재산을 둘러싼 분쟁으로이러한 종중에 대한 법ㄹㄹ관계를 통일저긍로 규율하는 법률은 없고, 필요에 따라서 민법과 민사소송법, 부동산등기법, 회사법 등의규정을 유추적용하거나, 관습 내지 관습법에 의하여 해결해 오고 있다. 

 

나. 종중재산의 소유형태 (공유 →합유→ 총유)  

종중재산은 실체상으로는 종중 그 자체에 속하지만 (법제30조) 법률상으로는 이를 종원에 속하는 것으로 볼 수 있는데, 이 때 종중재산의 권리귀속 형태를 고유, 합유, 총유 중 어떻ㄴ 형태인 것인가가 문제이다. 

 

  (1) 공유 조선고등법원은 1912, 12. 3. "묘위토는 관습상 당연히 봉사손의 전유에 속하는 것만이 아니고 또 일문의 고유에 속하는 경우가 있다" 고 판시하고 종중 구성원의 공유라고 하였다. 

조고판 1912. 12. 3. 민집 2권 78면

 

  (2) 1927. 9. 23, 조선공등법원 연합부판결로 "한국에 있어서 문중 또는 그 일파가 선조의 묘지 또는 제위토를 공동소유하는 경우에 있어서 관습상항상 이른바 합유의 법률관계이고 공유의 법률관계가 존재하지 아니한다"1)고 판시하여 종래의 입장을 번복하여 종중 구쉉원의 합유라고 ㅍㄴ사히엿다. 이러한 이론은 해방후에도 대법원이 같은 견해를 취함으로써 유지되었다. 2)  

1) 조고판 1927. 9. 23. 민집 14권 321면  2) 대판 1956. 10. 13. 선고 4288민상435

대법원 1992. 4. 24. 선고 91다18965 판결 [토지소유권이전등기말소등기][공1992.6.15.(922),1671] 【판시사항】  가. 대소종중의 구별기준  나. 종중재산의 소유관계(=종중원의 총유) 및 그 처분방법  다. 대종중 소유 부동산의 처분에 관한 규약과 결의서라는 것이 대종중의 것이라고 인정할 수 없음에도 이 문서들을 원인서류로 삼아 이루어진 소유권이전등기가 원인무효라는 주장을 배척한 원심판결에 채증법칙 위배 또는 판단유탈의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례  【판결요지】 가. 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이므로 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별된다.  나. 종중의 소유 재산은 종중원의 총유로서, 그 처분은 종중규약이 정한 바에 따르고, 만일 종중규약에 그러한 규정이 없을 때에는 종중원총회의 결의에 따라야 한다.  다. 대종중 소유 부동산의 처분에 관한 규약과 결의서라는 것이 소종중의 규약과 결의서라고 할 수 있을지언정 대종중의 규약과 결의서라고 인정할 수 없음에도 이 문서들을 원인서류로 삼아 이루어진 소유권이전등기가 원인무효라는 주장을 배척한 원심판결에 채증법칙을 위배하였거나 판단을 유탈한 위법이있다 하여 이를 파기한 사례.  【참조조문】 가. 민법 제31조 나. 제275조, 제276조 제1항 다. 민사소송법 제187조, 제193조 제2항 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1992.4.24. 선고 91다38839 판결(동지) 가. 대법원 1976.3.9. 선고 75다515 판결 1977.7.12. 선고 76다3004 판결 1980.9.24. 선고 80다640 판결 나. 대법원 1956.10.13. 선고 4288민상435 판결 1966.9.27. 선고 66다1343 판결 1975.9.23. 선고 74도1804 판결(공1975,8691) 【전 문】 【원고, 상고인】 충주지씨 충성군파문중 소송대리인 변호사 권세진 【피고, 피상고인】 평화석재산업주식회사 외 15인 피고들 소송대리인 변호사 양영태 【원심판결】 광주지방법원 1991.5.2. 선고 90나2310 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 “원고 문중은 그 소유인 분할 전의 이 사건 토지를 제1심 공동피고 1에게 매도한 바도 없고, 그 처분을 위하여 문중총회를 소집하거나 그 결의를 한 바도 없는데, 당시 원고 문중의 대표자이던 소외 1이 며느리인 위 제1심 공동피고 1과 공모하여 원고 문중의 규약 및 원고 문중이 1983. 9. 19. 위 제1심 공동피고 1에게 이 사건 토지를 매도하기로 결의하였다는 원고 문중 명의의 결의서 등 관계서류를 위조하거나 허위로 작성한 후 이를 이용하여 위 제1심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 위 제1심 공동피고 1 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 피고들 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효이다”는 원고의 주장에 대하여 “원고의 주장에 부합하는 갑 제1호증의 일부 기재 및 제1심 증인 1, 1심 증인 2, 당심증인 1의 각 일부 증언은 믿지 아니하고, 갑 제4호증의 6, 7, 갑 제12호증의 9, 10, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19호증의 1, 2의 각 일부 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다”는 이유를 들어, 이를 배척하였다.  2. 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이므로 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되며, 종중의 소유 재산은 종중원의 총유로서, 그 처분은 종중규약이 정한 바에 따르고, 만일 종중규약에 그러한 규정이 없을 때에는 종중원총회의 결의에 따라야 함은 당연한 법리인바, 위 제1심 공동피고 1 명의의 소유권이전등기가 원고 문중의 결의서 및 규약이라는 갑 제4호증의 6, 7을 원인서류로 삼아 이루어진 사실은 기록상 명백하므로, 원고 주장의 당부는, 과연 위 갑 제4호증의 7에 작성일자로 기재된 1979. 8. 15. 현재 원고 문중에 그와 같은 규약이 있었는지 여부 및 갑 제4호증의 6에 기재된 바와 같이 위 제1심 공동피고 1에게 이 사건 토지를 매도하자는 1983. 9. 19.자 원고 문중원 총회의 결의가 있었는지 여부에 달려 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 이 점들을 살피건대, 원심이 배척한 것으로 보이지 아니하는 갑 제11호증의 2, 3, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 을 제1호증의 6, 을 제4호증의 16의 각 기재와 제1심 증인 1, 1심 증인 2, 당심증인 1의 각 일부 증언에 의하면, 원고 문중은 충성군 지계최(충성군 지계최)를 공동선조로 삼아 공동선조의 제사봉행과 분묘수호 및 문중원들의 친목을 목적으로 하여 자연발생적으로 이루어졌는바, 현재 그 문중원 중 성인 남자는 약 276명에 달하는 사실(기록 683장에 편철된 참고자료에는 갑 제4호증의 7에 기재된 결의일 현재 294명이라고 되어 있다) 및 이 사건 토지는 위 지계최의 10세손 소외 2가 1936. 5. 23. 원고 문중에 증여한 것으로서, 원고 문중이 이에 관하여 원인 없이 소유권이전등기를 경료한 자들을 상대로 말소청구소송을 제기하는 등 그 권리행사를 하여온 사실(제1심 9차 변론기일에 진술한 피고들의 1989. 10. 24.자 준비서면을 보면, 피고들도 이 사건 토지가 원고 문중의 소유인 사실 및 원고 문중이 위와 같이 권리행사를 한 사실은 명백히 다투지 아니하는 것으로 보인다)을 알 수 있고, 또한 위 갑 제11호증의 2, 3의 각 기재 및 위 1심 증인 2, 당심증인 1의 각 일부 증언에 의하여, 위 소외 2를 공동선조로 하는 소종중인 '충주지씨 충성군파 붕남문중'이 별도로 존재하는 사실을 알 수 있는 한편, 위 1심 증인 2의 증언 및 원심이 배척하지 아니한 갑 제5호증의 1, 2, 3의 각 기재를 종합하면, 위 갑 제4호증의 6, 7의 작성명의인은 위 소외 2의 아들인 소외 1, 소외 3과 손자인 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 1심 증인 2 및 증손자인 소외 8 등 겨우 8명으로만 되어 있고, 또한 위 갑 제4호증의 7에는 원고 문중원의 자격을 '충주지씨 충성군파의 소몽손'으로 제한하고 있는데, 그 의미는 원심이 배척하지 아니한 갑 제12호증의 10의 기재에 비추어 보면 '충주지씨 충성군파의 후손 중 위 소외 2의 자손'이라고 해석된다.  이러한 점들을 종합하여 볼 때, 위 갑 제4호증의 6, 7을 소종중인 '충주지씨 충성군파 붕남문중'의 규약과 결의서라고는 할 수 있을지언정, 이를 대종중인 원고 문중의 규약과 결의서라고 인정함은 아무래도 무리라고 하지 않을 수 없고, 그렇다면 이 문서들을 원인서류로 삼은 제1심 공동피고 1 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 모두 원인 없이 이루어졌다고 볼 수 밖에 없다.  따라서 원심판결이 이와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 데에는, 증명력 있는 증거를 아무런 합리적 이유 없이 배척하거나 이에 대한 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.  4. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

 

  (3) 총유 

신민법 (민제275조) 시행 이후에는 대법원이 다시 종전의 합유라는 견해를 변경하여 "종중원이 집합체로서 물건을 소유하는 총유에 있어서는 그 총유물의 관리는 종중 총회의 결의에 히하는 ㅓㄳ"이라고 판시1)하여 종중 재산의 소유형태를 총유로 파악하기에 이르렀으며, 현재 종중재사느이 공동소유의 성질이 총유라는 것에 대하여는 이설이 없다. 

대판 1966. 3. 15. 65다2465

 

다. 종중재산의 관리 처분 

종중은 법인 아니 사단으로서 ㅈㅇ중재산은 종중원의 총유에 속하는 것으로서 (민제275조) 종중재산의 관리, 처분은 종중규약에 정하는 바가 있으면 그에 따르고 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 따라야 한다. 종중소유의 재산을 처분하거나 그 관리방법을 정하기 위해 종장(宗長) 또는 유사(有司)가 적법한 종회소집을 통지한 이상, 출석자만으로 한 결의는 구러석자에 대해서도 효력이 미치며 구러것자가 결의 직후에 이이를 제기하거나 승이능ㄹ 하지 않더라도 결의의 효력에는 영향이 없다. 

 

  (1) 종중재산의관리 처분 절차 (규약 또는 종중총회의 결의) 

종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 종중규약에 정하는 바 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 희하여야 하므로 비록 종중대표자에 의한 종중재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이고, 이러한 법리는 종중이 타인에게 속하는 권리를 처분하는 경우에도 적용된다. 1) 따라서 종중대표자에 의한 종중재산의 처분이라고 하더라도 위와 같은 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이다. 

1) 대판 1992. 4. 24. 91다18965 ; 대판 1992. 10. 13. 92다27034 ; 대판 1996. 8. 20. 96다18656

대법원 1992. 4. 24. 선고 91다18965 판결 [토지소유권이전등기말소등기][공1992.6.15.(922),1671] 【판시사항】 가. 대소종중의 구별기준 나. 종중재산의 소유관계(=종중원의 총유) 및 그 처분방법 다. 대종중 소유 부동산의 처분에 관한 규약과 결의서라는 것이 대종중의 것이라고 인정할 수 없음에도 이 문서들을 원인서류로 삼아 이루어진 소유권이전등기가 원인무효라는 주장을 배척한 원심판결에 채증법칙 위배 또는 판단유탈의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례  【판결요지】 가. 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이므로 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별된다.  나. 종중의 소유 재산은 종중원의 총유로서, 그 처분은 종중규약이 정한 바에 따르고, 만일 종중규약에 그러한 규정이 없을 때에는 종중원총회의 결의에 따라야 한다.  다. 대종중 소유 부동산의 처분에 관한 규약과 결의서라는 것이 소종중의 규약과 결의서라고 할 수 있을지언정 대종중의 규약과 결의서라고 인정할 수 없음에도 이 문서들을 원인서류로 삼아 이루어진 소유권이전등기가 원인무효라는 주장을 배척한 원심판결에 채증법칙을 위배하였거나 판단을 유탈한 위법이있다 하여 이를 파기한 사례.  【참조조문】 가. 민법 제31조 나. 제275조, 제276조 제1항 다. 민사소송법 제187조, 제193조 제2항 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1992.4.24. 선고 91다38839 판결(동지) 가. 대법원 1976.3.9. 선고 75다515 판결 1977.7.12. 선고 76다3004 판결 1980.9.24. 선고 80다640 판결 나. 대법원 1956.10.13. 선고 4288민상435 판결 1966.9.27. 선고 66다1343 판결 1975.9.23. 선고 74도1804 판결(공1975,8691) 【전 문】 【원고, 상고인】 충주지씨 충성군파문중 소송대리인 변호사 권세진 【피고, 피상고인】 평화석재산업주식회사 외 15인 피고들 소송대리인 변호사 양영태 【원심판결】 광주지방법원 1991.5.2. 선고 90나2310 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 “원고 문중은 그 소유인 분할 전의 이 사건 토지를 제1심 공동피고 1에게 매도한 바도 없고, 그 처분을 위하여 문중총회를 소집하거나 그 결의를 한 바도 없는데, 당시 원고 문중의 대표자이던 소외 1이 며느리인 위 제1심 공동피고 1과 공모하여 원고 문중의 규약 및 원고 문중이 1983. 9. 19. 위 제1심 공동피고 1에게 이 사건 토지를 매도하기로 결의하였다는 원고 문중 명의의 결의서 등 관계서류를 위조하거나 허위로 작성한 후 이를 이용하여 위 제1심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 위 제1심 공동피고 1 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 피고들 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효이다”는 원고의 주장에 대하여 “원고의 주장에 부합하는 갑 제1호증의 일부 기재 및 제1심 증인 1, 1심 증인 2, 당심증인 1의 각 일부 증언은 믿지 아니하고, 갑 제4호증의 6, 7, 갑 제12호증의 9, 10, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19호증의 1, 2의 각 일부 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다”는 이유를 들어, 이를 배척하였다.  2. 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이므로 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되며, 종중의 소유 재산은 종중원의 총유로서, 그 처분은 종중규약이 정한 바에 따르고, 만일 종중규약에 그러한 규정이 없을 때에는 종중원총회의 결의에 따라야 함은 당연한 법리인바, 위 제1심 공동피고 1 명의의 소유권이전등기가 원고 문중의 결의서 및 규약이라는 갑 제4호증의 6, 7을 원인서류로 삼아 이루어진 사실은 기록상 명백하므로, 원고 주장의 당부는, 과연 위 갑 제4호증의 7에 작성일자로 기재된 1979. 8. 15. 현재 원고 문중에 그와 같은 규약이 있었는지 여부 및 갑 제4호증의 6에 기재된 바와 같이 위 제1심 공동피고 1에게 이 사건 토지를 매도하자는 1983. 9. 19.자 원고 문중원 총회의 결의가 있었는지 여부에 달려 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 이 점들을 살피건대, 원심이 배척한 것으로 보이지 아니하는 갑 제11호증의 2, 3, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 을 제1호증의 6, 을 제4호증의 16의 각 기재와 제1심 증인 1, 1심 증인 2, 당심증인 1의 각 일부 증언에 의하면, 원고 문중은 충성군 지계최(충성군 지계최)를 공동선조로 삼아 공동선조의 제사봉행과 분묘수호 및 문중원들의 친목을 목적으로 하여 자연발생적으로 이루어졌는바, 현재 그 문중원 중 성인 남자는 약 276명에 달하는 사실(기록 683장에 편철된 참고자료에는 갑 제4호증의 7에 기재된 결의일 현재 294명이라고 되어 있다) 및 이 사건 토지는 위 지계최의 10세손 소외 2가 1936. 5. 23. 원고 문중에 증여한 것으로서, 원고 문중이 이에 관하여 원인 없이 소유권이전등기를 경료한 자들을 상대로 말소청구소송을 제기하는 등 그 권리행사를 하여온 사실(제1심 9차 변론기일에 진술한 피고들의 1989. 10. 24.자 준비서면을 보면, 피고들도 이 사건 토지가 원고 문중의 소유인 사실 및 원고 문중이 위와 같이 권리행사를 한 사실은 명백히 다투지 아니하는 것으로 보인다)을 알 수 있고, 또한 위 갑 제11호증의 2, 3의 각 기재 및 위 1심 증인 2, 당심증인 1의 각 일부 증언에 의하여, 위 소외 2를 공동선조로 하는 소종중인 '충주지씨 충성군파 붕남문중'이 별도로 존재하는 사실을 알 수 있는 한편, 위 1심 증인 2의 증언 및 원심이 배척하지 아니한 갑 제5호증의 1, 2, 3의 각 기재를 종합하면, 위 갑 제4호증의 6, 7의 작성명의인은 위 소외 2의 아들인 소외 1, 소외 3과 손자인 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 1심 증인 2 및 증손자인 소외 8 등 겨우 8명으로만 되어 있고, 또한 위 갑 제4호증의 7에는 원고 문중원의 자격을 '충주지씨 충성군파의 소몽손'으로 제한하고 있는데, 그 의미는 원심이 배척하지 아니한 갑 제12호증의 10의 기재에 비추어 보면 '충주지씨 충성군파의 후손 중 위 소외 2의 자손'이라고 해석된다.  이러한 점들을 종합하여 볼 때, 위 갑 제4호증의 6, 7을 소종중인 '충주지씨 충성군파 붕남문중'의 규약과 결의서라고는 할 수 있을지언정, 이를 대종중인 원고 문중의 규약과 결의서라고 인정함은 아무래도 무리라고 하지 않을 수 없고, 그렇다면 이 문서들을 원인서류로 삼은 제1심 공동피고 1 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 모두 원인 없이 이루어졌다고 볼 수 밖에 없다.  따라서 원심판결이 이와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 데에는, 증명력 있는 증거를 아무런 합리적 이유 없이 배척하거나 이에 대한 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.  4. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

대법원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결 [소유권보존등기말소등][공1992.12.1.(933),3135] 【판시사항】  가. 관련 형사판결의 민사재판에 있어서의 증명력  나. 종중재산의 소유관계(＝중원의 총유) 및 관리 처분방법 【판결요지】  가. 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에 있어서도 유력한 증거자료가 되나, 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수도 있다.  나. 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 종중규약의 정하는 바가 있으면 이에 따라야 할 것이고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 한다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제187조 나. 민법 제275조, 제276조 【참조판례】 가. 대법원 1989.5.9. 선고 88다카6075 판결(공1989,893) 1989.9.26. 선고 88다카32371 판결(공1989,1560) 1991.2.8. 선고 90다8527 판결(공1991,956) 나. 대법원 1975.9.23. 선고 74도1804 판결(공1975,8691) 1989.2.14. 선고 88다카3113 판결(공1989,419) 1992.4.24. 선고 91다18965 판결(공1992,1671) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재성 【피고, 피상고인】 평양조씨 소윤공 휘순파 종친회 소송대리인 변호사 박홍우 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.2. 선고 91나29110 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 망 소외 1(원고의 시조부) 명의로 사정된 토지인데, 피고 종중의 종중원인 소외 2가 판시와 같은 내용의 허위의 보증서와 확인서를 발급받아, 이 사건 토지에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 피고 종중 앞으로의 소유권보존등기를 경료한 사실을 적법하게 확정한 다음, 이 사건 토지는 피고 종중 소유로서 피고 종중이 위 망 소외 1 이름으로 사정받아 명의신탁한 것이므로 위 토지에 관한 피고 종중 명의의 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하여 유효한 등기라는 피고의 주장에 대하여 판단하기를, 그 채택증거에 의하여 이 사건 토지에 인접한 판시 임야 위에는 피고 종중 대표자인 소외 3의 선대들 묘소 90여 기와 원고측 직계 선대 묘소 3기가 설치되어 있으나, 정작 원고의 시아버지인 위 망 소외 4와 그의 아버지인 위 망 소외 1의 묘소는 설치되어 있지 아니하고, 피고 종중에서는 종중원이었던 망 소외 5와 그의 자손들로 하여금 이 사건 토지를 위토로 관리, 경작하게 하면서 시제에 필요한 제물과 식사를 준비하게 하여 왔으며, 원고의 딸인 위 소외 6은 1960년경부터 시제에 참석하여 오면서 이 사건 소송 등을 제기하기까지 이 사건 토지가 원고 소유임을 주장한 적이 없었던 사실 등을 인정하고 나서, 이와 같은 사실관계에 미루어 보면 이 사건 토지는 원래부터 피고 종중 소유의 위토로서 피고 종중이 위 망 소외 1 이름으로 사정받아 명의신탁한 토지라는 사실을 추인할 수 있으므로 위 토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권보존등기는 그 절차에 있어 흠결이 있다 하더라도 그 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 그 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다.  관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에 있어서도 유력한 증거자료가 되는 것임은 소론 주장과 같으나, 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수도 있는 것이다( 당원 1989.5.9. 선고 88다카6075 판결; 1989.9.26. 선고 88다카32371 판결 등 참조).  소론은 이 사건 토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권보존등기 과정에 관한 원심의 판시와 같은 사실인정이 이 사건 토지가 피고 종중 소유로서 피고 종중이 위 망 소외 1에게 명의신탁한 토지라는 원심의 판단과 모순된다는 것이나, 피고 종중이 이 사건 소유권보존등기를 경료하는 과정에서 이 사건 토지를 소유명의자인 원고측으로부터 매수한 사실이 없으면서, 농지위원들에게 위 망 소외 4의 자손들이 모두 사망하여 국가에서 이 사건 토지를 환수하게 되었으니 피고 종중 명의로 소유권보존등기를 경료하는데 협조를 구한다고 하면서 농지위원들로부터 피고 종중이 이 사건 토지를 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 허위의 보증서를 교부받았다는 원심의 사실인정과 이 사건 토지가 원래부터 피고 종중 소유로서 피고 종중이 위 망 소외 1에게 명의신탁하였다가 위 특별조치법에 의하여 피고 종중 명의로 그 소유권보존등기를 경료하게 되었다는 원심의 판단이 모순된다고 할 수는 없는 것이다.  종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 종중규약의 정하는 바가 있으면 이에 따라야 할 것이고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 할 것임은 민법 제275조 제2항 등의 규정에 비추어 당연한 것이다 ( 당원 1989.2.14. 선고 88다카3113 판결 등 참조).  원심은 판시와 같은 증거취사를 하여 피고 종중 대표자인 소외 3이 1990.1.30. 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 소요서류를 교부하여 주기로 약정한 바는 있으나, 피고 종중 회칙에 의하면 피고 종중의 기본재산의 취득과 처분은 매년 음력 10.15. 시제일에 개최하는 정기총회에서 처리 의결하되, 그 의결정족수는 출석인원 과반수의 찬성으로 의결하도록 규정되어 있는데도 피고 종중 대표자 소외 3이 원고에게 위와 같은 약정을 할 당시 위 회칙 소정의 위와 같은 절차를 거치지 아니하였음이 인정되므로, 위 약정은 그 효력이 없는 것이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 약정의 성질을 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  소론은, 위 약정은 피고 종중 대표자 소외 3이 이 사건 토지의 소유자가 원고임을 인정하고, 위 토지에 관한 등기명의를 원고 명의로 회복하는 방법으로 그에 관한 소유권이전등기 소요서류를 원고에게 넘겨주겠다는 내용의 약정일뿐, 피고 종중이 위 토지를 원고에게 처분한다는 내용의 약정이 아니므로 위 약정에 관하여는 종중총회의 의결절차를 요하지 아니한다는 것이나, 설사 위 약정을 소론 주장과 같이 해석할 수 있다 하더라도, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 토지가 피고 종중 소유인 이상, 위와 같은 약정은 피고 종중 총유물의 처분행위에 해당하는 것이고, 이에 관하여는 피고 종중 총회의 의결절차가 필요한 것이므로 논지는 받아들일 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한

대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18656 판결 [손해배상(기)][공1996.10.1.(19),2789] 【판시사항】  [1] 종중 재산의 관리 및 처분 방법  [2] 종중 재산의 처분이 종중규약이나 종중총회의 결의에 따라 이루어졌다는 점에 대한 입증 방법  [3] 명의신탁자가 신탁 부동산을 매도한 것이 타인의 권리매매에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】  [1] 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이고, 이러한 법리는 종중이 타인에게 속하는 권리를 처분하는 경우에도 적용된다.  [2] 종중재산의 처분이 종중규약에 정한 바에 따라 이루어졌다거나 그에 관한 종중총회의 적법한 결의가 있었다는 점에 대한 입증은 종중총회결의서 등 그러한 사실을 직접적으로 증명할 수 있는 증거에 의하여서만 할 수 있는 것이 아니고, 그러한 종중총회의 결의가 있었다는 점 등을 추인할 수 있는 간접사실의 입증에 의하여도 할 수 있다.  [3] 명의신탁한 부동산을 명의신탁자가 매도하는 경우에 명의신탁자는 그 부동산을 사실상 처분할 수 있을 뿐 아니라 법률상으로도 처분할 수 있는 권원에 의하여 매도한 것이므로 이를 민법 제569조 소정의 타인의 권리의 매매라고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제31조, 제275조, 제276조 제1항[2] 민법 제31조, 제275조, 제276조 제1항, 민사소송법 제261조[3] 민법 제569조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다18965 판결(공1992, 1671) 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결(공1992, 3135) 대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결(공1994하, 2822) [2] 대법원 1994. 1. 14. 선고 92다28716 판결(공1994상, 702) [3] 대법원 1972. 11. 28. 선고 72다982 판결(집20-3, 민131) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결(공1996상, 1521) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한예수교장로회 전남노회 (소송대리인 변호사 배만운) 【피고,상고인】 탐진최씨남파종중 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주고법 1996. 3. 22. 선고 94나6450 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 보면, 원심이 원고가 이 사건 토지를 피고를 대표한 망 소외 1로부터 매수하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 종중 소유 재산의 관리 및 처분은 종중총회의 결의에 따라야 함에도 피고 문중의 대표자인 망 소외 1이 종중총회의 결의를 거치지 아니한 채 원고에게 이 사건 토지를 매도하였으므로 위 매매는 무효이고, 따라서 피고는 위 매매에 따른 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없어 이행불능에 따른 손해배상책임도 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 피고 문중이 부동산을 처분함에 있어 종중총회의 결의를 거쳐야 한다고 인정할 증거가 없고, 그러한 종중총회의 결의를 필요로 한다고 하더라도 그것은 피고 문중의 내부관계에서 효력을 가지는 데 불과하며, 위 망 소외 1이 이 사건 토지의 매도대금을 피고의 재정수입으로 삼아 피고의 문중사무실의 구입자금으로 사용한 이 사건에 있어서 이 사건 토지의 매도행위는 피고 문중 대표자의 직무행위에 속하거나 그렇지 않다 하더라도 최소한 그 직무행위와 밀접한 관련을 갖는 행위라는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.  살피건대, 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 이 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 이러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라고 할 것이므로( 대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결, 1992. 4. 24. 선고 91다18965 판결 참조), 이러한 법리는 종중이 타인에게 속하는 권리를 처분하는 경우에도 적용된다고 보아야 할 것이므로, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 위 주장을 배척한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 한편, 종중 재산의 처분이 종중규약에 정한 바에 따라 이루어졌다거나 이에 관한 종중총회의 적법한 결의가 있었다는 점에 대한 입증은 종중총회결의서 등 그러한 사실을 직접적으로 증명할 수 있는 증거에 의하여서만 할 수 있는 것이 아니고, 그러한 종중총회의 결의가 있었다는 점 등을 추인할 수 있는 간접사실의 입증에 의하여도 할 수 있는 것인바( 대법원 1994. 1. 14. 선고 92다28716 판결 참조), 돌이켜 이 사건에 관하여 살펴보면, 망 소외 1이 이 사건 토지를 원고에게 매도함에 있어서 피고의 종중규약에 정한 바에 따랐다거나 적법한 종중총회의 결의를 거쳤다는 점을 입증할 수 있는 직접적인 증거는 없으나, 피고 문중의 문장(대표자라는 의미로 보인다)이던 위 망 소외 1이 피고 소유의 임야를 관리하던 망 소외 2의 중개로 1973. 4. 26. 원고에게 이 사건 토지를 대금 2,055,000원에 매도하고 그 대금을 원고로부터 지급받아 이를 피고의 재산으로 입금시켜 피고의 문중사무실 구입자금으로 충당하였다는 사실은 원심이 적법하게 확정한 바와 같고, 한편, 기록에 의하면, 피고 문중은 원래 연고항존자인 종장이 종중 대표의 임무를 수행하여 오다가 1971년 봄 임시총회에서 위 망 소외 1을 종중의 대표인 제1대 회장으로 선출하여 위 망 소외 1이 그 때 이래 1985년의 종중회의에서 소외 3을 제2대 회장으로 선출할 때까지 종중 업무를 수행하여 온 사실, 위 망 소외 1은 이 사건 토지의 매도대금뿐만 아니라 피고 문중이 그 무렵 매도한 다른 부동산들의 매도대금까지 합쳐서 1974. 12.경 피고 문중이 현재 문중사무실로 쓰고 있는 광주 동구 충장로 3가 19의 10 토지 및 건물의 구입대금으로 사용한 사실, 피고 문중의 경리장부에도 이 사건 토지의 매도대금이 피고 문중의 수입으로 입금된 것으로 기재되어 있는 사실(갑 제1호증의 28 내지 31, 을 제6호증의 1 내지 9 참조), 1989. 10.경부터 피고 문중의 재무를 맡아 종중일을 맡아 처리하고 있는 소외 4도 피고 문중이 원고에게 이 사건 토지를 매도한 것으로 알고 있는 사실(기록 190쪽) 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사정들에다 위와 같이 이 사건 토지의 매도대금이 피고 문중의 수입으로 입금되어 있고, 이를 피고 문중 사무실의 구입대금으로 사용하였는데도 피고 문중에서 이 사건 소송에 이르기까지 20년 가까이 아무런 이의를 제기한 사실이 없었다는 사정까지 아울러 참작해 보면, 위 망 소외 1이 이 사건 토지를 원고에게 매도함에 있어서 피고 문중의 규약에 따라서 하였거나 적법한 종중총회의 결의를 거쳐서 하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.  그렇다면, 위 망 소외 1의 원고에 대한 이 사건 토지의 매도행위는 피고 문중의 적법한 절차에 따른 것으로서 유효하다고 할 것이고, 이 점에 관한 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유는 결국 이유 없음에 돌아간다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 명의신탁한 부동산을 신탁자가 매도하는 경우에 매도인은 그 부동산을 사실상 처분할 수 있을 뿐 아니라 법률상으로도 처분할 수 있는 권원에 의하여 매도한 것이므로, 이를 민법 제569조 소정의 타인의 권리의 매매라고는 할 수 없다 할 것인바( 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결, 1972. 11. 28. 선고 72다982 판결 참조), 원심이 이와 같은 취지에서, 원고가 이 사건 토지를 피고가 망 소외 5에게 명의신탁한 것으로 알고 이를 매수한 후 그 소유권이전등기를 피고와의 합의에 따라 편의상 등기명의자인 위 망 소외 5와의 사이에 제소전 화해절차에 기하여 마쳤다는 사실만으로는 원고가 이 사건 토지가 피고의 소유가 아님을 알았다고 보기에 부족하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 김석수 정귀호(주심)

 

  (가) 종손의 종중재산 관리권의 유무 

대법원은 "종손이라 하여 당연히 문중재산에 대한 권리권이 있는 거은 아니다"1)며 종중 소유의 토지를 종손에게만 명의신탁하여야 한다는 관습도 존재하지 아니하고 종중재산의 관리권이 종손에게만 있는 것도 아니라고2) 판시 하였다. 

