부동산경매절차에서 유치권에 관한 개선방안 - 전장헌

부동산경매절차에서 유치권에 관한 개선방안 - 전장헌 

 

<目 次>
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 유치권의 의의 및 입법례
1. 유치권의 의의
2. 유치권의 입법례
Ⅲ. 부동산 유치권의 성립에 있어서 견련관계
1. 문제의 제기
2. 학설 및 판례의 경향
3. 검토
4. 입법론적인 개선방안
Ⅳ. 부동산 경매절차에서 유치권에 대한 개선방안
1. 문제의 제기
2. 학설 및 판례의 경향
3. 부동산유치권의 개정안에 대한 검토
4. 유치권등기명령에 의한 입법론적 개선방안
Ⅴ. 결 론

 

Ⅰ. 서 론
유치권(Zurückbehaltungsrecht, Lien)이란 타인의 물건이나 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제받을 때까지 그 물건이나 유가증권을 유치하여 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 법정담보물권을 말한다(제320조 제1항).1) 예컨대, 시계를 수선한 시계수선공이 그 수선대금을 받을 때까지 또는 임차인이 임차물에 지출한 필요비 또는 유익비를 상환받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있는 것과 같은 것이다.

1) 곽윤직, 「물권법(민법강의Ⅱ)」, 박영사, 2011, 282면; 김용한, 「물권법론」, 박영사, 1996, 472면; 임정평·전장헌, 「부동산사법」, 탑북스, 2010, 280면

민법이 유치권을 인정하는 것은 공평의 원리에 그 기초를 두는 것이며, 이러한 뜻에서 동시이행의 항변권도 동일한 취지이다. 다만 동시이행의 항변권은 한 개의 쌍무계약으로 인하여 발생하고 서로 대가관계에 있는 채무에 대하여 일방채무의 이행이 있을 때까지 타방채무의 이행을 거절할 수 있는데 그치기 때문에 계약상대방에 대해서만 행사할 수 있다.2)  

2) 김용한, 전게서, 473면.

그러나 유치권은 물권으로서 목적물로부터 생긴 채무가 이행될 때까지 그 목적물 자체를 유치할 수 있을 뿐만 아니라 피담보채권의 채무자와 제3자에 대해서도 채무의 변제가 있을 때까지 목적물에 대한 인도를 거절할 수 있기 때문에 부동산경매절차에서는 선순위 권리자와 매수인에게 불측의 손해를 발생시키고 있다.
위와 같은 문제들은 유치권은 물권으로서 부동산 공시방법인 등기로서 성립요건주의를 채택하여야 하는데도 불구하고 동산에서나 인정하고 있는 점유를 공시방법으로 채택하고, 최근에는 건축기술과 경제적인 발전 등으로 부동산의 가액이 고액인데도 불구하고 피담보채권과 목적물 사이의 견련성에 대하여 불명확성과 확대해석 등으로 거래의 불안전과 법률적인 불공평의 문제가 발생하고 있기 때문이다.
따라서 본 연구에서는 부동산 유치권의 성립에 있어서 피담보채권과 목적물 사이의 견련관계에 관하여 검토하여 유치권의 성립요건을 명확히 정리하고 이어서 부동산에 대한 유치권의 공시방법을 개선하여 거래의 안전과 입법론적인 방안을 제시하여 보고자 한다.

