타인의 물건을 관리하기 위하여 점유를 개시한 경우 자주점유의 추정여부(소극)

대법원 1989. 10. 24. 선고 88다카11619 판결
[ 토지소유권보존등기말소등기 ] [공1989.12.15.(862),1743]
【판시사항】

타인의 물건을 관리하기 위하여 점유를 개시한 경우 자주점유의 추정여부(소극)

【판결요지】

취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이고 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되나 타주점유임을 주장하는 자의 입증에 의하여 타인의 물건을 관리하기 위하여 점유를 개시하 였다는 것이 인정되는 경우에는 점유권원의 성질상 타주점유하고 볼 것이다. 

【참조조문】

민법 제197조, 제245조

【참조판례】

대법원 1980.10.27. 선고 80다1969 판결
1984.3.27. 선고 83다카2406 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박종호

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김영곤

【원심판결】 전주지방법원 1988.3.31. 선고 87나196 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이고 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되나 타주점유임을 주장하는자의 입증에 의하여 타인의 물건을 관리하기 위하여 점유를 개시하였다는 것이 인정되는 경우에는 그 점유는 점유권원의 성질상 타주점유라고 보아야 할 것이다(당원 1984. 3.27. 선고 83다카2406 판결 ; 1980.10.27. 선고 80다1969 판결 등 참조).  

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 부동산은 원래 미등기로서 원고의 조부인 망 소외 1을 비롯한 망 소외 2, 소외 3, 소외 4 등 4인이 공동으로 1921.12.27. 국가로부터 이를 매수하였는데 위 소외 1은 1943.4.3. 사망하여 그의 장남인 망 소외 5가 그의 호주상속인 겸 재산상속인이 되었고 그 후 박 민섭 역시 1963. 11.18. 사망하여 그의 차남인 원고가 그의 공동재산상속인들 중 1인이 된 사실, 피고는 위 소외 1 등 4인으로부터 이건 부동산을 매수한 사실이 없음에도 불구하고 1980.3.10.경 위 각 부동산을 1971.1.3. 그당시 이미 사망한 위 소외 1 등 4인으로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다는 허위의 보증서를 소외 6, 소외 7, 소외 8 등으로부터 교부받고 1980.5.24.경 익산군수에게 이에 관한 확인서발급신청을 하여 같은 해 8.1. 익산군수로부터 그 확인서를 발급받은 다음 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 위 각 부동산에 관하여 1980.11.11. 피고 명의의 각 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정하고 나서 그 인정사실에 의하면 특별한 사정이 없는 한 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 각 소유권보존등기는 내용허위의 보증서 및 확인서에 기하여 이루어진 원인무효의 등기라고 판시하고 한편 거시증거를 종합하여 피고는 1946.11.경 위 각 부동산 중 일부의 지상에 주택을 건축하여 그 곳에 입주한 이래 현재까지 위 각 부동산을 소유의 의사로 평온.공연하게 점유하고 있는 사실을 인정하고 이에 반하는 원심증인 소외 9의 증언부분은 믿지 아니하며 갑제15호증(고소장접수증)의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니한다는 이유로 피고가 위 각 부동산을 점유하기 시작한 1946.11.경으로부터 20년이 지난 1966.11.경 피고의 위 각 부동산에 관한 취득시효가 완성되었다고 하여 결국 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 각 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다.  