1) 1958. 1. 30. 4290민상736 2) 1993. 6. 25. 93다9200

대법원 1993. 6. 25. 선고 93다9200 판결 [토지소유권이전등기][공1993.9.1.(951),2106] 【판시사항】 가. 소송위임장의 제출이 민사소송법 제241조 제2항 소정의 “기일지정의 신청”에 해당하는지 여부(소극) 나. 종중재산의 관리에 관한 관습 【판결요지】 가. 소송위임장을 제출한 것만으로는 민사소송법 제241조 제2항이 정한 “기일지정의 신청”이라고 볼 수 없다. 나. 종중 소유의 토지를 종손에게만 명의신탁하여야 한다는 관습도 존재하지 아니하고 종중재산의 관리권이 종손에게만 있는 것도 아닐 뿐더러 종중재산을 종손 아닌 종원에게 명의신탁함이 관습에 어긋나는 것도 아니다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제81조, 제241조 나. 민법 제187조[명의신탁], 제31조 【참조판례】 나. 대법원 1958.1.30. 선고 4290민상736 판결 1966.6.28. 선고 66다704 판결 【전 문】 【원고, 상고인겸 피상고인】 해주오씨 참판공(상언)파 종중 소송대리인 변호사 서정우 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 3 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 차상근 【원심판결】 광주고등법원 1993.1.13. 선고 91나7735 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고 4, 피고 3의 상고를 모두 기각하고, 이 부분 상고비용은 같은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 1. 피고 4, 피고 3의 상고이유를 본다. 원심이, 위 피고들이 원심에 소송위임장을 제출한 것만으로는 민사소송법 제241조 제2항이 정한 ‘기일지정의 신청’이라고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고 , 거기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.  2. 원고의 상고이유를 본다. 가. 원심판결 이유의 요지 (1) 망 소외 1 앞으로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 이 사건 각 부동산에 관하여 1963.10.29. 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었고, 그날 위 소외 4와 소외 9를 제외한 나머지 9명의 지분 ½씩이 위 소외 4와 소외 9에게 이전됨으로써 위 소외 4는 30분의 16지분을, 위 소외 9는 30분의 14지분을 각 소유하게 된 사실, 그 후 소외 9의 지분에 관하여는 1976. 4. 14. 피고 1, 피고 3, 피고 4 소외 13 앞으로, 위 소외 4의 지분에 관하여는 1977. 9. 2. 피고 2 앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 소외 13의 지분이 1989. 7. 15. 피고 1에게 이전됨으로써 같은 피고의 지분이 30분의 8로 된 사실, 원심판결 첨부 별지목록 1, 3, 4, 5항 기재 토지는 전북 완주군 (주소 1 생략)임야 9단 5무보에서 분할된 후 행정구역과 지목이 변경된 것이고, 같은 목록 2항 기재 토지는 위 (주소 2 생략) 임야 2단 8무보에서 분할되어 행정구역이 변경된 것이며, 같은 목록 6, 7항 기재 토지는 위 (주소 3 생략) 임야 2,827평에서 분할된 후 행정구역이 변경된 것임을 인정할 수 있다.  (2) 원고 종중은 이 사건 청구원인으로서, 원고 종중원들이 200여 년 전에 성금을 갹출하여 이 사건 부동산을 매수한 후 선대들의 분묘를 설치하는 등 선산으로 조성하였고, 1936. 11. 18. 그 소유 명의를 종원인 소외 1에게 신탁하였다가 동인이 1962. 4. 15.사망하여 1963. 10. 15. 일단 그의 상속인들인 소외 2 등 11인 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 그들에게 위 명의신탁을 해지하고 다시 종원인 소외 4, 소외 9에게 위 지분 비율로 명의신탁하였는바, 피고 2는 위 소외 4의 상속인으로서, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 소외 13은 위 소외 9의 상속인들로서 각 위 소외 4와 소외 9의 이 사건 토지의 명의수탁자인 지위를 승계하였고, 원고 종중은 피고들에게 위 명의신탁계약을 해지하였으므로, 이를 원인으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.  (3) 그러므로 먼저 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유로서 위 소외 1이나 소외 4와 소외 9에게 명의신탁된 것인지 여부를 본다. (가) 이에 부합하는 증거들로는 위 갑 제6호증, 갑 제16호증 및 갑 제10호증의 1, 2(각 명의신탁 해제통지), 갑 제11호증의 1, 2(확인서, 갑 제11호증의 1은 갑 제22호증의 2와 같다), 갑 제13호증, 갑 제25호증의 1, 2, 갑 제27호증(각 사서증서인증서), 갑 제26호증의 1(서면결의서), 갑 제14호증의 1, 갑 제21호증의 2, 갑 제22호증의 1, 갑 제30호증의 4(각 고소장), 갑 제15호증, 갑 제17호증의 1(묘지신고서, 갑 제18호증의 1과 같다), 2(분묘신고서, 갑 제18호증의 2와 같다), 갑 제19호증의 2, 갑 제20호증의 1(매매계약서), 3(평면도), 갑 제24호증의 1(위토대장사본 발급의뢰에 대한 결과통보), 2(위토대장사본), 갑 제30호증의 3(의견서), 5 내지 10, 12 내지 15, 17(각 진술조서), 19, 20(각 피의자신문조서), 갑 제31호증의 9(보완신청), 10(세부현황)의 각 기재와 제1심 증인 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20의 각 증언이 있다.  (나) 그러므로 위 증거들을 검토하기로 한다. ① 먼저 위 증인 소외 14의 일부 증언과 위 갑 제13호증, 갑 제20호증의 3의 각 기재를 보면, 이 사건 부동산에 원고 종중의 시조인 소외 21의 분묘를 비롯하여 원고 종중원들 또는 그 배우자의 분묘 합계 20기가 있는 사실을 인정할 수 있으나, 원고 종중의 시조 분묘가 이 사건 부동산에 있다는 사실만으로써 곧바로 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유라고 인정할 수 없다(원고 종중의 주장에 따르더라도, 이 사건 부동산에는 위 소외 21의 선대들의 분묘들도 있어, 이 사건 부동산이 위 소외 21을 시조로 하는 원고 종중의 소유라고 보기도 어렵다).  ② 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제20호증의 1, 4, 갑 제30호증의 7, 12의 각 기재와 위 증인 소외 18, 소외 20의 증언에 따르면, 소외 22가 원고 종중의 대표자로서 위 별지목록 6항 기재 토지 중 50평을 1963. 11. 2. 소외 20에게, 밭으로 개간된 200여평을 1963. 12. 15. 소외 23에게 각 매도하였고, 위 소외 20은 매수한 토지에 자기 선친의 분묘를 설치하였는데, 위 소외 20과 소외 18이 위 토지의 매매 당시 위 토지는 오씨 선산이라고 들었으며, 위 소외 20이 그 분묘를 신고할 때 묘지를 오씨 선산이라고 기재하였다는 것인바, ㉮ 시조를 비롯한 선대들의 분묘가 있는 위 토지의 일부에 종원 아닌 다른 사람의 분묘를 설치하라고 그 일부를 매각하였다거나 분묘 1기를 위하여 50평을 매수하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, ㉯ 위 소외 23은 200여평을 매수하였고 위 소외 20은 50평을 매수하여 선친의 분묘를 설치하였다가 곧바로 다른 곳으로 이장하였다는 것인데도, 그 소유권이전등기나 이장 후의 대가 반환 등 권리관계에 관하여 아무런 주장이 없는 점, ㉰ 위 토지의 매매대금으로 위 소외 20은 돈 7,000원을, 위 소외 23은 백미 1가마 5말을 지급하였다는 것이나, 그 대가의 균형에 비추어 쉽사리 납득할 수 없는 점(위 매매 당시는 화폐개혁 직후로서 돈 7,000원은 상당히 고액임이 명백하다), ㉱ 위 매매계약서에 위 토지가 원고 종중의 소유임을 표시한 바 없는 점, ㉲ 위 소외 20과 매매계약을 체결한 때 종중의 승락이 있음을 증명하기 위하여 위 소외 4를 참여시켰다는 것이나, 위 갑 제30호증에는 위 소외 22가 위 소외 4의 도장이 찍혀 있는 매매계약서를 가지고 왔다고 기재되어 있어 서로 모순되는 점, ㉳ 앞서 본 바와 같이 당시 위 토지는 소외 1 명의로 등기되어 있었음에도 소유관계를 문의하거나 이의를 제기한 흔적이 전혀 없었던 점에 비추어, 위 자료들을 위 토지가 원고 종중의 소유라는 점을 인정할 증거로 삼기에는 부족하다.  ③ 갑 제24호증의 1, 2에는, 소외 1 소유인 전북 완주군 (주소 4 생략) 전, (주소 5 생략) 전에 대하여 위토인허신청을 하여 위토대장에 등재되어 있다고 기재되어 있으나, 이로써는 위 소외 1이 자기 소유인 위 토지들을 위토로 제공하여 그 인허를 받은 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 더 나아가 원고 종중의 주장사실을 인정할 수는 없다.  ④또한 ㉮ 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1, 갑 제15호증, 갑 제19호증의 2, 갑 제21호증의 2, 갑 제22호증의 1, 갑 제25호증의 1, 2, 갑 제26호증의 1, 갑 제27호증, 갑 제30호증의 4, 갑 제31호증의 9, 10의 각 기재 및 위 갑 제6, 16호증의 각 일부 기재(앞에서 채용한 부분은 제외)는 모두 이 사건 소송의 제기를 전후하여 원고 종중의 대표자나 그의 동생인 소외 14 등이 작성한 것이고, ㉯ 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제30호증의 5, 6, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 17, 19, 20의 각 기재와 위 증인 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 19의 각 증언(증인 소외 14의 증언 중 앞에서 채용한 부분은 제외)은 이 사건 부동산이 원고 종중의 선산임을 들어서 안다거나 그렇게 알고 있다는 진술 또는 이러한 진술을 기재한 것들로서 모두 그 신빙성이 박약할 뿐만 아니라, ㉰ 위 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제9호증의 2 및 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1 내지 4(각 제적등본), 을 제8, 9호증의 각 1, 2(각 등기부등본)의 각 기재와 변론의 전취지에 의하여 인정되는 아래의 사실들 즉, 이 사건 부동산 중 위 별지목록 6, 7항 기재 토지의 분할 전 토지인 전북 완주군 (주소 3 생략) 임야는 원래 1936. 11. 6. 소외 1, 소외 24, 소외 25의 공유로 사정받았다가 위 소외 24, 소외 25의 지분이 위 소외 1에게 이전됨으로써 위 소외 1의 단독소유로 된 사실, 이 사건 부동산을 명의신탁받았다는 위 소외 1은 원고 문중의 시조인 위 소외 21의 손자 소외 26의 둘째 아들 소외 27의 손자로서 종손이 아닌 사실(원고 종중은 1992. 5. 27.자 준비서면에서 위 소외 1은 소외 28의 사생아인데 그를 사촌인 소외 29의 장자로 입적시켰다고 주장하고 있다), 소외 9는 호적에 위 소외 1의 5남으로 등재됨과 동시에 소외 22(위 소외 26의 넷째 아들 소외 30의 손자임)의 장남으로서 2중 등재된 사실, 원고 종중이 그 소유라고 주장하는 토지 외에도 전북 완주군 (주소 6, 7 생략) 토지에 관하여도 이 사건 부동산과 같이 위 소외 1, 그의 상속인들 11인, 소외 4와 소외 9 앞으로 등기가 경료된 사실에 비추어 볼 때, 원고 종중이 200여 년 전에 이 사건 부동산을 매수하여 선산으로 조성하였다고 보기 어렵고, 또한 시조의 분묘가 있는 이 사건 부동산을 종손이 아닌(더구나 원고의 주장에 따르면 적손이 아니라 사생아에 불과한) 위 소외 1 단독 명의로 사정받게 하거나 그가 사망한 후 위 명의신탁을 해지하고 다시 명의신탁을 하면서 당시 종손인 소외 31이 생존하고 있었는데도 여전히 위 소외 1의 상속인들인 소외 4, 소외 9 2명(위 소외 9가 호적에 위 소외 1의 5남으로도 등재되어 있음은 앞서 본 바 있다)에게만 그 명의를 신탁한다는 것은 매우 이례임에 비추어 이를 믿기 어렵다.  (다) 따라서, 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유로서 위 소외 1 및 그의 상속인들인 소외 4, 소외 9에게 명의신탁되었음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구 중 피고 1, 피고 2에 대한 부분은 이유가 없다.  나. 당원의 판단 (1) 과연 원심이 원고 종중의 주장에 부합하는 증거들을 배척한 이유가 합당한지 여부를 살피기로 한다. (가) 원심의 배척 이유 ①항에 대하여 ① 원심이 채용한 갑 제13호증의 기재를 보면, 원심판결 첨부 별지목록 6항 기재 부동산에는 원고 종중의 시조 소외 21 부부의 분묘, 소외 21 선대(모, 조부모, 증조부모)의 분묘 5기 이외에도 소외 21의 5대손, 6대손 부부, 7대손, 다른 7대손의 처(소외 28, 소외 22 부부, 이 사건에서 문제로 된 소외 9, 소외 14의 처; 차례로 원고 종중의 대표자인 소외 33의 조부, 부모, 큰형, 제수이다)의 분묘가 있고, 위 별지목록 1항 기재 부동산에는 위 소외 21의 선대 부부(정실부인), 동생 부부, 며느리, 7대손 소외 5(위 소외 1의 3남), 7대손 소외 11(위 소외 1의 4남)의 처의 분묘가 있으며, 위 별지목록 2항 기재 부동산에는 위 소외 21의 백부모의 분묘가 있음을 알 수 있고, 한편 위 갑 제13호증의 일부인 가승(가승; 기록 194장)과 원심이 채용한 갑 제9호증의 2의 각 기재에 따르면, 위 소외 21의 손자 소외 26의 차남 소외 27의 가계(가계)는 소외 29, 위 소외 1, 소외 32 형제들(소외 32, 위 소외 4, 소외 5, 소외 11)로 이어져 왔고, 위 소외 26의 4남 소외 30의 가계는 소외 28, 소외 22(일명; ○○○), 위 소외 9 형제들(위 소외 9, 소외 33, 소외 14와 소외 34; 위 소외 9의 신분에 대하여는 아래에서 따로 살핀다)로 이어져 왔음을 알 수 있다.  이와 같이 위 부동산들에는 원고 종중의 공동 시조인 소외 21과 그 선조들의 분묘 및 그 후손들 중 특히 원고 종중의 대표자(피고 2와는 9촌 간이다) 가계에 속하는 사람들의 분묘가 많이 있는 반면, 이 사건 부동산의 최초 등기명의인인 소외 1 가계에서는 오직 그의 3남과 며느리(4남의 처)의 분묘만이 있을 뿐이므로, 위 부동산들은 망 소외 1 개인 소유라기보다는 원고 종중의 소유라고 봄이 사리에 합당하다 할 것이다.  ② 원심은 “원고 중종의 주장에 따르라도 이 사건 부동산에는 위 소외 21의 선대들의 분묘들도 있으므로, 이를 위 소외 21을 시조로 하는 원고 종중의 소유라 보기도 어렵다.”고 판시함으로써, 이 사건 부동산을 원고 종중의 공동시조보다 더 선대를 공동 시조로 하는 어느 종중(원고 종중으로 보면 대종중)의 소유로 보고 있는 듯하나, 위 갑 제13호증의 기재{위 소외 14가 제1심에 제출한 호소문(기록 392장)도 참조}에 따르면, 위 부동산들에 있는 분묘들 중 가장 선대인 위 소외 21의 증조부모의 분묘는, 원고 종중이 1974. 5. 경 원래의 소재지인 소외 35 소유의 전북 김제군 (주소 8 생략)에서 이 사건 부동산에 이장하여 관리중인 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실에 비추어 보더라도 원심이 위 사정만으로 원심과 같은 결론을 도출한 것은 아무래도 무리라고 하겠다.  (나) 원심의 배척 이유 ②항에 대하여 ① 그중 ㉮항에 대하여 위 갑 제17호증의 1은 소외 20이 1971. 6. 18. 전북 완주군 조촌면장에게 제출하여 접수된 묘지신고서의 사본이고 현재 전주시 덕진구 동산동사무소에 보관중인 서류로서, 거기에는 동인이 1967. 6. 3. 오씨 선산(오씨 선산)인 전북 완주군 (주소 3 생략) 토지(위 별지목록 6, 7항 기재 부동산의 분할 전 토지) 중 15평에 분묘 1기를 설치하였다고 기재되어 있다.  만일 소외 20이 위 분묘를 그 기지(기지)의 소유자 몰래 설치하였다면 감히 이러한 신고를 할 수 없었으리라는 점에 비추어 볼 때, 그가 위 신고를 한 것은 위 토지의 소유자에게 내세울 권원이 있었기 때문이라고 봄이 옳고, 그렇다면 동인이 그 기지를 매수하였다는 위 증거들은 믿을 만하다고 하지 않을 수 없는바, 원심이 설시한 ‘시조를 비롯한 선대들의 분묘가 있는 위 토지의 일부에 종원 아닌 다른 사람의 분묘를 설치하라고 그 일부를 매각하는 것은 납득하기 어렵다.’는 사정만으로 위 증거들의 신빙성을 배척하기에는 아직 부족하다 할 것이다. 또한 위 소외 20이 위 분묘의 면적을 15평이라고 신고한 점으로 미루어 보아, 그가 매수한 면적이 50평이라는 점도 이해하지 못할 바는 아니다.  ② 그중 ㉯항에 대하여 소외 23, 소외 20이 그 각 매수 부분에 대하여 소유권이전등기절차를 밟지 아니하였다는 사실만으로, 그들의 매수 사실을 부인함은 너무 이르다고 하지 않을 수 없다.  한편 위 갑 제20호증의 1의 기재를 보면, 매도인인 소외 22와 매수인인 위 소외 20은 “차 묘지를 후일에 사용 유무는 하등 갑에게 이의가 없다.”는 특약을 맺고 있는바, 이는 ‘소외 20이 매수한 분묘 기지 50평을 후일에 분묘로 사용하지 아니하더라도 매도인에게 아무런 이의를 하지 아니한다.’는 뜻으로 새길 것이므로, 원심이 “위 소외 20은 50평을 매수하여 선친의 분묘를 설치하였다가 곧바로 다른 곳으로 이장하였다는 것인데도, 이장 후의 대가 반환 등 권리관계에 관하여 아무런 주장이 없다.”는 점을 내세워 위 매매사실을 배척한 데에는, 위 특약을 간과함으로써 처분문서인 위 서증의 기재 전체를 배척한 잘못이 있다 할 것이다.  ③ 그중 ㉰항에 대하여 분묘 기지의 매매대금은 그 면적보다는 그곳이 분묘의 기지로 적합한지 여부(이른바 ‘명당’인지 여부)로 결정됨이 우리의 관습이라 할 것이므로, 위 밭의 매매대금보다 위 분묘 기지의 매매대금이 훨씬 고액이라는 사정만을 내세워 그 매매 자체를 부인하는 것은 적절하지 아니하고, 따라서 원심의 이 부분 판단에는 분묘 기지의 매매에 대한 관습을 오해한 잘못이 있다고 하겠다.  ④ 그중 ㉱, ㉲, ㉳항에 대하여 기록을 살피건대 원심이 설시한 대로, ㉠ 위 각 매매계약서인 갑 제20호증의 1, 4에 위 토지가 원고 종중의 소유임을 표시한 바 없고, ㉡ 소외 22가 위 소외 20과 매매계약을 체결할 때 소외 4를 참여시켰는지 여부에 관하여 원고 종중의 주장과 매수인인 소외 20의 진술이 엇갈리며, ㉢ 매수인인 소외 20이 위 토지의 진정한 소유관계에 대하여 이의를 제기한 흔적이 없기는 하다.  그러나 ㉠ 위 갑 제20호증의 1, 4에 위 토지가 원고 종중의 소유임을 표시한 바 없다 하여 그 기재 자체를 부인함은 무리라고 보이고, ㉡ 소외 22와 소외 20 간의 매매계약서인 갑 제20호증의 1에는 소외 4가 입회인으로 기재되어 있고 그 이름 밑에 동인의 도장이 찍혀 있으므로, 위 서증의 신빙성 유무가 쟁점인 이 사건에서는 위 서명날인 또는 날인이 소외 4 스스로의 의사에 기한 것인지 여부만을 따지면 족할 뿐, 더 나아가 동인이 위 매매계약을 체결할 때 참여하였는지 여부까지 살펴서 그 여부에 따라 위 신빙성의 유무를 결정하는 것은 적절하지 아니하다 할 것인바, 위 증거들에 따르면 소외 4의 의사에 기하여 위 서명날인 또는 날인이 이루어졌음을 인정하기에 충분하며, ㉢ 위 소외 20은 한결같이 '위 매매에 이르기 전에 비록 공부를 확인하지 아니하였지만 소개인인 소외 36, 위 토지의 관리인인 소외 37, 원고 종중의 대표자인 소외 22가 위 토지의 진정한 소유자가 원고 종중이라고 하므로 그 대표자인 소외 22와 위 매매계약을 체결하였다.'는 것이므로(특히 갑 제30호증의 12 참조), 원심이 설시한 사정만으로 위 매매 자체를 부인하는 것은 부적절하다고 하겠다.  (다) 원심의 배척 이유 ③항에 대하여 망 소외 1이 전북 완주군 (주소 5, 4 생략) 토지를 위토로 신고한 사실은 원심이 인정한 바와 같고, 한편 위 갑 제13호증의 일부인 지적도(기록 193장)를 보면, 위 위토들은 원심판결 첨부 별지목록 2항 기재 토지와 맞닿아 있음을 알 수 있고, 위에서 살펴본 대로 위 2항 기재 토지에는 망 소외 1의 직계선조로서 원고 종중의 공동시조 소외 21의 백부모 분묘만 있을 뿐이다.  그렇다면 위 위토들은 망 소외 1 개인의 선조의 제사를 위하여 제공된 것이 아니라 원고 종중의 공동선조들의 제사를 위하여 제공된 것이라 할 것이고, 따라서 위 별지목록 2항 기재 토지는 망 소외 1 개인의 소유가 아니라 원고 종중의 소유라고 볼 여지가 많으므로, 원심의 이 부분 판단에는 위 위토들과 위 별지목록 2항 기재 토지의 관계에 대하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이다.  (라) 원심의 배척 이유 ④항에 대하여 ① 원심이 인정한 대로, 이 사건 부동산 중 위 별지목록 6, 7항 기재 토지의 분할 전 토지인 전북 완주군 (주소 3 생략) 임야는 원래 1936. 11. 6. 소외 1, 소외 24, 소외 25 3인의 공유로 사정받았다가 위 소외 24, 소외 25의 지분이 1936. 11. 16. 위 소외 1에게 이전됨으로써 위 소외 1의 단독 소유로 되었다.  그러나 원심으로서는 이 점만을 들어 위 6, 7항 기재 토지를 원고 종중의 소유로 볼 수 없다고 단정할 게 아니라, 그 경위를 더 심리함이 옳았을 터이다(원고 종중은 상고이유서에서 원래 소외 24, 소외 25와 원고 종중이 위 토지들을 구분하여 소유해 왔지만, 한 필지였기 때문에 공유로 사정되었다고 주장하고 있다).  ② 원심이 설시한 사정 중 “이 사건 부동산의 명의수탁자라는 위 소외 1은 원고 문중의 종손이 아니므로, 시조의 분묘가 있는 이 사건 부동산을 동인의 단독 명의로 사정받게 하거나, 그가 사망한 후 위 명의신탁을 해지하고 다시 명의신탁을 하면서 당시 종손인 소외 31이 생존하고 있었음에도 여전히 종손 아닌 위 소외 1의 상속인들인 소외 4, 소외 9 2명에게만 그 명의를 신탁한다는 것은 매우 이례이다.”는 점을 본다.  ㉮ 종손 아닌 자에게 종중재산을 명의신탁함은 이례라는 점에 대하여 종중 소유의 토지를 종손에게만 명의신탁하여야 한다는 관습도 존재하지 아니하고, 종중 재산의 관리권이 종손에게만 있는 것도 아닐 뿐더러( 당원 1958.1.30. 선고 4290민상736 판결 참조), 종중 재산을 종손 아닌 종원에게 명의신탁함이 관습에 어긋나는 것도 아니다( 당원 1966.6.28. 선고 66다704 판결 참조).  ㉯ 위 소외 1의 상속인들인 소외 4, 소외 9에게만 두번째의 명의 신탁이 이루어졌다는 것은 이례라는 점에 대하여 위 소외 21의 손자 소외 26의 차남 소외 27의 가계(가계)가 소외 29, 위 소외 1, 소외 32 형제들(소외 32, 위 소외 4, 소외 5, 소외 11)로 이어져 왔고, 위 소외 26의 4남 소외 30의 가계가 소외 28, 소외 22(일명; ○○○), 위 소외 9 형제들(위 소외 9, 소외 33, 소외 14와 소외 34)로 이어져 왔음은 위에서 본 바와 같고, 원고 종중은 위 소외 9가 호적에 위 소외 1의 5남으로 등재된 이유는 그의 국민학교 입학을 위해서였다고 주장하고 있는바(1992. 5. 19. 자 준비서면 3항 참조), 소외 9의 신분이 그러하다면 원심의 판단은 이미 근거를 상실하였다 할 것이고, 오히려 “원고 종중이 이 사건 부동산의 임의 처분을 막기 위하여 위 소외 1의 가계에서 소외 4를, 위 소외 22의 가계에서 소외 9를 뽑아 두번째의 명의신탁을 하였다.”는 내용이 담긴, 원심이 배척한 증거들은 신빙성이 있을 뿐더러 그 내용 또한 이례이기는 커녕 아주 자연스럽다고 하겠다.  ③ 이어서 원심이 설시한 사정 가운데 “원고 종중이 그 소유라고 주장하는 토지 외에도 전북 완주군 (주소 6, 7 생략)에 관하여도 이 사건 부동산과 같이 위 소외 1, 그의 상속인들 11인, 소외 4와 소외 9 앞으로 등기가 경료되어 있다.”는 점을 보건대, 원고 종중은 망 소외 1의 재산이 이 사건 부동산뿐이라든가, 동인 명의로 등기되어 있던 재산은 모두 원고 중중의 소유라고 주장한 바 없으므로, 원심의 이 부분 판단에는 이유불비의 잘못이 있다 할 것이다.  (2) 그러므로 원심이 그 설시와 같은 이유로 원고 종중의 주장에 부합하는 증거들을 배척한 데에는, 경험칙에 반한 증거의 취사, 처분문서에 기재된 특약을 간과하여 그 기재 전체를 배척한 잘못, 종중 재산의 관리권과 명의신탁 및 분묘 기지의 매매에 관한 경험칙과 관습의 오해, 아무런 합리적 이유 없이 원고 종중의 주장에 부합하는 증거들을 배척한 잘못, 심리 미진과 이유불비로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.  3. 결론 이에 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 피고 4, 피고 3의 상고는 모두 기각하고 이 부분 상고비용은 패소한 위 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

 

  (나) 종중재산의 처분이 무효인 사례 

종중회칙상 종중재산은 종주총회의 결의를 거쳐야만 처부낳 수 있음에도 종중재산의 처분에 관한 적법한 총회결의나 이사회의 위임결의 똔느 그와 같은 내용의 종중 회칙의 변경벗이 종중회장이 이사회를 개최하여 임의로 이사회를 구성하고 종중재산의 처분을 이사회의 결의만으로 가능하도록 임의로 정관을 변경하여 이에 따라 개최한 이사회의에서 종중 재산의 처분을 결의한 후 종중재산을 처분한 경우 그 종중재사늬 처분은 무효이다. 

대판 2000. 10. 27. 2000다22881

대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다22881 판결 [소유권이전등기말소][공2000.12.15.(120),2401] 【판시사항】 [1] 종중 재산의 관리 및 처분 방법 [2] 종중 회칙상 종중 재산은 종중 총회의 결의를 거쳐야만 처분할 수 있음에도 종중 재산의 처분에 관한 적법한 총회 결의나 이사회 위임결의 또는 그와 같은 내용의 종중 회칙의 변경 없이 종중 회장이 종중 이사회를 개최하여 임의로 이사회를 구성하고 종중 재산의 처분을 이사회 결의만으로 가능하도록 임의로 정관을 변경하여 이에 따라 개최한 이사회에서 종중 재산의 처분을 결의한 후 종중 재산을 처분한 경우, 그 종중 재산의 처분은 무효라고 한 사례   【판결요지】 [1] 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중 규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중 규약이 없으면 종중 총회의 결의에 의하여야 하므로 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이다.  [2] 종중 회칙상 종중 재산은 종중 총회의 결의를 거쳐야만 처분할 수 있음에도 종중 재산의 처분에 관한 적법한 총회 결의나 이사회 위임결의 또는 그와 같은 내용의 종중 회칙의 변경 없이 종중 회장이 종중 이사회를 개최하여 임의로 이사회를 구성하고 종중 재산의 처분을 이사회 결의만으로 가능하도록 임의로 정관을 변경하여 이에 따라 개최한 이사회에서 종중 재산의 처분을 결의한 후 종중 재산을 처분한 경우, 그 종중 재산의 처분은 무효라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제31조, 제275조, 제276조 제1항[2] 민법 제31조, 제275조, 제276조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결(공1992, 3135) 대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결(공1994하, 2822) 대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18656 판결(공1996하, 2789) 【전 문】 【원고,피상고인】 전주이씨완풍대군동수손종중 (소송대리인 변호사 박효열) 【피고,상고인】 피고 1 외 3인 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 12. 선고 99나17083 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 본안전 항변에 대하여 원심은, 원고 종중의 대표자로서 이 사건 소를 제기한 소외 1은 정당한 절차에 따른 총회나 이사회의 결의에 의하여 선출된 것이 아니므로 적법한 대표자 자격이 없고 따라서 대표권이 없는 자에 의하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다는 피고들의 본안전 항변에 대하여, 그 판시와 같은 사실을 인정하고 나서, 소외 1은 당초 회장을 이사회에서 선출하도록 되어 있는 원고 종중의 회칙과 달리 1997. 3. 30. 개최된 원고 종중 총회에서 회장으로 선출되었으나, 그 후 같은 해 12월 7일(이 사건 소송계속 후임) 적법한 소집절차를 거쳐 개최된 이사회에서 다시 회장으로 선출되었을 뿐 아니라 같은 달 14일 개최된 종중 총회에서 위 이사회에서의 소외 1에 대한 회장선출 결의를 추인하고 이 사건을 포함하여 이 사건 임야에 관한 민·형사상 소송업무 일체를 소외 1에게 위임하는 결의를 하였으므로, 소외 1은 원고 종중의 적법한 대표자이고 또한 그가 제1심에서 한 소송행위는 모두 행위시에 소급하여 그 효력을 갖게 되었다고 판단하여, 피고들의 본안전 항변을 받아들이지 아니하였다.  관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 내지는 종중 대표자의 선출과 그 절차 등에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고 종중이 전주이씨 완풍대군의 15대손인 동수공을 공동선조로 하는 후손들로 구성되어 자연발생적으로 성립된 종중임은 원심이 적법하게 인정한 바와 같으므로, 원고 종중의 당사자적격을 부인하는 취지의 상고 주장도 이유 없다.  2. 본안에 대하여 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중 규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중 규약이 없으면 종중 총회의 결의에 의하여야 하므로 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라고 할 것이다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결, 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 1996. 8. 20. 선고 96다18656 판결 등 참조).  원심은, 원고 종중의 회칙에 의하면 원고 종중의 재산은 총회의 결의를 거쳐야만 처분할 수 있는 한편 이 사건 임야의 처분에 관하여는 적법한 총회 결의나 총회결의사항의 이사회 위임결의 또는 그러한 내용으로의 종중 회칙의 변경이 없었음에도 불구하고, 원고 종중의 회장이던 소외 2는 그 판시와 같이 종중 이사회를 개최하여 임의로 이사회를 구성하고 종중 재산의 처분을 이사회 결의만으로 가능하도록 임의로 정관을 변경하여 이에 따라 개최한 이사회에서 이 사건 임야의 처분을 결의한 후 이 사건 임야를 피고 1에게 그 판시와 같은 경위로 매도하고, 이에 터잡아 이 사건 임야에 관한 나머지 피고들의 각 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 인정하고 이에 반하는 증거들을 적법하게 배척한 다음, 이 사건 임야와 같은 원고 종중의 재산은 종중의 회칙에 따라 총회의 결의를 거쳐야만 처분할 수 있으며 또한 이 사건 임야가 기본재산에 속한다면 이사회의 결의도 거쳐야 할 것임에도 소외 2의 이 사건 임야의 처분은 무효인 변경된 정관에 의한 것으로 결국 위 회칙에 규정된 원고 종중 총회의 적법한 결의 없이 한 것으로서 무효라고 하고, 나아가 종전의 종중 회칙에 의하더라도 제27조 제3항에 따라 원고 종중의 기본재산은 이사회의 결의만으로도 처분이 가능하다는 피고들의 주장에 대하여, 종중 회칙의 각 규정에 비추어 볼 때 원칙적으로 원고 종중 재산의 처분은 총회의 결의를 거쳐야만 하고 종중 재산 중 가장 중요한 기본재산의 처분에는 총회의 결의 외에 추가적으로 이사회의 결의도 거치도록 규정한 것으로 해석함이 상당하다고 하여 이를 배척함으로써, 결국 이 사건 임야에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 원인무효이고, 이에 터잡은 나머지 피고들 명의의 각 근저당권설정등기 또한 원인무효의 것이라고 판단하였다.  앞서 본 법리와 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 보이고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  또한 원심은 피고 1은 원고 종중과 무관한 제3자로서 이 사건 임야를 매수할 당시 이 사건 임야의 매도에 관한 종중의 결의가 있는 것으로 작성된 회의록을 믿고 이를 매수한 것으로 위 피고에게 아무런 과실이 없고 원고 종중의 결의가 있었다고 믿었던 점에 정당한 사유가 있으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여, 위 소외 2의 이 사건 임야의 처분행위가 무효인 이상 피고들이 주장하는 사정은 이로써 원고에게 대항할 만한 사유가 되지 아니하므로 피고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 하여 이를 받아들이지 아니하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 표현대리 등에 대한 법리를 오해한 잘못은 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

 

  (2) 종중재산의 처분권자 (종중대표자) 

종중 소유재산의 처분은 종중규약이 정한 바에 따르고 만일 종중규약에 그러한 규정이 없을 때에는 종중원총회의 결의에 따라야 한다. 

대판 92. 4. 24.  91다18965

대법원 1992. 4. 24. 선고 91다18965 판결 [토지소유권이전등기말소등기][공1992.6.15.(922),1671] 【판시사항】 가. 대소종중의 구별기준  나. 종중재산의 소유관계(=종중원의 총유) 및 그 처분방법  다. 대종중 소유 부동산의 처분에 관한 규약과 결의서라는 것이 대종중의 것이라고 인정할 수 없음에도 이 문서들을 원인서류로 삼아 이루어진 소유권이전등기가 원인무효라는 주장을 배척한 원심판결에 채증법칙 위배 또는 판단유탈의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례  【판결요지】  가. 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이므로 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별된다.  나. 종중의 소유 재산은 종중원의 총유로서, 그 처분은 종중규약이 정한 바에 따르고, 만일 종중규약에 그러한 규정이 없을 때에는 종중원총회의 결의에 따라야 한다.  다. 대종중 소유 부동산의 처분에 관한 규약과 결의서라는 것이 소종중의 규약과 결의서라고 할 수 있을지언정 대종중의 규약과 결의서라고 인정할 수 없음에도 이 문서들을 원인서류로 삼아 이루어진 소유권이전등기가 원인무효라는 주장을 배척한 원심판결에 채증법칙을 위배하였거나 판단을 유탈한 위법이있다 하여 이를 파기한 사례.  【참조조문】 가. 민법 제31조 나. 제275조, 제276조 제1항 다. 민사소송법 제187조, 제193조 제2항 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1992.4.24. 선고 91다38839 판결(동지) 가. 대법원 1976.3.9. 선고 75다515 판결 1977.7.12. 선고 76다3004 판결 1980.9.24. 선고 80다640 판결 나. 대법원 1956.10.13. 선고 4288민상435 판결 1966.9.27. 선고 66다1343 판결 1975.9.23. 선고 74도1804 판결(공1975,8691) 【전 문】 【원고, 상고인】 충주지씨 충성군파문중 소송대리인 변호사 권세진 【피고, 피상고인】 평화석재산업주식회사 외 15인 피고들 소송대리인 변호사 양영태 【원심판결】 광주지방법원 1991.5.2. 선고 90나2310 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 “원고 문중은 그 소유인 분할 전의 이 사건 토지를 제1심 공동피고 1에게 매도한 바도 없고, 그 처분을 위하여 문중총회를 소집하거나 그 결의를 한 바도 없는데, 당시 원고 문중의 대표자이던 소외 1이 며느리인 위 제1심 공동피고 1과 공모하여 원고 문중의 규약 및 원고 문중이 1983. 9. 19. 위 제1심 공동피고 1에게 이 사건 토지를 매도하기로 결의하였다는 원고 문중 명의의 결의서 등 관계서류를 위조하거나 허위로 작성한 후 이를 이용하여 위 제1심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 위 제1심 공동피고 1 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 피고들 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효이다”는 원고의 주장에 대하여 “원고의 주장에 부합하는 갑 제1호증의 일부 기재 및 제1심 증인 1, 1심 증인 2, 당심증인 1의 각 일부 증언은 믿지 아니하고, 갑 제4호증의 6, 7, 갑 제12호증의 9, 10, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19호증의 1, 2의 각 일부 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다”는 이유를 들어, 이를 배척하였다.  2. 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이므로 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되며, 종중의 소유 재산은 종중원의 총유로서, 그 처분은 종중규약이 정한 바에 따르고, 만일 종중규약에 그러한 규정이 없을 때에는 종중원총회의 결의에 따라야 함은 당연한 법리인바, 위 제1심 공동피고 1 명의의 소유권이전등기가 원고 문중의 결의서 및 규약이라는 갑 제4호증의 6, 7을 원인서류로 삼아 이루어진 사실은 기록상 명백하므로, 원고 주장의 당부는, 과연 위 갑 제4호증의 7에 작성일자로 기재된 1979. 8. 15. 현재 원고 문중에 그와 같은 규약이 있었는지 여부 및 갑 제4호증의 6에 기재된 바와 같이 위 제1심 공동피고 1에게 이 사건 토지를 매도하자는 1983. 9. 19.자 원고 문중원 총회의 결의가 있었는지 여부에 달려 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 이 점들을 살피건대, 원심이 배척한 것으로 보이지 아니하는 갑 제11호증의 2, 3, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 을 제1호증의 6, 을 제4호증의 16의 각 기재와 제1심 증인 1, 1심 증인 2, 당심증인 1의 각 일부 증언에 의하면, 원고 문중은 충성군 지계최(충성군 지계최)를 공동선조로 삼아 공동선조의 제사봉행과 분묘수호 및 문중원들의 친목을 목적으로 하여 자연발생적으로 이루어졌는바, 현재 그 문중원 중 성인 남자는 약 276명에 달하는 사실(기록 683장에 편철된 참고자료에는 갑 제4호증의 7에 기재된 결의일 현재 294명이라고 되어 있다) 및 이 사건 토지는 위 지계최의 10세손 소외 2가 1936. 5. 23. 원고 문중에 증여한 것으로서, 원고 문중이 이에 관하여 원인 없이 소유권이전등기를 경료한 자들을 상대로 말소청구소송을 제기하는 등 그 권리행사를 하여온 사실(제1심 9차 변론기일에 진술한 피고들의 1989. 10. 24.자 준비서면을 보면, 피고들도 이 사건 토지가 원고 문중의 소유인 사실 및 원고 문중이 위와 같이 권리행사를 한 사실은 명백히 다투지 아니하는 것으로 보인다)을 알 수 있고, 또한 위 갑 제11호증의 2, 3의 각 기재 및 위 1심 증인 2, 당심증인 1의 각 일부 증언에 의하여, 위 소외 2를 공동선조로 하는 소종중인 '충주지씨 충성군파 붕남문중'이 별도로 존재하는 사실을 알 수 있는 한편, 위 1심 증인 2의 증언 및 원심이 배척하지 아니한 갑 제5호증의 1, 2, 3의 각 기재를 종합하면, 위 갑 제4호증의 6, 7의 작성명의인은 위 소외 2의 아들인 소외 1, 소외 3과 손자인 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 1심 증인 2 및 증손자인 소외 8 등 겨우 8명으로만 되어 있고, 또한 위 갑 제4호증의 7에는 원고 문중원의 자격을 '충주지씨 충성군파의 소몽손'으로 제한하고 있는데, 그 의미는 원심이 배척하지 아니한 갑 제12호증의 10의 기재에 비추어 보면 '충주지씨 충성군파의 후손 중 위 소외 2의 자손'이라고 해석된다.  이러한 점들을 종합하여 볼 때, 위 갑 제4호증의 6, 7을 소종중인 '충주지씨 충성군파 붕남문중'의 규약과 결의서라고는 할 수 있을지언정, 이를 대종중인 원고 문중의 규약과 결의서라고 인정함은 아무래도 무리라고 하지 않을 수 없고, 그렇다면 이 문서들을 원인서류로 삼은 제1심 공동피고 1 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 모두 원인 없이 이루어졌다고 볼 수 밖에 없다.  따라서 원심판결이 이와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 데에는, 증명력 있는 증거를 아무런 합리적 이유 없이 배척하거나 이에 대한 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.  4. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

 

  (가) 문장의 종중재산의 처분권 

종중의 문장이라고 하더라도 종중으로부터 처분권한을 수임한다든지 그 밖에 그 권한이 있다고 볼만한 특별한 사유가 없는 한 당연히 종중의 재산권을 처분할 구너한이 있다고 볼 수는 없다. 

대판 78. 5. 23. 78다570

대법원 1978. 5. 23. 선고 78다570 판결 [소유전이전등기말소][집26(2)민,94;공1978.8.15.(590),10918] 【판시사항】 종중의 문장에게 종중재산의 처분권한이 있는지 여부 【판결요지】 종중의 문장이 종중으로부터 종중재산의 처분권한을 수임받지 않은 한 당연히 종중의 재산권을 권한이 있다고 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제276조 【전 문】 【원고, 상고인】 한양조씨 고부파사 종중 (소송대리인 변호사 김용욱) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원 판 결】 전주지방법원 1978.2.24. 선고 77나211 판결 【주 문】 원판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이부분 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉 원고종중은 이건 임야2,336평을 국가로 부터 불하받기 위하여 수탁자 소외 1 명의로 국유재산매매계약을 체결 하였으나 위 소외 1이 불하대금을 소비해 버려 소정기일 내에 매수대금을 지급하지 못하여 곤경에 빠져 있었는데 위 소외 1의 형 되는 피고 1은 망 소외 2와 상의하여 동인 등이 위 불하대금을 지급해 주는 대신 이건 임야 중조상의 묘가 있는 부분은 종중소유로 하고 그외 부분은 동인 등의 소유로 하기로 하고 이를 종중대표인 소외 3과 위 소외 1 외 수인의 종중원에게 말하여 그들의 동의를 얻은 후 불하대금을 대납 하였고 위 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후에 위 원고종중과의 약정에 따라 묘가 없는 부분인 1,409평을 동인 등의 명의로 소유권이전등기한 조치는 적법하다는 취지로 판단하였다.  그러나 원심판결에는 다음과 같은 위법사유가 있다. 즉 원심은 피고 1 등이 원고 종중의 문장인 소외 3 및 위 소외 1외 수인의 종중원 등과 묘가 없는 부분인 이건 1,409평은 위 피고 등의 소유로 한다는 약정을 한 것이 원고종중과 약정한 것으로 된다는 취지로 판단하고 있는 바 원고종중의 문장이라 하여 당연히 종중의 재산권을 처분할 권한이 있다고는 볼 수 없을 것인데 위 원고의 문장등이 원고종중으로부터 처분권한을 수임 하였다던지 그외 그 처분권한 있다는 이유설시도 없이 위 원고의 문장이나 그외 수인의 종중원과의 약정이 바로 원고와의 약정이라고 판단한 조치는 종중재산의 처분에 관한 법리오해가 아니면 이유불비의 위법이 있다 할 것이고,또 기록에 나타난 증거자료를 검토 하여도 원고 종중의 문장이나 위 소외 1 또는 원고 종중원 수명이 피고 등에게 이건 임야 중 1,409평 부분을 피고 1 등에게 처분 하였다는 사실을 인정할 자료도 찾아볼 수 없다.  그러므로 이점에 관한 논지는 이유 있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결 중 원고패소부분을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조 주재황 대법원판사 양병호 해외출장으로 서명날인불능

 

  (나) 종중 대표자의 종중재산의 권리처분권 

종중을 대표하고 종중회의를 소집하는 권한은 관습상 종중원 중 연고행존자(年高行尊者 ; 종원중 항열이 가장 높고 나아가 맣은 종금원)에 해당한느 종장에게 있으나 다만 종중규약 또는 당해 종중의 관습이나 일반관레에 의하여 별도로 종중대표자를 선임한 경우에는 이러한 종중대표자만이 종중대표권을 가지ㅕ 특히 종중재산에 관하여는 종장에게 아무런 권한이 없고, 오조리 종중대표자만이 종중을 대표하여 그 관리처분권을 갖는다. 

대판 1983. 12. 13. 83다카1463

대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1463 판결 [토지소유권이전등기말소등][공1984.2.1.(721),167] 【판시사항】 가. 종중대표자와 종중재산의 관리처분권  나. 종중대표자의 선임에 관한 일반관례 【판결요지】  가. 종중을 대표하고 종중회의를 소집하는 권한은 관습상 종중원 중 연고행존자에 해당하는 종장에게 있으나 다만 종중규약 또는 당해 종중의 관습이나 일반관례에 의하여 별도로 종중대표자를 선임한 경우에는 이러한 종중대표자만이 종중대표권을 가지며 특히 종중재산에 관하여는 종장에게 아무런 권한이 없고 오로지 종중대표자만이 종중을 대표하여 그 관리처분권을 갖는다.  나. 일반관례에 의하면 종중대표자는 적법한 종중대표자 또는 종중원 중에서 연고행존자에 해당하는 종장이나 종장으로부터 소집을 위임받은 자등 적법한 소집권자가 국내에 거주하고 소재가 분명한 소집가능한 성년남자인 모든 종중원들에게 소집통지를 하여 출석한 종중원으로 구성된 종중회의에서 과반수 결의로 선임하여야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제48조 가. 민법 제59조 나. 민사소송법 제48조, 민법 제71조 【전 문】 【원고, 피상고인】 김해김씨 감무공파 극우종중 소송대리인 변호사 정용균 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 유재방 【원심판결】 광주고등법원 1983.6.17. 선고 81나683,684 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다. 1. 종중은 공동선조의 봉제사, 분묘수호 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 한 종족단체로서 생존한 후손들에 의하여 자연발생적으로 구성되며 별도의 조직행위에 의하여 성립되는 것이 아닌 바, 이러한 종중을 대표하고 종중회의를 소집하는 권한은 관습상 종중원 중 연고행존자에 해당하는 종장(또는 문장)에게 있으나 다만 종중규약 또는 당해종중의 관습이나 일반관례에 의하여 별도로 종중대표자를 선임한 경우에는 이러한 종중대표자만이 종중대표권을 가지며, 특히 종중재산에 관하여는 종장에게 아무런 권한이 없고 오로지 종중대표자만이 종중을 대표하여 그 관리처분권을 가지는 것이다.  그리고 일반관례에 의하면 종중대표자는 종장이나 기타 적법한 소집권자가 국내에 거주하고 소재가 분명한 성년남자인 모든 종중원들에게 소집통지를 하여 출석한 종중원으로 구성된 종중회의에서 과반수결의로 선임함을 요하는 것이다.  2. 이 사건에서 원심판결은 원고 종중대표자인 소외 1이 적법한 대표자가 아니라는 피고들의 본안전항변에 대하여 원고 종중은 1979.9.20. 12:00 광주시 서구 (주소 생략) 소재 소외 2의 집에서 원고 종중원 8명이 모인 가운데 종중회의를 개최하고 이 사건 소송에 관한 종중대표자로 위 소외 1을 선임하였으며, 다시 1981.3.28. 15:00 위 소외 2 집에서 70명의 종중원 중 48명이 참석하여 임시총회를 개최하고 위 1979.9.20자 선임결의를 추인한 사실을 인정하고, 위 소외 1은 원고 종중의 적법한 대표자라고 판단하고 있다.  그러나 첫째로, 기록에 의하면 위 각 종중회의는 소외 2에 의하여 소집된 사실이 명백한 바, 위 소외 2가 당시 적법한 원고 종중의 대표자라든가 또는 현존하는 전 종중원 중 연고행존자에 해당하는 종장 또는 종장으로부터 소집을 위임받은 자라고 인정할만한 자료가 없으니 적법한 소집권자였다고 보기 어렵다.  둘째로, 1심 변론에서 현출된 을 제2호증의 1,2(김해김씨 대동보)에 보면 원고 종중의 공동선조인 소외 3에게는 소외 4와 소외 5가 있고 소외 5의 자로 소외 6과 소외 7이 있었음이 인정되므로 위 증거에 의하더라도 원고 종중의 현존종중원은 위 소외 6과 소외 7의 후손들 중 생존한 성년남자들이라고 할 것인바, 위 각 종중회의가 현존하는 위 소외 6과 소외 7의 후손들 중 소집 가능한 성년남자전원에게 소집통지를 하여 소집되었다고 인정할 만한 자료가 없다. 위 각 종중회의를 소집한 소외 2의 1심 증언에 의하여도 현존하는 종중원의 수조차도 정확히 파악치 못하고 47명 또는 48명이라고 진술하였다가 그후 70명 또는 80명이라고 진술하고 있으며 1981.3.28의 임시총회는 위 종중원 중 48명에게만 소집통지를 발송하였다고 진술하고 있는바, 위와 같은 진술만으로는 원고 종중원 중 소집가능한 자 전원에게 소집통지를 하였다고 인정하기에는 미흡한 것이라고 하겠다.  3. 결국 원심판결은 원고 종중의 대표권에 관하여 심리를 다하지 아니하고 적법한 증거없이 사실을 인정한 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이점에 관한 논지는 이유있다고 할 것이다.  그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

 

  (다) 대표권 없는 자가 한 처분행위를 추인하는 방법 

종중소유의 재사은 종중원의 총유에 속한느 것이므로 그 관리 및 처부은 종중규약이 정하는 바에 따라야 하고 종중규약에서 별도의 정한 바가 없을 때에는 종중초회의 결의에 따라야 하는 것이고, 저겁한 대표권이 없는 자가 한 처분행위를 종중이 추인하는 것은 종중의 처분행위와 다를 바가 없으므로 규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 한다. 

대판 1989. 2. 14. 88다카3113

대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카3113 판결 [토지소유권이전등기][집37(1)민,64;공1989.4.1.(845),419] 【판시사항】 종중이 대표권 없는 자가 한 처분행위를 추인하는 방법 【판결요지】 종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 종중규약의 정하는 바에 따라야 하고 종중규약에서 별도로 정한 바가 없을 때에는 종중원총회의 결의에 따라야 하는 것이고, 적법한 대표권이 없는 자가 한 처분행위를 종중이 추인하는 것은 종중의 처분행위와 다를 바 없으므로 규약 또는 종중원총회의 결의에 따라야 한다.  【참조조문】 민법 제275조 제2항, 제276조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인 【피고, 상고인】 경주김씨 ○○○파(○○○)종친회 소송대리인 변호사 이정우 【원심판결】 광주고등법원 1987.12.29. 선고 86나541 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 종친회 대표자인 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하였으므로 피고는 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장에 대하여 위 소외 1에게 적법한 대표권이 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 원고주장을 배척한 다음, 위 소외 1에게 대표권이 없었다고 하여도 피고 종친회가 사후에 위 소외 1의 매매행위를 추인하였다는 원고주장에 대하여, 1984.7, 8월경 당시 피고 종친회 대표자인 소외 2가 원고에 대하여 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하겠다고 약속한 사실, 1985.1.경 피고 종친회 임원 11명 중 9명과 평의원 3명 등 도합 12명이 모여 이 사건 토지를 처분하고 대토로 광주시북구 (주소 1 생략) 답 1,230평방미터를 소외 3으로부터 매수하기로 결의한 사실, 1985.3.15.경 당시 피고 종친회 대표자인 소외 4가 원고에게 이 사건 토지의 소유권이전등기 소요서류를 교부한 사실, 그후 피고 종친회는 이 사건 토지를 매각한 대금으로 소외 3으로부터 (주소 1 생략) 답 1,230평방미터를 매수하여 피고 종친회명의로 소유권이전등기까지 마친 사실을 각각 인정하고, 피고는 위와 같은 대표자의 행위 등에 의하여 명시적 또는 묵시적으로 위 소외 1이 피고 종친회의 대표권없이 이 사건 토지를 매각한 행위를 추인하였다고 판단하여 위 원고의 주장을 받아들이고 있다.  (2) 그러나 종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 종중규약의 정하는 바에 따라야 하고 종중규약에서 별도로 정한 바가 없을 때에는 종중원총회의 결의에 따라야 함은 민법 제275조 제2항, 제276조 제1항의 규정에 비추어 명백한 바, 적법한 대표권이 없는 자가 한 처분행위를 종중이 추인하는 것은 종중의 처분행위와 다를 바 없으므로 규약 또는 종중원총회의 결의에 따라야 함은 당연하다고 할 것이다.  그런데 원심이 증거로 채용한 피고 종친회의 규약(갑제23호증의4, 같은 제25호증의4)에 의하면 피고종친회 자산의 취득과 처분은 임원회의 의결사항으로 되어 있고(이 점은 원심도 인정하고 있다) 임원회는 임원 과반수의 출석과 출석임원 과반수의 찬성으로서 의결하도록 되어 있는 사실이 인정되므로, 이임원회에서 적법하게 이 사건 부동산을 처분하거나 위 소외 1의 처분행위를 추인하는 내용의 결의를 하지 않는 한 아무리 피고 종중대표자가 원고에게 소유권이전등기절차이행을 약속하였다거나 또는 그 등기소요서류를 교부해 주었다고 하여도 추인의 효과가 생길수 없음이 명백하다.  그러므로 위와 같은 임원회의 결의가 있었는지의 여부를 살펴보건대, 원심이 채용한 갑제7호증의2는 이 사건 부동산에 관하여 1985.1. 피고 종친회사무실에서 소외 4 외 11명의 회원이 모여 그 처분을 의결한 내용이 기재된 결의서인 바, 우선 위 갑제7호증의2 기재의 종친회가 피고 종친회규약 소정의 임원회에 해당하는지의 여부를 알 수 없을뿐 아니라 원심이 채용한 갑제19호증의6(소외 5 진술조서)기재에 의하면, 위 종친회의 참석자로 기재된 사람 중 오직 소외 5만이 실제로 위 의결서 기재내용과 같이 종친회를 개최하여 처분결의를 한 것처럼 진술하고 있을 뿐이고, 역시 원심이 채용한 갑제19호증의 8,11,12,13 및 성립에 다툼이 없는 을제10호증의 3,8의 각 기재와 1심증인 소외 4, 소외 6, 소외 7의 각 증언내용을 보면, 위 종친회 참석자로 되어있는 소외 4, 소외 6, 소외 8 등은 한결같이 위 결의서 기재와 같이 회의를 개최하여 처분결의를 한 일이 없고 소외 5가 대서소에서 작성한 결의서를 소외 6과 소외 8이 가지고 다니면서 참석자로 기재된 사람들로부터 날인을 받았다는 취지로 진술하고 있음이 인정되므로, 이에 비추어 보면 위 갑제19호증의6 중 소외 5의 진술기재는 신빙성이 희박한 것이라고 하지 않을 수 없으며, 그 밖에는 이 사건 부동산의 처분에 관하여 피고 종친회규약 소정의 임원회결의를 적법하게 거쳤다고 인정할 만한 증거를 기록상 찾아볼 수 없다.  (3) 또 원심은 이 사건 부동산을 원고에게 매각한 대금을 가지고 그 대토로 소외 3으로부터 (주소 1 생략) 답 1,230평방미터를 매수하여 1982.11.27. 피고 종친회 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 인정함으로써 피고가 원고에 대한 이 사건 부동산의 처분을 묵시적으로 추인한 것처럼 판시하고 있으나, 우선 위 답 1,230평방미터에 대하여 피고 종친회 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 증거가 전혀 없고, 오히려 원심이 채용한 을 제13호증의6(등기부등본) 기재와 갑제19호증의 11(소외 6 피의자신문조서), 같은 12(소외 4 피의자신문조서), 같은 13(소외 8 진술조서)의 각 기재에 의하면 위 답 1,230평방미터는 피고 종친회와는 별개 종중인 경주김씨 ○○○파종친회소유의 문답으로서 그 종친회에서 소외 3 명의로 신탁하여 등기해두었던 것을 그 소유명의를 회복하여 1982.11.27. 위 종친회 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 엿보이므로, 위와 같은 원심인정도 전혀 적법한 증거의 뒷받침이 없는 것이다.  (4) 결국 원심판결 중 피고 종친회가 소외 1의 이 사건 토지매각행위를 추인한 것으로 판단한 부분에는 종중재산처분의 추인에 관한 법리오해와 채증법칙에 위반한 증거판단으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.  2. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 이회창 김주한

 

  (3) 종중재산의 처분에 관한 입증방법 

종중재산의 처분이 종중규약에 정한 바에 따라 이루어졌다거나 그에 관한 종중총회의 적법한 결의가 있었다는 저메 대한 입증은 종중총회결의서 등 그러한 사실을 직접적으로 증명할 수 있는 직접증거에 의하여서만 할 수 있는 것이 아니고, 그러한 종중총회의 결의가 있있었다는 점 등을 추인할  수 있는 간접사실의 입증에 의하여도 할 수있다. 