 

Ⅱ. 유치권의 의의 및 입법례   

1. 유치권의 의의  

  유치권이란 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있는법정담보물권이다(제320조 제1항) 예컨대, 부동산에 대하여 공사를 한 공사업자가 그 공사대금을 받을 때까지, 또는 임차인이 임차물에 지출한 필요비 또는 유익비를 상환 받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있는 것과 같은 것이다.
법률이 이러한 권리를 인정하고 있는 것은 오로지 공평을 위한 것으로 타인의 물건이나 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관한 채권에 대하여 자기만이 먼저 그 물건이나 유가증권의 점유를 상대방에게 이전하여야 한다면 채권의 추심이 어렵게 되어 점유자의 채권을 특히 보호하고자 하는데 있다.3) 

3) 곽윤직, 전게서, 282면; 곽윤직 대표편집, 「민법주해(Ⅵ)」, 물권(3), 박영사, 2002. 275면; 김용한, 전게서, 472면

 

2. 유치권의 입법례

 

가. 프로이센일반주법(1794년)

 

   프로이센일반주법은 유치권이 인정되는 채권은 물건 그 자체와 관련하여 성립한 것이거나, 점유자의 점유의 근거가 된 행위로부터 성립한 것이어야 한다고 규정하고 있다(법 제539조).4) 그러나 유치권은 물권적 권능을 갖는 것이 아니어서 점유의 인도를 청구할 수 있는 제3자에 대하여는 원칙적으로 유치권을 주장할 수 없다는(동법 제546조)것에 주목하여 유치권은 일반적인 물권과는 다르다고 한다.5)  

제539조(제삼자를 위한 계약)   ① 계약에 의하여 당사자 일방이 제삼자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제삼자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다 ② 전항의 경우에 제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.  제546조(이행불능과 해제)    채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

4) 곽윤직 편집대표, 전게서, 277면   5) 양창수, “유치권의 발생요건으로서의 채권과 물건과의 견련관계”,「 법률학의 제문제(유기천박사고희기념논문집)」,박영사, 1988, 401면

나. 프랑스 민법(1804년)
프랑스는 로마법과 마찬가지로 유치권에 관한 통일적인 규정을 두고 있지 않고 개별적인 여러 유형에 따라 채무자의 거절권능을 인정하였다.6) 특히 프랑스 민법은 채무의 변제를 받을 때까지 물건의 인도를 거절하는 점유자의 권리 및 권리의 존재를 추인하는 개별적인 규정만을 두고 있을 뿐이며, 민법전에는 ‘유치권’(droit de rétention)이라는 권리도 표현되어 있지 않고 ‘유치’(rétention)에 대한 정의도 없다.7) 다만 개별적인 경우에 채무의 변제를 받을 때까지 물건의 인도를 거절하는 점유자의 권리 및 그와 같은 권리의 존재를 추인시키는 단편적 규정을 가지고 있는데 이러한 개별 조항들에 대하여 학자들은 증여물을 현물로 반환한 공동상속인은 필요비나 유익비를 상환받을 때까지 증여물을 유치할 수 있고(프랑스 민법 제862조), 약정유치권으로서 동산질(동법 제2082조)과 부동산질(동법 제2087조)에서의 목적물의 유치, 계약의 효과로서 인정되는 법정유치권으로서 매수인의 대금지급시까지의 매도인의 유치권(동법 제1612, 제1613조), 환매권 행사시의 매수인의 유치권(동법 제1673조), 수치인의 유치권(동법 제1948조), 공용징수된 토지소유자의 유치권(동법 제545조) 등, 유치권자와 소유자 사이에는 계약관계가 없으나 채권과 물건 사이에 견련관계가 없는 경우 등으로 분류하고 있다.8) 이러한 유치권에 대하여 프랑스민법은 일반적으로 민법전의 개별규정으로부터 근본원리를 추출하고 하나의 독립된 권리로서 유치권을 인정하고 있으며, 이러한 권리를 물권(droit réel)으로 이해를 하였지만, 현재 대다수의 학자들은 유치권이 물권은 아니며 우선변제권도 없고 제3자에게 대항할 수 있는 권리도 아니라고 한다9)   

6) 我妻榮, 「擔保物權法」, 岩波書店, 昭和43, 1968, 22면. 7) 淸水元, 「留置權槪念の 再構成」, 一粒社, 1998, 8면. 8) 양창수, 전게논문, 401면  9) Mestre(Jaque), Juris Classeur Civil, Art 2092 ȃ 2094, Previl éges Fasc 12, Droit de rétention, Ȇditions du Juris Classeur, (1995), ṅ18, p132; 我妻榮, 前揭書