그러나 원심이 채용하고 있는 제1심 또는 원심증인 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 10의 증언은 모두 피고가 이 사건 부동산을 40년간 점유하고 있다는 사실 이외에 그 점유권에 대하여는 막연히 피고 소유인 것으로 알았다거나 피고 또는 동네사람으로부터 피고의 남편 소외 11이 매수하였다는 사실을 들었다는 정도에 불과하고 원심의 검증조서를 보아도 피고의 점유권원에 관한 사실을 직접 인정할 만한 부분은 발견되지 아니한다. 그런데 원심이 배척하지아니한 증인 소외 12의 증언을 보면 6.25사변전에 위 소외 2를 만났을 때 동인은 자기가 이산의 산지기 노릇을 하고 있다고 하였다는 것이고 역시 원심이 배척하지 아니한 증인 소외 13의 증언과 그 증언에 의하여 성립의 진정함이 인정되고 원심이 배척하지 아니한 갑제8호증 (답신서)기재를 보면 동인은 위 소외 2의 손자로서 (주소 생략) 임야(이 사건 임야의 분할전 토지)를 원고의 선대와 위 소외 2가 남북으로 분할 소유하였고 위 소외 2가 그 남쪽에 위치한 위 소외 1의 모친의 묘를 관리한 것이 사실이라는 것이며 한편 원심이 배척한 증인 소외 9의 증언은 위 소외 2가 묘를 관리할 무렵인 1950.경 동인의 일가인 위 소외 11이 동인의 연줄로 위 임야근처에 들어와서 함부로 초가집을 짓고이를 허용받는 대가로 소외 2의 산관리를 보조하였고 결국 동인의 묵인 아래 이 사건 토지를 점유하게 되었다는 것인데 앞서 원심채용 증거들은 주로 피고의 점유사실 자체만을 입증하고 있을 뿐이어서 이들 증거들 만으로는 위 소외 9의 증언의 신빙성 유무를 가릴 수 없고 오히려 위 소외 12, 소외 13의 증언이 어느 정도 이에 부합되는 것으로 보여지므로 위 소외 9의 증언을 가볍게 배척할 수 없다고 보아야 할 것이고 그렇다면 피고등은 원고의 선대분묘수호 및 임야관리보조인 자격으로 이 사건 토지에 대한 점유를 개시하였고 따라서 피고의 점유를 타주점유로 볼 여지가 있다고 보아야 할 것인데도 원심이 위 소외 9의 증언을 배척하면서 피고의 점유가 타주점유임이 입증되지 아니한 것으로 단정하고 피고의 주장을 받아들인 것은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하였거나 점유권원에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기이유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 

대법원 1980. 10. 27. 선고 80다1969 판결 [ 소유권이전등기 ] [공1981.1.1.(647),13362] 【판시사항】 점유자의 자주점유의 추정과 점유의 권원  【판결요지】 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되는 것이지만 점유의 권원에 의하여 소유의 의사 없음이 명백한 점유까지 자주점유로 추정되는 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제197조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이우식) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재방) 【원심판결】 대구지방법원 1980.7.16. 선고 80나59 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 같은 보충상고이유 제1점을 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 망 부 소외 1이 유산으로 물려받은 이 사건 임야를 1917. 10. 4. 그 숙부되는 소외 2에게 그 명의로 이 사건 임야사정을 받게 하여 명의신탁하여 두었다는 취지의 원고 주장에 대하여, 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하는 과정에서, 원고의 부인 망 소외 1이 그의 생존시에 소외 3(○○○로 통칭)으로부터 돈을 빌려쓰고 담보로 제공하였던 이 사건 임야를 돈을 갚지 못하여 그에게 그 소유권을 양도하였던 것을, 피고의 증조부인 망 소외 2가, 그로부터 매수한 것이라는 사실을 인정하였는바 기록에 의하여 살펴보면, 원심판시의 위 원고의 망 부 소외 1은, 원고의 망 조부 소외 4의 오기임이 분명하고, 이 사건에서 피고가 주장하는 주요사실은 피고의 증조부 망 소외 2가, 이 사건 임야를 소외 3으로부터 매수하여 소유하게 되었으므로, 자기명의로 사정을 받았다는 것이니, 그 주요사실에 관한 피고의 주장과, 원심의 인정이 일치하는 이상, 위와 같은 오기를 들어, 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 잘못이 있다고 비난할 수는 없다고 할 것이며 그 밖의 논지는 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 들어, 원심판결을 공격한 것으로 밖에 보여지지 아니하여 받아들일 수 없다.  같은 상고이유 제2, 4점 및 같은 보충상고이유 제2, 4점을 함께 본다. 소론은 모두 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실 인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하는 바, 원심이 그 판시와 같은 판단을 하는데에 거친 채증의 과정을 기록에 의하여 살펴보더라도 거기에 소론과 같은 증거의 가치판단을 그릇하여 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으니 이 점 논지도 받아들일 수 없다. 같은 상고이유 제3점 및 같은 보충상고이유 제3점을 함께 본다.  점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되는 것임은 소론과 같으나, 점유의 권원에 의하여 소유의 의사없는 것임이 명백한 점유에까지 자주점유로 추정되는 것은 아니므로, 타인의 물건을 관리하기 위하여 한 점유는, 그 권원의 성질상, 자주점유로 추정될 수는 없는 것인 바, 이 사건에 있어서 이 점에 관한 원심판결 이유는 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 없지는 아니하나, 그 요지는 원고가 이 사건 임야를 6.25사변 이후부터 관리점유하여 온 사실은 다툼이 없지만, 원고(피고로 오기)의 선대가 이사건 임야를 소외 3을 거쳐, 피고(원고로 오기) 증조부에게 처분 이전한 것이므로, 원고는 다만 관리인으로서 점유한 것에 지나지 아니하니, 권원의 성질상 자주점유라고 볼 수 없는 것이고, 원고가 피고에게 소유의 의사있음을 표시하였다거나, 새로운 권원에 의하여 점유를 개시하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 자주점유를 전제로 한 원고의 시효취득 주장도 이유가 없다는 취지로 판단한 것으로 보여지는 바, 기록에 의하여 살펴보니, 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 점유의 추정력에 관한 법리를 오해한 허물이 있거나, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점 논지도 받아들일 수 없다. 이리하여 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤운영(재판장) 이일규 정태원