대판 1996.8. 20. 96다18656

 

  (4) 종중재산인 부동산의 등기부상 소유자표시 

종중소유의 부동산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로, 그 관리 및 처분은 종중규약의 정하는 바가 있으면 그에 따라야 할 것이고, 그에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하며, 이 점은 종중소유ㅠ 부동산의 등기부상 소유자 표시가 ① 종중으로만 기재되어 있는 경우와 ② 종중과 그 대표자가 같이 등되어 있는 경우 모두 동일하다 (아래 부동산등기 기재례 참조) 종중송퓨 부도아늬 등기에 관하여는 그 종중 자체가 등기권리자 또는 등기의무자가 되고 (법제30조1항), 그 등기를 함에 있어서는 대표자나 관리인의 성명과 주소 및 주민등록번호를 기재하도록 되어 있으므로 (법제30조2항, 41조 3항, 57조 2항,참조) 대표자 드이 등기부에 기재된 경우에는 등기신청 당시의 신대표자가 종중의 정관 기타 규약 등 대표자의 변경을 증명하는 서면을 첨부하여 등기명의인 표시변경등기(법제48조1항)를 신청하여야 한다. 다만 종중 대표자가 여럽 ㄴ변경된 경우에는 다른 등기신청과는 관계엇이 그 변경에 따른 등기명의인 표시변경등기를할 수도 있으나, 그대로 두었다가 그 부동산에 한 등기신청을  할 당시의 대표자로 곧 바로 변경등기를 신청할 수도 있다. 

등기선례요지집 제5권 40항

 

  (5) 종중재산임을 주장하는 자의 입증방법 및 정도 

 대법원은 종중재산임을 주장하는 자의 입증방법 및 정도에 관하여 "어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장 입증을 하여야 할 것이나, 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며, 어느 재산이 종중재산이라는는 주장 입증 속에 그 설정 경우에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 잇으면 족하고 그 설정 경위의 입증은 간접사실 등을 주장 입증함으로써 그 요건사실을  주장할 수있으면 족하다"고 판시하였다 

대판 1995. 11. 14. 95다16103; 대파 1997. 10. 19. 95다44283 ; 대판 1998. 7. 19. 96다488

대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결 [소유권이전등기][공1996.1.1.(1),9] 【판시사항】  [1] 종중의 성립요건  [2] 종중재산임을 주장하는 자가 입증하여야 할 내용, 방법 및 그 정도 【판결요지】  [1] 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아니다.  [2] 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장·입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장·입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고 그 설정 경위의 입증은 간접사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건사실을 추정할 수 있으면 족하다.  【참조조문】 [1] 민법 제31조 [2] 민사소송법 제261조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1991. 6. 14. 선고 91다2946, 2953 판결(공1991, 1920) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결(공1993상, 445) [1] 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다1172 판결(공1992, 1005) 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다46533 판결(공1992, 1593) [2] 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다48820 판결(공1995하, 2750) 【전 문】 【원고,피상고인】 분성배씨 낙원제공(휘문범)파 15세손 중강(김해녹산)문중회 (소송대리인 변호사 배종근) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이인수 외 1인) 【원심판결】 부산고등법원 1995. 2. 16. 선고 93나7495 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아니라 할 것이다( 당원 1991. 6. 14. 선고 91다2946, 2953 판결, 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결 각 참조).  원심은, 원고 문중은 분성배씨 7세 낙원제공 소외 1의 15세 후손인 소외 2를 중시조로 하는 문중으로서, 원고 문중원들은 이 사건 임야를 비롯한 여러 필지의 임야에 설치되어 있던 선조들의 분묘에 성묘를 하고 시제를 지내는 등 이를 관리해 오던 중, 1990. 음력 8월경에 이르러 총회를 열어 문중규약을 제정하였고 그 규약에 따라 소집된 1991. 9. 11.자 문중총회에서 소외 3을 원고 문중의 대표자인 회장으로 선출하였으며, 위 소외 3은 1992. 8. 30.자 문중총회에서 유임되었다고 인정한 다음, 원고 문중은 소종중으로서의 실체를 가지고 위 소외 3은 원고 문중의 적법한 대표자라고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 원심이 설시한 증거 관계를 기록과 대조하여 검토해 보면, 원심의 위 인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장·입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장·입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고 그 설정 경위의 입증은 간접사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건사실을 추정할 수 있으면 족하다 할 것이다(위 당원 1991. 6. 14. 선고 91다2946, 2953 판결 및 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결 각 참조).  원심은, 이 사건 임야는 1917. 11. 30. 나라 명의로 사정되었다가, 1932. 2. 26. 토지대장상 피고의 망부인 소외 4 앞으로 소유권 이전이 된 바 있었는데, 이 사건 임야에는 원고 문중의 선조들인 피고의 증조부 소외 5 부부와 소외 5의 5남인 소외 6, 소외 5의 3남 소외 7의 아들인 소외 8의 분묘가 설치되어 있고, 그 인근에 소외 5의 장남으로서 피고의 조부모인 소외 9 부부, 소외 5의 형 소외 10의 차남 소외 11 부부의 묘가 설치되어 있는 사실, 원고 문중은 1990. 가을 경까지 소외 12로 하여금 원고 문중의 위토인 김해시 ○○동 (지번 1 생략) 전 962㎡를 경작하게 하는 대신 이 사건 임야와 문중 소유의 (지번 2 생략)임야(시조인 소외 2의 처의 묘가 설치되어 있다)를 관리하게 해 왔고, 원고 문중원들은 이 사건 임야와 위 (지번 2 생략) 임야 및 또 다른 원고 문중 소유의 임야인 김해군 △△면 □□리 (지번 3 생략) 임야(시조 소외 2의 묘가 설치되어 있다)에 설치된 선조들의 분묘에 모여 성묘를 하고 제사를 지내는 등 이를 수호해 온 사실, 이 사건 임야에 설치된 분묘의 위토인 위 (지번 1 생략) 전은 이 사건 임야에 의하여 둘러싸여 그 복판에 위치하고 있는 사실 등을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정은 모두 정당하다 할 것이고, 위 인정사실에 더하여 기록에 의하면, 이 사건 임야에 원고 문중원의 묘를 설치한 것은 상고논지가 주장하듯이 피고의 증조부모의 묘가 처음이 아니라, 그보다 훨씬 앞서 1907.경 사망한 시조의 장남인 소외 13의 묘와 1928.경 사망한 위 소외 11의 묘도 모두 이 사건 임야에 설치하였는데, 각 설치 당시 이 사건 임야의 경계에 착오를 일으켜 실제로는 위 두 묘소 모두 이 사건 임야의 인근에 설치되어 있는 사실(1981. 작성된 족보에도 이 사건 임야인 두곡산에 설치되어 있는 것으로 표시되어 있다)이 인정되므로, 원고 문중이 이 사건 임야를 피고의 망부 소외 4의 명의로 신탁하였다고 판단한 원심의 조치는 위에서 본 법리에 비추어 정당하다 할 것이고, 거기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 논리칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44283 판결 [토지소유권이전등기][공1997.11.15.(46),3376] 【판시사항】 [1] 종중의 성립 요건 [2] 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 자가 주장·입증하여야 할 내용, 방법 및 그 정도 [3] 명의신탁자인 종중이 수탁자인 토지의 사정명의인에게 토지에 대한 실질적 소유권을 주장할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 종중이라 함은 원래 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것이고 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 그 목적인 공동 선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니다.  [2] 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장·입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장·입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고 그 설정 경위의 입증은 간접 사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건 사실을 추정할 수 있으면 족하다.  [3] 토지의 사정명의를 수탁받은 자는 대외적으로는 토지 사정의 법리상 소유권을 취득한다 하더라도 대내적으로는 명의신탁자에 대한 명의수탁자로서의 지위에 있다 할 것이어서 신탁자는 사정명의인인 수탁자에게 그 토지에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제31조[2] 민사소송법 제188조, 제261조, 민법 제31조[3] 민법 제31조, 제103조[명의신탁] 【참조판례】 [1][2] 대법원 1991. 6. 14. 선고 91다2946, 2953 판결(공1991, 1920) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결(공1993상, 445) 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결(공1996상, 9) [1][3] 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결(공1994하, 3259) [3] 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다47694 판결(공1993하, 1843) 【전 문】 【원고,피상고인】 제주양씨 학포공파 송석정종회 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,상고인】 피고 1 외 7인 (피고들 소송대리인 변호사 배만운) 【원심판결】 광주지법 1995. 9. 7. 선고 94나5690 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 종중이라 함은 원래 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것이고 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 그 목적인 공동 선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니다( 대법원 1991. 6. 14. 선고 91다2946, 2953 판결, 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결, 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결 등 참조).  따라서 원심이, 원고 종중은 제주양씨 학포공 소외 1의 증손인 소외 2의 후손 중 성년 남자를 구성원으로 하여 위 소외 2의 분묘 수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목 도모를 목적으로 성립되어 위 소외 2의 손자인 소외 3이 이 사건 각 토지 등을 차자인 소외 4로 하여금 관리하게 하던 당시부터 이미 실재하여 오고 있었다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 종중이 단체로서 조직화되거나 공동 선조의 현손이 사망하고 시향을 지내기 시작한 때에 비로소 그 실체가 형성될 수 있다고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 종중의 성립에 관한 법리오해, 이유불비, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장·입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장·입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고 그 설정 경위의 입증은 간접 사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건 사실을 추정할 수 있으면 족하다( 위 91다2946, 2953 판결, 92다18146 판결 및 95다16103 판결 각 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 각 토지는 원래 위 소외 2(호 송석정)의 소유로서 동인이 1613년에 자신의 호를 따서 그 중 일부 필지 상에 송석정각(송석정각)을 건립하였는데 그의 장손자인 위 소외 3이 1630년경 송석정각을 중수하고 위 송석정각으로부터 약 100m 떨어진 북쪽 인근 강변에 북호암을 지은 후 1652년경 그 차자인 소외 4로 하여금 이 사건 각 토지 중 일부 지상의 위 북호암에 거주하면서 이 사건 각 토지 및 위 송석정각을 관리하게 하여 그 후 위 소외 4의 후손들이 대대로 이 사건 각 부동산을 관리하여 왔으며, 1771년경 위 송석정각이 무너지자 원고 종중은 1807년 위 송석정각을 이 사건 각 토지 중 다른 필지 상에 옮겨 중수한 사실을 인정하였는바, 원심이 취사한 증거관계와 그 밖에 기록에 의하면 이 사건 각 토지는 피고들을 포함한 원고 종중의 공동 선조인 위 소외 2의 유적지로서 원래 그 지상의 송석정각을 수호·관리하기 위한 그 주변의 일단의 토지이었던 것으로 보이는데, 위와 같은 공동 선조의 유적지를 차자의 개인 재산으로 분재하거나 위 공동 선조의 후손 중 차손들만으로 이루어진 별도의 소종중의 소유로 삼는다는 것은 오히려 이례적인 일이라고 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 원심이 취사한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원고 종중이 이 사건 각 토지를 종원인 망 소외 5, 소외 6 등의 명의로 신탁하여 사정을 받았다가 그 후 원심 판시와 같은 경위로 피고들의 피상속인인 망 소외 7 앞으로 각 명의신탁에 의한 등기를 경료하게 된 것이라는 원심의 사실인정 및 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  그리고 토지의 사정명의를 수탁받은 자는 대외적으로는 토지 사정의 법리상 소유권을 취득한다 하더라도 대내적으로는 명의신탁자에 대한 명의수탁자로서의 지위에 있다 할 것이어서 신탁자는 사정명의인인 수탁자에게 그 토지에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있고( 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다47694 판결 및 위 94다17772 판결 각 참조), 수탁자 명의의 등기가 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료되어 그 등기에 추정력이 인정된다 하여 명의신탁자가 수탁자 명의의 위 등기가 명의신탁에 의한 등기임을 주장할 수 없는 것도 아니므로, 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 토지 사정 및 위 특별조치법에 의하여 경료된 등기의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 1998. 7. 10. 선고 96다488 판결 [소유권이전등기말소][공1998.8.15.(64),2051] 【판시사항】  [1] 종중의 성립 요건  [2] 종중이 공동선조의 후손들 일부만이 거주하는 지역의 명칭을 사용한 경우, 그 공동시조를 중시조로 하는 종중으로 볼 수 있는지 여부(한정 적극)  [3] 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 자가 주장·입증하여야 할 내용, 방법 및 그 정도 【판결요지】  [1] 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로서 선조의 사망과 동시에 자손에 의하여 성립하는 것이고 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니다.  [2] 계쟁 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동선조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘 관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 하고, 원래 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 지파종중 등 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 내지 관습이지만, 종중은 공동선조의 봉제사와 분묘 관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족 집단인 점에 비추어, 종중이 공동선조의 후손들 일부만이 거주하고 있는 지역의 명칭을 사용하였다 하더라도, 그 곳에 거주하는 후손들로만 구성된 것이 아니라 그 공동선조의 분묘를 수호하고 그 시제를 봉행하기 위하여 그 후손들 전부를 구성원으로 형성된 이상, 종중이 그 지역에 거주하는 후손들만의 소종중으로서 그 공동시조를 중시조로 하는 종중이 아니라고 할 수 없다.  [3] 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장·입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며, 어느 재산이 종중재산이라는 주장·입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고, 그 설정 경위의 입증은 간접사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건사실을 추정할 수 있으면 족하다. 【참조조문】 [1] 민법 제31조[2] 민법 제31조[3] 민사소송법 제187조 【참조판례】 [1][3] 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결(공1993상, 445) 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결(공1996상, 9) 대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44283 판결(공1997하, 3376) [1] 대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결(공1997하, 3799) [2] 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결(공1995하, 2378) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다1316 판결(공1996상, 1044) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 오성환 외 9인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 19인 (피고 소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기 외 6인) 【원심판결】 서울고법 1995. 11. 9. 선고 93나22182 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 원고들 소송대리인들의 상고이유(기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제1점(○○○씨 ○○○종친회)에 대하여 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것이고 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니고(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결, 1997. 10. 10. 선고 95다44283 판결 각 참조), 계쟁 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동선조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘 관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 하며(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결 참조), 원래 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 지파종중 등 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 내지 관습이지만, 종중은 공동선조의 봉제사와 분묘 관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족 집단인 점에 비추어, 종중이 공동선조의 후손들 일부만이 거주하고 있는 지역의 명칭을 사용하였다 하더라도, 그 곳에 거주하는 후손들로만 구성된 것이 아니라 그 공동선조의 분묘를 수호하고 그 시제를 봉행하기 위하여 그 후손들 전부를 구성원으로 형성된 이상, 종중이 그 지역에 거주하는 후손들만의 소종중으로서 그 공동시조를 중시조로 하는 종중이 아니라고 할 수 없다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다1316 판결 참조).  기록에 의하면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 소외 ○○○씨 ○○○종친회의 실체를 살펴 위 종친회는 ○○○씨 21세손 소외 1의 후손 중 성년 남자를 구성원으로 하여 위 소외 1의 분묘수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목도모를 목적으로 성립되어 이 사건 각 토지에 대한 임야사정(임야사정)이 이루어지기 이전부터 계속 실재하여 오고 있었다는 취지로 판시한 것은 정당하고, 이 사건 각 토지의 사정시나 등기시의 위 종친회의 대표자가 누구였는지가 밝혀져 있지 않으며 위 종친회의 명칭이 다소 바뀌기도 하고 그 명칭에 지역의 명칭을 사용하였다고 하여 위 종친회의 위와 같은 실체가 부정되는 것이 아니며, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 종중의 규약이 성문화되거나 대표자를 적법하게 선출한 때에 비로소 그 실체가 형성될 수 있다고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 종중의 성립에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 제2점(이 사건 각 토지가 소외 2 개인재산이었는지)에 대하여 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장·입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장·입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고 그 설정경위의 입증은 간접사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건사실을 추정할 수 있으면 족하다(위 92다18146 판결, 95다16103 판결, 95다44283 판결 각 참조).  원심은, 위 종친회가 6개 정도의 종산을 소유하고 있다가 그 중 충남 (주소 1 생략) 임야(원심판결 별지 제1, 2목록 기재 토지의 분할 전 토지)와 충남 홍성군 (주소 2 생략) 임야(원심판결 별지 제3, 4목록 기재 토지의 분할 전 토지)를 종중원인 소외 2 명의로 사정받고 원심판결 별지 제5, 6목록 기재 토지를 국가로부터 매수함에 있어서도 위 소외 2 명의로 소유권이전등기를 한 사실, 소외 2가 종중토지를 담보로 제공하는 등의 행위를 하므로 위 종친회는 1933. 9. 15.경 위 (주소 1 생략) 임야에 관한 소유명의자를 위 소외 2에서 그 종중원인 소외 3 등 9인으로 변경한 사실, 위 소외 3이 빚이 많아 그 지분이 강제경매에 의하여 소외 4에게 경락되자 위 종친회가 그 지분을 매수하여 종중원인 소외 5 명의로 소유권이전등기를 한 사실, 원고 2가 이사로 선임되어 있던 위 종친회가 1978.경 그 원시규약초안을 작성하면서 이 사건 각 토지를 위 종친회의 기본재산으로 명시한 사실, 원고 2가 1985.부터 1989.까지 이 사건 토지 중 일부의 도로편입보상금을 수령하여 위 종친회에 입금하는 등 이 사건 각 토지가 위 종친회의 소유임을 인정하는 여러 행동을 한 사실 등을 인정한 후, 이 사건 각 토지의 분할 전 토지는 위 종친회가 위 소외 2에게 명의신탁하였던 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.  3. 제3점(명의신탁의 성립 및 해지)에 대하여 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 각 토지에 관한 명의신탁의 성립 및 그 해지의 효력에 관한 원심의 판단은 정당하며, 거기에 명의신탁에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.  4. 제4점(피고 1 등의 명의의 등기의 효력)에 대하여 원심은 위 종친회가 피고 1 등 8인 명의로 1971. 이 사건 각 토지에 관하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료한 등기가 유효하다는 취지로 판시하였고, 거기에 위 특별조치법의 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.  5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

 

(6) 위토 

  (가) 위토의 의의 

묘지가 존재하는 묘산과 제사를  지내기 위해 마련된 토지를 위토라고 하며, 위토는 종중재산 가운데 가장 기본적인 것이며, 그 대부분을 차지한다. 우리 민법은 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임양와 600평 이내의 묘토인 농지의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다고 규저앟고 있다. (민제1008조의3) 

  어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토 설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인 소유의 토지를 특정선조묘의 위토도 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토 또는 묘산(宗山)이라는 사실만으로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없다. 

제1008조의3(분묘 등의 승계)  분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다 [본조신설 1990.1.13]

대판 1994. 10. 17. 94다28048

대법원 1994. 10. 7. 선고 94다28048 판결 [소유권이전등기][공1994.11.15.(980),2953] 【판시사항】 가. 지적법에 따라 복구된 소유자 명의에 기한 소유권보존등기의 추정력 나. 위토 또는 묘산(종산)이라는 사실만으로 종중소유 토지로 볼 수 있는지여부 【판결요지】 가. 지적법과 같은법시행령 등의 소정절차에 따라 임야에 대한 소유신고를 하여 임야대장에 피고의 조부 소유명의가 복구되고 이어서 임야대장상의 소유자 명의가 피고로 변경된 다음, 이를 근거로 임야에 대한 소유권보존등기가 경료되었다면 그 등기의 효력으로 피고는 소유권자로 추정을 받으므로, 그 등기의 추정력을 부정하려면 이를 주장하는 원고가 등기의 무효를 입증할 책임이 있다.  나. 어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인 소유의 토지를 특정 선조묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토 또는 묘산(종산)이라는 사실만으로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없다. 【참조조문】 가.나. 민법 제186조, 민사소송법 제261조 나. 민사소송법 제187조 【참조판례】 가. 대법원 1982.4.27. 선고 81다카1036 판결(공1982,530) 1983.11.22. 선고 83다카950 판결(공1984,98) 나. 대법원 1984.3.13. 선고 83도1726 판결(공1984,663) 1985.11.26. 선고 85다카847 판결(공1986,118) 1991.9.13. 선고 91다14062 판결(공1991,2531) 【전 문】 【원고, 상고인】 안성이씨 휘영조파 종중(안성이씨 휘영조파 종중) 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 류지한 【원심판결】 춘천지방법원 1994.5.6. 선고 93나4346 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 지적법과 동시행령 등의 소정절차에 따라 임야에 대한 소유신고를 하여 임야대장에 피고의 조부 소유명의가 복구되고 이어서 위 임야대장상의 소유자 명의가 피고로 변경된 다음, 이를 근거로 임야에 대한 소유권보존등기가 경료되었다면 그 등기의 효력으로 피고는 소유권자로 추정을 받으므로, 위 등기의 추정력을 부정하려면 이를 주장하는 원고가 위 등기의 무효를 입증할 책임이 있다 할 것이고(당원 1983.11.22.선고 83다카950 판결, 1982.4.27.선고 81다카1036 판결 참조), 또한 어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인 소유의 토지를 특정 선조묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토 또는 묘산(종산)이라는 사실 만으로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없다고 할 것이다(당원 1991.9.13. 선고 91다14062 판결; 1985.11.26. 선고 85다카847 판결 등 참조).  원심이 같은 견지에서 원고가 들고 있는 증거들은 모두 이 사건 임야는 그 지상에 원고 종중원들의 선조 묘소가 다수 설치되어 있어 매년 시제를지내고 있는 위토라는 것이나 그 증거들만으로는 이 사건 임야가 원고의 소유임을 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진으로 인한 사실오인이나 등기추정력에 관한 법리오해의 위법이없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 안용득 지창권(주심)

대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결 [소유권이전등기말소][집45(3)민,260;공1997.12.1.(47),3555] 【판시사항】 [1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력을 번복하기 위한 입증 정도 [2] 위토라는 사실만으로 종중의 소유 또는 묘주의 소유로 추정되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 추정을 번복시킬 주장·입증책임이 있지만, 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 있는 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 이러한 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.  [2] 어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계 있는 종중이 토지의 소유권을 취득하여 위토 설정을 하는 경우도 있지만 후손 중의 어느 개인이 그 소유의 토지를 특정 선조 묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없고, 또한 위토라고 하여 반드시 묘주의 소유라고 단정할 수도 없다.  【참조조문】 [1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제6조, 민법 제186조[2] 민사소송법 제187조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결(공1994상, 1185) 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31024 판결(공1997상, 6) 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다4838 판결(공1997상, 1594) [2] 대법원 1960. 9. 1. 선고 4292민상966 판결(변경) 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1441, 1442 판결(집18-3, 민64) 대법원 1984. 3. 13. 선고 83도1726 판결(공1984, 663) 대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결(공1986, 118) 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다14062 판결(공1991, 2531) 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다48847 판결(공1994상, 1095) 대법원 1994. 10. 7. 선고 94다28048 판결(공1994하, 2953) 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다21471 판결(공1996상, 11) 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결(공1996하, 2170) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다15923 판결(공1997하, 3389) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤영철) 【피고,상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 5인 (피고들 소송대리인 변호사 김태현) 【원심판결】 서울지법 1995. 11. 23. 선고 95나11633 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 이하 특별조치법이라 한다)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 그 추정을 번복시킬 주장·입증책임이 있지만, 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 있는 때에는 그 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 이러한 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다4838 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결 등 참조).  원심판결이 인용한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 제1심이 그 내세운 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심판결 별지목록 기재의 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 피고 ○○○씨 ○○○파종중(이하 피고 종중이라 한다) 명의의 소유권보존등기는 위 등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 되었다 할 것이어서 그 추정력이 번복되었다고 할 것이므로 위 소유권보존등기는 실체적 권리를 결하여 무효이고, 따라서 이에 터잡은 망 소외 1 명의의 각 소유권이전등기도 무효라고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 등기의 추정력 및 권리 변동에 관한 법리오해, 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제3 내지 5점에 대하여 어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계 있는 종중이 그 토지의 소유권을 취득하여 위토 설정을 하는 경우도 있지만 후손 중의 어느 개인이 그 소유의 토지를 특정 선조 묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없고( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다21471 판결, 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결, 1984. 3. 13. 선고 83도1726 판결 등 참조), 또한 위토라고 하여 반드시 묘주의 소유라고 단정할 수도 없다고 할 것이다( 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1441, 1442 판결 참조).  이와 다른 견해를 취한 대법원 1960. 9. 1. 선고 4292민상966 판결은 이를 변경하기로 한다. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산이 원래 원고가 상속한 원고(원고는 이 사건 부동산으로 수호하는 분묘의 묘주가 아니다.)의 소유임을 인정하고, 반면 이 사건 부동산은 피고 종중 소유의 위토로서 피고 종중이 망 소외 2에게 명의를 신탁하여 위 소외 2 명의로 사정을 받았던 것인데 그 명의신탁을 해지하였으므로 피고 종중 명의의 위 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고들의 주장에 대하여, 이 사건 부동산이 피고 종중이 수호하는 분묘 4기에 대한 위토인 사실은 인정이 되나 그것이 위토라는 사실만으로 곧바로 이를 피고 종중의 소유라고 단정할 수 없고, 제1심 증인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 피고 종중이 이 사건 부동산의 소유자로서 이 사건 부동산을 위 소외 2에게 명의신탁한 것이라는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 위 주장을 배척하였는바, 기록과 위에 밝힌 법리에 비추어 살펴보면, 제1심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 이유모순, 채증법칙 위배, 판단유탈, 위토의 소유권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 대법관들 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법원장 윤관(재판장) 대법관   최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선(주심) 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성

대법원 2006. 7. 28. 선고 2005다33060 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 종중이 그 소유 부동산을 사정명의인에게 신탁하여 사정받았다고 인정할 수 있는 경우 [2] 위토라는 사실만으로 종중 소유의 토지로 추정되는지 여부(소극) [3] 부동산이 종원 명의로 사정될 당시 종중이 어느 정도의 유기적인 조직을 가진 종중으로서 실체를 가졌다고 할 수 없고, 사정 전에 종중이 위 부동산을 종중재산으로 소유해 왔다고 보기 어려우며, 사정 후에 위 부동산을 종중재산으로 하기로 약정하였다고 볼 수 없다는 이유로, 종중이 위 부동산을 사정명의인인 종원에게 명의신탁하였다고 할 수 없다고 본 사례  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제275조, 민사소송법 제202조 [2] 민사소송법 제202조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제202조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다29782 판결(공1994하, 3104) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다9560 판결(공1997상, 862) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다15923 판결(공1997하, 3389) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결(공1998하, 2406) 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9523 판결(공1999하, 1760) 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결(공2000하, 1859) 대법원 2004. 8. 20. 선고 2002다70174 판결 대법원 2005. 9. 30. 선고 2004다28696 판결 [2] 대법원 1984. 3. 13. 선고 83도1726 판결(공1984, 663) 대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결(공1986, 118) 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다14062 판결(공1991, 2531) 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다48847 판결(공1994상, 1095) 대법원 1994. 10. 7. 선고 94다28048 판결(공1994하, 2953) 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다21471 판결(공1996상, 11) 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결(공1996하, 2170) 대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결(공1997하, 3555) 【전 문】 【원고, 상고인】 연안이씨문희공파두곡종친회 【피고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 손평업) 【원심판결】 서울고등법원 2005. 5. 26. 선고 2004나29257 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 되며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 할 것이고( 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결, 2004. 8. 20. 선고 2002다70174 판결, 2005. 9. 30. 선고 2004다28696 판결 등 참조), 어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계 있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토 설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인 소유의 토지를 특정 선조묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결 참조).  원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 원고 종중은 연안이씨 문희공 소외 2의 4대손인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 중 장남인 소외 3의 직계 후손으로서 문희공과 소외 3 및 그 직계손들의 분묘수호를 같이 하는 후손만으로 구성된 종중인바, 소외 3부터 사정명의자인 소외 7의 아버지인 11대손 소외 8에 이르기까지 전부 독자로 내려오고, 12대손에 이르러 비로소 소외 8의 장남 소외 7과 차남 소외 9가 있게 됨에 따라 그 무렵에 비로소 소외 7, 소외 9로 구성된 원고 종중이 처음 성립되어 종원들의 수가 많지 않았으므로, 이 사건 각 토지가 1914. 5. 10.경 소외 7 명의로 사정될 당시에 원고 종중이 어느 정도의 유기적인 조직을 가진 종중으로서의 실체를 갖고 있었다고 보기 어려운 점, ② 제4대손의 장남인 소외 3과 차남 이하 아들들인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 후손들과 사이에 유기적인 조직을 가진 대종중이 있었다고 인정할 아무런 증거도 없고, 다만 소외 4의 후손인 소외 10의 증언에 의하면 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 후손들로 구성된 별도의 소중중만이 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원고 종중이 어느 정도의 유기적 조직을 갖춘 것은 사정 이후에 소외 7과 소외 9의 자손들이 늘어나고서부터라고 봄이 상당하고, 특히 원고 종중은 소외 8의 차남인 소외 9의 자손 소외 11, 소외 12 등 10명에 의하여 1994. 11. 20.경 종손인 소외 1을 배제한 채 모여 연안이씨 문희(오봉)공종친회를 구성한 때에 비로소 어느 정도의 유기적인 조직을 갖추었다고 봄이 상당한 점, ④ 이 사건 각 토지는 문희공이 1604년 선조로부터 공신 2등에 책훈받으면서 하사받은 사패지인바, 비록 일부 학설에 사패지가 일종의 종중재산이라고 설명되고 있기는 하나, 이조시대 관습으로서 왕이 토지를 하사하는 경우에는 어느 개인에게 하는 것이지 그가 속하는 종중에 하사하는 경우는 없다고 할 것이고( 대법원 1978. 9. 26. 선고 78다715 판결 참조), 특히 선조가 생존중인 문희공에게 ‘종중’이 아닌 ‘적장(적장)’으로 하여금 이를 세습하도록 명하면서 하사하였던 사실, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등 4형제들이 만들었다는 선유지(선유지)에도 “경기 양평군 고읍면(현재 옥천면) 신복리 소재 말골 안에 있는 재산은 오봉 종손 소외 3이 보존하여야 하며, 지손(지손)들은 절대 관여하여서는 아니 된다.”고 기재되어 있는 사실, 실제로 현존하는 연안이씨대종중이나 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등의 후손들로 구성된 각 소종중이 이 사건 각 토지에 관하여 아무런 권리주장을 하고 있지 않는 사실에 비추어 보면, 선조로부터 이 사건 각 토지를 하사받을 당시에 이 사건 각 토지가 문희공이 속하는 종중의 소유라든가 그 당시에 존재하지도 않던 원고 중중의 소유라고 할 수 없고, 오히려 생존중인 문희공의 개인 소유이고, 그 사후에 종손에 의하여 상속되어 왔다고 봄이 상당한 점, ⑤ 문희공이 불천지위의 예를 받는 부조전의 특시를 받았다든가 또는 이 사건 각 토지 중 일부에 원고 종중원들의 선조 묘소가 다수 설치되어 있고 이 사건 각 토지 중 일부가 원고 종중의 선조들의 위토로 지정되었다는 사실, 사정명의자 소외 7의 양손자인 소외 13 등이 이 사건 각 토지 중 일부를 임의로 매도하였다가 원고 종중의 항의를 받고 다시 그 소유권을 환원한 사실, 문희공 묘소에 대한 선조제를 지낼 때 인근에 거주한 소외 4의 자손 등도 가끔 참석해 왔다는 사실, 경기도에서 유적지인 문희공 묘역에 대한 소유자를 ‘연안이씨종친회’로 표시한 사실만으로는 이 사건 각 토지가 원고 종중의 소유라고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 토지가 소외 7 명의로 사정될 당시에, 원고 종중이 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중으로서의 실체를 가졌다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 사정 이전에 원고 종중이 이 사건 각 토지를 원고 종중재산으로 소유해 왔다고 인정하기도 어렵고, 달리 사정 이후에 이 사건 각 토지를 원고 종중의 재산으로 하기로 약정하였다고 볼 자료도 없으므로, 이 사건 각 토지가 원래 원고 종중의 소유로서 소외 7에게 명의신탁되었다고 보기 어렵다.  따라서 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 이유불비, 심리미진, 석명권 불행사, 종중 및 사패지에 관한 법리오해, 위토의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없으므로, 원고의 상고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

 

  (나) 종중의 위토로 하기 위한 농지의 취득 

종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없으나, 농지개혁 당시 위도대장에 등재된 기존 위토인 농지에 한하여 당해 농지가 위토대장에 등재되어 있음을 확인하는 내용의 위토대장 소관청발급의 증명서를 첨부한 경우에만 종중명의로의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 바1), 이와 다른 보증서 또는 공증서면을 첨부하여 종중명의로의 소유권이전등기를 신청할 수는 없을 것이다. 2) 여기서 기존 위토란 농지개혁 당시에 위토대장에 기존 위토로서 등재되어 있는 그 당해 농지를 말하는 것이므로 종중이 기존에 농지를 위토로 소유하고 있었다 하더라도 그 농지가 수용되어 그 보상금으로 새로이 구입한 다른 농지를 취토로 취득할 수는 없을 것이다.3) 현행 농지법 아래에서는 종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없으며, 위토를 목적으로 새로이 농지를 취득하는 것도 허용되지 않으므로 , 종중의 기존위토인 농지가 토지수용법 또는 공공용지의 취득및손실보상에관한특례법에 의하여 수용 또는 공공용지로 협의취득 되어 그 보상금으로 새로이농지를 위토로 구입하여 종중원 명의로 명의신탁 하여둔 경우에도 명의신탁해지를 원인으로 종중 명의로 소유권이전등기를 신청할 수는 없다.4)  농지에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 종중명의로의 소유권이전등기를 신청함에 있어서 당해 농지기 농지개혁법 시행 당시 그 종중의 위토임을 증명하는 위토확인증을 제출하는 경우에는 농지취득자격증명을 제출할 필요는없다. 5) 정보공개결정에 의하여 발급받은 취토대상 사본을 취도대장 소관청 발급의 증명서로 볼 수 있다. 6) 

1) 등기에규 제833호  2) 등기선레요지집 제6권 570항  3) 등기선레요지집 제6권23항 4) 등기선레요지집 제6권 23항  5) 등기선레요지집 제4권 항 6) 등기선레요지집 제7권 48항

농지의 소유권이전등기에 관한 사무처리지침   제정 1996. 3. 25. [등기예규 제833호, 시행 ]   1. 대상토지 이 지침은 토지대장상 지목이 전·답·과수원인 토지(이하 "농지"라 한다)에 대하여 소유권이전등기를 신청하는 경우에 해당 농지가 어느 시기에 조성, 등록전환 또는 지목변경 되었는지를 불문하고 이를 적용한다.  2. 농지취득자격증명을 첨부하여야 하는 경우 가. 아래의 경우에는 농지법 제8조 제1항의 규정에 의하여 농지의 소재지를 관할하는 시장(도농복합형태의 시에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다)·구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다)·읍장 또는 면장이 발행하는 농지취득자격증명을 소유권이전등기신청서에 첨부하여야 한다.  (1)자연인 또는 농어촌발전특별조치법 제6조의 규정에 의하여 설립된 영농조합법인과 같은 법 제7조에 의하여 설립된 농업회사법인(주식회사 제외)이 농지에 대하여 매매, 증여, 교환, 양도담보, 명의신탁해지, 신탁법상의 신탁 또는 신탁해지, 사인증여, 계약해제, 공매, 상속인 이외의 자에 대한 특정적 유증 등 아래 제3항에서 열서하고 있는 사유를 제외한 나머지 사유를 등기원인으로 하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  (2)교육법에 의한 학교, 농지법시행규칙 제4조 별표에 해당하는 공공단체등이 그 목적사업을 수행하기 위하여 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  나.국가나 지방자치단체로부터 농지를 매수하여 소유권이전등기를 신청하는 경우 및 농지전용허가를 받거나 농지전용신고를 한 농지에 대하여 소유권이전등기를 신청하는 경우와 동일 가구(세대)내 친족간의 매매등을 원인으로 하여 소유권이전등기를 신청하는 경우에도 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다.  3. 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없는 경우 아래의 경우에는 농지취득자격증명을 첨부하지 아니하고 소유권이전등기를 신청할 수 있다. 가.국가나 지방자치단체가 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우 나.상속 및 포괄유증, 상속인에 대한 특정적 유증, 취득시효완성, 공유물분할, 경락, 진정한 등기명의 회복, 농업법인의 합병을 원인으로 하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  다.토지수용 및 공공용지의취득과손실보장에관한특례법에 의한 협의취득을 원인으로 하여 소유권이전등기를 신청하는 경우 및 징발재산정리에관한특별조치법 제20조, 토지수용법 제71조 또는 공공용지의취득과손실보장에관한특례법 제9조의 규정에 의한 환매권자가 환매권에 기하여 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  라.도시계획구역 내의 농지에 대한 소유권이전등기를 신청하는 경우, 다만 도시계획구역 중 녹지지역 내의 농지에 대하여는 도시계획사업에 필요한 농지에 한함  마.농지법 제36조 제2항에 의한 농지전용협의를 완료한 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우 및 도시지역과 준도시지역안의 농지로서 국토이용관리법 제21조의3의 규정에 의하여 토지거래계약 허가를 받은 농지에 대하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  바.공유수면매립법에 의하여 매립농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우 사.농업협동조합, 수산업협동조합, 축산업협동조합, 임업협동조합, 인삼협동조합과 그 중앙회 및 농어촌진흥공사, 은행법에 의한 금융기관, 상호신용금고, 신용협동조합, 새마을금고가 농지저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 경락인이 없어 농지법 제12조 제1항에 의하여 스스로 그 경매절차에서 담보농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  아.농어촌진흥공사가 농어촌진흥공사및농지관리기금법에 의하여 농지를 취득하거나 농어촌정비법 제85조에 의하여 한계농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  자.농지개량조합이 농어촌정비법 제16조 또는 농촌근대화촉진법 제16조에 의하여 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  차.농지법 제16조의 규정에 의한 농지이용증진사업시행계획에 의하여 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우 카.농어촌정비법 제43조 소정의 농업기반정비사업과 생활환경정비사업 시행자에 의하여 시행된 환지계획 및 동법 제56조 소정의 교환·분합에 따라 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우와 동법 제67조 소정의 농어촌휴양지개발사업자가 그 사업의 시행을 위하여 농어촌휴양지로 지정된 지역내의 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  타.지목이 농지이나 토지의 현상이 농작물의 경작 또는 다년생식물재배지로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 토지에 관하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  4. 종중의 농지취득 종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없으므로 위토를 목적으로 새로이 농지를 취득하는 것도 허용되지 아니하며, 다만 농지개혁 당시 위토대장에 등재된 기존 위토인 농지에 한하여 당해 농지가 위토대장에 등재되어 있음을 확인하는 내용의 위토대장 소관청 발급의 증명서를 첨부하여 종중 명의로의 소유권이전등기를 신청할 수 있다.  5. 다른 등기예규의 폐지 및 개정 등기예규 제5호(등기예규집 제597항, 이하 괄호 안의 번호는 등기예규집의 항번호를 말한다), 제15호(제594항), 제26호(590항), 제29호(제582), 제49호(제585항), 제65호(제589항), 제88호(제592항), 제227호(제606항), 제273호(제584항), 제274호(제583항), 제381호(제587항), 제464호(제588호), 제521호(제595항), 제596호(제593항), 제597호(제596항), 제736호(제598항), 제802호(제584-1항)는 이를 각 폐지하고, 등기예규 제721호(제92항)의 2.① 중 "농지개혁법 제19조 제2항"을 "농지법 제8조"로, 등기예규 제718호(제266항)의 5. 중 "임야매매증명 및 농지개혁법 제19조 제2항의 규정에 의한 농지매매증명의 제출을 요하지 아니한다."를 "임야매매증명의 제출을 요하지 아니한다."로 각 개정한다.

농지에 대하여 종중이 소유권이전등기 승소판결을 받은 경우  제정 2005. 5. 30. [등기선례 제200505-6호, 시행 ]    종중원 명의로 소유권등기가 경료되어 있는 부동산에 대하여는 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」상의 유예기간과 관계없이 종중 명의로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료받을 수 있는 것이나, 종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없으므로, 농지개혁 당시 위토대장에 등재된 기존 위토인 농지에 한하여 당해 농지가 위토대장에 등재되어 있음을 증명하는 내용의 위토대장 소관청 발급의 증명서를 첨부하는 경우나, 지목이 농지이나 토지의 현상이 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배지로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 경우 등 농지법 기타 법령에서 인정되는 경우를 제외하고는 종중이 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 소송에서 승소판결을 받았다고 하더라도 종중 명의로의 소유권이전등기를 경료받을 수는 없다.  (2005. 5. 30. 부동산등기과-483 질의회답) 참조조문 : 농지법 제6조, 제8조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 1호 참조예규 : 등기예규 제833호 참조선례 : 등기선례요지집 Ⅵ 제475항

 

  (7) 종중재산의 명의신탁 

명의신탁등기라 함은 당사자의 신탁에 관한 채권계약에 의하여 신탁자가 실질적으로는 그의 소유에 속하는 부동산의 실체적인 거래관계가 없는 수탁자에게 이전하기 위하여 매개 등의 형식을 취하여 경료하는 등기로서 신탁자와 수탁자의 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하여 이를 관리 수익하면서 등기부상의 소유명의만을 형식적으로 수탁자 앞으로 하여 두는 것을 말한다. 

 

  (나) 명의신탁등기의 연혁 

  (ㄱ) 명의신탁에 있어서의 소유관계는 신탁행위에 있어서의 소유관계와 같기 때문에 대외관계 내지 제3자에 대한 관계에서는 소유권이 수탁자에게 이전 귀속하게 되고, 대내관계 즉, 신탁자와 수탁자의 관계에 있어서는 소유권이 신탁자에게 보류된다는 것이 판례이다. 판례법으로 확립된 명의신탁은 실정법에는 그 근거가 없으며, 우리 대법원의 판결을 통하여 판례법으로 형성된 것으로서 독일의 탁행위이론을 확대적용한 것이다제되었다.  

  (ㄴ) 부동산틍기특별조치법의1) 시행으로 탈세 투기 또는 탈법을 위한 명의신탁등기는 금지되고 그러한 목적이 없는 명의신탁등기는 허용하되 (동법7조), 허용되는 명의신탁등기를 하기 위하여는 부동산의 표시와 실소유자의 성명이나 명칭, 명의신탁사유 등을 소유권이전등기신청서와 함게 제출하도록 하였으나 동 규정은 부동산실권리자자명등에관한법률 부칙 제4조 제2항의 규정에 의하여 삭제되었다. 

  (ㄷ) 부동산실권리자명의등기에관한법률의 공포, 시행(시행일 1995.7.1.)으로 인하여 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니되며 (동법제3조), 명의신탁약정은 무효로 하며(동법4조) 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다.

제3조(실권리자명의 등기의무 등)   ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.   ② 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다.   [전문개정 2010.3.31] 제4조(명의신탁약정의 효력)   ① 명의신탁약정은 무효로 한다.   ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.   ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.   [전문개정 2010.3.31]

 

  따라서 부동산실권리자명의등기에관한법률의 시행으로 인하여 명의신탁은 어떠한 목적이든 금지되게 되었으나 다음 각호의 1에 해당하는 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제하느이 회피르 목적으로 하지 아니하는 경우에는 부실법 제4조 내지 제7조 및 제12조 제1항, 2항의 규정을 적용하지 아니하므로(동법8조) 예외적으로 명의신탁등기가 허용된다. 

  ① 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중과 그 대표자를 같이 표시하여 등기한 경우를 포함한다) 외의 자의 명의로 등기한 경우 
② 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우 
③ 종교단체의 명의로 그 산하 조직이 보유한 부동산에 관한 물권을 등기한 경우  

 

  (다) 종중소유토지를 타인명의로 신탁하여 사정받은 것으로 인정할 수 있는 경우 

어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 시낙하여 사정바은 것이라고 인정하기 위하여는 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과, 사정 이전에 토지가 종중의 소유로된

과정이나 내용이 증명되거나, 또느느 여러 정황에 미우러 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수 밖에 없는 만한  간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니된다고 할 것이며 그 간접자료가 될만한 정황으로서는 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중분묘의 설치치상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제새공과금의 납부관계, ᅟᅳᆼ등기필증의 소지관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다. 

대판 2002. 7. 26. 2001다76731 ; 2000. 7. 6. 99다11397

대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다76731 판결 [토지소유권이전등기등][공2002.9.15.(162),2054] 【판시사항】 [1] 종중이 그 소유의 토지를 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정할 수 있는 경우 및 그 판단 방법  [2] 여러 간접자료들에 비추어 종중이 그 소유의 토지를 종원 중 1인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정한 사례 【판결요지】  [1] 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나, 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다고 할 것이며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다.  [2] 여러 간접자료들에 비추어 종중이 그 소유의 토지를 종원 중 1인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제275조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제187조(현행 제202조 참조)[2] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제275조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제187조(현행 제202조 참조)  【참조판례】 [ 1] /[2] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다29782 판결(공1994하, 3104) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다9560 판결(공1997상, 862) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결(공1998하, 2406) 대법원 2001. 2. 13. 선고 2000다14361 판결(공2001상, 647) 【전 문】 【원고,상고인】 ○○○씨 ○○○파 ○○○○종회 (소송대리인 변호사 배만운) 【피고,피상고인】 피고 1 외 10인 (소송대리인 변호사 이정희) 【원심판결】 광주지법 200 1. 6. 15. 선고 99나508 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 주위적 청구에 대한 원심판결의 요지 원심은, 이 사건 각 임야 등으로 분할되기 전의 전남 영암군 (주소 생략) 임야 10,918평과 그에 이웃한 같은 리 336 임야 176평 및 같은 리 338 임야 626평(이하 이들을 통틀어 '분할전 임야들'이라고 한다)은 1914. 12. 31. 소외 1 명의로 사정된 사실, 분할전 임야들 중 이 사건 제1 내지 4 임야들에 관하여는 1977. 3. 25. 내지 1983. 12. 8.에 이른바 특별조치법에 의거하여 소외 1 명의의 소유권보존등기가 각 마쳐졌고, 이 사건 제5 내지 7 임야들에 관하여는 1981. 4. 28.에 이른바 특별조치법에 의거하여 피고 11(소외 1의 증손자이다) 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 소외 1은 1936. 8. 4. 사망하여 그의 호주상속인인 소외 2가 단독 재산상속인이 되었고, 소외 2도 1964. 4. 23. 사망하여 피고 11을 제외한 나머지 피고들이 최종적으로 그 재산상속인이 된 사실을 인정한 다음, 분할전 임야들은 원래 원고 종회의 실질적 소유이나 소외 1에게 그 소유명의를 신탁하여 사정을 받았고, 소유권보존등기를 하면서는 편의상 이 사건 제1 내지 4 임야 부분에 관하여는 소외 1과의 종전 명의신탁 관계를 그대로 유지하고, 제5 내지 7 임야 부분에 관하여는 피고 11에게 새로이 그 소유명의를 신탁하였음을 전제로 한 원고의 주위적 청구에 대하여 이 사건 각 임야가 본래 원고종회의 실질적 소유라거나 혹은 원고가 편의상 소외 1 내지 피고 11에게 그 소유명의만을 신탁하여 그들 앞으로 소유권보존등기를 마쳐두었을 뿐이라는 점에 부합하는 듯한 증거들은, 그 반증 및 그에 의하여 인정되는 사정들, 즉 ① 분할전 임야들과 같은 날 사정되고 원고 명의로 보존등기된 다른 토지들은 소외 1을 포함하여 소외 3 외 30인 명의로 사정되었을 뿐 아니라 사정 명의인 이름 옆에 종중 재산이라는 취지가 부기된 점(그 밖에 1918년 사정된 토지들도 소외 1 외 7인 또는 소외 1 외 11인 공동 명의로 사정되었다.), ② 소외 1은 이 사건 제1 내지 4 임야 보존등기 당시 이미 사망한 자이고, 피고 11이 이 사건 제5 내지 7 임야에 관해 이른바 특별조치법에 의하여 보존등기를 할 때 그 원인서류인, 그 임야가 사실상 피고 11 소유라는 취지의 보증서를 작성한 소외 4 등이 원고 종원인 점, ③ 피고들과의 분쟁 발생 후 원고가 소외 5 등을 통해 수차 피고측에게 선조들의 분묘가 설치된 이 사건 제4 임야 등을 매도할 것을 제의한 점 등에 비추어 믿지 아니하고, 일부 증거만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 증거가 없으므로, 이 사건 각 임야가 본래 원고 종회의 실질적 소유인데 원고가 소외 1이나 피고 11에게 그 소유명의만을 신탁하여 둔 재산임을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 이유 없다고 판단하여, 이를 배척하였다.  2. 대법원의 판단 가. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 나. 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나, 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다고 할 것이며( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다29782 판결, 1997. 2. 25. 선고 96다9560 판결, 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결 등 참조), 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결 등 참조)는 것이 당원의 확립된 견해이다.  다. 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건에서는 사정 이전에 원고 종회가 분할전 임야들을 취득한 사실을 직접 증명할 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 결국 이 사건 각 임야가 원고 종회의 실질적 소유로서 소외 1에게 명의를 신탁하여 사정을 받았는지 여부 등은 위 법리에서 들고 있는 여러 간접자료를 살펴 사정 이전부터 원고 종회 소유였을 것으로 인정할 수 있는지 여부 및 반대되는 사실의 자료가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다.  라. 그러므로 위 간접자료들을 기록에 비추어 살펴보면, ① 원고 종회는 ○○○씨 10세손인 소외 6을 공동선조로 한 종중으로서, 이 사건 사정 이전부터 매년 음력 10. 11. 위 소외 6의 시제를 봉행하고, 음력 10. 20.에는 이 사건 제4임야 지상에 분묘가 설치된 소외 7(○○○씨 16세손)을 비롯한 선조들의 시제를 봉행하는 등 종중으로서 성립되어 활동하고 있었던 사실, ② 소외 1은 원고 종회의 종손은 아니나, 이 사건 사정 당시 원고 종회의 종손은 절손되었고, 소외 1이 원고 종회의 대표자(유사)여서 사정 당시 사정 절차를 주도하였고, 대부분의 원고 종회 소유 부동산에 소외 1이 명의수탁자의 일인으로 들어가 있는 사실, ③ 이 사건 제4 및 6 임야[이들 임야는 위 (주소 생략) 임야 10,918평과 같은 리 338 임야 626평에서 분할된 것이다.] 지상에는, 비록 원고 종회 시조 소외 6의 분묘는 설치되어 있지 않으나, 위 소외 7을 비롯하여 35기 53위나 되는 원고 종원들의 선대들 분묘가 설치되어 있고, 그 중에서도 19기는 이 사건 사정 이전에 설치된 것으로서 가장 앞선 것은 조선시대 숙종 시절(1700년대)에 사망한 선조의 것인 반면, 피고들 선대의 묘는 설치되어 있지 아니하고, 후대의 묘만 1기 설치되어 있을 뿐인 사실, ④ 이 사건 각 임야 주변에 원고 종회 소유의 임야가 적지 아니함에도 유독 이 사건 제4, 6 임야에만 원고 종원들의 분묘가 설치되고, 다른 임야에는 분묘가 거의 설치되지 아니하였는데, 원고 종원들은 소외 1 및 그 아들인 소외 2나 피고들의 허락 없이 위 임야에 분묘를 설치하였고, 피고들은 이에 대하여 이의를 한 적이 없는 사실(피고들이 이를 자인하고 있다.), ⑤ 위 임야에 설치된 분묘들은 원고 종회에서 수호하고, 봉제사도 계속하였는바, 그 관리 상태가 양호한 사실, ⑥ 이 사건 각 임야로 분할되기 전인 1942.경부터 원고 종회가 산지기를 두어 분할전 임야 모두를 관리하였을 뿐 아니라, 일부 임야를 개간, 타에 임대하고 임대료를 받아들여 원고 종회의 운영비 및 분묘 관리비 등으로 사용하였고, 또 분할전 임야들 중 일부가 수로 등으로 편입됨에 따른 보상금이 나오자 원고 종회가 이를 모두 수령하였던바, 소외 1의 아들인 소외 2는 1942. 당시뿐만 아니라 그 생전에 원고 종회의 유사를 9회에 걸쳐 역임하였음에도 원고 종회의 위와 같은 관리에 관하여 전혀 이의를 제기하지 아니하였을 뿐만 아니라, 1956.경 ○○○씨 파보를 편찬할 당시 주간(주간)을 맡고서는 위 파보에 원고 종회의 선대들의 묘소가 분할전 임야들의 지명인 호동(호동)에 있다고 기재하면서 이를 호동선산(호동선산) 또는 군서 호동선영(호동선영)이라고 명기하고, 위 ○○○씨 파보 첫머리에 분할전 임야들을 직접 붓으로 자세히 그려 넣기까지 한 사실, ⑦ 일찍이 1694.에 간행된 ○○○씨 대동보 하권, 1788. 발간된 ○○○씨 세보, 1879. 발간된 ○○○씨 세보 현권, ○○○씨 파보 상권 등에도 분할전 임야들을 호동선영이라고 지칭하며 분할전 임야들에 원고 종회 선대들의 분묘가 위치하고 있는 것으로 기재되어 있는 사실, ⑧ 그리고 늦어도 1990.경부터는 원고 종회가 이 사건 각 임야에 부과되는 제세공과금을 납부한 것으로 보이고, 심지어 영암군의 문서에는 이 사건 각 임야가 원고 종회 소유인 것으로 등재되어 원고 종회에 종합토지세가 부과된 반면, 피고측이 세금을 납부하거나 이의를 제기한 것으로는 보이지 아니하는 사실, ⑨ 피고 11에게 이 사건 제5 내지 7 임야에 관하여 소유권보존등기가 경료되기는 하였으나, 피고 11은 수사기관에서 그 경료 경위에 관하여 "당숙뻘 되는 사람이 전화를 하여 같은 피고 앞으로 등기를 경료하겠다고 하여 승낙하였더니 위와 같이 소유권보존등기가 경료되었다."고 진술하고 있는 사실 등을 인정할 수 있다.  마. 사실관계가 이러하다면 원고 종회는 이 사건 사정 이전에 성립하여 유기적인 실체를 갖추고 활동을 하고 있었다 할 것이고, 이러한 원고 종회의 종원들이 원고 종회 소유의 다른 임야도 주변에 많이 있음에도 불구하고 굳이 이 사건 제4 및 6 임야에만 집중하여 1700년대 이래 계속하여 위와 같이 많은 분묘를 설치한 점, 1942. 이래로 원고 종회가 이 사건 각 임야를 관리하고 타에 임대까지 하였으며 제세공과금을 부담한 점, 그럼에도 피고들의 선대 및 피고들이 분묘 설치나 원고 종회의 관리 등에 대하여 아무 이의를 제기하지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 임야는 이 사건 사정 이전부터 원고 종회의 실질적 소유였는데 소외 1에게 명의를 신탁하여 사정을 받은 것으로 볼 여지가 많다 할 것이고, 그 후 피고 11 명의의 소유권보존등기도 피고 11이 매수하거나 소외 1의 상속인들에 의하여 증여가 이루어졌다는 등의 사정도 없이 원고 종원 중 1인의 전화 연락만 받았는데 등기가 경료된 것이라면 원고 종회가 명의신탁을 한 것이라는 원고의 주장도 인정될 여지가 있다 할 것이다.  바. 한편, 기록에 비추어 원심이 인정한 반대사실들에 관하여 살펴보면, ① 같은 날 사정받은 원고 종회 소유 다른 임야들에는 종중재산임을 명기하였다고 할지라도, 당시 조선임야조사령에 의한 임야의 소유신고가 반드시 같은 날 일괄하여 이루어졌다거나 종중 소유인 경우에는 반드시 종중 소유임을 명기하였다고 단정할 자료도 없을뿐더러, 원고 종회 소유 다른 임야들과 달리 분할전 임야들만 소외 1 단독 명의로 사정을 받았다고 하더라도, 현재 원고 종회 소유로 등기명의가 회복된 같은 리 132의 1 전(현재는 대지) 318평(사정 당시)도 1914. 12. 31. 원고 종원이었던 소외 8 1인 명의로 사정을 받은 사실 등에 비추어 그 사실만을 가지고 이 사건 분할전 임야들이 원고 종회 소유가 아니라고 단언할 수는 없다 할 것이고, ② 이 사건 제1 내지 4 임야 보존등기 당시 소외 1이 이미 사망한 후임에도 불구하고 그 명의로 보존등기가 경료된 점은 그가 사정명의인인 점 때문으로 보이고, 피고들이 자신들의 재산 보존을 위하여 이른바 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 한다면 피고들의 명의로 하지 굳이 소외 1의 명의로 할 이유가 없어, 이는 오히려 원고 종회의 소유여서 원고 종회가 보존등기를 한 것이라는 원고의 주장을 뒷받침할 자료로 볼 여지도 있어 보이며, ③ 피고 11이 이 사건 제5 내지 7 임야에 관해 이른바 특별조치법에 의하여 보존등기를 할 때 그 임야가 사실상 피고 11 소유라는 취지의 보증서를 작성한 소외 4 등이 원고 종원이라 할지라도, 이 사건 각 임야가 원고 종회 소유인데 피고 11에게 명의신탁을 한 것이라면 원고 종원들이 보증을 하는 것은 당연하다 할 것이어서, 위 사실은 오히려 원고 종회가 피고 11에게 명의신탁을 한 자료로 볼 여지도 있다 할 것이고, ④ 피고들과의 분쟁 발생 후 원고가 소외 5 등을 통해 수차 피고측에게 선조들의 분묘가 설치된 이 사건 제4임야 등을 매도할 것을 제의한 사실이 있다 할지라도 이는 원만한 분쟁 해결을 위한 것으로 못 볼 바 아니므로, 이 역시 이 사건 각 임야가 원고 종회 소유로서 소외 1 등에게 명의신탁을 한 것이라는 사실을 인정하는 데 방해가 되는 자료라고만 할 수는 없다. 사. 그렇다면 이 사건에서는 이 사건 각 임야가 이 사건 사정 이전부터 원고 종회 소유라고 인정할 많은 간접자료가 있고, 반대되는 사실의 자료가 부족한 것으로 보임에도 불구하고, 원심은 그 판시 반대사실만을 들어 이 사건 각 임야가 원고 종회 소유로서 소외 1 및 피고 11에게 명의신탁된 것이라는 증거를 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 주위적 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 종중 소유 토지의 명의신탁 여부에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심)

대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결 [토지소유권이전등기][공2000.9.15.(114),1859] 【판시사항】 종중과 종중원 등 등기명의인 사이에 토지에 관한 명의신탁을 인정할 수 있는 요건 【판결요지】 종중과 종중원 등 등기명의인 사이에 어떤 토지에 관한 명의신탁 여부가 다투어지는 사건에 있어서, 일단 그 토지에 관하여 등기명의인 앞으로 등기가 경료될 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재한 사실이 증명되고, 그 다음 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 직접 증명된 경우는 물론, 등기명의인과 종중과의 관계, 등기명의인이 여럿이라면 그들 상호간의 관계, 등기명의인 앞으로 등기가 경료된 경위, 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 그 토지의 규모와 관리상태, 그 토지에 대한 수익의 수령·지출관계, 제세공과금의 납부관계, 등기필증의 소지관계 등 여러 정황에 미루어 그 토지가 종중 소유라고 볼 수밖에 없는 상당한 자료가 있는 경우라면, 그 토지가 종중의 소유로서 등기명의인 앞으로 명의신탁한 것이라고 인정할 수 있다.  【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제275조, 민사소송법 제187조 【참조판례】 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다29782 판결(공1994하, 3104) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다9560 판결(공1997상, 862) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다15923 판결(공1997하, 3389) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결(공1998하, 2406) 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9523 판결(공1999하, 1760) 【전 문】 【원고,상고인】 나주오씨칠송공파와헌공종중 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 4인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 25인 (소송대리인 변호사 김용은) 【원심판결】 광주고법 1999. 1. 22. 선고 97나3896 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고 종중이 그 소유인 이 사건 각 부동산을 그 공동 선조 와헌공 소외 1의 후손인 소외 2, 소외 3, 소외 4 및 소외 5 앞으로 명의신탁하였다는 원고의 주장사실을 인정할 수 없다고 배척한 다음, 오히려 소외 4의 5대조이자 소외 3의 6대조이며 소외 1의 5세손인 소외 6이 소외 1의 4촌형인 회원공 소외 7의 4세손인 소외 8의 양자로 출계하여 소외 4와 소외 3은 원고 종중의 종중원이 아니고 원고 종중과는 별도로 소외 7의 후손들로 구성된 나주오씨칠송공파회원공종중회나 소외 6의 3세손인 영호공 소외 9의 후손들로 구성된 나주오씨칠송공파영호공종중의 종중원으로 보이는 데다가, 원고 종중이 1996. 8. 18. 정기총회에서 이 사건 각 부동산 중 소외 4 명의의 지분을 나주오씨칠송공파영호공종중의 소유로 인정하기로 결의한 사실 등에 비추어, 소외 4와 소외 3 및 원고 종중의 종중원인 소외 2와 소외 5 공유로 등기된 이 사건 각 부동산은 원고 종중원과 출계한 소외 6의 후손으로 이루어진 권리능력 없는 사단의 소유로 될 수 있음은 별론으로 하고 원고 종중만의 소유로서 위 4인 앞으로 명의신탁한 것이라고 보기는 어렵다고 판단하였다.  2. 종중과 종중원 등 등기명의인 사이에 어떤 토지에 관한 명의신탁 여부가 다투어지는 사건에 있어서, 일단 그 토지에 관하여 등기명의인 앞으로 등기가 경료될 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재한 사실이 증명되고, 그 다음 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 직접 증명된 경우는 물론, 등기명의인과 종중과의 관계, 등기명의인이 여럿이라면 그들 상호간의 관계, 등기명의인 앞으로 등기가 경료된 경위, 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 그 토지의 규모와 관리상태, 그 토지에 대한 수익의 수령·지출관계, 제세공과금의 납부관계, 등기필증의 소지관계 등 여러 정황에 미루어 그 토지가 종중 소유라고 볼 수밖에 없는 상당한 자료가 있는 경우라면, 그 토지가 종중의 소유로서 등기명의인 앞으로 명의신탁한 것이라고 인정할 수 있다.  이 사건에서 보면, 이 사건 각 부동산 중 면적이 가장 큰 광주 서구 (주소 1 생략) 임야 내에 와헌공 소외 1 그의 아들 2인 및 손자 3인의 분묘와 소외 2의 분묘를 비롯하여 오씨 후손의 분묘 100여기가 설치되어 있고 (주소 2 생략) 임야 내에 와헌공의 신도비(신도비)가 위치하고 있으며, (주소 3 생략) 임야 내에는 원고 종중의 제각(제각)인 덕호제가 건립되어 있는 사실, 1915년 4월경 제1심판결 별지 제2목록 기재 각 부동산이 원고 종중의 종손인 소외 2 명의로 사정되었던 사실, 1980년 이후부터 이 사건 각 부동산에 대한 재산세와 도시계획세를 원고 종중에서 납부하여 온 사실 등을 알 수 있고, 위 덕호제 현판 표창문에는 와헌공이 이 사건 각 부동산이 있는 지역에 입향한 경위와 덕호제를 건립한 경위 등에 관한 내용이 기재되어 있는 것으로 보이는바, 이러한 사정은 이 사건 각 부동산이 원고 종중의 소유라고 볼 수 있는 유력한 간접 자료가 된다.  한편, 원심이 소외 4와 소외 3은 그 선대인 소외 6이 타가에 양자로 출계하였으므로 원고 종중의 종중원이 될 수 없다는 사실에 기하여 원고 종중의 주장을 배척한 점에 관하여 보면, 이 사건에서, 소외 6이 소외 8의 양자로 출계하였고 소외 7의 후손들이 원고 종중과는 별도로 나주 지역을 중심으로 나주오씨칠송공파회원공종중회를 구성하고 있기는 하나, 소외 4와 소외 3이 이 사건 각 부동산에 관한 등기를 경료할 당시 이 사건 각 부동산이 위치한 ○○리에 살고 있었고, 소외 4가 소외 6의 출계에도 불구하고 와헌공의 11세손의 자격으로 덕호제 현판 표창문을 짓는 등 원고 종중의 업무에 관여하여 왔으며, 그의 아들 소외 10은 이 사건 소제기 당시 원고 종중의 대표자라 하기도 하였던 사실, 소외 6, 소외 3 및 소외 4의 묘는 모두 이 사건 각 부동산이 아닌 다른 곳에 위치한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 정황 등에 비추어 볼 때, 원고 종중이 소외 6이 타가에 양자로 출계한 사실을 알지 못하였거나 이를 알면서도 소외 4와 소외 3 등 소외 6의 후손들을 여전히 와헌공의 후손으로서 원고 종중의 종중원인 것으로 여겨 그들이 원고 종중의 업무에 관여하는 것을 허락하고 나아가 이 사건 각 부동산을 그들 앞으로 명의신탁하였을 가능성 등도 있으므로, 이러한 점을 밝혀 보지 않고는 소외 4와 소외 3이 원고 종중의 종중원이 아니라는 사실이 반드시 원고의 주장과 양립할 수 없는 것이라고 쉽사리 단정할 수 없고, 또 원심은 원고 종중이 1996. 8. 18. 정기총회에서 이 사건 각 부동산 중 소외 4 명의의 지분을 나주오씨칠송공파영호공종중의 소유로 인정하기로 결의하였다는 사실도 원고 종중의 주장을 배척하는 사유로 삼고 있으나, 그 사실이 반드시 원고의 주장사실을 인정하는 데에 방해가 되는 것은 아니다.  3. 그런데도 원심은, 원고 종중이 이 사건 각 부동산을 소외 2, 소외 3, 소외 4 및 소외 5 앞으로 명의신탁한 것을 직접 인정할 수 없고, 위와 같은 다른 사실이 인정된다는 이유만으로 원고의 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 원고 주장을 뒷받침하는 앞에서 본 바와 같은 사정에 관하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하거나 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담

대법원 2006. 7. 28. 선고 2005다33060 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】  [1] 종중이 그 소유 부동산을 사정명의인에게 신탁하여 사정받았다고 인정할 수 있는 경우  [2] 위토라는 사실만으로 종중 소유의 토지로 추정되는지 여부(소극)  [3] 부동산이 종원 명의로 사정될 당시 종중이 어느 정도의 유기적인 조직을 가진 종중으로서 실체를 가졌다고 할 수 없고, 사정 전에 종중이 위 부동산을 종중재산으로 소유해 왔다고 보기 어려우며, 사정 후에 위 부동산을 종중재산으로 하기로 약정하였다고 볼 수 없다는 이유로, 종중이 위 부동산을 사정명의인인 종원에게 명의신탁하였다고 할 수 없다고 본 사례  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제275조, 민사소송법 제202조 [2] 민사소송법 제202조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제202조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다29782 판결(공1994하, 3104) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다9560 판결(공1997상, 862) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다15923 판결(공1997하, 3389) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결(공1998하, 2406) 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9523 판결(공1999하, 1760) 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결(공2000하, 1859) 대법원 2004. 8. 20. 선고 2002다70174 판결 대법원 2005. 9. 30. 선고 2004다28696 판결 [2] 대법원 1984. 3. 13. 선고 83도1726 판결(공1984, 663) 대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결(공1986, 118) 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다14062 판결(공1991, 2531) 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다48847 판결(공1994상, 1095) 대법원 1994. 10. 7. 선고 94다28048 판결(공1994하, 2953) 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다21471 판결(공1996상, 11) 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결(공1996하, 2170) 대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결(공1997하, 3555) 【전 문】 【원고, 상고인】 연안이씨문희공파두곡종친회 【피고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 손평업) 【원심판결】 서울고등법원 2005. 5. 26. 선고 2004나29257 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 되며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 할 것이고( 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결, 2004. 8. 20. 선고 2002다70174 판결, 2005. 9. 30. 선고 2004다28696 판결 등 참조), 어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계 있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토 설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인 소유의 토지를 특정 선조묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결 참조).  원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 원고 종중은 연안이씨 문희공 소외 2의 4대손인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 중 장남인 소외 3의 직계 후손으로서 문희공과 소외 3 및 그 직계손들의 분묘수호를 같이 하는 후손만으로 구성된 종중인바, 소외 3부터 사정명의자인 소외 7의 아버지인 11대손 소외 8에 이르기까지 전부 독자로 내려오고, 12대손에 이르러 비로소 소외 8의 장남 소외 7과 차남 소외 9가 있게 됨에 따라 그 무렵에 비로소 소외 7, 소외 9로 구성된 원고 종중이 처음 성립되어 종원들의 수가 많지 않았으므로, 이 사건 각 토지가 1914. 5. 10.경 소외 7 명의로 사정될 당시에 원고 종중이 어느 정도의 유기적인 조직을 가진 종중으로서의 실체를 갖고 있었다고 보기 어려운 점, ② 제4대손의 장남인 소외 3과 차남 이하 아들들인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 후손들과 사이에 유기적인 조직을 가진 대종중이 있었다고 인정할 아무런 증거도 없고, 다만 소외 4의 후손인 소외 10의 증언에 의하면 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 후손들로 구성된 별도의 소중중만이 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원고 종중이 어느 정도의 유기적 조직을 갖춘 것은 사정 이후에 소외 7과 소외 9의 자손들이 늘어나고서부터라고 봄이 상당하고, 특히 원고 종중은 소외 8의 차남인 소외 9의 자손 소외 11, 소외 12 등 10명에 의하여 1994. 11. 20.경 종손인 소외 1을 배제한 채 모여 연안이씨 문희(오봉)공종친회를 구성한 때에 비로소 어느 정도의 유기적인 조직을 갖추었다고 봄이 상당한 점, ④ 이 사건 각 토지는 문희공이 1604년 선조로부터 공신 2등에 책훈받으면서 하사받은 사패지인바, 비록 일부 학설에 사패지가 일종의 종중재산이라고 설명되고 있기는 하나, 이조시대 관습으로서 왕이 토지를 하사하는 경우에는 어느 개인에게 하는 것이지 그가 속하는 종중에 하사하는 경우는 없다고 할 것이고( 대법원 1978. 9. 26. 선고 78다715 판결 참조), 특히 선조가 생존중인 문희공에게 ‘종중’이 아닌 ‘적장(적장)’으로 하여금 이를 세습하도록 명하면서 하사하였던 사실, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등 4형제들이 만들었다는 선유지(선유지)에도 “경기 양평군 고읍면(현재 옥천면) 신복리 소재 말골 안에 있는 재산은 오봉 종손 소외 3이 보존하여야 하며, 지손(지손)들은 절대 관여하여서는 아니 된다.”고 기재되어 있는 사실, 실제로 현존하는 연안이씨대종중이나 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등의 후손들로 구성된 각 소종중이 이 사건 각 토지에 관하여 아무런 권리주장을 하고 있지 않는 사실에 비추어 보면, 선조로부터 이 사건 각 토지를 하사받을 당시에 이 사건 각 토지가 문희공이 속하는 종중의 소유라든가 그 당시에 존재하지도 않던 원고 중중의 소유라고 할 수 없고, 오히려 생존중인 문희공의 개인 소유이고, 그 사후에 종손에 의하여 상속되어 왔다고 봄이 상당한 점, ⑤ 문희공이 불천지위의 예를 받는 부조전의 특시를 받았다든가 또는 이 사건 각 토지 중 일부에 원고 종중원들의 선조 묘소가 다수 설치되어 있고 이 사건 각 토지 중 일부가 원고 종중의 선조들의 위토로 지정되었다는 사실, 사정명의자 소외 7의 양손자인 소외 13 등이 이 사건 각 토지 중 일부를 임의로 매도하였다가 원고 종중의 항의를 받고 다시 그 소유권을 환원한 사실, 문희공 묘소에 대한 선조제를 지낼 때 인근에 거주한 소외 4의 자손 등도 가끔 참석해 왔다는 사실, 경기도에서 유적지인 문희공 묘역에 대한 소유자를 ‘연안이씨종친회’로 표시한 사실만으로는 이 사건 각 토지가 원고 종중의 소유라고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 토지가 소외 7 명의로 사정될 당시에, 원고 종중이 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중으로서의 실체를 가졌다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 사정 이전에 원고 종중이 이 사건 각 토지를 원고 종중재산으로 소유해 왔다고 인정하기도 어렵고, 달리 사정 이후에 이 사건 각 토지를 원고 종중의 재산으로 하기로 약정하였다고 볼 자료도 없으므로, 이 사건 각 토지가 원래 원고 종중의 소유로서 소외 7에게 명의신탁되었다고 보기 어렵다.  따라서 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 이유불비, 심리미진, 석명권 불행사, 종중 및 사패지에 관한 법리오해, 위토의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없으므로, 원고의 상고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다20023 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 종중이 그 소유 부동산을 사정명의인에게 신탁하여 사정받았다고 인정할 수 있는 경우  [2] 촌수가 가깝지 않은 종중원들로서 서로 다른 각 가계를 대표하는 동항렬의 최연장자들이 공동사정명의인으로 임야를 사정받은 점 등 그 임야가 종중 소유라고 인정할 만한 많은 간접자료가 있는 반면에, 그 인정에 방해가 될 만한 반대자료는 종중이 위 임야의 관리를 소홀히 하였다는 정도인데도, 종중이 위 임야를 공동사정명의인들에게 명의신탁하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결을 파기한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제275조, 민사소송법 제202조 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제275조, 민사소송법 제202조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다29782 판결(공1994하, 3104) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다9560 판결(공1997상, 862) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다15923 판결(공1997하, 3389) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결(공1998하, 2406) 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9523 판결(공1999하, 1760) 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결(공2000하, 1859) 【전 문】 【원고, 상고인】 백천조씨 가정동 종중 (소송대리인 변호사 김승묵) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 황우여 외 2인) 【원심판결】 서울고등법원 2006. 2. 17. 선고 2005나5685 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은, 토지 사정 당시 원고가 이 사건 임야를 취득하여 공동사정명의자인 소외 1, 소외 2(항렬에 따른 족보상의 이름은 ‘소외 2’임), 소외 3 3인에게 명의신탁한 것임을 전제로 소외 1과 소외 2의 각 지분을 상속한 피고 2, 피고 1에 대하여는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 피고 2 명의의 등기에 터 잡아 지분이전등기를 마친 피고 3에 대하여는 그 지분이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 이 사건 임야가 실질적으로 원고의 소유라는 점에 부합하는 듯한 증거들 중 우선 1971. 7. 12. 개최된 원고의 종중회의에 관한 종중회의록(갑 제9호증의 2)의 말미에 첨부된 ‘종중 부동산 목록’ 부분은 그 목록과 본문의 연결 부분의 간인 숫자와 본문 부분의 간인 숫자가 일치하지 않는 점과 원고의 대표자였던 소외 4가 소지하고 있던 같은 종중회의록(을 제8호증의 2)에는 그와 같은 목록이 첨부되어 있지 않았던 점 등으로 볼 때 이를 믿기 어렵고, 다른 증거들 역시, 그 반증에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 사정명의인 중 소외 2 및 소외 3이 소속 가계의 장자계열이 아니라는 점, ② 이 사건 임야에 대하여 소유권보존등기가 경료될 때에 소외 3의 지분이 생존중인 다른 종원에게 명의수탁되지 아니하고, 그 장자 소외 5의 처인 소외 6을 비롯하여 둘째 손자인 소외 7의 처인 소외 8 등의 명의로 보존등기가 된 점(이 사건 임야가 종중 재산이라면, 종원의 자격이 없으며 게다가 여자인 소외 6과 소외 8 명의로 등기가 경료될 리가 거의 없으며, 또 그와 같은 이례적인 등기가 경료되었더라도, 원고 종중은 그러한 잘못을 시정하려고 노력하였던 바가 없었던 점), ③ 원고의 주장대로라면 이 사건 임야의 등기필증은 원고 종중의 대표자가 소지하고 있어야 자연스러운데, 이를 등기명의인들인 피고들 및 소외 5의 상속인들이 소지하고 있는 점, ④ 원고 종중이 어떤 경위로 이 사건 임야를 매수하여 취득하게 되었고, 그 매수자금은 어떻게 마련하였는지에 관하여 제대로 설명하고 있지 못하고 있는 점, ⑤ 이 사건 임야에 대하여 보존등기 이후 원고 종중 차원에서 관리하여 온 적이 없었던 점, ⑥ 이 사건 임야에 현존하는 분묘들(무연고 묘소 제외)은 대부분 피고들과 소외 5의 선조 및 그 일가의 묘들뿐이고, 그 외의 유연고 묘소는 원고 종중의 31세손인 소외 9와 그 배우자(2인), 31세손인 소외 10과 그 배우자, 32세손인 소외 11의 배우자의 묘가 있을 뿐이며, 이 사건 임야에 현존하는 분묘들 중에서 원고 종중이 실제로 관리하는 분묘는 없는 점 등에 비추어 믿을 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.  2. 이 법원의 판단 우선 원심이 갑 제9호증의 2를 그 판시와 같은 사정에 비추어 믿을 수 없다고 보아 이를 배척한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이나, 원심이 다른 나머지 증거들도 모두 믿을 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  가. 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나, 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다고 할 것이며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001다76731 판결 등 참조).  나. 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건에서는 사정 당시 원고가 이 사건 임야를 취득하여 사정명의인들에게 명의신탁한 사실을 직접 증명할 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 결국 이 사건 임야가 원고의 실질적 소유로서 소외 1 등 3인에게 명의를 신탁하여 사정을 받은 것인지 여부는 위 법리에서 들고 있는 여러 간접자료를 살펴 이 사건 임야를 원고가 취득한 것이라고 인정하기에 충분한지 여부 및 그와 반대되는 사실의 자료가 얼마나 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다.  다. 이에 따라 위 법리에서 들고 있는 간접자료들을 기록에 의하여 살펴보면, ① 원고는 백천조씨 숙위공파의 후예들로서 27세손인 소외 12를 공동 선조로 하고 인천 서구 가정동, 공촌동 일대에 거주하면서 선조들의 제사를 받들고 종친가의 친목과 번영을 도모할 목적으로 구성된 자연발생적인 종중인 점, ② 원고는 매년 음력 10. 8.경 인천 북구 (주소 1 생략) 임야, 인천 서구 (주소 2 생략)에 있는 문중 조상의 분묘(시조 소외 12의 분묘가 있음)에서 시제를 지내오다가, 1971.경 위 심곡동, 가정동 묘지가 매각되면서 그 이후에는 시제를 지내오지 못한 점, ③ 원고는 1971. 7. 12.경 종중 총회를 개최하여 종중규약을 제정하고 임원을 선출하였고, 같은 해 김포군 당하리 산 임야 1정보, 인천 서구 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지를 각 매수하여 종중 재산으로 관리하는 등 활동을 하여 온 점, ④ 이 사건 임야의 공동사정명의자인 소외 1, 소외 2, 소외 3은 공동 선조인 소외 12의 다섯 아들 중 장남인 소외 13, 차남인 소외 14, 3남인 소외 15의 각 가계의 31세손 동항렬자 중 사정 당시의 생존 최연장자들로서 서로 8촌간인 점, ⑤ 이 사건 임야에는 사정명의자들의 직계 후손들과 그 배우자들의 분묘뿐만 아니라 원고 종중의 31세손인 소외 9와 그 배우자(2인), 31세손인 소외 10과 그 배우자, 32세손인 소외 11의 배우자의 묘가 설치되어 있고, 그 외 현재는 무연고 분묘 상태로 제대로 관리되지 못하고 있으나 다른 종중원들의 분묘가 상당수 설치되어 있다고 보이는 점 등을 알 수 있다.  그렇다면 특히 위 ④에서 보이는 바와 같이 촌수가 그리 가깝지도 않은 종중원들로서 서로 다른 각 가계를 대표하는 동항렬의 최연장자들이 공동사정명의인으로서 이 사건 임야를 공동으로 사정받았다는 점(개인 소유 재산이라면 위와 같은 관계의 사람들이 이를 공유한다는 것은 이례에 속한다 할 것이고, 대부분은 종중의 소유 재산인 경우 이러한 관계의 사람들이 명의수탁자로서 공동으로 사정받는 것이 상례라 할 것이다. 대법원 1987. 7. 14. 선고 85다카1033 판결 참조) 등을 비롯하여 위에서 본 여러 간접자료들을 종합하면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 임야는 토지 사정 당시 원고가 취득하여 종중원 중 각 가계의 대표자로 선정된 소외 1, 소외 2, 소외 3의 3인에게 명의를 신탁하여 사정을 받은 것으로 볼 여지가 많다고 할 것이다.  라. 한편, 기록에 비추어 원심이 인정한 반대사실들에 관하여 살펴보면, 위 1.항의 ①(이하 ‘위 1.항의’는 생략함)의, 사정명의인 중 소외 2, 소외 3이 각 가계의 장자계열이 아니라는 점에 대하여는, 이 사건 임야의 사정 당시 소외 2, 소외 3은 각 소속 가계의 동항렬인 31세손 중 생존한 최연장자들로서 장자계열인 다른 31세손들이 각기 이미 사망하여 없는 상태였기 때문에 이들이 각 가계를 대표하여 사정명의인으로 된 것이라는 원고의 주장을 무조건 무시하여 배척할 수만은 없다 할 것이므로 위와 같은 사정이 명의신탁의 인정에 방해가 된다 할 수 없고, ②의 이 사건 임야에 대하여 각 사정명의자들의 후손들 명의로 보존등기가 경료될 당시 소외 3의 지분 중 일부가 종중원도 아닌 여자인 소외 6, 소외 8의 명의로 보존등기되었는데 원고가 이를 방치하였고 그 후에도 잘못을 시정하려는 노력을 하지 않았다는 점에 대하여는, 명의수탁자의 상속인들이 원고 모르게 상속인 자격으로 보존등기를 하는 바람에 그와 같은 보존등기가 된 것을 시정하지 못하였다는 것이 원고의 주장이고, 한편 원고가 당시 위와 같은 보존등기가 경료되는 것을 알면서도 아무런 조치를 취하지 않았다는 사정에 관한 입증은 없는바, 사정이 그러하다면 원고가 종중 재산의 관리에 소홀하였음을 탓할 수는 있을지언정 위와 같은 사정이 있다 하여 이 사건 명의신탁의 인정 여부에 방해가 된다고 할 수는 없는 것이며, 또한 ③의 이 사건 임야에 관한 등기필증을 원고 종중의 대표자가 소지하지 아니하고 등기명의인들인 피고들 및 소외 5의 상속인들이 소지하고 있다는 점에 대하여는, 우선 원고가 이 사건 임야에 관한 소유권보존등기 사실을 모르고 있었다는 것인 이상 역시 원고의 재산관리 소홀을 탓할 수 있을지언정 등기필증을 등기명의자들이 소지하고 있는 것에 특별한 의미가 있다고 할 수는 없는 것인데다, 오히려 소유권보존등기 경료 당시 원고 종중의 대표자(회장)였던 망 소외 4가 바로 소외 1의 상속인으로서 이 사건 임야 중 그의 지분에 관한 보존등기명의자였으므로, 위와 같은 등기필증의 소지에 관한 사정을 명의신탁의 인정에 방해가 되는 반대자료라고 할 수도 없고, ④의 원고가 어떤 경위로 이 사건 임야를 매수하여 취득하게 되었고, 그 매수자금은 어떻게 마련하였는지에 관하여 제대로 설명하고 있지 못하고 있다는 점은, 원고가 이 사건의 쟁점인 명의신탁 여부에 관한 직접적인 증명을 하지 못하였기 때문에 명의신탁 인정에 도움이 되는 간접자료와 방해가 되는 반대자료를 종합적으로 검토하고 있는 상황에서 위와 같은 사정은 원고가 명의신탁 여부에 관한 직접적인 증명을 못하였다는 것 자체에 불과하므로 새삼 이를 반대자료라고 할 수는 없는 것이며, 한편 ⑥의 이 사건 임야의 분묘 설치 현황의 점에 관해서는, 앞서도 본 바와 같이 이 사건 임야에는 사정명의자 3인의 직계 후손들의 분묘 외에도 피고들이나 원심판결도 인정하듯이 다른 종중원들과 각 배우자들의 분묘가 상당수 설치되어 있는 사실이 인정되므로 이를 명의신탁의 인정에 방해가 되는 반대자료라고 할 수 없다 할 것이고, 다만 ⑤의 이 사건 임야에 대하여 보존등기 이후 원고 종중 차원에서 관리하여 온 적이 없었다는 점은 원고가 이 사건 임야의 실질적 소유자로서 명의신탁한 것에 의문을 품게 하는 반대자료가 될 수 있다고 할 것이다.  마. 그렇다면 이 사건에서는 이 사건 임야가 원고의 소유라고 인정할 만한 많은 간접자료가 있고, 그 인정에 방해가 될 만한 반대사실의 자료는 위에서 본 바와 같이 단지 원고가 이 사건 임야에 관한 보존등기가 경료된 것도 알지 못한 채 방치하는 등 이 사건 임야를 종중 재산으로서 관리하는 것을 소홀히 하였다는 정도이나 이 역시 이 사건 임야의 사정 당시의 상황에 관한 것은 아닌데다가, 다른 반대사실의 자료도 설득력 있는 것이 거의 없다고 보임에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 반대사실들만을 거시하면서 이 사건 임야가 원고로부터 소외 1 등 3인에게 명의신탁된 것이라는 증거를 배척하고 달리 증거가 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 종중 소유 토지의 명의신탁 여부의 판단 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 2018. 2. 13. 선고 2015다209163 판결 [소유권보존등기말소등][미간행] 【판시사항】 [1] 종중과 종중원 등 등기명의인 사이에 토지에 관한 명의신탁이 인정되는 경우 및 명의신탁의 인정 여부를 판단하는 방법 [2] 소유권보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지고 명의인이 구체적인 승계취득 사실을 주장·증명하지 못하는 경우, 등기가 원인무효인지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제275조, 민사소송법 제202조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결(공2000하, 1859) [2] 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다16247 판결(공1996하, 2359) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김대희) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 신종윤) 【원심판결】 창원지법 2015. 2. 5. 선고 2014나30456 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 종중과 종중원 등 등기명의인 사이에 토지에 관한 명의신탁이 인정되는지 여부는 등기명의인 앞으로 토지에 관한 등기를 할 무렵 어느 정도 실체와 조직을 가진 종중이 존재하고 그 토지가 종중의 소유로서 등기명의인에게 명의신탁을 하였다는 점이 증명되었는지에 따라 결정된다. 다만 종중과 등기명의인 사이에 명의신탁약정이 있는지를 직접 증명할 수 있는 서류 등이 없는 경우가 대부분이기 때문에 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 직접 증거에 의하여 증명된 경우는 물론, 그 토지가 종중 소유라고 보기에 충분한 자료가 있는 경우라면, 그 토지가 종중의 소유로서 등기명의인 앞으로 명의신탁한 것이라고 인정할 수 있다. 이때 명의신탁의 인정 여부는 등기명의인과 종중의 관계, 등기명의인이 여럿이라면 그들 상호간의 관계, 등기명의인 앞으로 등기를 하게 된 경위, 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 규모와 관리상태, 토지에 대한 수익의 수령·지출관계, 제세공과금의 납부관계, 등기필증이나 등기필정보의 소지관계 등 여러 정황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결 등 참조).  원심은 창녕조씨 문장공파 거제종회(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)가 소외 1을 시조로 하는 창녕조씨 중 33세손 소외 2를 공동선조로 하는 후손 모두를 구성원으로 하는 종중으로서, 일제 강점기 무렵부터 묘사(묘사)를 지내고 대표자를 선출하며 회의를 개최하는 등 여러 활동을 한 점을 들어 이 사건 부동산이 사정될 무렵부터 어느 정도 유기적 조직을 가진 단체로서 존재하였다고 인정하였다.  나아가 원심은 ① 구 임야대장에 소유권을 이전받았다고 등록된 명의인들과 사정명의인이 모두 소외 2의 후손들이고, 특히 사정명의인 소외 3은 1936년경 종중의 대표자로 선출된 사람인 점, ② 이 사건 부동산에는 선대의 분묘 20여 기가 설치되어 있는 점, ③ 위 후손들은 위 부동산을 갓 안에 쓰는 탕건(탕건)과 같은 모양이라며 ‘갓안’이라고 불러왔고, 이 사건 종중이 세금을 부담하는 등 부동산을 관리해 온 점 등 여러 사정을 들어, 이 사건 종중이 사정명의인 소외 3을 거쳐 1970년경 구 임야대장상 명의인인 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 각 1/3 지분 범위에서 이 사건 부동산을 명의신탁하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 종중과 명의신탁에 관한 법리오해, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 소유권보존등기의 추정력은 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨지는 것이어서 등기명의인이 그 구체적인 승계취득 사실을 주장·증명하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96다16247 판결 등 참조).  원심은, 이 사건 부동산에 관하여 소외 4가 1970. 12. 19. 단독 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나 원래는 소외 3이 사정받은 토지임을 인정한 다음, 위 소유권보존등기의 추정력이 번복되었다고 보았다. 나아가 피고들이 소외 3으로부터 이 사건 부동산을 승계취득하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 소외 4 명의의 소유권보존등기는 원인무효라고 판단하였다.  이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것이다. 한편 위에서 보았듯이 이 사건 종중이 1970년경 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 부동산의 각 1/3 지분을 명의신탁하기로 하였다고 보는 이상, 1/3 지분의 범위에서 소외 4 명의의 소유권보존등기가 명의수탁자의 등기로서 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 볼 수 있다. 그러나 원고들이 이 사건 종중과 소외 3의 상속인을 순차 대위하여 말소를 구하는 등기는 소외 5, 소외 6이 이 사건 종중으로부터 명의신탁받았던 나머지 2/3 지분 중 일부이므로, 그 범위에서는 소외 4 명의의 소유권보존등기가 원인무효이기 때문에 소외 4의 포괄승계인인 피고들이 승계취득 사실을 주장·증명하지 못하는 한 실체관계에 부합하는 등기라고 볼 수 없다.  피고들은 구 임야대장상 공동명의인인 소외 5, 소외 6의 협조를 받아 유효하게 소유권보존등기를 마쳤다고 주장한다. 그러나 피고들은 소외 4가 종중으로부터 명의신탁받은 사실부터 다투고 있어 이 사건 종중의 명의수탁자에 해당하는 소외 5, 소외 6으로부터 어떠한 원인으로 소유권을 취득하였다는 것인지 알 수 없으므로, 피고들이 소외 4의 승계취득 사실을 증명하지 못하였다고 본 원심의 판단 역시 수긍할 수 있다.  위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 소유권보존등기의 추정력과 증명책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 피고들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

  (2) 종중재산을 존손 아닌 종원에게 명의신탁의 가부 

대법원은 종중소유의 토지를 종손에게만 명의신탁하여야 한다는 관습도 존재하지 아니하고 종중재산의 관리권이 종손에게만 있는 것도 아닐뿐더러 종중재산을 종손 아닌 종원에게 명의신탁함이 관습에 어긋나는 것도 아니라고 판시하고 있다. 