대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카2406 판결 [ 소유권이전등기말소 ] [집32(2)민,51;공1984.5.15.(728),703] 【판시사항】 가. 자백의 성립요건 나. 취득시효에 있어서 자주점유의 입증책임 다. 데릴사위로서 처가의 농토를 경작한 자의 점유형태 【판결요지】 가. 자백은 당사자가 자기에게 불이익한 사실을 인정하는 진술로서 상대방 당사자의 진술내용과 일치하거나 상대방 당사자가 원용하는 경우에 성립한다. 나. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 불분명한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유로 추정되므로 점유자가 스스로 자주점유를 뒷받침할 점유권원의 성질을 주장입증할 책임이 없고 위 법률상 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다. 다. 시효취득을 주장하는 소외(갑)이 데릴사위로 처가에 들어가 동거하면서 가족의 일원으로서 이 사건 토지를 경작한 것이거나 아니면 연로한 장인을 위하여, 그리고 동인의 사망 후에는 연소한 처남을 위하여 관리경작한 것이라고 볼 여지가 있는 경우라면 위 소외인은 단순한 점유보조자에 불과하거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 보아야 할 것이다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제261조 나.다. 민법 제197조 제1항 【참조판례】 대법원 1983.7.12. 선고 82다카1792,1793 전원합의체판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김경훈 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 임순철 【원심판결】 서울고등법원 1983.11.30. 선고 82나3399 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다. 자백은 당사자가 자기에게 불이익한 사실을 인정하는 진술로서 상대방 당사자의 진술내용과 일치하거나 상대방 당사자가 원용하는 경우에 성립하는 것인바, 기록에 의하면 소론이 지적하는 원고의 1983.5.10자 준비서면 내용은 1940.8.10경 원고의 아버지인 망 소외 1 소유의 농토는 이 사건 토지뿐이고 성내동 (지번 1 생략) 전 1,795평과 같은곳 (지번 2 생략) 답 633평을 소작하고 있었다는 것으로서 이와 같은 진술이 원고에게 불이익한 사실을 인정한 것이라고 보기도 어렵거니와 피고들이 위 진술을 원용한 흔적도 없으니, 위 진술이 자백으로서 성립된 것을 전제로 하여 원심판결에 자백과 상반된 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없다.  또 원심판결이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원고의 아버지인 망 소외 1이 이 사건 토지를 사위인 소외 2에게 증여한 일이 없다고 인정한 조치에 수긍이 가고 그 증거취사 과정에 아무런 위법이 없으니 원심의 위 사실인정에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 논지도 이유없다. 2. 같은 상고이유 제3점을 본다. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 불분명 한때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유로 추정되므로 점유자가 스스로 자주점유를 뒷받침할 점유권원의 성질을 주장입증할 책임이 없고 위 법률상 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다는 것이 당원의 판례이다(1983.7.12. 선고 82다카1792, 1793 전원부판결). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 2가 이 사건 토지를 1939.8.10부터 소유의 의사로 평온.공연하게 점유하여 경작하여 왔으므로 점유가 개시된때로부터 20년이 경과한 1959.8.9에 취득시효기간이 완성되었다는 피고들의 예비적 주장에 대하여, 소외 2는 이 사건 토지를 망 소외 1로부터 증여받음이 없이 다만 원고가 행방불명이 되기 전에는 원고와 함께, 그 후에는 위 소외 2 단독으로 경작하여 오다가 원고가 소재불명이 되자 소유권이전관계서류를 위조하여 1965.12.29 위 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되므로, 위 소외 2의 점유는 적어도 그 소유권이전등기를 마치기 까지는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 판단하여 위 취득시효의 항변을 배척하고 있다. 그러나 소외 2가 이 사건 토지를 소유자이던 망 소외 1로부터 증여받은 일이없다는 사실만 가지고 곧 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다. 다만 원심이 채용한 증거에 의하면 소외 2가 이 사건 토지를 경작하기 시작한 1939.8.10경 망 소외 1은 60세이고 그 아들인 원고는 8세에 불과한 사실과 위 소외 2는 위 망 소외 1의 셋째딸인 소외 3과 결혼하여 데릴사위로 위 망 소외 1가에 들어와 동거하면서 이 사건 부동산을 경작한 사실이 인정되고 여기에 원심인정과 같이 위 소외 2는 이 사건 토지를 증여받은 일이 없다는 사실을 합쳐 살펴보면, 위 소외 2는 처가에 동거하면서 가족의 일원으로서 이 사건 토지를 경작한 것이거나 아니면 연로한 장인인 위 망 소외 1을 위하여, 동인 사망후에는 그 상속인이며 연소한 원고를 위하여 관리경작한 것이라고 볼 여지가 있고, 이와 같이 본다면 위 소외 2는 단순한 점유보조자에 불과하거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유자라고 보아야 할 것이다. 그런데 원심판결의 이유설시만 가지고는 원심이 과연 위와 같은 소외 2의 이 사건 토지에 대한 점유취득의 경위와 점유의 태양 및 소유자와의 관계등 외형적, 객관적 사정을 종합하여 이러한 점유권원의 성질상 타주점유라고 판단한 것인지 분명치 아니하다. 결국 원심판결에는 자주점유에 관한 법리를 오해한 것이거나 아니면 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 할 것인바, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