대판 1993. 6. 25. 93다9200

대법원 1993. 6. 25. 선고 93다9200 판결 [토지소유권이전등기][공1993.9.1.(951),2106] 【판시사항】 가. 소송위임장의 제출이 민사소송법 제241조 제2항 소정의 “기일지정의 신청”에 해당하는지 여부(소극) 나. 종중재산의 관리에 관한 관습 【판결요지】 가. 소송위임장을 제출한 것만으로는 민사소송법 제241조 제2항이 정한 “기일지정의 신청”이라고 볼 수 없다. 나. 종중 소유의 토지를 종손에게만 명의신탁하여야 한다는 관습도 존재하지 아니하고 종중재산의 관리권이 종손에게만 있는 것도 아닐 뿐더러 종중재산을 종손 아닌 종원에게 명의신탁함이 관습에 어긋나는 것도 아니다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제81조, 제241조 나. 민법 제187조[명의신탁], 제31조 【참조판례】 나. 대법원 1958.1.30. 선고 4290민상736 판결 1966.6.28. 선고 66다704 판결 【전 문】 【원고, 상고인겸 피상고인】 해주오씨 참판공(상언)파 종중 소송대리인 변호사 서정우 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 3 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 차상근 【원심판결】 광주고등법원 1993.1.13. 선고 91나7735 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고 4, 피고 3의 상고를 모두 기각하고, 이 부분 상고비용은 같은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 1. 피고 4, 피고 3의 상고이유를 본다. 원심이, 위 피고들이 원심에 소송위임장을 제출한 것만으로는 민사소송법 제241조 제2항이 정한 ‘기일지정의 신청’이라고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고 , 거기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.  2. 원고의 상고이유를 본다. 가. 원심판결 이유의 요지 (1) 망 소외 1 앞으로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 이 사건 각 부동산에 관하여 1963.10.29. 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었고, 그날 위 소외 4와 소외 9를 제외한 나머지 9명의 지분 ½씩이 위 소외 4와 소외 9에게 이전됨으로써 위 소외 4는 30분의 16지분을, 위 소외 9는 30분의 14지분을 각 소유하게 된 사실, 그 후 소외 9의 지분에 관하여는 1976. 4. 14. 피고 1, 피고 3, 피고 4 소외 13 앞으로, 위 소외 4의 지분에 관하여는 1977. 9. 2. 피고 2 앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 소외 13의 지분이 1989. 7. 15. 피고 1에게 이전됨으로써 같은 피고의 지분이 30분의 8로 된 사실, 원심판결 첨부 별지목록 1, 3, 4, 5항 기재 토지는 전북 완주군 (주소 1 생략)임야 9단 5무보에서 분할된 후 행정구역과 지목이 변경된 것이고, 같은 목록 2항 기재 토지는 위 (주소 2 생략) 임야 2단 8무보에서 분할되어 행정구역이 변경된 것이며, 같은 목록 6, 7항 기재 토지는 위 (주소 3 생략) 임야 2,827평에서 분할된 후 행정구역이 변경된 것임을 인정할 수 있다.  (2) 원고 종중은 이 사건 청구원인으로서, 원고 종중원들이 200여 년 전에 성금을 갹출하여 이 사건 부동산을 매수한 후 선대들의 분묘를 설치하는 등 선산으로 조성하였고, 1936. 11. 18. 그 소유 명의를 종원인 소외 1에게 신탁하였다가 동인이 1962. 4. 15.사망하여 1963. 10. 15. 일단 그의 상속인들인 소외 2 등 11인 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 그들에게 위 명의신탁을 해지하고 다시 종원인 소외 4, 소외 9에게 위 지분 비율로 명의신탁하였는바, 피고 2는 위 소외 4의 상속인으로서, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 소외 13은 위 소외 9의 상속인들로서 각 위 소외 4와 소외 9의 이 사건 토지의 명의수탁자인 지위를 승계하였고, 원고 종중은 피고들에게 위 명의신탁계약을 해지하였으므로, 이를 원인으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.  (3) 그러므로 먼저 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유로서 위 소외 1이나 소외 4와 소외 9에게 명의신탁된 것인지 여부를 본다. (가) 이에 부합하는 증거들로는 위 갑 제6호증, 갑 제16호증 및 갑 제10호증의 1, 2(각 명의신탁 해제통지), 갑 제11호증의 1, 2(확인서, 갑 제11호증의 1은 갑 제22호증의 2와 같다), 갑 제13호증, 갑 제25호증의 1, 2, 갑 제27호증(각 사서증서인증서), 갑 제26호증의 1(서면결의서), 갑 제14호증의 1, 갑 제21호증의 2, 갑 제22호증의 1, 갑 제30호증의 4(각 고소장), 갑 제15호증, 갑 제17호증의 1(묘지신고서, 갑 제18호증의 1과 같다), 2(분묘신고서, 갑 제18호증의 2와 같다), 갑 제19호증의 2, 갑 제20호증의 1(매매계약서), 3(평면도), 갑 제24호증의 1(위토대장사본 발급의뢰에 대한 결과통보), 2(위토대장사본), 갑 제30호증의 3(의견서), 5 내지 10, 12 내지 15, 17(각 진술조서), 19, 20(각 피의자신문조서), 갑 제31호증의 9(보완신청), 10(세부현황)의 각 기재와 제1심 증인 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20의 각 증언이 있다.  (나) 그러므로 위 증거들을 검토하기로 한다. ① 먼저 위 증인 소외 14의 일부 증언과 위 갑 제13호증, 갑 제20호증의 3의 각 기재를 보면, 이 사건 부동산에 원고 종중의 시조인 소외 21의 분묘를 비롯하여 원고 종중원들 또는 그 배우자의 분묘 합계 20기가 있는 사실을 인정할 수 있으나, 원고 종중의 시조 분묘가 이 사건 부동산에 있다는 사실만으로써 곧바로 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유라고 인정할 수 없다(원고 종중의 주장에 따르더라도, 이 사건 부동산에는 위 소외 21의 선대들의 분묘들도 있어, 이 사건 부동산이 위 소외 21을 시조로 하는 원고 종중의 소유라고 보기도 어렵다).  ② 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제20호증의 1, 4, 갑 제30호증의 7, 12의 각 기재와 위 증인 소외 18, 소외 20의 증언에 따르면, 소외 22가 원고 종중의 대표자로서 위 별지목록 6항 기재 토지 중 50평을 1963. 11. 2. 소외 20에게, 밭으로 개간된 200여평을 1963. 12. 15. 소외 23에게 각 매도하였고, 위 소외 20은 매수한 토지에 자기 선친의 분묘를 설치하였는데, 위 소외 20과 소외 18이 위 토지의 매매 당시 위 토지는 오씨 선산이라고 들었으며, 위 소외 20이 그 분묘를 신고할 때 묘지를 오씨 선산이라고 기재하였다는 것인바, ㉮ 시조를 비롯한 선대들의 분묘가 있는 위 토지의 일부에 종원 아닌 다른 사람의 분묘를 설치하라고 그 일부를 매각하였다거나 분묘 1기를 위하여 50평을 매수하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, ㉯ 위 소외 23은 200여평을 매수하였고 위 소외 20은 50평을 매수하여 선친의 분묘를 설치하였다가 곧바로 다른 곳으로 이장하였다는 것인데도, 그 소유권이전등기나 이장 후의 대가 반환 등 권리관계에 관하여 아무런 주장이 없는 점, ㉰ 위 토지의 매매대금으로 위 소외 20은 돈 7,000원을, 위 소외 23은 백미 1가마 5말을 지급하였다는 것이나, 그 대가의 균형에 비추어 쉽사리 납득할 수 없는 점(위 매매 당시는 화폐개혁 직후로서 돈 7,000원은 상당히 고액임이 명백하다), ㉱ 위 매매계약서에 위 토지가 원고 종중의 소유임을 표시한 바 없는 점, ㉲ 위 소외 20과 매매계약을 체결한 때 종중의 승락이 있음을 증명하기 위하여 위 소외 4를 참여시켰다는 것이나, 위 갑 제30호증에는 위 소외 22가 위 소외 4의 도장이 찍혀 있는 매매계약서를 가지고 왔다고 기재되어 있어 서로 모순되는 점, ㉳ 앞서 본 바와 같이 당시 위 토지는 소외 1 명의로 등기되어 있었음에도 소유관계를 문의하거나 이의를 제기한 흔적이 전혀 없었던 점에 비추어, 위 자료들을 위 토지가 원고 종중의 소유라는 점을 인정할 증거로 삼기에는 부족하다.  ③ 갑 제24호증의 1, 2에는, 소외 1 소유인 전북 완주군 (주소 4 생략) 전, (주소 5 생략) 전에 대하여 위토인허신청을 하여 위토대장에 등재되어 있다고 기재되어 있으나, 이로써는 위 소외 1이 자기 소유인 위 토지들을 위토로 제공하여 그 인허를 받은 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 더 나아가 원고 종중의 주장사실을 인정할 수는 없다.  ④또한 ㉮ 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1, 갑 제15호증, 갑 제19호증의 2, 갑 제21호증의 2, 갑 제22호증의 1, 갑 제25호증의 1, 2, 갑 제26호증의 1, 갑 제27호증, 갑 제30호증의 4, 갑 제31호증의 9, 10의 각 기재 및 위 갑 제6, 16호증의 각 일부 기재(앞에서 채용한 부분은 제외)는 모두 이 사건 소송의 제기를 전후하여 원고 종중의 대표자나 그의 동생인 소외 14 등이 작성한 것이고, ㉯ 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제30호증의 5, 6, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 17, 19, 20의 각 기재와 위 증인 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 19의 각 증언(증인 소외 14의 증언 중 앞에서 채용한 부분은 제외)은 이 사건 부동산이 원고 종중의 선산임을 들어서 안다거나 그렇게 알고 있다는 진술 또는 이러한 진술을 기재한 것들로서 모두 그 신빙성이 박약할 뿐만 아니라, ㉰ 위 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제9호증의 2 및 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1 내지 4(각 제적등본), 을 제8, 9호증의 각 1, 2(각 등기부등본)의 각 기재와 변론의 전취지에 의하여 인정되는 아래의 사실들 즉, 이 사건 부동산 중 위 별지목록 6, 7항 기재 토지의 분할 전 토지인 전북 완주군 (주소 3 생략) 임야는 원래 1936. 11. 6. 소외 1, 소외 24, 소외 25의 공유로 사정받았다가 위 소외 24, 소외 25의 지분이 위 소외 1에게 이전됨으로써 위 소외 1의 단독소유로 된 사실, 이 사건 부동산을 명의신탁받았다는 위 소외 1은 원고 문중의 시조인 위 소외 21의 손자 소외 26의 둘째 아들 소외 27의 손자로서 종손이 아닌 사실(원고 종중은 1992. 5. 27.자 준비서면에서 위 소외 1은 소외 28의 사생아인데 그를 사촌인 소외 29의 장자로 입적시켰다고 주장하고 있다), 소외 9는 호적에 위 소외 1의 5남으로 등재됨과 동시에 소외 22(위 소외 26의 넷째 아들 소외 30의 손자임)의 장남으로서 2중 등재된 사실, 원고 종중이 그 소유라고 주장하는 토지 외에도 전북 완주군 (주소 6, 7 생략) 토지에 관하여도 이 사건 부동산과 같이 위 소외 1, 그의 상속인들 11인, 소외 4와 소외 9 앞으로 등기가 경료된 사실에 비추어 볼 때, 원고 종중이 200여 년 전에 이 사건 부동산을 매수하여 선산으로 조성하였다고 보기 어렵고, 또한 시조의 분묘가 있는 이 사건 부동산을 종손이 아닌(더구나 원고의 주장에 따르면 적손이 아니라 사생아에 불과한) 위 소외 1 단독 명의로 사정받게 하거나 그가 사망한 후 위 명의신탁을 해지하고 다시 명의신탁을 하면서 당시 종손인 소외 31이 생존하고 있었는데도 여전히 위 소외 1의 상속인들인 소외 4, 소외 9 2명(위 소외 9가 호적에 위 소외 1의 5남으로도 등재되어 있음은 앞서 본 바 있다)에게만 그 명의를 신탁한다는 것은 매우 이례임에 비추어 이를 믿기 어렵다.  (다) 따라서, 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유로서 위 소외 1 및 그의 상속인들인 소외 4, 소외 9에게 명의신탁되었음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구 중 피고 1, 피고 2에 대한 부분은 이유가 없다.  나. 당원의 판단 (1) 과연 원심이 원고 종중의 주장에 부합하는 증거들을 배척한 이유가 합당한지 여부를 살피기로 한다. (가) 원심의 배척 이유 ①항에 대하여  ① 원심이 채용한 갑 제13호증의 기재를 보면, 원심판결 첨부 별지목록 6항 기재 부동산에는 원고 종중의 시조 소외 21 부부의 분묘, 소외 21 선대(모, 조부모, 증조부모)의 분묘 5기 이외에도 소외 21의 5대손, 6대손 부부, 7대손, 다른 7대손의 처(소외 28, 소외 22 부부, 이 사건에서 문제로 된 소외 9, 소외 14의 처; 차례로 원고 종중의 대표자인 소외 33의 조부, 부모, 큰형, 제수이다)의 분묘가 있고, 위 별지목록 1항 기재 부동산에는 위 소외 21의 선대 부부(정실부인), 동생 부부, 며느리, 7대손 소외 5(위 소외 1의 3남), 7대손 소외 11(위 소외 1의 4남)의 처의 분묘가 있으며, 위 별지목록 2항 기재 부동산에는 위 소외 21의 백부모의 분묘가 있음을 알 수 있고, 한편 위 갑 제13호증의 일부인 가승(가승; 기록 194장)과 원심이 채용한 갑 제9호증의 2의 각 기재에 따르면, 위 소외 21의 손자 소외 26의 차남 소외 27의 가계(가계)는 소외 29, 위 소외 1, 소외 32 형제들(소외 32, 위 소외 4, 소외 5, 소외 11)로 이어져 왔고, 위 소외 26의 4남 소외 30의 가계는 소외 28, 소외 22(일명; ○○○), 위 소외 9 형제들(위 소외 9, 소외 33, 소외 14와 소외 34; 위 소외 9의 신분에 대하여는 아래에서 따로 살핀다)로 이어져 왔음을 알 수 있다.  이와 같이 위 부동산들에는 원고 종중의 공동 시조인 소외 21과 그 선조들의 분묘 및 그 후손들 중 특히 원고 종중의 대표자(피고 2와는 9촌 간이다) 가계에 속하는 사람들의 분묘가 많이 있는 반면, 이 사건 부동산의 최초 등기명의인인 소외 1 가계에서는 오직 그의 3남과 며느리(4남의 처)의 분묘만이 있을 뿐이므로, 위 부동산들은 망 소외 1 개인 소유라기보다는 원고 종중의 소유라고 봄이 사리에 합당하다 할 것이다.  ② 원심은 “원고 중종의 주장에 따르라도 이 사건 부동산에는 위 소외 21의 선대들의 분묘들도 있으므로, 이를 위 소외 21을 시조로 하는 원고 종중의 소유라 보기도 어렵다.”고 판시함으로써, 이 사건 부동산을 원고 종중의 공동시조보다 더 선대를 공동 시조로 하는 어느 종중(원고 종중으로 보면 대종중)의 소유로 보고 있는 듯하나, 위 갑 제13호증의 기재{위 소외 14가 제1심에 제출한 호소문(기록 392장)도 참조}에 따르면, 위 부동산들에 있는 분묘들 중 가장 선대인 위 소외 21의 증조부모의 분묘는, 원고 종중이 1974. 5. 경 원래의 소재지인 소외 35 소유의 전북 김제군 (주소 8 생략)에서 이 사건 부동산에 이장하여 관리중인 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실에 비추어 보더라도 원심이 위 사정만으로 원심과 같은 결론을 도출한 것은 아무래도 무리라고 하겠다.  (나) 원심의 배척 이유 ②항에 대하여 ① 그중 ㉮항에 대하여 위 갑 제17호증의 1은 소외 20이 1971. 6. 18. 전북 완주군 조촌면장에게 제출하여 접수된 묘지신고서의 사본이고 현재 전주시 덕진구 동산동사무소에 보관중인 서류로서, 거기에는 동인이 1967. 6. 3. 오씨 선산(오씨 선산)인 전북 완주군 (주소 3 생략) 토지(위 별지목록 6, 7항 기재 부동산의 분할 전 토지) 중 15평에 분묘 1기를 설치하였다고 기재되어 있다.  만일 소외 20이 위 분묘를 그 기지(기지)의 소유자 몰래 설치하였다면 감히 이러한 신고를 할 수 없었으리라는 점에 비추어 볼 때, 그가 위 신고를 한 것은 위 토지의 소유자에게 내세울 권원이 있었기 때문이라고 봄이 옳고, 그렇다면 동인이 그 기지를 매수하였다는 위 증거들은 믿을 만하다고 하지 않을 수 없는바, 원심이 설시한 ‘시조를 비롯한 선대들의 분묘가 있는 위 토지의 일부에 종원 아닌 다른 사람의 분묘를 설치하라고 그 일부를 매각하는 것은 납득하기 어렵다.’는 사정만으로 위 증거들의 신빙성을 배척하기에는 아직 부족하다 할 것이다.  또한 위 소외 20이 위 분묘의 면적을 15평이라고 신고한 점으로 미루어 보아, 그가 매수한 면적이 50평이라는 점도 이해하지 못할 바는 아니다.  ② 그중 ㉯항에 대하여 소외 23, 소외 20이 그 각 매수 부분에 대하여 소유권이전등기절차를 밟지 아니하였다는 사실만으로, 그들의 매수 사실을 부인함은 너무 이르다고 하지 않을 수 없다.  한편 위 갑 제20호증의 1의 기재를 보면, 매도인인 소외 22와 매수인인 위 소외 20은 “차 묘지를 후일에 사용 유무는 하등 갑에게 이의가 없다.”는 특약을 맺고 있는바, 이는 ‘소외 20이 매수한 분묘 기지 50평을 후일에 분묘로 사용하지 아니하더라도 매도인에게 아무런 이의를 하지 아니한다.’는 뜻으로 새길 것이므로, 원심이 “위 소외 20은 50평을 매수하여 선친의 분묘를 설치하였다가 곧바로 다른 곳으로 이장하였다는 것인데도, 이장 후의 대가 반환 등 권리관계에 관하여 아무런 주장이 없다.”는 점을 내세워 위 매매사실을 배척한 데에는, 위 특약을 간과함으로써 처분문서인 위 서증의 기재 전체를 배척한 잘못이 있다 할 것이다.  ③ 그중 ㉰항에 대하여 분묘 기지의 매매대금은 그 면적보다는 그곳이 분묘의 기지로 적합한지 여부(이른바 ‘명당’인지 여부)로 결정됨이 우리의 관습이라 할 것이므로, 위 밭의 매매대금보다 위 분묘 기지의 매매대금이 훨씬 고액이라는 사정만을 내세워 그 매매 자체를 부인하는 것은 적절하지 아니하고, 따라서 원심의 이 부분 판단에는 분묘 기지의 매매에 대한 관습을 오해한 잘못이 있다고 하겠다.  ④ 그중 ㉱, ㉲, ㉳항에 대하여 기록을 살피건대 원심이 설시한 대로, ㉠ 위 각 매매계약서인 갑 제20호증의 1, 4에 위 토지가 원고 종중의 소유임을 표시한 바 없고, ㉡ 소외 22가 위 소외 20과 매매계약을 체결할 때 소외 4를 참여시켰는지 여부에 관하여 원고 종중의 주장과 매수인인 소외 20의 진술이 엇갈리며, ㉢ 매수인인 소외 20이 위 토지의 진정한 소유관계에 대하여 이의를 제기한 흔적이 없기는 하다.  그러나 ㉠ 위 갑 제20호증의 1, 4에 위 토지가 원고 종중의 소유임을 표시한 바 없다 하여 그 기재 자체를 부인함은 무리라고 보이고, ㉡ 소외 22와 소외 20 간의 매매계약서인 갑 제20호증의 1에는 소외 4가 입회인으로 기재되어 있고 그 이름 밑에 동인의 도장이 찍혀 있으므로, 위 서증의 신빙성 유무가 쟁점인 이 사건에서는 위 서명날인 또는 날인이 소외 4 스스로의 의사에 기한 것인지 여부만을 따지면 족할 뿐, 더 나아가 동인이 위 매매계약을 체결할 때 참여하였는지 여부까지 살펴서 그 여부에 따라 위 신빙성의 유무를 결정하는 것은 적절하지 아니하다 할 것인바, 위 증거들에 따르면 소외 4의 의사에 기하여 위 서명날인 또는 날인이 이루어졌음을 인정하기에 충분하며, ㉢ 위 소외 20은 한결같이 '위 매매에 이르기 전에 비록 공부를 확인하지 아니하였지만 소개인인 소외 36, 위 토지의 관리인인 소외 37, 원고 종중의 대표자인 소외 22가 위 토지의 진정한 소유자가 원고 종중이라고 하므로 그 대표자인 소외 22와 위 매매계약을 체결하였다.'는 것이므로(특히 갑 제30호증의 12 참조), 원심이 설시한 사정만으로 위 매매 자체를 부인하는 것은 부적절하다고 하겠다.  (다) 원심의 배척 이유 ③항에 대하여 망 소외 1이 전북 완주군 (주소 5, 4 생략) 토지를 위토로 신고한 사실은 원심이 인정한 바와 같고, 한편 위 갑 제13호증의 일부인 지적도(기록 193장)를 보면, 위 위토들은 원심판결 첨부 별지목록 2항 기재 토지와 맞닿아 있음을 알 수 있고, 위에서 살펴본 대로 위 2항 기재 토지에는 망 소외 1의 직계선조로서 원고 종중의 공동시조 소외 21의 백부모 분묘만 있을 뿐이다.  그렇다면 위 위토들은 망 소외 1 개인의 선조의 제사를 위하여 제공된 것이 아니라 원고 종중의 공동선조들의 제사를 위하여 제공된 것이라 할 것이고, 따라서 위 별지목록 2항 기재 토지는 망 소외 1 개인의 소유가 아니라 원고 종중의 소유라고 볼 여지가 많으므로, 원심의 이 부분 판단에는 위 위토들과 위 별지목록 2항 기재 토지의 관계에 대하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이다.  (라) 원심의 배척 이유 ④항에 대하여 ① 원심이 인정한 대로, 이 사건 부동산 중 위 별지목록 6, 7항 기재 토지의 분할 전 토지인 전북 완주군 (주소 3 생략) 임야는 원래 1936. 11. 6. 소외 1, 소외 24, 소외 25 3인의 공유로 사정받았다가 위 소외 24, 소외 25의 지분이 1936. 11. 16. 위 소외 1에게 이전됨으로써 위 소외 1의 단독 소유로 되었다.  그러나 원심으로서는 이 점만을 들어 위 6, 7항 기재 토지를 원고 종중의 소유로 볼 수 없다고 단정할 게 아니라, 그 경위를 더 심리함이 옳았을 터이다(원고 종중은 상고이유서에서 원래 소외 24, 소외 25와 원고 종중이 위 토지들을 구분하여 소유해 왔지만, 한 필지였기 때문에 공유로 사정되었다고 주장하고 있다).  ② 원심이 설시한 사정 중 “이 사건 부동산의 명의수탁자라는 위 소외 1은 원고 문중의 종손이 아니므로, 시조의 분묘가 있는 이 사건 부동산을 동인의 단독 명의로 사정받게 하거나, 그가 사망한 후 위 명의신탁을 해지하고 다시 명의신탁을 하면서 당시 종손인 소외 31이 생존하고 있었음에도 여전히 종손 아닌 위 소외 1의 상속인들인 소외 4, 소외 9 2명에게만 그 명의를 신탁한다는 것은 매우 이례이다.”는 점을 본다.  ㉮ 종손 아닌 자에게 종중재산을 명의신탁함은 이례라는 점에 대하여 종중 소유의 토지를 종손에게만 명의신탁하여야 한다는 관습도 존재하지 아니하고, 종중 재산의 관리권이 종손에게만 있는 것도 아닐 뿐더러( 당원 1958.1.30. 선고 4290민상736 판결 참조), 종중 재산을 종손 아닌 종원에게 명의신탁함이 관습에 어긋나는 것도 아니다( 당원 1966.6.28. 선고 66다704 판결 참조).  ㉯ 위 소외 1의 상속인들인 소외 4, 소외 9에게만 두번째의 명의 신탁이 이루어졌다는 것은 이례라는 점에 대하여 위 소외 21의 손자 소외 26의 차남 소외 27의 가계(가계)가 소외 29, 위 소외 1, 소외 32 형제들(소외 32, 위 소외 4, 소외 5, 소외 11)로 이어져 왔고, 위 소외 26의 4남 소외 30의 가계가 소외 28, 소외 22(일명; ○○○), 위 소외 9 형제들(위 소외 9, 소외 33, 소외 14와 소외 34)로 이어져 왔음은 위에서 본 바와 같고, 원고 종중은 위 소외 9가 호적에 위 소외 1의 5남으로 등재된 이유는 그의 국민학교 입학을 위해서였다고 주장하고 있는바(1992. 5. 19. 자 준비서면 3항 참조), 소외 9의 신분이 그러하다면 원심의 판단은 이미 근거를 상실하였다 할 것이고, 오히려 “원고 종중이 이 사건 부동산의 임의 처분을 막기 위하여 위 소외 1의 가계에서 소외 4를, 위 소외 22의 가계에서 소외 9를 뽑아 두번째의 명의신탁을 하였다.”는 내용이 담긴, 원심이 배척한 증거들은 신빙성이 있을 뿐더러 그 내용 또한 이례이기는 커녕 아주 자연스럽다고 하겠다.  ③ 이어서 원심이 설시한 사정 가운데 “원고 종중이 그 소유라고 주장하는 토지 외에도 전북 완주군 (주소 6, 7 생략)에 관하여도 이 사건 부동산과 같이 위 소외 1, 그의 상속인들 11인, 소외 4와 소외 9 앞으로 등기가 경료되어 있다.”는 점을 보건대, 원고 종중은 망 소외 1의 재산이 이 사건 부동산뿐이라든가, 동인 명의로 등기되어 있던 재산은 모두 원고 중중의 소유라고 주장한 바 없으므로, 원심의 이 부분 판단에는 이유불비의 잘못이 있다 할 것이다.  (2) 그러므로 원심이 그 설시와 같은 이유로 원고 종중의 주장에 부합하는 증거들을 배척한 데에는, 경험칙에 반한 증거의 취사, 처분문서에 기재된 특약을 간과하여 그 기재 전체를 배척한 잘못, 종중 재산의 관리권과 명의신탁 및 분묘 기지의 매매에 관한 경험칙과 관습의 오해, 아무런 합리적 이유 없이 원고 종중의 주장에 부합하는 증거들을 배척한 잘못, 심리 미진과 이유불비로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.  3. 결론 이에 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 피고 4, 피고 3의 상고는 모두 기각하고 이 부분 상고비용은 패소한 위 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

 

  (마) 종중명의로 승소판결을 받은 경우 

소유권이전등기 소송에서 종중명의로 승소판결을 받았다면 종중대표자명의로의 소유권이전등기는 신청할 수 없으며, 판결에 의한 종중명의의 이전등기 없이 종중이 제3자에게 명의신착할 수도 없다. 

등기선례요지집 제5권 32항

 

  (바) 종중이 명의신탁한 토지가 미등기인 경우 

미등기 토지의 토지대장에 소유자로 등록되어 있는 갑과 을이 모두 사망한 경우 그 토지에 대한 소유권보존등기는 토지대장과 상속관계를 증명하는 서면을 첨부하여 갑과 을의 상속인들 명의로 경료받을 수있을 것이며, 위 토지가 종중소유로서 갑과 을에게 명의신탁된 것이라고 하여도 곧바로 종중명이로 소유권보존등기로 경료 받을 수는 없다. 

등기선례요지집 제5권 39항

 

  (사) 종중명의로의 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기  

종중원의 공유로 명의신탁한 종중부동산을 명의신탁해지를 원인으로 종중며의로의 소유권이전ㄷ으기신청을 한느 경우에는 부실법 제8조의 규정에 의한 "조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우"에 해당함을 증명하는 서면을 제출할 필요는 없다. 

등기선례요지집 제5권 637항

종중원에게 명의신탁된 종중 소유 부동산에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 하여 종중 명의로 소유권이전등기를 신청할 수 있는지 여부(적극) 등   제정 2004. 1. 19. [등기선례 제7-417호, 시행 ] 종중원 명의로 소유권등기가 경료되어 있는 임야에 대하여는 부동산실권리자명의등기에관한법률상의 유예기간과 관계없이 종중과 당해 종중원이 공동으로 명의신탁해지를 원인으로 하는 종중 명의로의 소유권이전등기를 신청하거나 종중이 종중원을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기의 절차이행을 명하는 확정판결을 받아 단독으로 소유권이전등기를 신청할 수 있다. 다만, 농지개혁 당시 임야였으나 그 후 일부가 분할되면서 농지로 등록전환된 경우에는 그 농지에 대하여는 종중 명의로 소유권이전등기를 신청할 수 없다.  (2004. 1. 19. 부등 3402-31 질의회답)

 

  (아) 종중과 종중원 사이에 토지에 관한 명의신탁을 인정할 수 있는 요건 

종중과 종중원등 등기명의인 사이에 어떤 토지에 관한 명의신탁 여부가 다투어 지는 사건에 있엇 일단 그 토지에 관하여 등기명의인 앞으로 등기가 경료될 당시 어느 정도의 유기적조직을 가진 종중이 존재한 사실이 증명되고 그 다음 그 토지가 종중의 소유로된 과정이나 내용이 직접 증명된 경우는 물론 등기명의인과 종중과의 관계, 등기명의인이 여럿이라면 그들상호간의 관계, 등기명의인 앞으로 등기가 경료된 경우, 시조를 중심으로한 종중분묘의 설치상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 그 토지의 규모와 관리상태, 그 토지에 대한 수익의 수령지출관계. 제세공금의 납부관게, 등기필증의 소지관계 등 여러 정황에 미루어 그 토지가 종중소유라고 볼 수 밖에 없는 상당한 자료가 있는 경우라면 그 토지가 종중의 소유로서 등기명의인 앞으로 명의신탁한 것이라고인정 할 수 있다 . 

대판 2000.7.6. 99다1139

 

(8) 종중의 농지취득 

종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없으며, 다만 농지개혁 당시 위토대장에 등재된 기존 위토인 농지에 한하여 당해 농지가 위토대장에 등재되어 있음을 확인하는 위토대장 소관청 발급의 증명서를 첨부하여 종중명의로의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 바, 종중이 그 명의로 농지취즉자격증명서를 발급받았다고 하여도 위 증명서를 첨부하지 아니하면 농지에 대한 소유권이전등기신청을 할 수 없으며, 종중이 농지에 대하여 명의신탁해지를 원인으로한 소유권이전등기소송에서 승소판결을 받았더라도 위 증명서를 발 못한 경우에는 종중명의로의 소유권이전등기를 신청할 수 없다. 1) 농지에 대하여 종중명의의 소유권이전등기는 할 수 없으나 소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 할 수 있다. 2) 

1) 등기선례요지집 제6권 571항, 572항  2)  등기선례요지집 제6권 440항

 

10, 종중의 소송당사자능력 

  가. 당사자능력의 의의 

당사자능력이라 함은 소송의 주체가 될 수 있는 일반적인 능력을 말한다 당사자능력은 소송사건의 내용이나 성질에 관계없는 일반적인 자격이므로, 특정한 소송사건에 있어서 정당한 당사자로서 본안판결을 받기에 적합한 자격을 뜻하는 당사자사적격과 구별되며, 현재 계속중인 특정소송의 당사자가 누구인가를 정하는 당사자 확정의 문제와도 다르다. 

 

  나. 법인 아닌 사단 재단의 당사자 능력 

민사소송법 제52조는 법인이 아닌 사단이나 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있으면 그 이름으로 당사자가 될 수 있도록 하였다. 민법이나 그 밖의 법령에서는 비영리법인이면 주무관청의 허가를 얻고 (민제32조), 영리법인이면 법적 요건을 갖추어 (상법제172조) 설립등기를 하였을 때에 법인격을 인정하고 있다. 그러나 여기까지 이르지 못했지만 단체(사단, 재단)로서의 실체를 가진 경우가 얼마든지 있며, 또 거래활동을 하기 때문에 필연적으로 분쟁을 낳기 마련이다. 따라서 이러한 단체에 대하여 실체법에서와 같이 소송법에서도 그 추체성을 부인한다면, 그 단체를 상대로 소를 제기하려는 자는 단체의 구성원 전원을 피고로 하지 않으면 안 되어 그 구성원 전원을 찾아내야 하는 불편이 따르게 된다. 한편 단체측으로서도 단체 자체의 이름으로 소송을 수행하는 것이 편리한 경우가 적지 않다. 여기에서 소송법은 실체법과는 입장을 달리하여, 법인이 아닌 사단재단이라 하여도 대표자가 있어서 외부에 대해 명확한 조직을 갖추고 있는 경우에는 당사자능력을 인정하여 그 자체의 이름으로 원고 피고가 될 수 있는 길을 열었다. 

이시윤 신민사소송법 122면

 

다. 민사소송법 제52조의 규정취지 (종중에 대한 당사자능력의 인정근거) 

민사소송법 제52조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 할 것이고, 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 법인 아닌 사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖누는 조직행위가 잇어야 하는 바, 만일 어떤 단체가 외형상 목적 명칭 사무소 및 대표자 를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법이니아닌 사단으로 볼 수 없다1)고 한다.  