대법원 1992. 3. 10. 선고 91다24311 판결 [ 토지소유권이전등기말소등기 ] [집40(1)민,174;공1992.5.1.(919),1274] 【판시사항】 가. 타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자의 점유와 타인의 물건을 관리하기 위하여 한 점유의 자주점유의 추정 여부(소극) 나. 점유자가 주장한 점유권원이 인정되지 않는 경우 자주점유 추정의 번복 여부(소극) 다. 민법 시행일 전의 취득시효완성으로 인하여 물권을 취득한 자가 민법 부칙 제10조 소정의 기간 내에 등기를 하지 아니하여 물권을 잃게 된 경우 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권도 상실하는지 여부(소극) 라. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 소멸시효에 걸리는지 여부 마. 조선호적령(1922.12.8. 총독부령 제154호) 시행 이전의 관습상 혼인의 성립요건 및 그 당시 혼인 여부에 관한 호적부 기재의 증명력 유무  바. 구 관습상 기혼자인 호주가 모와 자매들을 두고 사망한 뒤 사후양자가 선정되지 않은 상태에서 모가 다시 사망한 경우 자매들이 호주 및 재산상속을 하는지 여부(소극) 사. 위 “바”항에 있어 피상속인의 유처가 그 가에 남아 있지 않은 경우 유산의 귀속관계 【판결요지】 가. 부동산 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하고, 점유권원의 성질이 분명하지 아니할 때에 한하여 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되는 것이나, 타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자는 점유권원의 성질상 소유의 의사는 추정되지 아니하고, 타인의 물건을 관리하기 위하여 한 점유는 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 것이다. 나. 점유자가 스스로 매매나 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 그것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상, 그 점유권원이 입증되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다. 다. 민법 시행일 전의 취득시효완성으로 인하여 물권을 취득한 자가 민법 부칙 제10조 소정의 기간 내에 등기를 하지 아니함으로써 물권을 취득한 효력을 잃게 된다고 하더라도, 그로 인하여 취득시효의 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 있는 채권까지 잃는 것은 아니다. 라. 토지에 관한 취득시효의 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니한다. 마. 조선호적령(1922.12.8. 총독부령 제154호)이 시행된 1923.7.1. 이전의 우리 관습에 의하면 당사자의 의사나 이에 대신한 주혼자의 의사가 합치되면 혼인이 성립되는 것으로서 혼인신고를 혼인의 성립요건으로 하지 아니하였던 것이므로, 조선호적령이 시행되기 이전에 혼인을 하였는지의 여부에 관한 한 호적부의 기재가 절대적인 증명력을 갖는다고는 보기 어렵다.  바. 민법이 시행되기 전의 관습에 의하면, 호주가 기혼자로서 상속할 남자 없이 사망하였다면, 그 가에 있던 모가 망 호주의 사후양자가 선정될 때까지 일시 호주상속 및 재산상속을 하게 된다고 하겠지만, 그 후 망 호주의 사후양자가 선정되지 않은 상태에서 모가 사망하더라도 망 호주가 미혼인 채로 사망한 경우와는 달라 망 호주의 자매들은 호주상속 및 재산상속을 할 여지가 없다.  사. 위 “바”항에 있어 그 당시 피상속인의 유처가 그 가에 남아 있지 않았다면 그 가는 절가되고 그 유산은 그 가의 가족인 자매들에게 균등하게 승계되어 귀속되었다고 볼 것이며, 일단 그 가족에게 귀속된 재산은 그 후 그가 사망하더라도 이미 절가된 망 호주 가의 출가녀에게 다시 귀속되는 것이 아니라 그의 자녀들에게 균분으로 상속된다.  【참조조문】 가.나. 민법 제197조 제1항, 제245조 다. 민법 부칙 제10조 라. 민법 제162조, 제245조 마. 민법 제812조, 민사소송법 제187조 바.사. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제984조, 제1000조 【참조판례】 가. 대법원 1966. 6. 21. 선고 66다465 판결(집14②민72) 1980. 10. 27. 선고 80다1969 판결(공1981,13362) 1987. 11. 10. 선고 85다카1644 판결(공1988,76) 1989. 10. 24. 선고 88다카11619 판결(공1989,1743) 1990. 11. 13. 선고 90다카21381, 21398 판결(공1991,83) 나. 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결(공1983,1248) 1990. 12. 26. 선고 90다5733 판결(공1991,611) 1991. 7. 9. 선고 90다18838 판결(공1991,2115) 다. 대법원 1971. 3. 23. 선고 70다3002 판결(집19①민198) 1971. 4. 28. 선고 71다415 판결 1987. 7. 7. 선고 86다카2218 판결(공1987,1297 라. 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결(공1976,9492) 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988,1323) 1990. 11. 13. 선고 90다카25352 판결(공1991,93) 마. 대법원 1975. 10. 7. 선고 74므34 판결(공1975,8688) 1987. 10. 13. 선고 86므129 판결(공1987,1719) 바. 대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13 판결(공1989,1579) 사. 대법원 1974. 1. 15. 선고 73다941 판결(공1974,7706) 1979. 2. 27. 선고 78다1979,1980 판결(공1979,11852) 1991. 5. 24. 선고 90다17729 판결(공1991,1726) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김해김씨 감무공파 극우종중 (소송대리인 변호사 이성열 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 19인 (소송대리인 변호사 김용채 외 1인) 【환송전원심판결】 광주고법 1989. 8. 23. 선고 89나625 판결 【환송판결】 대법원 1990. 8. 14. 선고 89다카25394 판결 【원심판결】 광주고법 1991. 6. 5. 선고 90나4715 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 별지로 첨부된 목록의 “부동산의 표시”란에 기재된 각 부동산에 대한 해당 “지분”란에 기재된 각 지분에 관한 해당 "피고"란에 기재된 각 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.  2. 피고들의 나머지 상고를 기각한다. 3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원심이 원고의 청구를 인용한 이유의 요지. 가. 분할되기 전의 광주 북구 (주소 1 생략) 임야 994평(이 뒤에는“이 사건 임야”라고 약칭한다)이 1960.12.5. (주소 2 생략) 임야 561평과 (주소 3 생략) 임야 433평으로 분할되었다가, 1979. 10. 15.이후 여러 차례에 걸쳐 별지로 첨부된 목록에 기재된 12필의 이 사건 토지들로 분할되었다.  나. 원고 종중이 1935년경부터 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 이 사건 임야를 계속 점유하여 시효취득하였다. 다. 이 사건 임야는 원래 망 소외 1의 소유로서, 그의 딸인 망 소외 2가 그 소유권을 상속하였었는데, 그가 1957년경 사망하여 소외 3이 그의 지위를 승계하였다. 라. 소외 4는 이 사건 임야를 매수한 일이 없음에도 불구하고 1978.4.1. 이를 매수한 것처럼 가장하여, 이미 사망한 망 소외 1을 상대로 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 등 2필의 임야의 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소를 제기한 다음, 허위의 주소로 소장부본이 송달되게 하여 의제자백에 의한 승소판결을 받아 그 판결에 기하여 1979.8.22. 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 뒤, 그 등기를 기초로 하여 1979.8.29. 소외 5의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며, 그뒤 1979.9.28. 피고 20의 명의로 소유권이전등기가 경료된 다음, 여러 필지로 분할되면서 다른 피고들의 명의로 각 소유권이전등기가 경료된 것이므로, 소외 4 명의의 위 소유권보존등기나 그 등기를 기초로 하여 순차로 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 모두 원인이 무효인 등기라고 할 것이다.  마. 