대판 1997. 9. 12. 97다4104 ; 대판 1999. 4. 23. 99다4504

대법원 1998. 11. 27. 선고 97다4104 판결 [종중대표자확인][공1999.1.1.(73),20] 【판시사항】 [1] 종중 대표자라고 주장하는 자가 종중원 개인을 상대로 하여 대표자 지위의 적극적 확인을 구하는 소송을 제기한 경우 확인의 이익의 존부(소극)  [2] 종중규약의 제정을 전후하여 시제 장소를 정기총회 장소로 하는 관행이 존재하고 종중규약이 정기총회에 관하여 그 일자를 시제일로 정하고 있을 뿐 그 장소를 규정하고 있지 않은 경우, 시제 장소를 정기총회 장소라고 인정하여 총회 소집권자의 정기총회 소집통지가 필요하지 않다고 한 사례  【판결요지】 [1] 종중 대표자라고 주장하는 자가 종중을 상대로 하지 않고 종중원 개인을 상대로 하여 대표자 지위의 적극적 확인을 구하는 소송은, 만일 그 청구를 인용하는 판결이 선고되더라도 그 판결의 효력은 당해 종중에는 미친다고 할 수 없기 때문에 대표자의 지위를 둘러 싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효 적절한 방법이 될 수 없고 따라서 확인의 이익이 없어 부적법하다.  [2] 종중의 회칙 제정 전은 물론이고 회칙을 제정한 후에도 시제일에 중시조의 묘소에서 제사가 끝난 뒤 시제 참석자들이 종중의 대소사를 논의하여 온 관행이 있었고 이러한 관행이 계속되는 가운데 종중이 회칙에 '정기총회는 매년 음 10월 초정일(△△△제향일)에 하고 당일 참석 회원으로 성회한다.'는 비교적 단순한 규정을 두게 된 것은 위 관행을 받아들여 시제일 시제 장소에서의 회의를 정기총회로 한 것이라고 풀이되므로, 회칙에 정기총회의 장소가 명시되어 있지 아니하더라도 이는 시제 장소라고 보충하여 해석할 것이고, 또 회칙이 이와 같이 정기총회는 매년 일정한 일시에 일정한 장소에서 개최되는 것으로 해석되는 이상, 회장이 총회의 소집권자라고 하여, 구태여 정기총회를 소집통지할 필요는 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제228조[2] 민법 제69조, 제71조 【참조판례】 [1] 대법원 1973. 12. 11. 선고 73다1553 판결(집21-3, 민213) 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12905 판결(공1991, 2156) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다5433 판결(공1991, 2334) 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결(공1992, 1841) 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결(공1996상, 1538) [2] 대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1194 판결, 대법원 1998. 10. 23. 선고 97다4425 판결(공1998하, 2725) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제종합법률사무소 담당변호사 김석주 외 4인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최재호) 【원심판결】 대구고법 1996. 12. 6. 선고 96나2546 판결 【주문】 원심판결 중 종중대표자 확인청구 부분을 파기한다. 원고의 종중대표자 확인청구에 관한 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 파기 부분에 대한 소송총비용은 원고의 부담으로 하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 1. 직권으로 본다. 종중 대표자라고 주장하는 자가 종중을 상대로 하지 않고 종중원 개인을 상대로 하여 대표자 지위의 적극적 확인을 구하는 소송은, 만일 그 청구를 인용하는 판결이 선고되더라도 그 판결의 효력은 당해 종중에는 미친다고 할 수 없기 때문에 대표자의 지위를 둘러 싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효적절한 방법이 될 수 없고 따라서 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다(대법원 1973. 12. 11. 선고 73다1553 판결, 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결 등 참조).  그렇다면 이 사건 소 가운데 원고가 ○○○○ △△△파 종중(이하 '이 사건 종중'라고 한다)의 회장으로 선출되었음을 이유로 전임 회장인 피고를 상대로 이 사건 종중의 회장은 원고임을 확인한다는 청구 부분에 대하여, 원심이 본안에까지 나아가 판단한 것은 확인의 소에서의 소송요건인 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다.  2. 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들을 종합하여 이 사건 종중은 ○○○○의 시조 소외 1의 7세손인 △△△ 소외 2를 중시조로 하는 종중으로, 회칙에 정기총회는 매년 음력 10월 초정일(초정일) △△△ 시제일에 개최하고, 임시총회와 임원회는 회장이 필요하다고 인정하거나 임원 과반수가 회의 개최를 요구한 때에 회장이 소집하되 각 회원에게 개회 1주일 전에 안건을 명시한 회의소집 통지서를 보내야 하며(제9조), 회장은 이 사건 종중을 대표하고 총회와 임원회의 소집권자가 되며 회무를 총괄한다는 내용의 규정을 두고 있는 사실, 1994. 2. 20. 열린 이 사건 종중의 임시총회에서 당시 회장이던 피고를 해임하고, 원고를 회장으로 선임하는 결의가 있었고 피고가 위 결의의 효력을 다투자, 그 해 시제일인 1994. 11. 7. 경북 고령군 (주소 생략)에 있는 △△△ 묘소에 원고 등이 참석한 가운데 정기총회가 개최되고 임시의장으로 선출된 소외 3이 회의를 진행하여, 다시 피고를 회장직에서 해임하고 원고를 회장으로 선출하였고, 한편 피고는 같은 날 시제 장소로부터 약 2㎞ 떨어진 곳으로 그가 정기총회 장소로 통지한 바 있는 위 (주소 생략) 동사무소에서 시제에 참석하지 아니한 종원들로 정기총회를 개최한 사실 등을 인정한 다음, 위 임시총회는 그 판시와 같은 이유로 적법한 임시총회라고 볼 수 없지만, 따로 개최된 각 정기총회에 관하여는, 이 사건 종중은 회칙 제정 이전부터 매년 음력 초정일(초정일) 시제일에 제사를 모시고 그 곳에서 종중의 대소사를 의논하여 왔는데, 정기총회에 관한 회칙의 규정 내용은 이를 명시한 것이고, 회칙에 정기총회 장소를 명확히 정한 바는 없으나 그 전후 문맥으로 보아, 정기총회는 시제 장소에서 개최하는 것으로 볼 것이며 실제로 1992년의 경우 등 시제 장소에서 개최하는 것이 관례이며, 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도의 종중총회의 소집절차가 필요하지 아니하므로, 위 월성동 사무소에서 피고의 소집에 의하여 시제에 참석하지 아니한 일부 종원들로 열린 총회는 회칙 규정에 정한 정기총회의 총회 구성원과 장소에 위반한 회의로서 무효인 반면, △△△ 묘소에서 열린 정기총회가 회칙 규정에 따른 정기총회이고, 결국 피고를 회장에서 해임한 의결은 적법하므로, 피고는 더 이상 이 사건 종중의 대표자로서의 행위를 할 수 없다고 하였다.  기록에 의하여 살펴보면 이 사건 종중은 회칙 제정 전은 물론이고 회칙을 제정한 후{원고가 제출한 회칙(갑 제5호증)에 그 시행일자가 1986. 11. 9.이므로 회칙은 그 무렵 제정되었다고 봄이 타당하고, 원심이 1992. 1. 14. 임시총회에서 회칙이 제정되었다고 한 것은 잘못이라고 하겠으나 이는 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.} 에도 시제일에 △△△ 묘소에서 제사가 끝난 뒤 시제 참석자들이 종중의 대소사를 논의하여 온 관행이 있었다는 점을 넉넉히 인정할 수 있는바, 이러한 관행이 계속되는 가운데 이 사건 종중이 회칙 제9조에 '정기총회는 매년 음 10월 초정일(△△△제향일)에 하고 당일 참석 회원으로 성회한다.'는 비교적 단순한 규정을 두게 된 것은 위 관행을 받아들여 시제일 시제 장소에서의 회의를 정기총회로 한 것이라고 풀이되므로, 회칙에 정기총회의 장소가 명시되어 있지 아니하더라도 이는 시제 장소라고 보충하여 해석할 것이고, 또 회칙이 이와 같이 정기총회는 매년 일정한 일시에 일정한 장소에서 개최되는 것으로 해석되는 이상, 회장이 총회의 소집권자라고 하여, 구태여 정기총회를 소집통지할 필요는 없다고 할 것이고(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1194 판결 참조), 기록을 살펴보면 1992년부터 회장 명의의 정기총회 소집통지가 행하여지지만 이는 그 해부터 반복되는 회장의 선출과 해임 등 회장의 지위를 둘러싼 분쟁이 계속되는 가운데 자신이 정당한 회장임을 내보이기 위한 방편으로 보일 뿐이므로, 정기총회의 경우 소집관례가 있다고 할 수 없다 그리고 △△△ 묘소에서 열린 총회에 참석하여 원고를 회장으로 선출하는 결의를 한 사람들도 이 사건 종중의 종원임이 기록상 명백한바, 이들이 한편으로는 다른 소종중이나 종중 유사단체의 구성원이라고 하더라도, 이 사건 종중의 종원자격으로 종중의 적법한 정기총회 장소에 참석하여 한 위 결의를 다른 소종중이나 종중 유사단체의 결의라고 할 수는 없다.  따라서 원심이 1994. 11. 7. 소집통지 없이 △△△ 묘소에서 시제에 참석한 회원들로 개최된 정기총회가 회칙의 정기총회에 관한 규정에 합당한 것으로서 적법하다고 한 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 위와 같은 견해에 따른 것으로 정당하고, 거기에 소론과 같은 회칙상의 회의소집권자, 회칙준용에 관한 각 규정과 회칙에 의한 정기총회 소집관례, 정기총회 소집절차 등에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 종중대표자 확인청구 부분을 파기하고 이 부분은 이 법원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되어 종중대표자 확인청구에 관한 소를 각하하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 파기 부분에 관한 소송총비용은 원고의, 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 [매매대금][공1999.6.1.(83),1018] 【판시사항】 [1] 민법상 조합과 비법인사단의 구별 기준 및 비법인사단으로서의 실체를 인정하기 위한 요건 [2] 민사소송법 제48조의 규정 취지 [3] 부도난 회사의 채권자들이 조직한 채권단이 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못했다는 이유로 그 당사자능력을 부인한 사례 【판결요지】 [1] 민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.  [2] 민사소송법 제48조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다.  [3] 부도난 회사의 채권자들이 조직한 채권단이 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못했다는 이유로 그 당사자능력을 부인한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제31조, 제703조[2] 민법 제31조, 민사소송법 제48조[3] 민법 제31조, 민사소송법 제48조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결(공1992, 2360) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결(공1992, 293) 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결(공1998상, 215) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 하이센코리아의 채권단 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 김성룡) 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 24. 선고 98나6666 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고 대표자 소외 1의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로(민법 제703조) 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결 참조). 또한, 민사소송법 제48조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 할 것이고(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결 참조), 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 비법인사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 하는바, 만일 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없는 것이다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결 참조). 그리고, 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 사단을 조직하여 그 구성원으로 되는 것을 목적으로 하는 구성원들의 의사의 합치에 기한 것이어야 함은 앞서 본 사단의 특성에 비추어 당연하다고 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 확정하였다. (1) 의류제조업체인 소외 주식회사 하이센코리아(이하 소외 회사라 한다)가 1991. 1. 4. 부도를 내자, 소외 회사의 채권자 137명은 정관이나 규약을 작성하지는 아니한 채 다만 소외 2, 소외 3, 소외 4 등 10인을 대표자로 선임하여 '주식회사 하이센코리아의 채권단'(이하 원래의 채권단이라 한다)을 구성하고 위 대표자들에게 채권회수를 위한 일체의 권한을 위임하였다.  (2) 위 대표자들은 1991. 1. 31. 소외 회사의 대표이사인 소외 5와 사이에 채권자 137명에 대한 채무변제에 갈음하여 소외 회사 소유의 기계설비, 임대차보증금반환채권, 상표권, 영업권 등 일체의 재산을 원래의 채권단이 양수하는 대신 원래의 채권단은 소외 회사에 대한 일체의 채권을 포기하기로 약정하였다.  (3) 그 후 위 대표자들은 원래의 채권단이 양수한 소외 회사의 재산을 처분하여 채권을 회수하고자 원매자를 물색하던 중, 원래의 채권단의 일원으로서 고액 채권자이던 피고, 제1심 공동피고 소외 6, 소외 주식회사 에스더의 대표이사이던 제1심 공동피고 소외 7, 소외 주식회사 코마코 등 4인이 이를 공동으로 인수할 의사를 표시하였다. 이에 위 대표자들은 1991. 2. 8. 피고, 소외 6, 에스더 및 코마코를 대신한 제1심 공동피고 소외 8(이하 '피고 등 4인'이라 한다)과 사이에, 동인들이 소외 회사의 재산을 대금 1,328,267,000원에 매수하되 그 대금은 1991. 5. 20.부터 1992. 2. 20.까지 10회에 걸쳐 매월 20일에 분할지급하고, 그 지급을 담보하기 위하여 피고 등 4인의 공동 명의로 약속어음을 발행ㆍ교부하며, 금 500,000,000원에 상당한 근저당권을 설정하여 주기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다(위 매매계약의 체결로 원래의 채권단에 속하는 채권자들은 133명이 되었다).  (4) 위 매매계약에 따라 피고 등 4인은 1991. 2. 12. 위 대표자들 중 소외 2, 소외 3, 소외 4를 수취인으로, 위 각 분할 지급일을 지급기일로 하는 합계 금 1,331,927,000원 상당의 약속어음 23장을 발행ㆍ교부하고 약속어음공정증서를 작성하는 한편, 1991. 2. 23. 피고 소유의 서울 논현동 소재 토지 및 건물에 관하여 채권최고액을 금 500,000,000원, 근저당권자를 소외 9로 한 근저당권을 설정하였으며, 그 후 위 대표자들과 피고 등 4인은 위 매매대금을 금 1,205,763,300원으로 감액하기로 합의하였다.  (5) 그런데, 피고 등 4인이 위 약속어음의 첫 지급기일인 1991. 5. 20.에 약속어음금을 지급하지 아니하자 위 대표자들 일부가 피고를 찾아가 항의하게 되었는바, 그 과정에서 1991. 5. 23. 피고와 소외 2, 소외 3, 소외 4 사이에 '채무면제증서'라는 제목의 문서(을 제1호증)가 작성되었고, 그 후 소외 회사 명의로 원래의 채권단의 채권자들에게 직접 송금하는 방식에 의하여 1991. 5. 24. 및 같은 해 6. 25. 위 매매대금 중 금 244,863,500원이 지급되었다.  (6) 그 후 피고 등 4인은 1991. 9. 4. 위 대표자들에게 소외 회사의 재산이 당초 평가액에 많이 미달되며 상표권은 위 매매계약 이전에 이미 소외 제일모직 주식회사가 가압류하였음에도 이를 사전에 고지하지 않았다는 등의 이유로 위 매매계약을 취소한다는 내용의 통고서를 보내는 등 이의를 제기하였고, 특히 피고는 위 '채무면제증서'에 의하여 어음금 지급채무뿐만 아니라 원인관계인 위 매매계약에 따른 매매대금 지급채무까지 면제되었다고 다투면서 나머지 매매대금 960,899,800원을 지급하지 아니하였다 (7) 이에 위 대표자들 중 소외 2, 소외 3, 소외 4 3인은 서울민사지방법원 92가합9703호로써 피고를 상대로 위 매매대금 중 일부의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 1994. 7. 7. 위 매매계약에 있어서 매도인은 원래의 채권단이므로 위 대표자들 중 일부가 각자 위 매매대금의 지급을 구할 수 없다는 이유로 청구기각 판결이 선고되고 같은 해 8. 20. 위 판결이 확정되었으며, 또한 위 대표자들 중 소외 10을 제외한 9인이 서울지방법원 96가합5532호로써 피고 등 4인을 상대로 나머지 매매대금의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 1996. 11. 12. 원래의 채권단과 같이 민법상 조합의 업무집행조합원이 수인인 경우 업무집행조합원 전원이 소송수행권을 행사하여야 함에도 위 소외 10을 제외한 나머지 대표자들만이 제기한 위 소송은 부적법하다는 이유로 소각하 판결이 선고되고 그 무렵 위 판결도 확정되었다.  (8) 그 후 위 대표자들 중 1인인 소외 4는 1997. 1. 24. 매일경제신문에 소외 회사 채권단 소집공고를 게재하고, 같은 해 3. 8. 자신의 사무실에서 소외 회사의 채권자들 133명 중 자신과 소외 1, 소외 11 3인이 참석하고 소외 12 등 66인이 자신에게 의결권을 위임한 가운데 개최된 총회에서, 전원의 찬성으로 원고 채권단의 정관이 채택되고, 원고 채권단의 회장으로 소외 1, 부회장으로 소외 11, 감사로 소외 4가 각기 선임되었다. 한편, 원고 채권단의 정관에 의하면, 원고 채권단은 피고 등 4인을 상대로 위 매매대금을 청구하는 데 그 존립목적을 두며(제2조), 존립목적을 달성할 때까지 존립하고(제3조), 구성원은 소외 회사에 대하여 1991. 1. 10. 현재 채권을 가지고 있던 137인으로 하며(제5조), 임원으로 회장 1인, 부회장 1인, 감사 1인을 두되 총회에서 선출하고 그 임기는 존립목적 달성시까지로 하며(제6조, 제7조, 제9조), 회장은 필요하다고 인정할 때 총회를 소집할 수 있는데 회원 3분의 1 이상의 소집요구가 있으면 반드시 총회를 소집하여야 하고(제10조), 출석인원 과반수의 찬성으로 의결하도록(제12조) 규정되어 있다.  3. 위와 같은 사실관계 및 기록에 의하면, 원래의 채권단은 소외 회사의 채권자 133인이 채권을 회수할 목적으로 구성한 단체로서, 대표자 10인을 선임하여 채권 회수를 위한 일체의 권한을 위임하였을 뿐, 정관 또는 규약을 제정하거나 사단으로서의 실체를 갖추기 위한 일체의 조직행위가 없었고, 사단으로서의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증도 없으므로, 이를 비법인사단으로 볼 수 없고, 한편 원고 채권단은 원래의 채권단이 피고 등 4인을 상대로 위 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기하는 데 따르는 당사자능력 문제의 어려움을 해결할 의도에서 그 구성원을 원래의 채권단과 같이하여 사단을 성립시킬 목적으로 급조된 것임을 알 수 있다. 그런데, 원래의 채권단의 대표자들 중 1인인 소외 4는 소외 회사에 대한 채권자 133인을 원고 채권단의 구성원으로 내세우면서도 채권자 133인 전원에게 개별적인 통지를 하지 아니한 채 일간신문에 소외 회사 채권단 소집공고를 1회 게재하는 방식만으로 총회를 소집하였을 뿐만 아니라, 소외 4 등 3인은 자신들만 참석하고 66인이 의결권을 위임한 가운데 개최된 총회에서 위와 같은 정관을 채택하고 회장 등 임원을 선임하였는바, 이러한 원고 채권단의 조직행위는, 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 사단을 성립시켜 그 구성원으로 되는 것을 목적으로 하는 채권자 133인의 의사 합치에 기한 것이라고 볼 수 없으므로, 이로써 이들 전원을 구성원으로 내세우는 원고 채권단이 원래의 채권단과는 달리 비법인사단으로서의 실체를 갖추게 되는 것이라고 할 수 없고, 따라서 원래의 채권단과 원고 채권단의 동일성 여부를 따져 볼 필요도 없이 원고 채권단의 당사자능력은 이를 인정할 수 없다고 할 것이다 원심이 이와 같은 판단을 전제로 하여 원고의 당사자능력을 부정하고 이 사건 소를 각하한 조치는 그 판단의 설시 부분에 있어 적절하지 못하거나 미흡한 점이 있으나 결국 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 민법상 조합과 비법인사단의 구별에 관한 법리오해, 기판력에 관한 법리오해, 비법인사단의 성립절차에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유의 주장이 지적하는 대법원 판결들은 이 사건과는 사안을 달리한 것이어서 여기에서 원용하기에 적절한 것이 아니다. 그리고, 나머지 상고이유의 주장은 원고 채권단이 비법인사단임을 전제로 하여 원심의 가정적 판단을 비난하는 것에 불과하다 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 대표자로 표시된 소외 1의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

 

11. 종중의 등기능력 

 ㄱ. 등기신청인 (대표자 또는 관리인) 

  중중이나 문중이 아닌 사단으로 취급되는 이상 종중이나 문중 그 자체에 드익능력있음은 당연하며 부동산등기법도 이에 관하여 명문으로 규정하고 "종중, 문중 기타  대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기에 관하여서는 그 사단 또는 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다. 법인 아닌 사단이나 재단의 등기는 그 사단 또는 재단의 명의로 그 대표자 또는 관리인이 이를 신청한다. (법제30조)"고 규정하여 종중, 문중이라는 비법인 사단에 등기능력을 인정하고 있다. 

  부동산등기법중개정법률 (1991. 12. 14. 법률 제4422호 시행일 1992,2,1) 에 의하여 1992. 2. 1. 일부터 종중 또는 문중과 같은 법인 아닌 사단의 등기를 신청함에 있어서는 신청서에 만드시 그 대표자나 관리인의 성명, 중민등록번호, 주소를 기재함과 동시(법제41조3항)에 이를 등기사항으로 등기부에 공시하도록 하였다. (법제57조2항) 

제41조(신청서의 기재사항)  ① 신청서에는 다음 각호의 사항을 기재하고 신청인이 이에 기명날인하여야 한다.<개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1986.12.23, 1991.12.14, 1996.12.30>  1. 부동산의 소재와 지번  2. 지목과 면적  3. 신청인의 성명 또는 명칭과 주소  4. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 성명, 주소  5. 등기원인과 그 연월일  6. 등기의 목적  7. 등기소의 표시  8. 연월일  ② 제1항제3호의 규정에 의하여 등기권리자의 성명 또는 명칭을 기재함에 있어서는 등기권리자의 주민등록번호를 병기하여야 한다. 이 경우 등기권리자에게 주민등록번호가 없는 때에는 제41조의2의 규정에 의한 부동산등기용등록번호를 병기하여야 한다.<개정 1991.12.14>  ③ 제30조의 규정에 의한 등기를 신청함에 있어서는 법인 아닌 사단 또는 재단의 대표자나 관리인의 성명과 주소를 기재하는 외에 그의 주민등록번호를 병기하여야 한다.<신설 1991.12.14>   제30조(법인 아닌 사단등의 등기신청인) ① 종중, 문중 기타 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기에 관하여서는 그 사단 또는 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다.  ② 제1항의 등기는 그 사단 또는 재단의 명의로 그 대표자 또는 관리인이 이를 신청한다.<개정 1983.12.31>  제57조(등기의 기재사항) ① 표시란에 등기를 함에는 신청서접수의 연월일, 신청서에 기재된 사항으로서 부동산의 표시에 관한 사항을 기재하여야 하며 구분건물에 대지권이 있을 때에는 그 권리의 표시에 관한 사항을 기재하고 등기관이 날인하여야 한다.<개정 1984.4.10, 1996.12.30, 1998.12.28>  ② 사항란에 등기를 함에는 신청서 접수의 연월일, 접수번호, 등기권리자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소소재지, 등기원인, 그 연월일, 등기의 목적 기타 신청서에 기재된 사항으로서 등기할 권리에 관한 것을 기재하고, 등기권리자가 법인 아닌 사단 또는 재단인 경우에는 그 대표자나 관리인의 성명과 주소를 첨기하며, 등기관이 날인하여야 한다. 이 경우 등기권리자의 성명 또는 명칭을 기재함에 있어서는 제41조제2항의 규정을 준용하고, 법인 아닌 사단 또는 재단의 대표자나 관리인의 성명과 주소를 첨기함에 있어서는 제41조제3항의 규정을 준용한다.<개정 1991.12.14, 1996.12.30, 1998.12.28>  ③ 제52조의 신청이 있는 경우에 등기를 함에는 제2항의 규정에 의한 외에 사항란에 채권자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소와 대위원인을 기재하여야 한다.<개정 1983.12.31>

 

[판례]  

  문중 또는 종중과 같이 사실상 사회생활상의 하나의 단위를 이루는 경우에는 법률상 특수한 사회적 작용을 담당하는 독자적 존재가 될 수 있다고 할 것이므로 , 이러한 법인 아닌 사단 내지 재단이 권리능력의 주체는 될 수 없다고 하여도 민사소송상의 당사자능력이나 등기능력은 있다 하겠으므로, 종중에 대하여 취득시효완성 이난으로 인한  소유권을 인정하였다 하여 위법이라 할 수 없다. (대판 1970. 3. 10. 69다2013)  

대법원 1970. 2. 10. 선고 69다2013 판결 [소유권이전등기][집18(1)민,81] 【판시사항】 문중 또는 종중과 같이 법인 아닌 사단 또는 재단에 있어서도 취득시효 완성으로 인한 소유권을 취득할 수 있다. 【판결요지】 문중 또는 종중과 같이 사실상 사회생활상의 하나의 단위를 이루는 경우에는 법률상 특수한 사회적 작용을 담당하는 독자적 존재가 될 수 있다고 할 것이므로, 이러한 법인 아닌 사단 내지 재단이 권리능력의 주체는 될수 없다고 하여도 민사소송상의 당사자능력이나 등기능력은 있다.  【참조조문】 민법 제34조, 민법 제245조, 민사소송법 제48조 【참조판례】 1964. 6.2. 선고 63다836 판결 【전 문】 【원고 피상고인】 원고 종중 【피고 상고인】 피고 종중 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 대전지법 1969. 10. 15. 선고 68나261 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 문중 또는 종중과 같이 법인 아닌 사단 또는 재단에 있어서 대표자 또는 관리인이 있는 경우에 있어서 그러한 사단 내지 재단이 권리능력의 주체가 될 수 있다고는 할 수 없다 하여도 당사자 능력에 관하여는 민사소송법 제48조에 이를 긍정하는 규정이 있고 또 등기 능력에 관하여서는 부동산등기법 제30조에 이를 긍정하는 규정이 있을 뿐 아니라 이 사건 원고종중과 같이 재산이나 종중원을 중심으로 하여 사실상 사회생활의 하나의 단위를 이루는 경우에는 법률상 특수한 사회적 작용을 담당하는 하나의 독자적 존재가 될 수 있다고 할 것이므로 (대법원 1964.6.2. 선고 63다856 판결 참조) 원심이 원고종중에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 취득시효 완성으로 인한 소유권을 인정한 조처에 위법이 없으며 원심판결이유에 의하면 원심은 원고종중에 속하는 분묘 2기의 기지인 원심판시 56평은 원고종중이 거금 252년 부터 현재에 이르기까지 점유하여 왔으며 해당 부분이 1917.9.10 임야 사정 당시에 피고종중 소유로 사정되었다는 것이고 임야 사정이전에 있어서의 위 분묘기지 56평의 원. 피고 어느 종중의 소유에 속하였는지의 여부는 밝힐 수 없다는 취지로 판시하였음이 그 판시이유에 의하여 분명한 바 이므로 적어도 임야사정으로 인하여 원시적으로 피고 종중소유가 되었다고 할 것이니 원심이 원고종중은 소유의 의사로써 선의로 점유하였다고 추정하여 20년의 취득시효 완성으로 인한 소유권 취득을 인정한 조처는 정당하며 심리미진의 위법이 없고 임야사정 이전 즉 원고종중에 속하는 분며기지를 설치할 당시에 위 56평부분의 소유권이 피고종중에게 있었음을 전제로 하여 관습상 인정되는 지상권유사의 물권을 취득한 것에 불과하다는 논지는 이유없다.  같은 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하면 원심 1969. 5. 14. 10:00 제10차 변론기일에서 당사자 쌍방은 상대방 대표자의 대표권에 흠결이 없다고 진술하였음이 분명하므로 원심이 원고종중의 대표자의 대표권유무에 관하여 심리하지 않었다고 하여 위법이라고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

 

나. 등기신청의 기재사항 

종중 또는 문중에 속하는 부동산의 등기에 관하여 종중 또는 문중의 대표자 또는 관리인이 등기를 신청하는 경우 그 등기신청서에는 다음 각 호의 사항을 기재하고 신청인이 이에 기명날인하여야 한다. (법제41조) 

1. 부동산의 소재와 지번
2. 지목과 면적 
3. 신청인의 성명 또는 명칭과 주소
4. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 성명, 주소
5. 등기원인과 그 연월일
6. 등기의 목적
7. 등기소의 표시
8. 연월일

9. 종중 또는 문중의 대표자나 관리인의 성명, 주민등록번호, 주소 (법제41조) 

 

다. 등기부 기재사항 

  (1) 표시란의 등기 

종중 또는 문중에 속하는 부동산등기의 기재사항 중 표시란에 등기를 함에는 신청서 접수의 연월일, 신청서에 기재된 사항으로서 부동산의 표시에 관한 사항을 기재하여야 하며 구분건물에 대지권이 있을 때애는 그 권리의 표시에 관한 사항을 기재하고 등기관이 날인하여야 한다. (법제57조) 

 

  (2) 사항란의 등기 

사항란에 등기를 함에는 신청서 접수의 연월일, 접수번호, 등기구너리자의 명칭 (종주을 등기권리자로 표시한다) , 사무소소재지, 등기원인 그 연월일, 등기의 목적 기타 신청서에 기재된 사항으로서 등기할 권리에 관한 것을 기재하고 그 외에 종중 또는 문중의 대표자나 관리인이 성명, 주민등록번호, 주소를 첨가하며, 등기관이 날인하여야 한다. 

 

라. 등기신청서의 첨부서면 

법 제30조에 의한 등기를 신청함에는 다음 서면을 첨부하여야 한다.<개 1991.12.30, 1996.12.31, 2006.5.30>
1. 정관 기타의 규약
2. 대표자 또는 관리인임을 증명하는 서면
3. 「민법」 제276조제1항의 결의서(법인이 아닌 사단이 등기의무자인 경우에 한한다) 

법인아닌 사단 ; 사원총회의 결의서 , 이 경우 정관 기타 규약으로 정한 바가 없을 때에 적용되는 임의규정으로서, 정관 기타 규약이 이와 드르게 정하고 있는 경우에는 사원총회결의서를 첨부하지 않아도 된다. 

  종중이 부동산소유권이전등기에특별조치법에 의하여 등기를 신청할 대 첨부하는 종중결의서와 종중등록증명서는 성질이 상이한 문서이므로 종증 등록증명서로 종중결의서를 ㅏㄹ음할 수는 없다. 
4. 대표자 또는 관리인의 주민등록표등본

 

마. 종주의 등기명의인 표시변경등기 

 비법인 사단의 등기를 신청함에 있어서는 등기신청서에 반드시 그 대표자나 관리인이 성명, 주민등록번호, 주소를재해야 한다. 등기부에도 이를 기재해야 하므로 종중 또는 문중이나 그 대표자 등이 변경된 경우에는 신청서에 그 표시의 변경을 증명하는 시 구 읍 면의 장의 서면 또는 이를 중명함에 족한 서면을 첨부하여 등기명의인표시변경등기를 신청하여야 한다. 

 

  (1) 종중의 대표자가 변경된 경우 

    (가) 종중의 대표자가 등기부에 등재되지 아니한 경우 

종중에 속하는 부동산의 등기에 관하여는 그 종중을 등기권리자 또는 등기의무자로 하여야 하므로, 종중대표자의 변경은 등기명의인표시변경사유가 될 수는 없으며 (대표자가 등재되지 아니한 경우) 종중 대표자가 변경된 경우에는 선대표자가 종주의 정관 또는 규약, 대표자임을 증명하는 서면과 초회의 결의서 등을 첨부하여 종중에 속하는 부동산의 매매에 따른 소유권이전등기를 신청할 수 있다. 

 

  (나) 종중의 대표자가 등기부에 등재된 경우 

종주의 대표자가 변경된 경우에는 신대표자가 종중의 정관 기타 규약이나 결의서 등 그 대표자의 변경을 증명하는 서면을 첨부하여 등기명의인표시변경등기를 신청할 수 있고 (대표자가 등재되지 아니한 경우는 제외) 또는 종중의 주소가 변경되었다면 종중의 정관 기타 규약이나 결의서 등 그 주소의 변경을 증명하는 서면을 첨부하여 주소변경등기를 할 수 있다. 이런 경우 시장 등 발행의 부동산등기용등록번호 등록대장상 종중의 대표자나 주소를 먼저 변경하여야 할 필요는 없으며, 그 등록증명서를 종중의 대표자나 주소를 증명하는 서면으로 볼 수는 없다. 

 

  (다) 종중의 대표자가 변경된 경우 (대표자가 기재되지 아니한 경우는 제외) 

종중원총회에서의 신대표자 선출시 구대쵸자가 참석하고 그 촣회회록에 서명 날인하였다면 신대표자는 그 대표자의 변경을 증명하는 서면으로서 정관 기타의 규약 및 그 회의록을 첨부하여 등기명의인표시변경등기를 신청할 수 있다. 

 

  (라) 종중이 부동산등기용등록번호를 받은 후 종중의 대표자가 변경된 경우는 부동산등기용등록번호 등록대장상 종중의 대표자를 변경하지 않더ㅏ도 신대표자가 종중의 정관 기타 규약이나 결의서 등 대표자의 변경을증명하는 서면을 첨부하여 미등기부동산의 소유구너보존등기르 신청할 수 있다. 이 경우 소유구너보존등기신청서에는 일반 보유권보존등기시 첨부하는 서면과 대표자의 주민등록등본 및 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면을 함께 첨부하여야 한다.  

 

  (마) 대종중과 소종중은 등기며의인의 동일성이 없으므로 대종중을 소종중으로 하는 등기명의인 표시경ㅈ어등기는 할 수 없고 소유권이전등기를 하여야 한다. 

 

 (2) 종중사무소 소재지의 변경 

종중며의로 된 부동산의 등기부상 주소인 종중의 사무소 소재지가 수차 이전되어 그에 따른 등기명의인표시변경등기를 신청할 경우에는 주소변경을 증명하는 서면으로 주소변경경과를 알 수 있는 신구 종중규약을 첨부하면 될 것이고, 그 변경등기는 등기부상의 주소로부터 막 바로 최후의 주소로 할 수 있다.  

 

(3)  등기부상 종중명의로만 등기된 경우 

  (가) 종중소유 부동산의 등기부상 소유자 표시에 , 종중과 그 대표자가 같이 등재되어 있는 경우와 대표자가 등재되어 있지 않은 경우의 그 효력상의 차이는 없으며, 개정전인 1992.2.1. 전에 종중명의로만 등기되어 있는 부동산에 대하여는 그 대표자를 등재하기 위한 등기명의인표시변경등기를 할 수는 없다. 

 

  (나) 개정된 부동산등기법상 종중은 등기권리자로서 등기를 신청하는 경우에만 그 대표자나 관리인의 성명과 주소를 등기하는 것이므로 위 법시행일1992.2.1. 이전에 등기되어 그 대표자나 관리인이 등기되지 않은 경우에는 그 대표자나 관리인을 등기할 수 없다. 

 

  (4) 종중명칭이 변경된 경우 

정관 기타 규약이나 결의서등 그 명칭변경을 증명할 서면을 첨부하여 등기명의인표시변경등기를 할 수 있다. 등기명의인인 종중의 명치이 변경된 경우에는 등록번호등록증명서서상의 종중 명칭을 변경함이 없이 정관 기타 결의서 등 종중 명칭의 변경을 증명하는 서면을 첨부하여 등기명의인표시변경등기를 신청할 수 있다. 

 

  (5) 등기부상 소유명의가 허무인인 경우 

등기부상 부동산의 소유명의가 "이청계"로 기재되어 있는 경우, 만약 "이청계"가 "경주이씨청계공휘만빈파문중"의 종전 명칭에 해당하는 것이라면 정관 기타 결의서 등 그 명칭의 변경을 증명한느 서면을 첨부하여 등기명의인표시변경등기를 신청할 수 있을 것이나, 위 "이청계"가 허무인(가공인)인 경우에는 위와 같은 변경등기의 신청을 할 수 없다. 

 

  (6) 종중의 대표자변경등기 신청시 첨부서면 

종중의 대표잡녀경등기신청시에는 부동산등기법시행규칙 제56조에 규정된 서면을 첨부하여아 하나, 위 첨부서면에 대한 공증 및 전임 대표자의 위임장, 인감증명 등은 첨부할 필요가 없다. 

 

 

제11장 판결에 의한 등기 

 

 

1. 판결에 의한 등기의 신청인 

등기의무자에게 등기권리자와 협력하여 등기를 신천하여야 할 실체법상의 의무가 있다는 것이 판결에 의해서 명확하게 된 때 (법제29조, 민집제263조)에는 공동신청을 요구할 필요가 없으므로 판결에 의한 등기는 "승소한 등기권리자 또는 등기의무자만으로 신청할 수 있다"고 하여 단독으로 신청할 수 있도록 하였다. 

 甲이 乙에 대하여 일정한 등기를하는데 협력할 것을 청구할 수 있는 실체법상의 권리 (등기청구권)을 가지고있는 경우에 乙이 그 청구에 응하지 않는 때에는 갑1은 乙에 대하여 등기신청이라는 의사의 표시르 등기소에 대하여 할 것을 소구하고 (의사표시의무의 표시; 민집제263조) 그 승소팍정판결을 받아 甲이 단독으로 등기를 신청할  수 있다. 

  부동산등기법 제29조는 [판결에 의한 등기는 승소한 ... 등기의무자] 만으로 신청할 수 잇다고 하여 등기의무자에게도 등기권리자에 대하여 등기신청에 협력할 것을 요구할 수 있는 등기청구권 즉 등기수취(인수)청구권을 인정하고 있다. 

부동산등기법  일부개정 2002. 1. 26. [법률 제6631호, 시행 2002. 7. 1.] 법무부 제29조(판결·상속으로 인한 등기신청인)   판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자만으로, 상속으로 인한 등기는 등기권리자만으로 이를 신청할 수 있다.   [전문개정 1991.12.14]   민사집행법  일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 제263조(의사표시의무의 집행)  ① 채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다.  ② 반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다.

 

2. 부동산등기법 제29조의 판결의 의의 

  

  (1) 부동산등기법 제29조는 단순히 [판결]이라고 규정하고 있기 때문에 동종에서 말하는 판결이어떤 종류의 것이냐가 문제된다. 

  동조의 판결이 어떤 등기의 신청을 할 것을 명(등기신청이라는 의사의 표시)하는 판결인 이행판결 내지 급부판결이 이에 해당한다는 점에 대하여는 이론이 없다. 이행판결은 국가기관에 대하여 등기신청이라는 일정한 의사의 표시 내지 진술을 명하는 판결이며 그 판결이 확정한 때에는 피고인 등기의무자의 등기신청이 있었던 것으로 보게되기 때문이다. 

  민집 제253조 제1항 "의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다."고 한 경우의 "판결"은 의무자에 대하여 의사표시를 할 것을 명하는 이행판결인 점은 조문상 명백하므로 부동산등기법 제29조의 "판결"도 등기신청이라고 하는 의사표시를 명하는 이행판결로 보는 것이 통설 판례 선례의 입장이다. 

  (2) 부동산등기법 제29조의 판결을 이행판결로만 해석할 문리상의 구속이 없다는 점, 동조가 판결과 상속을 동열에 두고 있는 점 등을 이유로 동조의 판결에는 당사자간의 실질적 권리관계에 대한 확인 내지 형성판결도 포함된다는 설도 있다. 

  (3) 제29조의 규정에 의하면 판결로 인한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자만으로 신청할 수 있게 하였는데, 이 취진느 등기으무자에 대하여 등기절차를 이행하도록 명한 이행판결에 의하여 신청하는 것이므로 등기의무자의 협력이 불필요한 것로 본 것이다. 민집 제253조에 의하여 채무자의 의사표시가 있는 것으로 의제되는 판결 기타의 재판은 이행판결이나 기타 이행을 명하는 재파니어야 하며, 확인의 재판이나 형성의 재판 (예; 재심판결)은 이에 해당하지 않는다. 그 재판의 형식은 반드시 판결에 국한하지 아니하고 민사조정법 제30조 소정의 조정에 갈음한느 결정오가 같이 결정이라도 무바아나 이러한 재판ㅇ느 확정되면 기판력이 발생하는 거싱어야 한다. 부동산등기법 제29조의 판결은 확정된 이행판결 (법률상 판결과 같은 것으로 보는 화해조서, 인낙조서, 조정조서)만을 의미하는 것이다. 

  (4) 판결(집행권원)에 특정할 사항 

판결에 의한 등기신청의경우 재판상 의사표시의 내용이 집행권원에 명확히 특정되는 것이 아니면 안된다. 따라서 등기신청의무에 있어서는  ① 등기하여야 할 부동산의 표시 ②  등기의 목적 ③ 등기원인 및 그일자 등이 집행권원상 명료하게 표시되어 있어야 하고 불분명한 점이 잇으며 그 집행권원에 기한 등기는 집행불능이 된다. 

 

3. 부동산 등기법 제29조의 판결에 준하는 것 

판결 외에 집행력에 관하여 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로서 ㅡㅇ기의무자에 대하여 일정내용의 등기절차를 이행할 것을 명한 집행권원에도 민집 제253조 및 부동산등기법 제29조가 준용되다고 보야야 할 것이다. 민집제263조 제1의 규정은 인낙조서와 이행판결만을 들고 있는 듯 하지만 그것은 예시적인 표현이고 그 밖의 집행권원을 재베하는 취지는 아니다.

  여기에 해당하는 집행권언에는 화해조서(민소제220조), 인낙조서(민소제220조), 조정조서 (민사조정 제28조, 제29조) 조정에 갈음한는 결정 (민사조정 제30조, 제34조 제4항 네1호) 가사조정조서 (가사소송법 제59조제2항) 중재판정 (중재법 제35조, 제37조, 민집제26조) 등이 있다. 

민사소송법  제220조(화해, 청구의 포기ㆍ인낙조서의 효력)  화해, 청구의 포기ㆍ인낙을 변론조서ㆍ변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다. 민사조정법 제28조(조정의 성립)  조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다. 제29조(조정의 효력)  조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다. 제30조(조정을 갈음하는 결정)  조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로 당사자의 이익이나 그 밖의 모든 사정을 고려하여 신청인의 신청 취지에 반하지 아니하는 한도에서 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 할 수 있다. <개정 2020.2.4>  제34조(이의신청)  ① 제30조 또는 제32조의 결정에 대하여 당사자는 그 조서의 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 조서의 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다.   ② 제1항의 기간 내에 이의신청이 있을 때에는 조정담당판사는 이의신청의 상대방에게 지체 없이 이를 통지하여야 한다. ③ 이의신청을 한 당사자는 해당 심급(심급)의 판결이 선고될 때까지 상대방의 동의를 받아 이의신청을 취하할 수 있다. 이 경우 「민사소송법」 제266조제3항부터 제6항까지의 규정을 준용하며, "소"(소)는 "이의신청"으로 본다.  ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제30조 및 제32조에 따른 결정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다.  1. 제1항에 따른 기간 내에 이의신청이 없는 경우  2. 이의신청이 취하된 경우  3. 이의신청이 적법하지 아니하여 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 각하결정이 확정된 경우  ⑤ 제1항의 기간은 불변기간으로 한다. 가사소송법  제59조(조정의 성립)  ① 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 적음으로써 성립한다.  ② 조정이나 확정된 조정을 갈음하는 결정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있다. 다만, 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 그러하지 아니하다.  중재법 제35조(중재판정의 효력)  중재판정은 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가진다. 다만, 제38조에 따라 승인 또는 집행이 거절되는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2016.5.29>  제37조(중재판정의 승인과 집행)  ① 중재판정은 제38조 또는 제39조에 따른 승인 거부사유가 없으면 승인된다. 다만, 당사자의 신청이 있는 경우에는 법원은 중재판정을 승인하는 결정을 할 수 있다. <개정 2016.5.29>  ② 중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다. <신설 2016.5.29>  ③ 중재판정의 승인 또는 집행을 신청하는 당사자는 중재판정의 정본이나 사본을 제출하여야 한다. 다만, 중재판정이 외국어로 작성되어 있는 경우에는 한국어 번역문을 첨부하여야 한다. <개정 2016.5.29>  1. 삭제 <2016.5.29>  2. 삭제 <2016.5.29>  ④ 제1항 단서 또는 제2항의 신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다. <신설 2016.5.29>  ⑤ 제1항 단서 또는 제2항에 따른 결정은 이유를 적어야 한다. 다만, 변론을 거치지 아니한 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있다. <신설 2016.5.29>  ⑥ 제1항 단서 또는 제2항에 따른 결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있다. <신설 2016.5.29>  ⑦ 제6항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있을 때에는 원심법원을 말한다)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다. <신설 2016.5.29>  ⑧ 제7항 단서에 따른 결정에 대해서는 불복할 수 없다. <신설 2016.5.29>

 

4. 부동산등기법 제29조의 판결에 준하지 않는 것 

부동산등기법 제29조의 판결에 준하지 아니하는 집행권원에는 공정증서 (공정인법 제2조, 민집 제56 4호), 가처분결정 또는가처분 판결(민집 제301조) 등이 이에 해당된다.  

공증인법 제2조(공증인의 직무)  공증인은 당사자나 그 밖의 관계인의 촉탁(촉탁)에 따라 다음 각 호의 사무를 처리하는 것을 직무로 한다. 공증인은 위 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지는 것으로 본다.  1. 법률행위나 그 밖에 사권(사권)에 관한 사실에 대한 공정증서(공정증서)의 작성  2. 사서증서(사서증서) 또는 전자문서등(공무원이 직무상 작성한 것은 제외한다)에 대한 인증  3. 이 법과 그 밖의 법령에서 공증인이 취급하도록 정한 사무  민사집행법  제56조(그 밖의 집행권원)  강제집행은 다음 가운데 어느 하나에 기초하여서도 실시할 수 있다.  1. 항고로만 불복할 수 있는 재판  2. 가집행의 선고가 내려진 재판  3. 확정된 지급명령  4. 공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 것  5. 소송상 화해, 청구의 인낙(인낙) 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것  민사집행법 제301조(가압류절차의 준용)  가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

공증인이 작성한 공정증서는 채무의 목적이 일정한 금액의 지급이나 기타의 대채물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여인 때에 한하여 집행력이 인정될 뿐이므로 (민집제56조 4호) 살량 부동산에 관한 등기의무를 이행하기로 하는 조항이 공정증서에 기재되어 있더라도 등기권리자는 이 공정증서에 의하여 단ㄷㄱ으로 등기를 신청할 수 없다. 

 가처분결정 또는 가처분판결에 있어서 등기절차를 명하는 조항이 기재되어 있어도 가처분의 잠정적, 가정적 성격상 이러한 조항을 명할 수 없는 것이므로, 등기권리자는 이 가처분결정 등에 기하여 단독으로 등기를 신청할 수 없다는 것이 통설이다. 

 

5. 판결에 의한 등기신청인  

  (1) 승소한 등기권리자 또는 등기의무자 

  판결에 의한 드이는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자만으로 이를 신청할 수 있다. (법제29조) 

승소한 등기권리자라하은 등기의무자를 상대로 하여 더떤 등기의 신청을 할 것을 명하는 승소의 확정판결 (등기신청이라는 의사의 표시)을 받은 원고를 말하며, 승소한 등기의무자라 함은 등기권리자를 상대로 하여 위와 같은 승소의 확정판결을 받은 원고를 말한다. 

 

  (2) 등기수취청구권  

개정 전 부동산등기법 제29조는 "판결로 인한 등기는 등기권리자만으로 이를신청할 수 있다"고 규정하였고, 개정을 통해 "판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 드기의무자만으로 이를 신청할 수 있다"고 규정하였다. 절차법의 성격을 지닌 부동산등기법이 등기수취청구권의 실체법적 근거로 삼을 수는 없을 것이지만, 적어도 판결에서 등기수취청구권을 인정하여 등기의무자가 제기한 소송이 승소로 확정되어 그 등기신청이 있으면 그 등기는 실해오딜 수 있는 근거가 마련된 것이다. 여기서 "승소한 등기의무자"란 등기를 하지 아니하고 방치하는 등기권리자(예; 매수인)를 상대로 등기를 넘겨가도록 하느 판을 하여 승소판결을 받은 등기의무자(예; 매도인)를 말한다. 

 

[판례]  

부동산등기법 제29조에 따라 등기의무자가 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구할 수 있는지 여부(적극)

부동산등기법은 등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 함을 원칙으로 하면서도(제28조), 제29조에서 '판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자만으로' 신청할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 법조에서 승소한 등기권리자 외에 등기의무자도 단독으로 등기를 신청할 수 있게 한 것은, 통상의 채권채무 관계에서는 채권자가 수령을 지체하는 경우 채무자는 공탁 등에 의한 방법으로 채무부담에서 벗어날 수 있으나 등기에 관한 채권채무 관계에 있어서는 이러한 방법을 사용할 수 없으므로, 등기의무자가 자기 명의로 있어서는 안 될 등기가 자기 명의로 있음으로 인하여 사회생활상 또는 법상 불이익을 입을 우려가 있는 경우에는 소의 방법으로 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구하고 그 판결을 받아 등기를 강제로 실현할 수 있도록 한 것이다.  

대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다60708 판결 [소유권이전등기절차이행][공2001.4.1.(127),631] 【판시사항】 부동산등기법 제29조에 따라 등기의무자가 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】  부동산등기법은 등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 함을 원칙으로 하면서도(제28조), 제29조에서 '판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자만으로' 신청할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 법조에서 승소한 등기권리자 외에 등기의무자도 단독으로 등기를 신청할 수 있게 한 것은, 통상의 채권채무 관계에서는 채권자가 수령을 지체하는 경우 채무자는 공탁 등에 의한 방법으로 채무부담에서 벗어날 수 있으나 등기에 관한 채권채무 관계에 있어서는 이러한 방법을 사용할 수 없으므로, 등기의무자가 자기 명의로 있어서는 안 될 등기가 자기 명의로 있음으로 인하여 사회생활상 또는 법상 불이익을 입을 우려가 있는 경우에는 소의 방법으로 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구하고 그 판결을 받아 등기를 강제로 실현할 수 있도록 한 것이다.  【참조조문】 부동산등기법 제29조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 4인 【원심판결】 서울고법 2000. 9. 28. 선고 99나63048 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 부동산등기법은 등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 함을 원칙으로 하면서도(제28조), 제29조에서 '판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자만으로' 신청할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 법조에서 승소한 등기권리자 외에 등기의무자도 단독으로 등기를 신청할 수 있게 한 것은, 통상의 채권채무 관계에서는 채권자가 수령을 지체하는 경우 채무자는 공탁 등에 의한 방법으로 채무부담에서 벗어날 수 있으나 등기에 관한 채권채무 관계에 있어서는 이러한 방법을 사용할 수 없으므로, 등기의무자가 자기 명의로 있어서는 안 될 등기가 자기 명의로 있음으로 인하여 사회생활상 또는 법상 불이익을 입을 우려가 있는 경우에는 소의 방법으로 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구하고 그 판결을 받아 등기를 강제로 실현할 수 있도록 한 것이다.  원심은 내세운 증거들에 의하여, 원고와 피고들은 원고 소유의 이 사건 종전 토지를 피고들이 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고 피고들이 그 토지 상에 건축하는 연립주택에 관한 건축허가 및 소유권보존등기를 원고 명의로 하기로 약정한 사실, 이에 따라 피고들은 그들이 위 토지 상에 건축한 18세대 연립주택 1동에 관하여 이 사건 종전 토지를 대지권의 목적인 토지로 하고 각 세대를 전유부분으로 하여 원고 명의의 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후 피고들은 위 연립주택 18세대 중 6세대는 타인에게 분양하여 원고로부터 수분양자들에게 직접 소유권이전등기를 마쳐주고 3세대는 피고 2, 피고 3, 피고 4가 1세대씩 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나, 나머지 이 사건 각 부동산 9세대는 현재까지도 원고 소유 명의로 남아 있는 사실, 원·피고들 사이에 매매잔금 지체로 인한 손해배상 등을 둘러싸고 분쟁이 발생하여 이전등기가 지연되고 있던 중 피고들은 원고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였고 이에 원고도 반소를 제기한 결과, 서울지방법원 동부지원 95가합11335호로 원고는 피고들로부터 금 716,039,143원을 수령함과 동시에 피고들에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기 절차를 이행하고 피고들 또한 원고로부터 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받음과 상환으로 위 금원을 지급하라는 판결이 선고되었고 그 판결은 확정된 사실, 그럼에도 피고들은 위 금원을 지급하지 아니하고 소유권이전등기도 경료하지 아니하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고들은 이 사건 각 부동산 중 대지권에 관하여는 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 전유부분에 관하여는 위 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 신청절차를 인수할 의무가 있다고 판단하였다.  원심의 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 없으며, 기록에 비추면 피고 5를 공동매수인의 1인으로 본 점을 포함하여 원심의 사실인정도 정당하고 거기에 사실오인의 위법이 없다. 그리고 이 사건 부동산 중 1세대에 관하여 소외인이 처분금지가처분을 하고 원고를 상대로 소유권이전등기 청구의 소를 제기하여 승소 확정판결을 받았다고 하더라도, 그 사실만으로 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠져 피고들의 이 사건 각 부동산의 인수의무가 이행불능이 된다고 할 수 없다고 한 원심의 판단도 정당하고, 거기에 법리를 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

 

6, 판결에 의한 등기와 집행문의 요부 

의사표시인 등기절차를 명한느 판결에 의한 등기신청에는 언칙적으로 판결의 정본과 확정증명서의 첨부로 족하고 집행문의 부여를 요하지 않는다. (민집제263조 1항) 

민사집행법  제263조(의사표시의무의 집행) ① 채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다.  ② 반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다.   제30조(집행문부여)  ① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다.  ② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다.   제32조(재판장의 명령)  ① 재판을 집행하는 데에 조건을 붙인 경우와 제31조의 경우에는 집행문은 재판장(합의부의 재판장 또는 단독판사를 말한다. 이하 같다)의 명령이 있어야 내어 준다.  ② 재판장은 그 명령에 앞서 서면이나 말로 채무자를 심문(심문) 할 수 있다.  ③ 제1항의 명령은 집행문에 적어야 한다.