그러므로 원고가 이 사건 토지들에 대한 취득시효완성 당시의 소유자인 망 소외 2의 지위를 승계한 소외 3에 대하여 가지고 있는 소유권이전등기청구권으로서 위 소외 3을 대위하여, 피고들에 대하여 위 소외 3에게 원인이 무효인 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있으므로, 이를 인용하는 것이다.  2. 피고들 소송대리인들의 각 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 이 사건 임야가 토지사정 당시인 1915.4.5. 망 소외 1의 명의로 사정되었는데, 위 임야위에는 당시 원고 종중의 선조인 소외 6과 소외 7의 분묘 2기가 설치되어 있었고, 원고 종중원들이 매년 음력 10월 10일 위 분묘에 모여 시제를 지내온 사실, 원고 종중에서는 1935년경 망 소외 8을 묘지기로 임명하여 위 묘소를 관리하게 하면서 위 임야의 일부인 400평 가량[그 후 (주소 1 생략)의 2 임야 433평으로 분할됨]을 개간하여 경작하도록 하여 왔고, 1957년경에는 소외 9를 묘지기로 임명하여 위 묘소를 관리하게 하면서 위 임야 중 200평 가량을 다시 개간하여 경작하도록 하여 왔으며, 1967년경부터는 망 소외 10을 묘지기로 임명하여 위 묘소를 관리하게 하여 오다가 1978.10.경 위 분묘를 모두 이장하고 1982년경 구획정리사업으로 위 임야가 대지화될 때까지 개간한 토지를 경작하여 온 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고 종중은 적어도 1935년경부터 이 사건 임야를 소유의 의사로 평온·공연하게 계속 점유하여 20년이 경과한 1955년경 위 임야를 시효취득하였다고 할 것이라고 판단하였는바, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 부동산 취득시효에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  3. 피고들 소송대리인들의 각 상고이유 제2점에 대한 판단. 부동산 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하고, 점유권원의 성질이 분명하지 아니할 때에 한하여 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되는 것이나(당원 1987.11.10. 선고 85다카1644 판결), 타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자는 점유권원의 성질상 소유의 의사는 추정되지 아니하고(당원 1966.6.21. 선고 66다465 판결), 타인의 물건을 관리하기 위하여 한 점유는 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 것임(당원 1989.10.24. 선고 88다카11619 판결; 1980.10.27. 선고 80다1969 판결)은 소론이 지적하는 바와 같다.  그러나 점유자가 스스로 매매나 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 그것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상, 그 점유권원이 입증되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다는 것이, 당원의 확립된 판례가 취하여 온 견해이다(당원 1983.7.12. 선고 82다708,709, 82다카1792,1793 전원합의체 판결; 1990.12.26. 선고 90다5733 판결; 1991.6.28. 선고 89다카12176 판결; 1991.7.9. 선고 90다18838 판결등).  원심은, 원고 종중이 묘지기를 임명하여 위 임야위에 설치되어 있는 선조들의 분묘를 수호·관리하게 한 사실만을 인정한 것이 아니라, 원고 종중이 묘지기로 하여금 위 임야의 일부를 개간·경작하면서 위 임야 전부를 점유·관리하도록 한 사실까지 인정하였는바, 원심이 채용한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 부동산 취득시효에 있어서 점유권원이나 소유의 의사에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 원고 종중이 소유의 의사로 위 임야를 점유한 것으로 본 이상, 타주점유라는 피고의 주장에 대하여 따로 명시적으로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도, 원심판결에 소론과 같이 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수도 없으므로, 논지도 이유가 없다.  4. 피고들 소송대리인 변호사 김용채의 상고이유 제3점에 대한 판단. 