 

  다만 이에 대하여는 다음과 같은 예외가 있다. 

금전지급의 조건이 있는 등기이행판결에 있어서 집행문 없이 한 등기는 원인무효이다. 

 

  (1) 선이행 판결 

"피고는 원고로부터 금0원을 지급받은 후 원고에 대하여 별지목록기재부동산에 관하여 소유권이전등기 절차를 이행하라"는 판결과 같이 반대극부가 있은 후에 등기신청의 의사표시를 할 것을 명하는 선이행판결의 경우에는 등기권리자가 반대급부를 이행하였거나 이행의 제공을 하여 등기의무자로 하여금 수령지체에 빠지게 한 사실을 증명하여 집행문의 부여를  받은 때에 등기의무자의 등기신청의 의사가 있었던 것으로 의제되기 때문에 (민집제30조, 32조) 등기권리자는 반대급부의 이행 또는 등기의무자의 수령지체를 증명하여 법원사무관 등으로부터 재판장의 명령에 기하여 집행문의 부여를 받지 않으면 판겨에 의한 등기를  신청할수 없다. 

 

  (2) 상환이행 판결 

"피고는 원고로부터 금0원을 지급받음과 동시에 원고에 대하여 별지목록기재부도안에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라"는 판결과 같이 반대급부와 상환으로 등기신청의 의사표시르 할 것을 명한 판결에도 집ㅂ행문의 부렬 받아야 한다. 

  상환이행판결이란 소송에서 원고의 청구에 대하여 피고로부터 동시이행의 항변이 나왔을 경우에 원고의 이행과 상환으로 피고에게 이행할 것을 명하는 판결을 말한다. 반대급부와 상환으로 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하는 확정판결에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 판결에 집행문을 부여받아 이를 첨부하여야 한다. 

 

  (3) 조건부 판결 

"소외 '갑'이 원고에게 0원을 지급하지 않는 때에는 피고는 원고에게 별지목록기재부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라"는 판결에 있어서와 같이 등기신청의 의사표시가 일정한 조건에 걸려 있는 경우에도 민집제263조 제2항의 규정을 유추적용하여 조건성취를 증명하여 집행력 있는 정본의 부여를 받은 때에 의사표시가 있었던 것으로 해석하여 등기권리자의 단독신청에는 집행력 있는 정본의 제출을 필요로 한다. 금전 지급의 조건이 있는 등기이행 판결에 있어서 민집 제30조(지비행문부여) 제2항, 제32조 (재판장의 명령)의 절차를 밟지 않고서 한 등기는 원인무효이다. 

 

  (4) 등기의무자의 지위의 승계 (승계집행문) 

  집행문은 판결결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 부여하거나 판결에 표시된 채무자 의승계인에 대한 집행을 위하여 부여할 수 있다. 다만 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나 증명서로 이를 증명한 때에 한하여 부여할 수 있다.  

 

7. 판결에 의한 등기의 등기신청기간 

판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당되는 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 하며, 파산절차에 의하여 확정된 채권 및 재판상의 화해, 조정, 기타 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권도 단기의 소멸시효에 해당된는 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다. (민제165조) 그러나 등기예규 및 선례는 소유권이전등기 절차의 이행을 명하는 확정판결을 받았다면 그 확정시기가 언젠가에 관계없이 그 판결에 의한 소유권이전등기신청을 할 수 있다고 하였다. 

민법 제165조(판결 등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효)  ① 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다.  ② 파산절차에 의하여 확정된 채권 및 재판상의 화해, 조정 기타 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권도 전항과 같다.  ③ 전2항의 규정은 판결확정당시에 변제기가 도래하지 아니한 채권에 적용하지 아니한다.

 

이것은 판결로 인하여 부동산소유권을 취득한 것이므로 (민제187조) 그 이전등기신청은 소유권에기한 물권적 청구권의 행사방법에 지나지 않는 것으로서 물권적 청구건은 소멸시효의 대상이 아님에 기인한 것으로 해석된다. 1) 

민법 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)  상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

 

승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 판결에 의한 등기를 신청하는 것 (법제29조)은 등기관이라는 국가기관에 대하여 국민이 등기를 신청하는 공권을 행사하는 것으로 등기신청권과 같은 권은 소멸시효의 대상이 될 수 없는 것으로 보아야 하며, 따라서 판결에 의한 등기는 그 확정시기가 언제인가에 관계없이 등기를 신청할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 

1) 대판 1982. 7. 27. 80다2968

대법원 1982. 7. 27. 선고 80다2968 판결 [토지소유권이전등기말소등기][집30(2)민,227;공1982.10.1.(689),810] 【판시사항】 합의해제에 따른 매도인의 원상회복 청구권이 소멸시효의 대상이 되는 여부(소극) 【판결요지】 매매계약이 합의해제된 경우에도 매수인에게 이전되었던 소유권은 당연히 매도인에게 복귀하는 것이므로 합의해제에 따른 매도인의 원상회복청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권이라고 할 것이고 이는 소멸시효의 대상이 되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제548조 【참조판례】 대법원 1977.5.24. 선고 75다1394 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 강안희 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 장두경 외 2인 【원 판 결】 부산지방법원 1980.11.7. 선고 80나279 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인 변호사 강안희의 상고이유 제1,2점 및 같은 안병희의 상고 이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 망 소외 1이 1926.12.24경 망 소외 2로부터 이 사건 임야를 매수하고 그 소유권이전등기까지 마쳤으나 그 대금을 지급하지 않고 있던 중 1927년에 위 매매계약을 합의해제한 사실, 이 사건 임야는 위 소외 2 및 그의 아들인 피고가 현재까지 관리하여 온 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 각 소론과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 잘못이 없으며 원심이 판결이유를 명확히 아니하였다거나 변론주의에 위배된 잘못을 저질렀다고도 보여지지 아니하므로 논지는 모두 이유없다.  2. 위 강안희의 상고이유 제3점을 판단한다. 이 사건과 같이 계약에 따른 채무이행으로 이미 등기를 하고 있는 경우에 그 원인행위인 채권계약이 해제되면 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다고 함이 당원의 판례로 하는 바이고(대법원 1977.5.24. 선고 75다1394 판결 참조)이는 계약을 합의해제하는 경우에도 마찬가지라고 할 것인 바, 그렇다면 이 사건 매매계약이 합의해제 됨으로써 매수인에게 이전되었던 소유권은 당연히 매도인에게 복귀하는 것이므로합의해제에 따른 매도인의 원상회복 청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권이라 할 것이고, 따라서 이는 소멸시효의 대상이 아니라고 할 것이다.  이와 다른 견해를 전제로 하여 원심판결에 실제관계에 부합하는 등기에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 또는 이유모순의 잘못이 있다는 상고 논지는 받아들일 수 없다.  3. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

 

8. 판결서에 특정될 사항 (등기의 목적, 등기원인 및 그 연월일 등) 

판결에 의하여 등기를 신청하는 경우에도 등기신청서의 일반적 기재사항(법제40조)을 기재하여야 한다. 

부동산등기법  일부개정 2001. 12. 19. [법률 제6525호, 시행 2002. 1. 1.]   제40조(등기신청에 필요한 서면) ① 등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1978.12.6, 1986.12.23, 1996.12.30> 1. 신청서 2. 등기원인을 증명하는 서면 3. 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 4. 등기원인에 대하여 제삼자의 허가, 동의 또는 승낙을 요할 때에는 이를 증명하는 서면 5. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 권한을 증명하는 서면 6. 소유권의 보존 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청인의 주소를 증명하는 서면 7. 법인이 등기권리자인 경우에는 법인등기부등본 또는 초본, 법인아닌 사단이나 재단(외국법인으로서 국내에서 법인등기를 필하지 아니한 사단이나 재단을 포함한다. 이하 같다) 또는 외국인이 등기권리자인 경우에는 제41조의2에서 규정하는 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면 8. 소유권의 이전의 등기를 신청하는 경우에는 토지대장·임야대장·건축물대장의 등본 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면 ② 삭제<1991.12.14> ③ 등기원인을 증명하는 서면이 집행력있는 판결인 때에는 제1항제3호·제4호의 서면의 제출을 요하지 아니한다. 그러나 승소한 등기의무자가 제29조의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 제1항제3호의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1991.12.14> ④ 등기의무자의 권리에 관한 등기가 제68조제1항 각호의 신청 또는 촉탁에 의한 것인 때에는 제1항제3호의 서면에 갈음하여 제68조제1항의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서를 제출하여야 한다.<신설 1991.12.14>

 

  (1) 등기원인과 그 연월일

여기서 등기원인이라 함은 판결에 의하여 확인된 권리변동 내지 권리과녜의 원인 (예 ; 매매, 교환, 증여, 시효취득 등)을 말한다. 

 등기원인 연월일이란 등기를 하는 것을 정당하게 하는 실체법상의 권리변동의 원인행위인 법률행위(예; 매매, 증여, 근저당권설정계약 등) 또는 법률사실(상속, 경매, 시효취득, 토지수용의 개시일 등)의 성립일을 의미한다

 

  (가) 등기청구인용의 판결은 등기신청의 의사표시를 명하는 판결이기 때문에 급부내용인 등기신청의 내용이 기재되어 있지 않으면 안 된다. 따라서 등기원인 및 그 일자도 판결주문에 기재해야 하는데, 판례는 이점을 완화하여 판결주문에 원인일자의 표시사 있으면 그 일자를 등기신청서에 기재하여야 하고, 그 표시가 없으면 그 확정판결의 선고일자를 기재하여야 한다. 

 

  (나) 판례 및 등기에규 (등기예규 제1057호, 제407호 등)는 판결주문에 등기의 목적, 등기원인과 그 연월일을 명확히 표시하지 아니하여 그 판결에 의한 등기의 집행이 불가능한 경우 그 판결에 의한 등기를 할 수 있도록 하기 위하여 위와 같이 해석을 하고 있으나, 판결의 주문에도 반드시 부동산의 표시, 등기의 목적, 등기원인과 그 연월일을 명화하게 기재하여야 할 것이며, 그것은 바로 재판과정에서 실제법상의 등기원인과 그 연월일로 철저히 규명함으로써 물권변동의 원인을 명히 하여 실체적 권리관계에 부합하는 등기제도의 이상을 살리는 방안이이 될 수 있다고  본다. 

왜냐하면 "등기원인"이란 등기하는 것 자체에 관한 합의가 아니라 등기하는 것을 정당하게 하는 실체법상의 원인 즉 권리변동의 원인행위를 뜻하며 "등기원인 연월일"이란 등기를 하는 것을 정당하게 하는 실체법상의 권리변동의 원인행위인 법률행위(예; 매매, 증여근저당권설정게약 등) 또는 법률사실 (상속, 경매, 시효취득, 

토지수용이 개시일 등)의 성립 일을 의미하므로, 위 판례 및 예규와 같이 판결주문에 등기원인과 그 연월일이 기재되어 있지 아니한 경우에 확정판결을 등기원인으로 , 확정판결의 선고 연월일을 등기원일자로 본다는 것은 부동산등기법상 모순이 아닐 수 없다.  

가등기에 관한 업무처리지침  제정 2002. 8. 14. [등기예규 제1057호, 시행 ] 폐지 : 2011.10.12 등기예규 제1408호에 의하여 폐지 개정연혁 펼치기 1. 목적 이 예규는 가등기의 신청, 이전, 본등기 및 말소에 관한 등기절차와 기타 관련 사항에 관하여 규정함을 목적으로 한다. 2. 가등기의 신청 가. 가등기를 할 수 있는 권리 부동산등기법 제2조에서 규정하고 있는 물권 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권에 관해서만 가등기를 할 수 있다. 그러므로 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기나 소유권보존등기의 가등기는 할 수 없다.  나. 가등기가처분명령에 의한 신청 (1) 부동산등기법 제37조의 가등기가처분에 관해서는 민사집행법의 가처 분에 관한 규정은 준용되지 않는다. 따라서 가등기가처분명령을 등기원인으로 하여 법원이 가등기촉탁을 하는 때에는 이를 각하한다.   (2) 가등기가처분명령에 의하여 가등기권리자가 단독으로 가등기신청을 할 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필증을 제출할 필요가 없다.  다. 담보가등기의 신청 대물반환의 예약을 원인으로 한 가등기신청을 할 경우 등기신청서 기재사항 중 등기의 목적은 본등기될 권리의 이전담보가등기(예 : 소유권이전담보가등기, 저당권이전담보가등기 등)라고 기재한다. 부동산등기법 제37조의 가처분명령에 의하여 가등기신청을 할 때에도 등기원인이 대물반환의 예약인 경우에는 마찬가지이다.   라. 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기(이하 '소유권이전청구권가등기'라 한다)의 신청과 농지취득자격증명서 등의 첨부 요부 농지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없으나, 국토이용관리법에 의한 토지거래허가구역내의 토지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 토지거래허가서를 첨부하여야 한다. 마. 가등기권리자가 여러 사람인 경 우 (1) 여러 사람이 가등기할 권리를 공유하고 있는 때에는 신청서에 각자의 지분을 기재하여야 하고 등기부에도 신청서에 기재된 지분을 기재하여야 한다. (2) 여러 사람 공유의 부동산에 관하여 여러 사람 이름으로 가등기를 신청할 때에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 '수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부 또는 일부를 이전하는 경우의 등기신청방법 등에 관한 예규( 등기예규 제910호)'를 준용한다. 3. 가등기상 권리의 이전등기절차 (1) 가등기상 권리를 제3자에게 양도한 경우에 양도인과 양수인은 공동신청으로 그 가등기상 권리의 이전등기를 신청할 수 있고, 그 이전등기는 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 한다. (2) 위 가등기상 권리의 이전등기 신청은 가등기 된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 이전되는 지분을 기재하여야 하고 등기부에도 그 지분을 기재하여야 한다. (3) 여러 사람 이름으로 가등기가 되어 있으나 각자의 지분이 기재되지 아니한 경우, 그 가등기상 권리의 양도에 관하여는 4.마.(2)의 규정을 준용한다. 4. 가등기에 의한 본등기 가. 본등기신청의 당사자 (1) 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우 가등기에 의한 본등기 신청의 등기의무자는 가등기를 할 때의 소유자이며, 가등기 후에 제3자에게 소유권이 이전된 경우에도 가등기의무자는 변동되지 않는다. (2) 가등기권자가 사망한 경우 가등기를 마친 후에 가등기권자가 사망한 경우, 가등기권자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 가등기의무자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 가등기의무자가 사망한 경우 가등기를 마친 후에 가등기의무자가 사망한 경우, 가등기의무자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면과 인감증명 등을 첨부하여 가등기권자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  나. 등기원인 및 서면 (1) 매매예약을 원인으로 한 가등기에 의한 본등기를 신청함에 있어서, 본등기의 원인 일자는 매매예약완결의 의사표시를 한 날로 기재하여야 하나, 등기원인을 증명하는 서면은 매매계약서를 제출하여야 한다.  (2) 그러나 형식상 매매예약을 등기원인으로 하여 가등기가 되어 있으나, 실제로는 매매예약완결권을 행사할 필요 없이 가등기권리자가 요구하면 언제든지 본등기를 하여 주기로 약정한 경우에는, 매매예약완결권을 행사하지 않고서도 본등기를 신청할 수 있으며, 이 때에는 별도로 매매계약서를 제출할 필요가 없다.  다. 등기필증 가등기에 의한 본등기를 신청할 때에는 가등기의 등기필증이 아닌 등기의무자의 권리에 관한 등기필증을 첨부하여야 한다. 라. 가등기된 권리 중 일부지분에 대한 본등기의 신청 가등기에 의한 본등기 신청은 가등기된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 본등기될 지분을 기재하여야 하고 등기부에도 그 지분을 기재하여야 한다. 가등기된 권리 중 일부지분에 관한 본등기의 기재례는 별지 1과 같다. 마. 공동가등기권자가 있는 경우 (1) 하나의 가등기에 관하여 여러 사람의 가등기권자가 있는 경우에, 가등기권자 모두가 공동의 이름으로 본등기를 신청하거나, 그 중 일부의 가등기권자가 자기의 가등기지분에 관하여 본등기를 신청할 수 있지만, 일부의 가등기권자가 공유물보존행위에 준하여 가등기 전부에 관한 본등기를 신청할 수는 없다. 공동가등기권자 중 일부의 가등기권자가 자기의 지분만에 관하여 본등기를 신청할 때에는 신청서에 그 뜻을 기재하여야 하고 등기부에도 그 뜻을 기재하여야 한다.   (2) 공동가등기권자의 지분이 기재되어 있지 아니한 때에는 그 지분은 균등한 것으로 보아 본등기를 허용하고, 일부의 가등기권자가 균등하게 산정한 지분과 다른 가등기지분을 주장하여 그 가등기에 의한 본등기를 신청하고자 할 경우에는 먼저 가등기지분을 기재하는 의미의 경정등기를 신청하여야 한다. 이 경우 그 경정등기신청은 가등기권자 전원이 공동으로 하여야 하고 등기신청서에는 가등기권자 전원 사이에 작성된 실제의 지분비율을 증명하는 서면과, 실제의 지분이 균등하게 산정한 지분보다 적은 가등기권자의 인감증명을 첨부하여야 한다. 지분이 기재되지 아니한 공동가등기권자 중 일부의 가등기권자의 지분만에 관한 본등기의 기재례는 별지 2와 같다.  (3) 두 사람의 가등기권자 중 한 사람이 가등기상 권리를 다른 가등기권자에게 양도한 경우, 양수한 가등기권자 한 사람의 이름으로 본등기를 신청하기 위해서는, 먼저 가등기상 권리의 양도를 원인으로 한 지분이전의 부기등기를 마쳐야 한다.  바. 판결에 의한 본등기의 신청 (1) 등기원인일자 가등기상 권리가 매매예약에 의한 소유권이전청구권일 경우, 판결주문에 매매예약 완결일자가 있으면 그 일자를 등기원인일자로 기재하여야 하고, 판결주문에 매매예약 완결일자가 기재되어 있지 아니한 때에는 등기원인은 확정판결로, 등기원인일자를 그 확정판결의 선고연월일로 기재하여야 한다.  (2) 등기부상의 가등기원인일자와 본등기를 명한 판결주문의 가등기원인일자가 서로 다른 경우 매매를 원인으로 한 가등기가 되어 있는 경우, 그 가등기의 원인일자와 판결주문에 나타난 원인일자가 다르다 하더라도 판결이유에 의하여 매매의 동일성이 인정된다면 그 판결에 의하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 판결주문에 가등기에 의한 본등기라는 취지의 기재가 없는 경우 판결의 주문에 피고에게 소유권이전청구권가등기에 의한 본등기 절차의 이행을 명하지 않고 매매로 인한 소유권이전등기 절차의 이행을 명한 경우라도, 판결이유에 의하여 피고의 소유권이전등기 절차의 이행이 가등기에 의한 본등기 절차의 이행임이 명백한 때에는, 그 판결을 원인증서로 하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.   사. 담보가등기에 의한 본등기 (1) 신청서에 기재하여야 할 사항 담보가등기에 의한 본등기를 신청할 경우 등기신청서에는 부동산등기법 제41조에서 정하고 있는 기재사항 외에 본등기할 담보가등기의 표시, 가등기담보등에관한법률 제3조에서 정하고 있는 청산금 평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날을 기재하여야 한다.   (2) 첨부서면 부동산등기법 제40조에서 정하고 있는 서면 외에 청산금 평가통지서 또는 청산금이 없다는 통지서가 도달하였음을 증명하는 서면과 가등기담보등에관한법률 제3조에서 정하고 있는 청산기간이 경과한 후에 청산금을 채무자에게 지급(공탁)하였음을 증명하는 서면(청산금이 없는 경우는 제외한다)을 등기신청서에 첨부하여야 한다. 다만 판결에 의하여 본등기를 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.   (3) 본등기신청의 각하 위 (1), (2)에서 정한 요건을 갖추지 아니한 등기신청이나 청산금평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하지 아니한 등기신청은 이를 각하한다. 아. 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 소유권이전청구권가등기권자가 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 다른 원인에 의한 소유권이전등기를 한 후에는 다시 그 가등기에 의한 본등기를 할 수 없다. 다만 가등기 후 위 소유권이전등기 전에 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 된 경우에는 그러하지 아니하다.  자. 본등기가 된 후 직권말소 통지중의 등기처리 가등기에 의한 본등기를 하고 가등기와 본등기 사이 에 이루어진 직권말소 대상 등기에 관하여 등기관이 직권말소의 통지를 한 경우에 그 등기는 직권말소 될 것으로서 이를 유효한 등기로 볼 수 없으므로, 비록 이의신청기간이 지나지 않았다 하더라도 본등기에 기초한 이전등기의 신청이나 처분제한 등기의 촉탁은 수리하며, 직권말소 대상 등기에 기초한 이전등기의 신청이나 처분제한 등기의 촉탁은 각하한다.  5. 가등기의 말소 가. 등기권리자 가등기의무자나 가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자는 가등기의 말소를 신청할 수 있다. 나. 가등기명의인 표시변경 등기의 생략 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 표시에 변경 또는 경정의 사유가 있는 때라도 신청서에 그 변경 또는 경정을 증명하는 서면을 첨부함으로써 가등기명의인표시의 변경등기 또는 경정등기를 생략할 수 있다. 또한 가등기명의인이 사망한 후에 상속인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에도 상속등기를 거칠 필요 없이 신청서에 상속인임을 증명하는 서면과 인감증명서를 첨부하여 가등기의 말소를 신청할 수 있다. 다. 등기필증   가등기명의인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 권리에 관한 등기필증(가등기필증)을 제출하여야 한다. 라. 가등기가처분에 의한 가등기의 말소절차 가등기가처분명령에 의하여 이루어진 가등기는 통상의 가등기 말소절차에 따라야 하며, 민사집행법에서 정한 가처분 이의의 방법으로 가등기의 말소를 구할 수 없다.  마. 가등기권자가 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 가등기권자가 가등기에 의하지 않고 다른 원인으로 소유권이전등기를 하였을 경우 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기 전에는 가등기권자의 단독신청으로 혼동을 등기원인으로 하여 가등기를 말소할 수 있으나, 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후에는 통상의 가등기 말소절차에 따라 가등기를 말소한다. 부 칙 (다른 예규의 폐지)가등기가처분에 의한 가등기의 말소절차(등기예규 제14호), 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우 본등기청구의 상대방(등기예규 제44호), 가등기가처분의 성질(등기예규 제62호), 등기부상의 가등기원인일자와 본등기를 명한 판결주문의 가등기원인일자가 상이한 경우와 가등기된 토지의 분필등기를 함에 있어서 분할된 토지의 등기부에 가등기의 전사를 누락한 경우의 본등기절차(등기예규 제162호), 가등기 후의 제3자의 소유권취득등기에 대한 직권말소통지 후 그 이의신청기간내에 제출한 소유권이전등기신청서의 수리 여부(등기예규 제176호), 가등기가처분의 성질(등기예규 제222호), 매매예약을 원인으로 한 가등기에 기한 본등기시 매매완결권의 행사를 요하는지 여부(등기예규 제378호), 가등기의 효력(등기예규 제379호), 주문에 가등기에 기한 본등기라는 취지의 기재가 없는 소유권이전등기 판결에 의한 본등기신청 가부(등기예규 제424호), 가등기말소신청의 당사자(등기예규 제431호), 가등기말소신청과 가등기명의인의 표시변경등기 등의 생략(등기예규 제432호), 부동산등기법 제3조에서 말하는 청구권의 의미(등기예규 제460호), 매매예약에 인한 가등기에 대한 소유권이전본등기신청시 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 첨부 요부(등기예규 제462호), 공동가등기권자 중 한 사람이 부동산 전체에 대한 본등기신청 가부(등기예규 제484호), 소유권이전청구권 지분이전의 부기등기와 가등기에 기한 본등기(등기예규 제485호), 판결에 의하여 가등기에 기한 본등기를 신청하는 경우의 등기원인일자(등기예규 제493호), 가등기권리자가 수인인 경우 가등기 지분 말소 등(등기예규 499호), 가등기담보등에관한법률 시행에 따른 등기사무처리지침(등기예규 제501호), 경락과 저당권설정 후의 소유권이전의 가등기의 말소(등기예규 제515호), 복수가등기권리자 중 1인의 일부 지분권만의 본등기 가부(등기예규 제522호), 가등기의 말소신청과 등기필증의 제출(등기예규 제572호), 가등기권리자가 본등기를 하지 아니하고 별도로 소유권이전등기를 한 경우 가등기말소 방법(등기예규 제594호), 가등기가 된 부동산에 관하여 가등기명의인 앞으로 별도의 소유권이전등기를 한 경우 그 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 있는지 여부(등기예규 제638호), 가등기의무자가 사망한 경우의 본등기신청(등기예규 제644호), 가등기상 권리의 이전등기절차(등기예규 제676호)를 각 폐지한다.

가등기에 관한 업무처리지침   제정 2011. 10. 12. [등기예규 제1408호, 시행 2011. 10. 13.]  1. 목적 이 예규는 가등기의 신청, 이전, 본등기 및 본등기를 한 경우 직권말소 등에 관한 등기절차와 그 밖의 관련 사항에 관하여 규정함을 목적으로 한다.  2. 가등기의 신청 가. 가등기를 할 수 있는 권리 「부동산등기법」 제3조에서 규정하고 있는 물권 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권에 관해서만 가등기를 할 수 있다. 따라서 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기나 소유권보존등기의 가등기는 할 수 없다.  나. 가등기를 명하는 법원의 가처분명령(이하 "가등기가처분명령"이라 한다)에 의한 신청  (1) 「부동산등기법」 제89조의 가등기가처분에 관해서는 「민사집행법」의 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다. 따라서 가등기가처분명령을 등기원인으로 하여 법원이 가등기촉탁을 하는 때에는 이를 각하한다.   (2) 가등기가처분명령에 의하여 가등기권리자가 단독으로 가등기신청을 할 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공할 필요가 없다.  다. 담보가등기의 신청 대물반환의 예약을 원인으로 한 가등기신청을 할 경우 등기신청서 기재사항 중 등기의 목적은 본등기 될 권리의 이전담보가등기(예 : 소유권이전담보가등기, 저당권이전담보가등기 등)라고 기재한다. 「부동산등기법」 제89조의 가처분명령에 의하여 가등기신청을 할 때에도 등기원인이 대물반환의 예약인 경우에는 마찬가지이다.  라. 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기(이하 ‘소유권이전청구권가등기’라 한다)의 신청과 농지취득자격증명서 등의 첨부 요부   농지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없으나, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 토지거래허가구역내의 토지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 토지거래허가서를 첨부하여야 한다  마. 가등기권리자가 여러 사람인 경우 (1) 여러 사람이 가등기할 권리를 공유하고 있는 때에는 신청서에 각자의 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 신청서에 기재된 지분을 기록하여야 한다.  (2) 여러 사람 공유의 부동산에 관하여 여러 사람 이름으로 가등기를 신청할 때에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 ‘수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부 또는 일부를 이전하는 경우의 등기신청방법 등에 관한 예규( 등기예규 제1363호)’를 준용한다.  3. 가등기상 권리의 이전등기절차 (1) 가등기상 권리를 제3자에게 양도한 경우에 양도인과 양수인은 공동신청으로 그 가등기상 권리의 이전등기를 신청할 수 있고, 그 이전등기는 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 한다.  (2) 위 가등기상 권리의 이전등기 신청은 가등기 된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 이전되는 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 지분을 기록하여야 한다.  (3) 여러 사람 이름으로 가등기가 되어 있으나 각자의 지분이 기록되지 아니한 경우, 그 가등기상 권리의 양도에 관하여는 4.마. (2) 의 규정을 준용한다.  4. 가등기에 의한 본등기 가. 본등기신청의 당사자 (1) 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우가등기에 의한 본등기 신청의 등기의무자는 가등기를 할 때의 소유자이며, 가등기 후에 제3자에게 소유권이 이전된 경우에도 가등기의무자는 변동되지 않는다.  (2) 가등기권자가 사망한 경우가등기를 마친 후에 가등기권자가 사망한 경우, 가등기권자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 가등기의무자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 가등기의무자가 사망한 경우가등기를 마친 후에 가등기의무자가 사망한 경우, 가등기의무자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면과 인감증명 등을 첨부하여 가등기권자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  나. 등기원인 및 서면 (1) 매매예약을 원인으로 한 가등기에 의한 본등기를 신청함에 있어서, 본등기의 원인일자는 매매예약완결의 의사표시를 한 날로 기재하여야 하나, 등기원인을 증명하는 서면은 매매계약서를 제출하여야 한다.  (2) 그러나 형식상 매매예약을 등기원인으로 하여 가등기가 되어 있으나, 실제로는 매매예약완결권을 행사할 필요 없이 가등기권리자가 요구하면 언제든지 본등기를 하여 주기로 약정한 경우에는, 매매예약완결권을 행사하지 않고서도 본등기를 신청할 수 있으며, 이때에는 별도로 매매계약서를 제출할 필요가 없다.  다. 등기필정보 가등기에 의한 본등기를 신청할 때에는 가등기의 등기필정보가 아닌 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  라. 가등기된 권리 중 일부지분에 대한 본등기의 신청 가등기에 의한 본등기 신청은 가등기된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 본등기 될 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 지분을 기록하여야 한다.  마. 공동가등기권자가 있는 경우 (1) 하나의 가등기에 관하여 여러 사람의 가등기권자가 있는 경우에, 가등기권자 모두가 공동의 이름으로 본등기를 신청하거나, 그 중 일부의 가등기권자가 자기의 가등기지분에 관하여 본등기를 신청할 수 있지만, 일부의 가등기권자가 공유물보존행위에 준하여 가등기 전부에 관한 본등기를 신청할 수는 없다. 공동가등기권자 중 일부의 가등기권자가 자기의 지분만에 관하여 본등기를 신청할 때에는 신청서에 그 뜻을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 뜻을 기록하여야 한다.  (2) 공동가등기권자의 지분이 기록되어 있지 아니한 때에는 그 지분은 균등한 것으로 보아 본등기를 허용하고, 일부의 가등기권자가 균등하게 산정한 지분과 다른 가등기지분을 주장하여 그 가등기에 의한 본등기를 신청하고자 할 경우에는 먼저 가등기지분을 기록하는 의미의 경정등기를 신청하여야 한다. 이 경우 그 경정등기신청은 가등기권자 전원이 공동으로 하여야 하고 등기신청서에는 가등기권자 전원 사이에 작성된 실제의 지분비율을 증명하는 서면과, 실제의 지분이 균등하게 산정한 지분보다 적은 가등기권자의 인감증명을 첨부하여야 한다.  (3) 두 사람의 가등기권자 중 한 사람이 가등기상 권리를 다른 가등기권자에게 양도한 경우, 양수한 가등기권자 한 사람의 이름으로 본등기를 신청하기 위해서는, 먼저 가등기상 권리의 양도를 원인으로 한 지분이전의 부기등기를 마쳐야 한다.  바. 판결에 의한 본등기의 신청 (1) 등기원인일자가등기상 권리가 매매예약에 의한 소유권이전청구권일 경우, 판결주문에 매매예약 완결일자가 있으면 그 일자를 등기원인일자로 기재하여야 하고, 판결주문에 매매예약 완결일자가 기재되어 있지 아니한 때에는 등기원인은 확정판결로, 등기원인일자를 그 확정판결의 선고연월일로 기재하여야 한다.  (2) 등기부상의 가등기원인일자와 본등기를 명한 판결주문의 가등기원인일자가 서로 다른 경우매매를 원인으로 한 가등기가 되어 있는 경우, 그 가등기의 원인일자와 판결주문에 나타난 원인일자가 다르다 하더라도 판결이유에 의하여 매매의 동일성이 인정된다면 그 판결에 의하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 판결주문에 가등기에 의한 본등기라는 취지의 기재가 없는 경우판결의 주문에 피고에게 소유권이전청구권가등기에 의한 본등기 절차의 이행을 명하지 않고 매매로 인한 소유권이전등기 절차의 이행을 명한 경우라도, 판결이유에 의하여 피고의 소유권이전등기 절차의 이행이 가등기에 의한 본등기 절차의 이행임이 명백한 때에는, 그 판결을 원인증서로 하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.  사. 담보가등기에 의한 본등기 (1) 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 할 사항 담보가등기에 의한 본등기를 신청할 경우 등기신청서에는 「부동산등기규칙」 제43조에서 신청정보의 내용으로 정하고 있는 사항 외에 본등기 할 담보가등기의 표시, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제3조에서 정하고 있는 청산금 평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  (2) 첨부정보 「부동산등기규칙」 제46조에서 정하고 있는 첨부정보 외에 청산금 평가통지서 또는 청산금이 없다는 통지서가 도달하였음을 증명하는 정보와 「가등기담보 등에 관한 법률」 제3조에서 정하고 있는 청산기간이 경과한 후에 청산금을 채무자에게 지급(공탁)하였음을 증명하는 정보(청산금이 없는 경우는 제외한다)를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 다만 판결에 의하여 본등기를 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.  (3) 본등기신청의 각하 위 (1) , (2) 에서 정한 요건을 갖추지 아니한 등기신청이나 청산금평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하지 아니한 등기신청은 이를 각하한다.  아. 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 소유권이전청구권가등기권자가 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 다른 원인에 의한 소유권이전등기를 한 후에는 다시 그 가등기에 의한 본등기를 할 수 없다. 다만 가등기 후 위 소유권이전등기 전에 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 된 경우에는 그러하지 아니하다.  5. 본등기와 직권말소 가. 소유권이전등기청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우 1) 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기와 체납처분에 의한 압류등기를 제외하고는 모두 직권으로 말소한다. (가) 해당 가등기상 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기 (나) 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기 (다) 가등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 (라) 가등기권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기(이하 "주택임차권등기등"이라 한다)  (마) 해당 가등기 및 가등기전에 마쳐진 등기의 말소예고등기 2) 체납처분에 의한 압류등기의 직권말소 여부 가) 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 신청한 경우 등기관은 등기기록의 기록사항만으로는 위 가등기가 담보가등기인지 여부를 알 수 없을 뿐 아니라, 담보가등기라 하더라도 체납처분에 의한 압류등기가 말소의 대상인지 여부를 알 수 없으므로 일단 직권말소대상통지( 등기예규 제1338호 별지 제31호 양식)를 한 후, 이의 신청이 있는 경우 제출된 소명자료에 의하여 말소 또는 인용여부를 결정한다.  나) 담보가등기 또는 소유권이전등기청구권 가등기라 하더라도 사실상 담보가등기인 경우 다음 각 호에 해당하는 경우에는 직권으로 말소할 수 없다.  (1) 법정기일( 「국세기본법」 제35조, 「지방세기본법」 제99조)이 담보가등기가 경료되기 전인 국세 및 지방세 채권에 의한 압류등기. 다만, 다음 경우의 담보가등기와 국세·지방세의 선·후의 비교는 아래 기준에 의한다. (가) 1991. 1. 1. 전의 국세 및 1992. 1. 1. 전의 지방세 채권에 의한 압류 등에 대하여는 법정기일과 가등기일의 선·후를 비교하는 대신 납부기한과 가등기일의 선·후를 비교한다.  (나) 1992. 1. 1. 이후 1995. 1. 1. 전의 지방세에 의한 압류등기는 과세기 준일 또는 납세의무성립일(이에 관한 규정이 없는 세목에 있어서는 납기개시일)과 가등기일의 선·후를 비교한다.  (2) 당해 재산에 부과된 국세(당해세)의 체납처분에 의한 압류등기 (3) 납부기한이 1991. 12. 31. 이전인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기 또는 법정기일이 1996. 1. 1. 이후인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기[1992. 1. 1. 이후부터 1995. 12. 31. 이전에 담보가등기가 설정된 경우의 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기는 위 (1) 의 예에 의한다] 다) 본등기가 된 후 직권말소대상통지 중의 등기처리가등기에 의한 본등기를 하고 가등기와 본등기 사이에 이루어진 체납처분에 의한 압류등기에 관하여 등기관이 직권말소대상통지를 한 경우에는 비록 이의신청기간이 지나지 않았다 하더라도 본등기에 기초한 등기의 신청이나 촉탁은 수리하며, 체납처분에 의한 압류등기에 기초한 등기의 촉탁은 각하한다.  3) 가등기에 기한 본등기를 하였으나 가등기 후에 마쳐진 소유권이전등기를 직권말소하지 아니한 상태에서 그 소유권이전등기를 기초로 하여 새로운 소유권이전등기 또는 제한물권설정등기나 임차권설정등기가 마쳐진 경우에는 위 등기는 모두 직권말소 할 수 없다.  나. 제한물권 및 임차권설정등기청구권보전 가등기에 기하여 제한물권 및 임차권설정의 본등기를 한 경우 1) 등기관이 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권보전 가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기(동일한 부분에 마쳐진 등기로 한정한다)는 직권으로 말소한다.  (1) 지상권설정등기 (2) 지역권설정등기 (3) 전세권설정등기 (4) 임차권설정등기 (5) 주택임차권등기등. 다만, 가등기권자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 등기는 그러하지 아니하다. 이 경우 가등기에 의한 본등기의 신청을 하려면 먼저 대항력 있는 주택임차권등기 등을 말소하여야 한다.  2) 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권보전 가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기는 위 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소 할 수 없다.  (1) 소유권이전등기 및 소유권이전등기청구권보전 가등기 (2) 가압류 및 가처분 등 처분제한의 등기 (3) 체납처분으로 인한 압류등기 (4) 저당권설정등기 (5) 가등기가 되어 있지 않은 부분에 대한 지상권, 지역권, 전세권 또는 임차권설정등기와 주택임차권등기 등 3)저당권설정등기청구권보전가등기에 기하여 저당권설정의 본등기를 한 경우에는 가등기에 후에 경료된 제3자명의의 등기는 저당권설정의 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소 할 수 없다.  다. 직권말소 통지 등기관이 가등기 이후의 등기를 직권말소한 경우에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지( 등기예규 제1338호 별지 제9호 양식)하여야 한다. 6. 가등기의 말소 가. 등기권리자 가등기의무자나 가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자는 가등기의 말소를 신청할 수 있다. 나. 가등기명의인 표시변경 등기의 생략 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 표시에 변경 또는 경정의 사유가 있는 때라도 신청서에 그 변경 또는 경정을 증명하는 서면을 첨부함으로써 가등기명의인표시의 변경등기 또는 경정등기를 생략할 수 있다. 또한 가등기명의인이 사망한 후에 상속인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에도 상속등기를 거칠 필요 없이 신청서에 상속인임을 증명하는 서면과 인감증명서를 첨부하여 가등기의 말소를 신청할 수 있다.  다. 등기필정보 가등기명의인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 권리에 관한 등기필정보(가등기에 관한 등기필정보)를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  라. 가등기가처분명령에 의한 가등기의 말소절차 가등기가처분명령에 의하여 이루어진 가등기는 통상의 가등기 말소절차에 따라야 하며, 「민사집행법」에서 정한 가처분 이의의 방법으로 가등기의 말소를 구할 수 없다.    마. 가등기권자가 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 가등기권자가 가등기에 의하지 않고 다른 원인으로 소유권이전등기를 하였을 경우 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기 전에는 가등기권자의 단독신청으로 혼동을 등기원인으로 하여 가등기를 말소할 수 있으나, 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후에는 통상의 가등기 말소절차에 따라 가등기를 말소한다.  7. 기록례는 별지주)와 같다. 주 : 위 기록례는 부동산등기기재례집 제398항부터 제436항까지 참조 부 칙 1. (시행일) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 2. (다른 예규의 폐지) 가등기에 관한 업무처리지침( 등기예규 제1057호), 가등기에 기한 본등기를 한 경우에 직권말소하여야 하는 등기( 등기예규 제1063호)는 이를 각 폐지한다.

 

(다) 등기할 부동산의 표시, 등기의 목적, 등기원인 및 등기원인일자는 등기원인 증서 (법제40조 제1항2호), 등기신청서(법제41조 제1항 1, 2, 5, 6호), 등기부 (법제57조 제1항, 제2항)의 필요적 기재사항이므로 등기절차의 이행을 명하는 판결과 같이 의사의 진술을 명하는  판결(민집 제263조 제1항) 의 주문에서는 ①등기할 부동산의 표시 ② 등기의 목적 ③ 등기원인 및 그 연월일을 정확히 표시하여 그 판결에 의한 등기의 집행이 불능으로 되지아니 하도록 주의하여야 한다. 

부동산등기법  일부개정 2001. 12. 19. [법률 제6525호, 시행 2002. 1. 1.]   제40조(등기신청에 필요한 서면) ① 등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1978.12.6, 1986.12.23, 1996.12.30> 1. 신청서 2. 등기원인을 증명하는 서면 3. 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 4. 등기원인에 대하여 제삼자의 허가, 동의 또는 승낙을 요할 때에는 이를 증명하는 서면 5. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 권한을 증명하는 서면 6. 소유권의 보존 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청인의 주소를 증명하는 서면 7. 법인이 등기권리자인 경우에는 법인등기부등본 또는 초본, 법인아닌 사단이나 재단(외국법인으로서 국내에서 법인등기를 필하지 아니한 사단이나 재단을 포함한다. 이하 같다) 또는 외국인이 등기권리자인 경우에는 제41조의2에서 규정하는 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면  8. 소유권의 이전의 등기를 신청하는 경우에는 토지대장·임야대장·건축물대장의 등본 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면  ② 삭제<1991.12.14>  ③ 등기원인을 증명하는 서면이 집행력있는 판결인 때에는 제1항제3호·제4호의 서면의 제출을 요하지 아니한다. 그러나 승소한 등기의무자가 제29조의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 제1항제3호의 서면을 제출하여야 한다.<개정 1991.12.14>  ④ 등기의무자의 권리에 관한 등기가 제68조제1항 각호의 신청 또는 촉탁에 의한 것인 때에는 제1항제3호의 서면에 갈음하여 제68조제1항의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서를 제출하여야 한다.<신설 1991.12.14>  제57조(등기의 기재사항)  ① 표시란에 등기를 함에는 신청서접수의 연월일, 신청서에 기재된 사항으로서 부동산의 표시에 관한 사항을 기재하여야 하며 구분건물에 대지권이 있을 때에는 그 권리의 표시에 관한 사항을 기재하고 등기관이 날인하여야 한다.<개정 1984.4.10, 1996.12.30, 1998.12.28>  ② 사항란에 등기를 함에는 신청서 접수의 연월일, 접수번호, 등기권리자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소소재지, 등기원인, 그 연월일, 등기의 목적 기타 신청서에 기재된 사항으로서 등기할 권리에 관한 것을 기재하고, 등기권리자가 법인 아닌 사단 또는 재단인 경우에는 그 대표자나 관리인의 성명과 주소를 첨기하며, 등기관이 날인하여야 한다. 이 경우 등기권리자의 성명 또는 명칭을 기재함에 있어서는 제41조제2항의 규정을 준용하고, 법인 아닌 사단 또는 재단의 대표자나 관리인의 성명과 주소를 첨기함에 있어서는 제41조제3항의 규정을 준용한다.<개정 1991.12.14, 1996.12.30, 1998.12.28>  ③ 제52조의 신청이 있는 경우에 등기를 함에는 제2항의 규정에 의한 외에 사항란에 채권자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소와 대위원인을 기재하여야 한다.<개정 1983.12.31>   제41조(신청서의 기재사항) ① 신청서에는 다음 각호의 사항을 기재하고 신청인이 이에 기명날인하여야 한다.<개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1986.12.23, 1991.12.14, 1996.12.30> 1. 부동산의 소재와 지번 2. 지목과 면적 3. 신청인의 성명 또는 명칭과 주소 4. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 성명, 주소 5. 등기원인과 그 연월일 6. 등기의 목적 7. 등기소의 표시 8. 연월일 ② 제1항제3호의 규정에 의하여 등기권리자의 성명 또는 명칭을 기재함에 있어서는 등기권리자의 주민등록번호를 병기하여야 한다. 이 경우 등기권리자에게 주민등록번호가 없는 때에는 제41조의2의 규정에 의한 부동산등기용등록번호를 병기하여야 한다.<개정 1991.12.14>  ③ 제30조의 규정에 의한 등기를 신청함에 있어서는 법인 아닌 사단 또는 재단의 대표자나 관리인의 성명과 주소를 기재하는 외에 그의 주민등록번호를 병기하여야 한다.<신설 1991.12.14>  민사집행법  제263조(의사표시의무의 집행) ① 채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다.  ② 반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다.

 

  (2) 부동산 및 신청인의 표시 

판겨레 의한 등기신청서의 기재사항 중 부동ㄴ산의 소재와 지번, 지목과 면적 민치 신청인의 성명 (또는 명칭)과 주소 (또는 소재지)를 정확히 기재함으로서 판결에 의한  등기의 집행이 불능으로 되지 아니하도록 하여야 한다. 

  따라서 등기원인 증서인 확정판결의 주문에 등기할 부동산표시, 등기의 목적, 등기원인과 그 연월일이 정확히 기재되어야 한다. 

 

9. 집행불능판결 

  가. 집행불능판결의 의의 

의사의 진술을 명한 판결 (등기절차이행을 명하는 판결, 민집 제263조 제1항)은 그 재판상 의사표시의 내용이 집행권원(판결주문)에 명확히 특정되어야 한다. 따라서 등기신청의무에 있어서는 ① 등기하여야할 부동산의 표시 ② 등기의 목적 ③ 등기원인과 그 연월일 등이 집행권원에서 명료하게 표시되어 있어야 하고 이것이 불분명한 점이 있으면 그 집행권원 (민집 제24조, 제26조 제1항, 제56조, 소액사건심판법 제5조의7 제1항) 에 기초한 등기는 불능이 된다. 

  의사의 진술을 명한 판결의 주문에 ① 등기하여야 할 부동산의 표시 ② 등기의 목적 ③ 등기원인 및 그 연월일이 명백히 표시되지 아니하여 그 판결에 의한 등기의 집행이 불능으로 되는 경우 이를 집행불능판결이라고 한다. 

민사집행법  제24조(강제집행과 종국판결)  강제집행은 확정된 종국판결이나 가집행의 선고가 있는 종국판결에 기초하여 한다. 제26조(외국판결의 강제집행)  ① 외국법원의 판결에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 적법함을 선고하여야 할 수 있다.  ② 집행판결을 청구하는 소(소)는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원이 관할하며, 보통재판적이 없는 때에는 민사소송법 제11조의 규정에 따라 채무자에 대한 소를 관할하는 법원이 관할한다.  제56조(그 밖의 집행권원)   강제집행은 다음 가운데 어느 하나에 기초하여서도 실시할 수 있다.  1. 항고로만 불복할 수 있는 재판  2. 가집행의 선고가 내려진 재판  3. 확정된 지급명령  4. 공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 것  5. 소송상 화해, 청구의 인낙(인낙) 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것   소액사건심판법    제5조의7(이행권고결정의 효력) ① 이행권고결정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 확정판결과 같은 효력을 가진다. 1. 피고가 제5조의4제1항 본문의 기간 내에 이의신청을 하지 아니한 경우 (송달받은 날로부터 2주일)  2. 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 경우 3. 이의신청이 취하된 경우 ② 법원사무관등은 이행권고결정이 확정판결과 같은 효력을 가지게 된 경우에는 이행권고결정서의 정본을 원고에게 송달하여야 한다. ③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 이행권고결정은 제1심 법원에서 판결이 선고되면 그 효력을 잃는다. [전문개정 2023.3.28]

 

나. 판결주문에 등기원인 및 그 연월일 등의 기재 

 판결에 의한 등기의 집행이 불능으로 되는 것을 근본적으로 해결하느 길은 의사의 진술을 명하는 판결의 주분에 "① 등기 할 부동산의 표시 ② 등기의 목적 ③ 등기원인 및 그 연월일"을 정확하게 기재하여 판결에 의한 등기의 집행이 불능으로 되지 않도록 하여야 한다. 

  이것은 재판과정에서 등기의 목적, 등기원인 및 그 연월일 등에 관한 심리를 철저히 함으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기제도의 이상을 살리는 길이 될 수 있다고 본다. 

 

다. 판결서에 주민등록번호 기재의 필요성 

 의사의 진술을 명하는 판결 (민집 제263조 제1항) 인 등기절차의 이행을 명하는 판결의 당사자표시를 함에 있어서 등기권리자의 특정을 위하여 성명과 주소를 표시할 때 등기부상의 주소 (이시유저 ; 신민사소송법 509면)도 아울러 기재하는 외에 주민등록번호를 기재하는 것이 판결에 의한 등기의 신속, 장확한 집행을 위하여 필요하다고 본다. 

  민사소송법상 당사자의 주민등록번호는 판결서의 기재사항은 아니나 (민소 제208조 제1항 1호) 판결서의 등기권리자 또는 등기의무자의 성명, 주소 등이 등기부의 기재와 상이함으로 인하여 판결경정절차를 밟거나 또는 그 판결에 의한 등기의 집행이 불능으로 되는 사례가 있으므로 민소소송법 제208조 1항 1호의 개정에 의하여 당사자의 성명과 주민등록번호를 판결서의 필요적 기재사항으로 하는 것이 판결확정 후에 판결경정절차를 밟는 불편을 해소함과 동시에 판결에 의한 등기의 신속 저왁 집행 미 집행불능판겨의 예방을 위하여 필요하다고 본다. 

민사소송법    제208조(판결서의 기재사항 등) ① 판결서에는 다음 각호의 사항을 적고, 판결한 법관이 서명날인하여야 한다. 1. 당사자와 법정대리인 2. 주문 3. 청구의 취지 및 상소의 취지 4. 이유 5. 변론을 종결한 날짜. 다만, 변론 없이 판결하는 경우에는 판결을 선고하는 날짜 6. 법원 ② 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격ㆍ방어방법에 관한 판단을 표시한다. ③ 제2항의 규정에 불구하고 제1심 판결로서 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 청구를 특정함에 필요한 사항과 제216조제2항의 판단에 관한 사항만을 간략하게 표시할 수 있다. 1. 제257조의 규정에 의한 무변론 판결 2. 제150조제3항이 적용되는 경우의 판결 3. 피고가 제194조 내지 제196조의 규정에 의한 공시송달로 기일통지를 받고 변론기일에 출석하지 아니한 경우의 판결 ④ 법관이 판결서에 서명날인함에 지장이 있는 때에는 다른 법관이 판결에 그 사유를 적고 서명날인하여야 한다.

 

라. 토지의 분할을 명하는 주문기재가 없는 판결이 집행불능 판결인지의 여부 (소극) 

 1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받은 등기권자는 그 판결에 따로 토지의 분할을 명하는 주문기재가 없더라도 그 판결에 기하여 등기의무자를 대위하여 그 특정된 일부에 대한 분등기절차를 마친 후 소유권이전등기를 할 수 있으므로, 토지의 분할을 명함이 없이 1필지의 토지의 일부에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 판결을 집행불능의 판결이라고 할 수 없다. 

대판 1994. 9, 27, 94다25032

대법원 1994. 9. 27. 선고 94다25032 판결 [소유권이전등기][공1994.11.1.(979),2817] 【판시사항】 1필지 토지의 특정된 일부에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 판결이 집행불능의 판결인지 여부 【판결요지】 1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받은 등기권자는 그 판결에 따로 토지의 분할을 명하는 주문기재가 없더라도 그 판결에 기하여 등기의무자를 대위하여 그 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권이전등기를 할 수 있으므로, 토지의 분할을 명함이 없이 1필지의 토지의 일부에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 판결을 집행불능의 판결이라고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제52조 【참조판례】 대법원 1987.10.13. 선고 87다카1093 판결(공1987,1711) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김인화 【피고, 상고인】 용인이씨 정평공파종중 소송대리인 변호사 홍일원 【원심판결】 수원지방법원 1994.4.8. 선고 92나9118 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 소론의 증거들을 소론의 사정과 종합하여 살펴보아도 원심의 증거취사와 사실인정은 수긍이 되고, 여기에 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받은 등기권자는 그 판결에 따로 토지의 분할을 명하는 주문기재가 없더라도 그 판결에 기하여 등기의무자를 대위하여 그 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권이전등기를 할 수 있으므로, 토지의 분할을 명함이 없이 1필지의 토지의 일부에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 판결을 집행불능의 판결이라고 할 수 없는 것이므로(당원 1987.10.13. 선고 87다카1093 판결 참조), 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

토지의 일부에 관하여 소유권이전등기절차를 명한 판결에 의한 등기절차등   제정 1996. 3. 25. [등기선례 제4-247호, 시행 ] 지적공부상 분할되지 아니한 토지중 특정일부에 관하여 소유권이전등기 절차의 이행을 명하는 판결을 받은 경우 위 판결에 의한 등기를 하기 위해서는 먼저 그 부분을 지적법이 정하는 절차에 따라 분필을 한 후 이에 의하여 분필등기의 대위신청 및 위 판결에 따른 소유권이전등기 신청을 하여야 하며, 산림법등에 의하여 분필이 불가능하다면 위 판결에 의한 소유권이전등기실행은 할 수 없다.  (1996. 3. 25. 등기 3402-210 질의회답)

1필 토지의 특정 일부에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받은 경우 등기절차 등 제정 2003. 8. 11. [등기선례 제7-231호, 시행 ] 1954년 멸실회복등기된 갑 소유명의의 ○○시 ○○면 ○○리 120-2 토지와 1959년 보존등기된 을 소유명의의 같은 리 113 토지에 대하여 을이 갑을 상대로 하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받았는바(판결이유에서 위 113 토지의 특정일부가 120-2 토지전부와 동일한 토지에 대한 중복등기라고 함), 을이 위 판결에 따른 등기를 신청하기 위해서는, 먼저 을은 특정된 일부에 대하여 토지대장을 분할하여 그에 따른 분필등기를 경료한 후, 부동산등기법시행규칙 제120조의 규정에 의하여 분필된 등기부에 대한 폐쇄신청을 하여 중복등기를 정리하고, 위 120-2와 113번지에서 분할된 특정일부가 동일토지임을 소명하여 등기부상 120-2번지를 토지대장상 분할된 지번으로 변경(경정)하는 등기를 대위로 신청하여 토지대장과 등기부의 부동산 표시를 일치시킨 후 위 확정판결에 의한 소유권이전등기를 신청할 수 있다.  (2003. 8. 11. 부등 3402-429 질의회답)

 

마. 판결경정제도  

등기절차의 이행을 명하는판결과 같이 의사의 진술을 명하는 판결 (민집 제263조 제1항) 의 주문에  ① 등기할 부동산의 표시 ② 등기의 목적 ③ 등기원인 및 그 원일일자의 누락으로 인하여 그 판결에 의한 등기의 집행이 불능으로 된 경우 현행 민사소소법상 판결경정제도 (민소법 제211조)에 의하여 사후적으로 구제될 수 있는 부분이 있으나 법원의 판결경정제도느 대부분 소극적으로 운영되고 있는 것이 현실이며, 판결경정의 요건과 한계인 "오류의 명백성"에 관하여 법원이 그 판단기준과 자료의 범위를 적용함에 있어 위와 같이 소극적이고 엄격한 경향이 있는 바, 이것은 "판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 그 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다. " (대법원 1995. 6. 19. 95그26 결정, 1996. 1. 9. 95그13 결정, 1996. 3. 12. 95마528 결정, 1999. 4. 12. 99마486 결정 , 1999. 12. 23. 99그74 결정 , 2000. 5. 24. 99그82 결정)는 대법원의 위 결정의 취지에 반하는 것으로 볼 수도 있다. 

민사소송법  전부개정 2002. 1. 26. [법률 제6626호, 시행 2002. 7. 1.] 법무부   제211조(판결의 경정)   ① 판결에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 경정결정(경정결정)을 할 수 있다.   ② 경정결정은 판결의 원본과 정본에 덧붙여 적어야 한다. 다만, 정본에 덧붙여 적을 수 없을 때에는 결정의 정본을 작성하여 당사자에게 송달하여야 한다.   ③ 경정결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 다만, 판결에 대하여 적법한 항소가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

대법원 1995. 6. 19.자 95그26 결정 [판결경정][공1995.8.1.(997),2513] 【판시사항】 가. 판결경정제도의 취지 나. 판결경정사유가 있는데도 경정신청을 배척하였다면 특별항고사유가 되는지 여부 다. 판결서의 당사자 표시에 있어서 주소를 누락한 경우, 판결경정의 대상이 되는지 여부 라. 채권자대위소송에서 판결주문에 기재된 채무자의 주소 등을 보충하여달라는 취지의 경정신청의 여부 【결정요지】  가. 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다.  나. 판결경정사유가 있는데도 경정신청을 배척하였다면 특별항고의 사유가 된다.  다. 민사소송법상 판결서에는 당사자를 기재하도록 되어 있고, 일반적으로 당사자의 표시에 관하여는 당사자의 특정 및 송달의 편의를 위하여 당사자의 주소를 병기하고 있으며, 만일 당사자의 표시에 있어서 주소를 누락한 것은 판결경정의 대상이 된다.  라. 채권자대위소송에 있어서 채무자가 어떤 경위로든지 간에 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게도 미치므로, 채권자대위소송에 있어서는 판결의 효력이 미치는 주관적 범위를 확정하기 위하여도 판결주문에 기재된 채무자는 당사자에 준하여 특정되어야 할 필요성이 있고, 이를 위하여 판결주문상 채무자의 주소나 주민등록번호를 보충하여 달라는 판결경정신청은 허용되어야 한다.  【참조조문】 가.나.다. 민사소송법 제197조, 제420조 라. 민법 제404조 【참조판례】 가.나. 대법원 1992.9.15. 자 92그20 결정(공1992,2947) 가. 대법원 1995.4.26. 자 94그26 결정(공1995상,1949) 나. 대법원 1981.11.6. 자 80그23 결정(공1982,36) 1982.5.11. 선고 82마41 판결(공1982,565) 다. 대법원 1949.4.17. 선고 4282민상92 판결 라. 대법원 1994.8.16. 자 94그17 결정(공1994하,2496) 【전 문】 【특별항고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 김대진 【원심결정】 대전지방법원 1995.4.12.자, 95카기339 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 기록에 의하면 특별항고인이 소외 1을 대위하여 소외 2를 상대로 제기한 대전지방법원 93가합23호 소유권이전등기청구사건에서 1993.7.22. "피고는 소외 1에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 1993.3.9. 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라"는 원고승소의 판결이 선고되었고, 위 판결에 대하여 위 소외 2가 항소하였으나 1994.11.15. 항소기각의 판결이 선고되어 같은 해 12.7. 확정되었으며, 그 후 특별항고인은 위 확정판결에 기하여 위 소외 1을 등기권리자로 한 소유권이전등기신청을 하였으나 등기공무원은 등기신청서에 등기권리자로 표시된 소외 1과 등기원인증서인 위 판결서상의 소외 1이 동일인임을 인정할 수 없다는 이유로 이를 각하하자, 특별항고인은 위 판결 주문에 기재된 “소외 1“을 “소외 1[(주민등록번호 생략), 주소 : (주소 생략)]“로 경정하여 달라는 이 사건 신청을 하였고, 이에 대하여 원심은 위와 같은 사항은 판결경정의 대상이 아니라는 이유로 이를 기각하였다.  그러나. 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것으로서 그와 같은 경정사유가 있는데도 경정신청을 배척하였다면 특별항고의 사유가 된다 할 것이다(대법원 1992.9.15. 자 92그20 결정, 1981.11.6.자 80그23 결정 등 참조).  살피건대, 민사소송법상 판결서에는 당사자를 기재하도록 되어 있고, 일반적으로 당사자의 표시에 관하여는 당사자의 특정 및 송달의 편의를 위하여 당사자의 주소를 병기하고 있으며, 만일 당사자의 표시에 있어서 주소를 누락한 것은 판결경정의 대상이 된다(대법원 1949.4.17.선고 4282민상92 판결 참조). 그리고 채권자대위소송에 있어서 채무자가 어떠한 경위로든지간에 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게도 미치므로 채권자대위소송에 있어서는 판결의 효력이 미치는 주관적 범위를 확정하기 위하여도 판결주문상 소외인인 채무자가 당사자에 준하여 특정되어야 할 필요성이 있다 할 것이고, 등기공무원에 관하여 형식적 심사주의를 취하고 있는 현행의 부동산등기법하에서는 등기공무원이 등기신청에 관하여 첨부서류가 아닌 소송기록 등을 검토하여 등기권리자 또는 등기의무자의 동일성을 확인할 수 있는 실질적인 심사권이 없으므로 이러한 경우에는 실질적 심사권이 있는 법원이 소송기록 등에 의하여 판결주문에 기재된 소외인의 주소나 주민등록번호 등의 확인과정을 거쳐 판결경정절차를 통하여 소외인을 특정시켜줌으로써 등기가 가능하도록 하여 주는 것이 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 판결경정제도의 취지에도 부합한다고 할 것이다.  그렇다면, 위와 같은 판결경정제도의 취지에 비추어 볼 때 이 사건 신청은 이유 있어 받아들여졌어야 함에도 불구하고, 이를 기각한 원심은 필경 판결경정에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 특별항고인의 주장은 이유 있다 할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1996. 1. 9.자 95그13 결정 [판결경정][공1996.3.1.(5),653] 【판시사항】 [1] 판결경정 제도의 취지  [2] 소유권이전등기를 명하는 건물에 관한 주문 기재 면적이 건축물대장의 면적과 서로 다른 경우, 판결경정을 허용한 사례 【결정요지】  [1] 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하여지는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다.  [2] 소유권이전등기를 명하는 건물에 관한 주문 기재 면적이 건축물대장의 면적과 서로 다른 경우, 판결경정을 허용한 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제197조[2] 민사소송법 제197조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 9. 15.자 92그20 결정(공1992, 2947) 대법원 1995. 6. 19.자 95그26 결정(공1995하, 2513) 대법원 1995. 7. 12.자 95마531 결정(공1995하, 2932) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 춘천지법 영월지원 1995. 1. 26.자 95카기9 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 사건을 춘천지방법원 영월지원에 환송한다. 【이유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하여지는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이다( 대법원 1981. 11. 6.자 80그23 결정, 1992. 9. 1.자 92그20 결정, 1992. 9. 15.자 92그20 결정 등 참조) 2. 기록에 의하면, 원심은 특별항고인이 소외 1을 피고로 한 춘천지방법원 영월지원 93가합670 건물소유권이전등기 청구사건에서 소외인이 이 사건 건물의 7층 부분 전체에 대한 소유권을 이전하기로 약정한 사실을 인정하면서, 판결 주문에서 이 사건 부동산 중 7층 388.98㎡에 관한 이전등기 절차의 이행을 명하고 있으나, 그 주문 기재의 7층 면적이 건축물대장의 면적과 서로 다른 사실이 인정되므로 위 사건 판결에 의한 등기의 기재가 가능하도록 민사소송법 제197조 제1항에 따라 판결경정을 허용하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 것은 판결경정 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 특별항고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 따라서 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1996. 3. 12.자 95마528 결정 [판결경정][공1996.5.1.(9),1235] 【판시사항】 [1] 판결 경정이 허용되는 범위  [2] 환지확정에 따라 청구취지를 정정하면서 등기부의 누락으로 인한 착오로 종전 토지의 일부를 누락한 경우, 이를 토대로 선고된 판결에 그 누락 부분을 추가하는 판결경정을 불허한 사례  【결정요지】  [1] 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에 그 잘못을 법원 스스로 결정으로 경정 또는 보충하도록 하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 그 판결의 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서만 허용된다.  [2] 환지확정에 따라 청구취지를 정정하면서 등기부의 누락으로 인한 착오로 종전 토지의 일부를 누락한 경우, 이를 토대로 선고된 판결에 그 누락 부분을 추가하는 판결경정을 불허한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제197조[2] 민사소송법 제197조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 9. 15.자 92그20 결정(공1992, 2947) 대법원 1995. 7. 12.자 95마531 결정(공1995하, 2932) 대법원 1996. 1. 9.자 95그13 결정(공1996상, 653) 【전 문】 【재항고인,피신청인】 재항고인 (소송대리인 변호사 나병인) 【상대방,신청인】 상대방 【원심결정】 서울고법 1995. 2. 14.자 94카664 결정 【주문】 원심결정 중 "2. 부동산목록 제2목록 중 이 사건 매매계약 당시인 환지확정 전의 표시(단위: 평) 성남시 (주소 1 생략) 전 464평에 대한 1982. 5. 15. 환지확정 후의 표시(단위: ㎡) '(주소 2 생략)대 389.3, (주소 3 생략) 대 487.6'을 '(주소 2 생략) 대 389.3, (주소 3 생략) 대 487.6, (주소 4 생략) 대 204.9 중 371분의 74 지분'으로 경정한 부분"을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정 이유와 기록에 따라 이 사건 판결경정 신청인(재항고 상대방, 이하 신청인이라고 한다.)이 위 신청을 하기까지의 경위를 정리하면 다음과 같다.  신청인은 처음에 이 사건 판결경정 신청사건의 피신청인(재항고인, 이하 피신청인이라 한다.)인 재항고인을 상대로 신청인이 아래 기재와 같은, ' 서울고등법원 82나1359(본소), 83나4261(독립당사자참가) 사건의 판결의 별지 부동산목록의 이 사건 매매계약 당시인 환지확정 전의 표시(단위: 평)란 기재 각 부동산'을 매수하였음을 원인으로 하여 그 소유권이전등기 등 청구소송을 제기하여 제1심과 제2심에서 패소하였으나 대법원에서 파기환송 판결을 받아 환송 후의 서울고등법원에서 승소하고 그 후 위 피신청인의 상고허가신청의 기각으로 신청인 승소의 판결이 확정되었다.  위 서울고등법원 판결의 별지 부동산목록은 다음과 같다(부동산목록 기재 생략). 그런데, 신청인은 위 사건이 파기환송된 후 위 부동산목록 제1, 2 목록의 '이 사건 매매계약 당시인 환지확정 전의 표시(단위: 평)' 기재의 각 토지가 1982. 5. 12. 같은 목록 제1, 2목록의 '1982. 5. 15. 환지확정 후의 표시(단위: ㎡)' 기재의 각 토지로 환지확정되었음을 이유로 1987. 12. 2. 청구취지를 정정하였는데, 제2목록의 환지확정 전의 '성남시 (주소 1 생략) 전 464'에 대하여는 환지확정 후의 토지로 제2목록 '1982. 5. 15. 환지확정 후의 표시(단위: ㎡)' 기재의 '(주소 2 생략) 대 389.3, (주소 3 생략) 대 487.6'으로 표시하였다.  확정된 위 서울고등법원 판결도 신청인의 위 정정에 따라 부동산의 표시를 위 별지 부동산목록으로 하였다. 2. 신청인은 이 사건 경정결정 신청원인으로 다음과 같이 주장한다. 즉, 신청인이 피신청인으로부터 매수한 환지확정 전의 종전 토지 중 경기도 성남시 (주소 1 생략) 대 464평(1534㎡)은 실제로는 1982. 5. 15. (주소 2 생략) 대 389.3㎡, (주소 3 생략) 대 487.6㎡, (주소 4 생략) 대 40.86㎡로 환지확정되었는데, 신청인이 위 청구취지 정정을 할 때 환지확정 전의 성남시 (주소 1 생략) 전 464평의 환지확정 후의 부동산을 표시함에 있어 종전 토지 (주소 1 생략) 전 1534㎡ 중 1534분의 74 지분에 해당하는 환지확정 토지 (주소 4 생략) 대 40.86㎡의 표시를 누락하였고, 위 서울고등법원도 위 정정에 따라 위와 같이 판결하였는바, 이는 판결에 오류가 있는 것이 명백한 때에 해당한다는 것이다.  3. 원심은 그 거시의 자료를 종합하여, 환지 전의 성남시 (주소 1 생략) 전 464평(1,534㎡)은 그 중 237.8평(786㎡)이 성남시가 시행하는 성남 하대원 토지구획정리사업지구 내 33블록 4로트 147.4평으로 환지예정지 지정되었다가 (주소 3 생략) 대 487.6㎡로 환지확정되고, 그 중 203.6평(673㎡)이 25블록 3로트 389.4㎡로 환지예정지 지정되었다가 (주소 2 생략) 대 389.3㎡로 환지확정되고, 나머지 22.4평(74㎡)은 (주소 5 생략) 전 155㎡와 (주소 6 생략) 전 142㎡와 합동으로 13블록 3로트 76.6평으로 환지예정지 지정되었다가 합동으로 (주소 4 생략) 대 204.9㎡(62평)로 환지확정된 사실, 위와 같이 환지 전의 성남시 (주소 1 생략)의 일부인 22.4평(74㎡)이 (주소 5 생략) 전 155㎡와 (주소 6 생략) 전 142㎡와 합동으로 (주소 4 생략) 대 204.9㎡(62평)로 환지확정되었음에도 불구하고, 환지확정 후의 (주소 4 생략) 대 204.9㎡의 등기부에는 종전 토지로 '전 47평, 성남시 (주소 6 생략) 전 43평'만이 등재되고, 위 (주소 1 생략) 토지의 일부 22.4평(74㎡)은 누락된 사실을 인정한 다음, 환지확정 후의 성남시 (주소 4 생략) 대 204.9㎡ 중 합동환지된 종전 토지들의 총면적 371㎡ 중 종전 토지 (주소 1 생략)의 일부인 74㎡에 해당하는 371분의 74 지분은 종전 토지 (주소 1 생략)의 일부에 대한 환지이므로, 원고가 청구취지를 정정하면서 위와 같이 종전 토지인 성남시 (주소 1 생략) 토지에 대한 환지확정 표시에서 환지확정 후의 (주소 4 생략) 대 204.9㎡ 중 371분의 74 지분 표시를 누락한 것은 소의 일부 취하나 청구의 감축 등의 의사로 행하여진 것이 아니라 등기부 기재의 누락 등으로 인한 착오에서 비롯된 것임이 기록상 소명되는바, 민사소송법 제197조 소정의 판결의 경정사유에 해당하는 오류는 그 오류가 법원의 과실로 인하여 생긴 경우는 물론이고 당사자의 청구에 착오가 있었던 경우도 포함한다고 할 것이므로, 경정대상 판결의 부동산목록 중 이 사건 매매계약 당시인 환지확정 전의 표시(단위: 평) 성남시 (주소 1 생략) 전 464평에 대한 1982. 5. 15. 환지확정 후의 표시(단위: ㎡)의 오류임이 명백하다고 하여, 위 판결의 부동산 제2목록 중 환지 전의 위 (주소 1 생략) 전 46평에 대한 환지확정 후의 토지의 당초의 표시인 '(주소 2 생략) 대 389.3, (주소 3 생략) 대 487.6'을 '(주소 2 생략) 대 389.3, (주소 3 생략) 대 487.6, (주소 4 생략) 대 204.9 중 371분의 74 지분'으로 경정하였다.  4. 그러나, 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에 그 잘못을 법원 스스로 결정으로 경정 또는 보충하도록 하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하는 데 그 취지가 있는 것으로서 그 판결의 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서만 허용된다고 할 것인바, 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 신청인이 경정대상 판결의 소송절차에서 피신청인을 상대로 처음에 환지확정 전의 성남시 (주소 1 생략) 전 464평을 매수하였음을 이유로 이에 대한 소유권이전등기 청구소송을 제기하였다가 그 후 위 토지에 대한 환지가 확정되자 청구취지를 정정하면서 청구 목적 부동산을 위 (주소 2 생략) 대 389.3㎡, (주소 3 생략) 대 487.6㎡로 표시하였고, (주소 4 생략) 대 204.9㎡ 중 371분의 74 지분을 누락하였으며, 이에 따라 경정대상 판결도 정정된 청구취지에 따라 위 (주소 2 생략) 대 389.3㎡와 (주소 3 생략) 대 487.6㎡의 2필지에 대하여만 소유권이전등기를 명한 것이라면, 위 판결에서 위 (주소 4 생략) 대 204.9㎡ 중 371분의 74 지분이 누락되었다 하여 이를 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에 해당한다고 할 수 없어 판결경정으로 종전 토지인 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 환지확정 후의 표시에 (주소 4 생략) 대 204.9㎡ 중 371분의 74 지분을 청구 목적물로 추가하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이고, 설사 신청인이 종전 토지인 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 환지확정 후의 표시에서 (주소 4 생략) 대 204.9㎡ 중 371분의 74 지분을 빼게 된 원인이 환지확정 후의 위 (주소 4 생략) 대 204.9㎡의 등기부에 종전 토지로 '전 47평, 성남시 (주소 6 생략) 전 43평'만이 등재되어 있어 위 (주소 1 생략) 토지의 일부인 22.4평은 이에 포함되지 않는 것으로 오인한 데 기인한 것이라고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 위 판결의 경정을 허용한 것은 판결의 경정사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.  5. 그러므로 원심결정 중에서 "2. 부동산목록 제2목록 중 이 사건 매매계약 당시인 환지확정 전의 표시(단위: 평) 성남시 (주소 1 생략) 전 464평에 대한 1982. 5. 15. 환지확정 후의 표시(단위: ㎡) '(주소 2 생략) 대 389.3, (주소 3 생략) 대 487.6'을 '(주소 2 생략) 대 389.3, (주소 3 생략) 대 487.6, (주소 4 생략) 대 204.9 중 371분의 74 지분'으로 경정한 부분"을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1999. 4. 12.자 99마486 결정 [판결경정][공1999.7.1.(85),1230] 【판시사항】 [1] 판결경정제도의 취지  [2] 피고의 토지 점유 부위와 면적이 측량감정인의 잘못으로 실제와 다르게 감정되었으나 그 감정 결과에 따른 청구취지대로 판결이 선고된 경우, 피고의 점유 면적을 실제에 맞게 증가시키는 내용으로 그 점유 부위와 면적의 표시를 고치는 판결경정이 허용되는지 여부(소극)  【결정요지】 [1] 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다.  [2] 피고의 토지 점유 부위와 그 면적이 측량감정인의 잘못으로 피고의 실제 점유 부위 및 면적과 다르게 감정되었음에도 불구하고, 원고나 법원이 이를 간과하고 그 감정 결과에 따른 청구취지대로 판결이 선고된 것이라고 하더라도, 그와 같은 오류가 명백하다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 원고가 구하는 취지대로 판결경정에 의하여 피고의 점유 면적을 증가시키는 내용으로 그 점유 부위와 면적의 표시를 고치는 것은 판결 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용될 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제197조[2] 민사소송법 제197조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 11. 6.자 80그23 결정(공1982, 36) 대법원 1992. 9. 15.자 92그20 결정(공1992, 2947) 대법원 1995. 4. 26.자 94그26 결정(공1995상, 1949) 대법원 1995. 6. 19.자 95그26 결정(공1995하, 2513) 대법원 1996. 1. 9.자 95그13 결정(공1996상, 653) 대법원 1996. 10. 16.자 96그49 결정(공1996하, 3396) [2] 대법원 1995. 7. 12.자 95마531 결정(공1995하, 2932) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1999. 1. 4.자 98카기13633 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이다(대법원 1996. 1. 9.자 95그13 결정, 1981. 11. 6.자 80그23 결정 등 참조).  원심결정 이유에 의하면, 원심은, 원고(판결경정 신청인, 이하 신청인이라 한다) 신청인, 피고 재항고인 사이의 서울지방법원 1998. 2. 4. 선고 96나16154 담장철거 등 청구사건의 판결에 관하여, 주문 제1 나항 중 "토지 12㎡"를 "토지 14㎡"로, 판결 이유 중 제6면 제5행, 제10행, 제14행, 제7면 제7행, 제13행의 각 "12㎡"를 각 "14㎡"로, 별지도면의 "부호 ㄱ - ㄴ, 거리 9.20m"를 "부호 ㄱ - ㄴ, 거리 9.41m"로, "부호 Ａ - B 거리 15.47m"를 "부호 A - B 거리 16.40m"로 면적 "(나) 12.0㎡"를 "(나) 14.0㎡"로 경정하였다.  그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 판결 법원은 감정인 소외인의 감정 및 추가 감정 결과와 그에 대한 사실조회 결과 등을 종합하여, 이 사건의 피고이던 재항고인이 점유하고 있는 원고이던 신청인 소유의 토지 부분이 그 판시의 12㎡인 것으로 확정하였던 것인데, 판결이 확정된 후 그에 기한 강제집행 실시과정에서 재항고인의 점유 면적과 그 면적 산정의 기준이 되는 그 판시 별지도면의 "ㄱ - ㄴ" 부분의 거리와 "A - B"의 거리가 감정상의 착오로 실제와 다른 것으로 밝혀지자, 그 잘못을 바로 잡는다는 뜻에서 같은 감정인이 다시 작성한 감정도를 첨부하여 신청인이 판결경정을 신청하고, 원심이 이를 받아들인 것임을 알 수 있다. 그러나 이 사건 토지에 대한 재항고인의 점유 부위와 그 면적이 측량감정인의 잘못으로 재항고인의 실제 점유 부위 및 면적과 다르게 감정되었음에도 불구하고, 신청인이나 법원이 이를 간과하고 그 감정 결과에 따른 청구취지대로 판결이 선고된 것이라고 하더라도, 이 사건 소송의 전과정에 비추어 그와 같은 오류가 명백하다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 신청인이 구하는 취지대로 판결경정에 의하여 재항고인의 점유 면적을 증가시키는 내용으로 그 점유 부위와 면적의 표시를 고치는 것은 판결 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용될 수 없다(대법원 1995. 7. 12.자 95마531 결정 등 참조).  그렇다면 신청인의 이 사건 판결경정 신청은 허용할 수 없는 것임에도 불구하고, 이를 인용한 원심결정에는 판결경정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 재항고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승

대법원 1999. 12. 23.자 99그74 결정 [판결경정][공2000.3.1.(101),444] 【판시사항】  [1] 판결경정 제도의 취지  [2] 1필지 토지의 일부분에 대하여 소유권이전등기를 명하면서 지적법의 규정에 반하여 ㎡ 미만 단수를 존치하여 위치와 면적을 표시한 판결에 대하여 당사자 일방이 그 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 ㎡ 미만의 단수를 포기하고 신청한 판결경정의 허가 여부(적극)  【결정요지】 [1] 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하여지는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다.  [2] 법원이 1필지 토지의 일부분에 대한 소유권이전등기를 명함에 있어서 그 토지가 지적법시행령 제7조 제1호에 의하여 지적을 정하는 토지라면 지적법 제7조상의 ㎡ 미만의 단수의 존치로 인하여 판결의 집행이 곤란하게 되는 결과가 생기지 아니하도록 하여야 하는바, 선고된 판결이 1필지 토지의 일부분에 대하여 소유권이전등기를 명하면서 위 지적법의 규정에 반하여 ㎡ 미만 단수를 존치하여 위치와 면적을 표시하였다면, 당사자의 일방이 그 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 ㎡ 미만의 단수를 포기하고 그 포기한 부분을 상대방의 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 단수와 합산하여 단수 이하를 없앰으로써 그 판결의 실질적 내용을 변경하지 아니하면서 판결의 집행을 가능하게 하는 취지의 판결경정의 신청을 한 경우에는 민사소송법 제197조의 이른바 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음이 명백한 경우에 해당하는 것으로 보아 판결의 경정을 허가하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제197조[2] 민사소송법 제197조, 지적법 제7조, 지적법시행령 제7조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1977. 2. 24.자 75그9 결정(공1977, 10003) 대법원 1996. 10. 16.자 96그49 결정(공1996하, 3396) /[1] 대법원 1981. 11. 6.자 80그23 결정(공1982, 36) 대법원 1992. 9. 15.자 92그20 결정(공1992, 2947) 대법원 1995. 4. 26.자 94그26 결정(공1995상, 1949) 대법원 1995. 6. 19.자 95그26 결정(공1995하, 2513) 대법원 1996. 1. 9.자 95그13 결정(공1996상, 653) 대법원 1999. 4. 12.자 99마486 결정(공1999하, 1230) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 서울지법 1999. 7. 29.자 99카기9298 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 사건을 서울지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하여지는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이다(대법원 1981. 11. 6.자 80그23 결정, 1996. 1. 9.자 95그13 결정 등 참조).  지적법 제7조 제1항은 토지대장 및 임야대장에 등재하는 면적은 ㎡를 단위로 하여 이를 정하도록 규정하고, 같은 조 제2항은 그 면적 결정에 있어 그 단수 계산과 1㎡ 미만의 필지에 대한 면적의 표시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 지적법시행령 제7조 제1호는 대장에 등록되는 토지의 면적은 ㎡ 단위까지 표시하며, ㎡ 미만의 단수가 있는 때에는 0.5㎡ 미만은 버리고 0.5㎡를 초과하는 때에는 올리며, 0.5㎡인 경우에는 구하고자 하는 끝자리 숫자가 0 또는 짝수인 경우에는 버리고 홀수인 경우에는 올리도록 규정하고 있고, 같은 조 제2호는 지적도의 축적이 600분의 1인 지역과 수치지적부 시행 지역에서만 ㎡ 이하 한 자리 단위까지 표시할 수 있도록 규정하고 있다. 그러므로 법원이 1필지 토지의 일부분에 대한 소유권이전등기를 명함에 있어서 그 토지가 지적법시행령 제7조 제1호에 의하여 지적을 정하는 토지라면 위 지적법상의 ㎡ 미만의 단수의 존치로 인하여 판결의 집행이 곤란하게 되는 결과가 생기지 아니하도록 하여야 하는바, 선고된 판결이 1필지 토지의 일부분에 대하여 소유권이전등기를 명하면서 위 지적법의 규정에 반하여 ㎡ 미만 단수를 존치하여 위치와 면적을 표시하였다면, 당사자의 일방이 그 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 ㎡ 미만의 단수를 포기하고 그 포기한 부분을 상대방의 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 단수와 합산하여 단수 이하를 없앰으로써 그 판결의 실질적 내용을 변경하지 아니하면서 판결의 집행을 가능하게 하는 취지의 판결경정의 신청을 한 경우에는 민사소송법 제197조의 이른바 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음이 명백한 경우에 해당하는 것으로 보아 판결의 경정을 허가하여야 할 것이다(대법원 1977. 2. 24.자 75그9 결정, 1996. 10. 16.자 96그49 결정 참조).  기록에 의하면, 이 사건 토지는 축적이 1200분의 1인 지역 내에 있는 것이어서 위 지적법규에 따라 ㎡ 단위까지만 존치하고 ㎡ 미만의 단수는 버려야 함에도 불구하고, 특별항고인이 소외인 외 8명을 피고로 한 서울지방법원 96가단276016호 소유권이전등기청구 사건에서 위 법원은 축적을 200분의 1로 하여 ㎡ 미만의 단수까지 존치한 감정인의 측량감정 결과에 따라 피고에게 1필지 토지(서울 도봉구 (주소 생략) 분묘지 19평) 중 특정 부분인 59.3㎡에 관하여 특별항고인 명의로 소유권이전등기절차의 이행을 명하고 있는바, 위 판결로써는 위 판결 주문 기재의 면적 표시가 지적법상의 규정과 일치하지 아니하여 판결의 집행이 곤란하게 되는 결과가 발생한다 할 것이다.  따라서 원심으로서는 특별항고인이 그 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 단수를 포기함으로써 판결의 집행을 가능하게 하는 이 사건 판결경정 신청에 대하여 위 판결에 의한 등기의 기재가 가능하도록 민사소송법 제197조 제1항에 따라 판결경정을 허용하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 것은 판결경정 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 특별항고는 이유 있다 할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2006. 2. 14.자 2004마918 결정 [판결경정][미간행] 【판시사항】 ［1］ 판결경정 제도의 취지  ［2］ 토지에 대한 공유물분할청구소송에 의한 확정판결에 기하여 관할관청에 토지의 분할신청을 하였으나 확정판결에 첨부된 도면이 대한지적공사에서 측량한 측량성과도가 아니라는 이유로 수리가 거부되자, 대한지적공사지사에 확정판결에 첨부된 도면과 동일한 내용으로 지적현황측량을 의뢰하며 그 측량성과도로 새로운 도면을 작성한 후 확정판결에 첨부된 도면을 교체하여 달라는 취지의 판결경정신청을 한 사안에서, 확정판결에 첨부할 도면을 교체함으로써 판결의 집행을 가능하게 하는 취지의 판결경정 신청은 민사소송법 제211조의 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음에 명백한 경우에 해당하므로 판결의 경정을 허가함이 상당하다고 한 사례  【참조조문】 ［1］ 민사소송법 제211조 ［2］ 민사소송법 제211조 【참조판례】 ［1］ 대법원 1996. 1. 9.자 95그13 결정(공1996상, 653) 대법원 1999. 4. 12.자 99마486 결정(공1999하, 1230) 대법원 1999. 12. 23.자 99그74 결정(공2000상, 444) 대법원 2000. 5. 24.자 99그82 결정(공2000하, 1487) 대법원 2000. 5. 30.자 2000그37 결정(공2000하, 1530) 대법원 2000. 12. 12.자 2000즈3 결정(공2001하, 366) 대법원 2001. 12. 4.자 2001그112 결정(공2002상, 333) 【전 문】 【재항고인, 피신청인】 재항고인 (신청대리인 법무법인 두레 담당변호사 김재구) 【상대방, 신청인】 상대방 【원심결정】 대구고법 2004. 9. 10.자 2004라34 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 그 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다( 대법원 1999. 4. 12.자 99마486 결정, 2000. 5. 24.자 99그82 결정 등 참조).  대법원 재판예규인 ‘측량감정에 있어서 감정 방법과 감정인 선정 등에 관한 예규(재민 97-3)’ 제3조는 지적법에 의한 지적측량 중 지적공부상의 이동정리를 수반하는 측량은 대한지적공사의 본사·지사·출장소에 감정을 촉탁한다고 규정하고 있고, 행정자치부 예규인 지적사무 처리규정 ［별표 2］의 3항은 지적공부의 정리를 수반하는 측량은 위 재판예규에 의하여 지적측량수행자가 측량한 측량성과도를 소관청이 검사한 경우에 한하여 지적공부를 정리할 수 있으며, 그 외의 감정측량 결과는 위 재판예규에 의하여 지적공부정리불가를 통보하도록 규정하고 있고, 기록에 의하면, 상대방(신청인)은 재항고인(피신청인)과 공유인 이 사건 토지에 관하여 대구지방법원 2003가단18118호로 공유물분할청구소송을 제기하였고, 2003. 10. 1. 원심결정 별지 각 도면표시 (가) 부분을 상대방의 소유로, (나) 부분을 재항고인의 소유로 분할한다는 판결이 선고되어 그 무렵 확정되자 확정판결에 기하여 관할 대구 북구청에 이 사건 토지의 분할신청을 하였으나, 대구 북구청이 확정판결에 첨부된 원심결정 별지 1도면이 대한지적공사에서 측량한 측량성과도가 아니라는 이유로 수리를 거부함으로써 결국 확정판결로는 판결의 집행이 곤란하게 되는 결과가 발생한 사실이 인정되는바, 그렇다면 상대방이 대한지적공사 대구·경상북도본부 북구지사에 원심결정 별지 1도면과 동일한 내용으로 지적현황측량을 의뢰하여 그 측량성과도로 원심결정 별지 2도면을 작성한 후 이 사건 판결경정 신청을 하였고, 대한지적공사 대구·경상북도본부 북구지사가 측량한 원심결정 별지 2도면이 분할 위치 및 면적 등에서 원심결정 별지 1도면과 동일한 이 사건에서, 확정판결에 첨부할 도면을 교체함으로써 판결의 집행을 가능하게 하는 취지의 판결경정 신청은 민사소송법 제211조의 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음에 명백한 경우에 해당하는 것으로 보아 판결의 경정을 허가함이 상당하다고 할 것이다.  같은 취지에서 이 사건 경정신청을 인용한 제1심결정을 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 판결경정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김지형(재판장) 강신욱 고현철 양승태(주심)

 

바. 집행불능 판결의 예방 

 으판결에 의취지내용에 한 등기의 집행이 불능으로 되는 것을 근본적으로 해결하는 길은 의사의 진술을 명하는 판결의 소장이 청구취지 작성시 청구취지내용에  ① 내지 ③항을 정확히 기재해야 함은 물론 의사의  진술을 명하는 판결의 주문에 " ① 등기 할 부동산의 표② 등기목적 ③등기원인 및 그 연월일"을 명확 (판결 이유에서 등기원인 등을 설시하는 것보다 판결주문에 이를 명백하게 표시하는 것이 바람직하므로 등기절차의 이행을 명하는 소장의 청구취지부터 정확히 기재 할 필요가 있다)하게 기재하여 판결에 의한 등기의 집행이 불능이 되지 않도록 하여야 할 것이다. 

  이것은 재판과정에서 등기의 목적, 등기원인 및 그 연월일등에 관한 심리를 철저히함으로서 실제적 권리관계에 부하하느 등기제도의 이상을 살리는 길이 될 수 있다고 본다.