소론은 요컨대 원고가 민법 시행일전의 시효완성으로 인하여 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 하더라도, 민법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니함으로써 민법부칙 제10조에 의하여 그 효력을 잃었다는 것인바, 피고들은 사실심에서 위와 같은 주장을 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 민법 시행일 전의 시효완성으로 인하여 물권을 취득한 자가 민법부칙 제10조 소정의 기간 내에 등기를 하지 아니함으로써 물권을 취득한 효력을 잃게 된다고 하더라도, 그로 인하여 취득시효의 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 있는 채권까지 잃는 것이 아님은 물론, 토지에 관한 취득시효의 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하는 것이므로(당원 1976.11.6. 선고 76다148 전원합의체 판결 등 참조), 어느 모로 보나 논지는 받아들일 것이 못된다.  5. 피고들 소송대리인 변호사 윤일영의 상고이유 제3점에 대한 판단. 가. 원심은, 이 사건 임야에 관하여 1915.4.5. 망 소외 1의 명의로 토지사정이 된 사실, 위 소외 1은 그 가족으로 처인 소외 11(한자명 1 생략), 아들인 소외 12(한자명 2 생략), 딸인 소외 3(한자명 3 생략) 및 소외 2(한자명 4 생략)를 남기고 1920.9.1. 사망하여 위 소외 12가 호주 및 재산상속을 하였고, 위 소외 12가 미혼인 채로 1925.5.25. 사망하자 모인 위 소외 11이 호주 및 재산상속을 하였으며, 위 소외 11이 1926.11.2. 사망하여 위 소외 3이 호주 및 재산상속을 하였다가, 위 소외 3이 1936.10.21. 망 소외 13과 혼인하여 그 호적에 입적됨에 따라 차녀인 위 소외 2가 호주 및 재산을 상속하였는데, 위 소외 2는 소외 14와 사이에 딸인 소외 15와 아들인 피고 20을 낳았으나 그와 법률상 혼인을 하지 아니한 채 1957년경 사망한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 여호주인 위 소외 2가 호주상속할 사람이 없이 사망하여 절가가 된 경우에 그 유산은 여호주의 자녀가 아니라 여호주의 가에 태어난 출가녀에 승계된다는 것이 구관습이었으므로, 위 임야는 위 소외 2의 가(가)에 태어난 출가녀인 위 소외 3에게 승계되었다고 판단하고 있다.  나. 먼저 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 12가 미혼인 채로 사망한 것인지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위 소외 12가 미혼이었다는 점에 부합하는 증거로는 갑 제2호증의 1, 2, 3(각 제적등본)와 갑 제10호증의1, 2(각 판결)밖에 없음을 알 수 있는바, 조선호적령(1922.12.8. 총독부령 제154호)이 시행된 1923.7.1. 이전의 우리 관습에 의하면 당사자의 의사나 이에 대신한 주혼자의 의사가 합치되면 혼인이 성립되는 것으로서 혼인신고를 혼인의 성립요건으로 하지 아니하였던 것이므로(당원 1975.10.7. 선고 76므34 판결; 1987.10.13. 선고 86므129 판결 등 참조), 위 소외 12(1896년생)가 조선호적령이 시행되기 이전에 혼인을 하였는지의 여부에 관한 한, 호적부의 기재가 절대적인 증명력을 갖는다고는 보기 어렵다고 할 것이고, 갑 제10호증의 2는 원고가 제소한 다른 사건의 항소심판결인데 그 판결이 상고심에서 파기되었고, 갑 제10호증의 1은 그 사건의 제1심판결로서 환송 후의 항소심판결과 당원의 상고허가신청기각결정에 의하여 확정되기는 하였으나, 환송 후의 항소심은 제1심과는 전혀 다른 이유로 원고의 항소를 기각한 것이어서, 위 소외 12가 미혼인 채 사망하였는지의 여부는 종국적인 판단의 대상이 되지 아니하였음을 알 수 있다.  다른 한편 원심이 배척하지 아니한 성립에 다툼이 없는 갑 제15호증의 1, 2의 기재에 의하면 위 소외 12의 족보인 김해김씨 감무공파 유신세보에는 위 소외 12의 처로서 금산김씨가 등재되어 있고, 당시의 관습에 의하면 기혼남자만 양자를 할 수 있었는데 위 소외 12의 양자로서 소외 16의 아들인 소외 17이 등재되어 있음을 알 수 있고, 원심이 배척한 제1심증인 소외 16(제2회)과 환송 전 원심증인 소외 18은 원고 종중이 위 임야를 점유·관리하여 온 점에 관하여는 원고의 주장에 부합되는 취지로 증언을 하고 있음에도 불구하고, 위 소외 12가 위 소외 1이 사망하기 전에 혼인하였고 그 후 자식이 없이 사망하여 그들의 아들인 위 소외 17을 위 소외 12의 양자로 족보에 입적시켜 제사를 지내도록 하고 있다고 진술하고 있음을 알 수 있을 뿐만 아니라, 더우기 원고 스스로도 환송 전 원심에 이르기까지는 물론 환송 전 원심판결에 대한 상고이유서에서도 위 소외 12가 위 소외 1이 사망하기 전에 이미 혼인한 사실을 강력하게 주장하여 왔음이 기록상 분명하다(제1심 제10차 변론기일에 진술된 1988.4.1.자 청구취지 및 청구원인변경신청서, 제1심 제13차 변론기일에 진술된 1988.9.9.자 준비서면, 환송 전 원심 제3차 변론기일에 진술된 1989.5.6.자 준비서면 등 참조). 변론의 전취지와 증거조사의 결과가 위와 같다면 위 소외 12는 원심이 인정한 바와는 달리 아버지인 위 소외 1이 사망한 1920.9.1. 이전에 당시의 관습에 따라 혼인을 한 기혼자였다고 보는 것이 상당하다고 하겠다.  그럼에도 불구하고 원심은 갑 제15호증의 1, 2의 기재를 배척하지도 아니하고 합리적인 이유도 없이 위 증인들의 각 증언을 배척한 채, 갑 제2호증의 1, 2,3 과 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재만으로 위 소외 12가 미혼인 채로 사망하였다고 사실을 확정하였으니, 원심판결에는 소론과 같이 구관습상의 혼인의 성립에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  다. 한편 민법이 시행되기 전의 관습에 의하면, 호주이던 위 소외 12가 기혼자로서 상속할 남자 없이 사망하였다면, 그 가에 있던 어머니인 위 소외 11이 위소외 12의 사후양자가 선정될 때까지 일시 호주상속 및 재산상속을 하게 된다고 하겠지만, 그후 위 소외 12의 사후양자가 선정되지 않은 상태에서 위 소외 11이 사망하더라도 위 소외 12가 미혼인 채로 사망한 경우와는 달라 위 소외 12의 자매인 위 소외 3이나 소외 2는 호주상속 및 재산상속을 할 여지가 없는 것이고(당원 1989.9.26. 선고 87므13 판결 참조), 만일 그 당시 위 소외 12의 유처도 그 가에 남아 있지 않았다면(원심이 들고 있는 증거들에 의하면 위 소외 12의 유처는 그가 사망하기 전에 이미 그 가를 떠난 것으로 보인다), 위 소외 12의 가는 절가(절가)되고 그 유산은 그 가의 가족이던 위 소외 3과 소외 2에게 균등하게 승계되어 귀속되었다고 볼 것이므로(당원 1971.8.31. 선고 71다1327, 1328 판결; 1974.1.15. 선고 73다941 판결; 1979.2.27. 선고 78다1979,1980 판결; 1991.5.24. 선고 90다17729 판결 등 참조), 위 소외 1의 소유이던 이 사건 임야나 그 임야에서 분할된 12필의 이 사건 토지들에 대한 2분의 1 지분은 위 소외 2에게 귀속되었음이 명백한바, 이와 같이 일단 위 소외 2에게 귀속된 재산은 그 후 위 소외 2가 사망하더라도 이미 절가된 위 소외 12 가의 출가녀인 위 소외 3에게 다시 귀속되는 것이 아니라, 그의 자녀인 피고 20과 소외 15가 균분으로 상속하게 되는 것이라고 보아야 할 것이나, 원심이 들고 있는 증거들에 의하면 위 소외 15는 자신의 지분을 포기하였음을 알 수 있으므로, 결국 위 소외 2 소유의 이 사건 토지들에 대한 2분의1 지분은 모두 피고 20에게 귀속되었다고 보아야 할 것이다.  그렇다면, 이 사건 임야에서 분할된 광주 북구 (주소 2 생략) 임야 561평과 (주소 3 생략) 임야 433평에 관하여 1979.9.28. 피고 20의 명의로 경료된 소유권이전등기는 비록 원인이 무효인 소외 4 명의의 소유권보존등기를 기초로 하여 경료된 것이기는 하지만, 피고 20의 소유인 2분의1 지분의 범위 내에서는 실체적 권리관계에 부합하는 것으로서 유효한 등기라고 할 것이고, 이 소유권이전등기를 기초로 하여 경료된 이 사건 토지들에 관한 다른 피고들 명의의 각 소유권이전등기도 다른 특별한 사정이 없는 한 2분의 1 지분의 범위 내에서는 모두 유효한 등기라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 소외 12가 미혼인 채로 사망한 것으로 사실을 잘못 확정하였기 때문에, 이 사건 토지들이 위 소외 3의 단독소유인 것으로 판단한 결과, 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 전부 무효인 것으로 보아, 이 사건 토지들이 위 소외 3의 단독소유인 것을 전제로 위 소외 3을 대위하여, 피고들에 대하여 위 소외 3에게 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 구하는 원고의 이 사건 청구를 전부 인용하였으니, 원심이 저지른 위 나.항에서 본 바와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  6. 그러므로 원심판결중 이 사건 토지들에 대한 2분의1 지분에 관한 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 피고들의 나머지 상고(이 사건 토지들에 대한 2분의1 지분에 관한)를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준