다. 독일민법

 

   독일민법은 유치권에 관한 통일 규정이 없으며 특정 목적물을 위한 여러 종류의 유치권이 존재하며, 유치권을 대립하는 채권의 급부거절권으로 구성하여 채권법에 규정하고 있다.10) 즉 채권적 항변권(obligatorischwirkendes Zurȕckbehaltungsrecht)으로서 독일민법 제273조 제1항은 채무자가 자신의 채무가 발생한 것과 동일한 법적 관계에 대하여 채권자에 대하여 이행기가 도래한 청구권을 가지는 경우에는 채권관계로부터 달리 해석되지 않는 한 청구할 수 있는 급부가 실행될 때까지 부담하는 급부를 거절할 수 있다고 규정하고, 제2항에서 목적물을 인도할 의무를 부담하는 사람이 그 목적물에 대한 비용지출 또는 그에 의하여 발생한 손해로 인하여 이행기가 도래한 청구권을 가지는 경우에도 같은 권리를 가진다고 규정하며, 다만 그가 목적물을 고의의 불법행위에 의하여 취득한 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는데, 이러한 유치권은 채권적 권리로서 제3자에게 대항할 수 없다.11)  

10) 양창수, 전게논문, 401면 이하.  11) 양창수, 전게논문, 401면.

그리고 독일에서는 유치권 이외에 독일민법 제320조 이하에서 동시이행의 항변권을 인정하고 있는데 양자는 적용영역을 달리하는 것으로 동시이행의 항변권은 쌍무계약에서 내재하는 대가적 급부의무 상호간의 밀접한 결합관계의 존재를 전제로 인정되는 권리인 반면, 유치권은 그 이외의 독자적이면서도 서로 견련성이 있는 급부의무들이 존재하는 경우에 인정되는 권리이며 이 권리의 행사에 의해 비로소 그 급부의무 상호간에 결합관계가 형성되는 것이기 때문에 양자는 적용영역이 달라지게 되는 것으로 보며12) 부동산에 대해서는 유치권을 인정하고 있지 않다.13)  

12) 엄동섭, “유치권의 성립요건”, 「고시계사」, 2005.11, 20면  13) 추신영, “가장유치권의 진입제한을 위한 입법적 고찰”, 「민사법학」, 제44호, 한국민사법학회, 2009.3, 354면에서는 독일민법은 부동산유치권을 인정하고 있지 않은데, 이것은 등기에 의하여 공시되지 않는 부동산 유치권은 등기의 공신력을 인정하는 독일민법의 취지에 부합하지 않기 때문이라고 한다.

라. 스위스 민법
스위스 민법 제895조 제1항은 “채권자는 채무자의 의사에 의하여 채권자가 점유하게 된 동산과 유가증권을 자신의 채권이 이행기에 도래하였고 그 성질상 유치권의 목적물과 관련이 있으면(in Zusammenhang stehen) 그 채권이 만족된 때까지 유치할 수 있다” 라고 하여 동산과 유가증권에서만 유치권을 규정하고 있다.14) 이때 피담보채권과 유치목적물 사이의 견련성에 대하여 그 채권이 그 물건에 지출한 비용의 상환이나 그 물건에 의해 야기된 손해의 배상을 청구하는 권리인 경우에는 당연히 인정되지만, 나아가 점유가 기초를 두고 있는 것과 동일한 법적 또는 사실적 관계로부터 피담보채권이 성립한 경우에도 견련성이 인정되며 전형적인 예로는 스위스 민법 제716조의 규정을 들고 있다. 동조에 의하면 동산의 소유권 유보부 매매의 경우 소유자는 매수인이 지급한 할부금으로부터 상당한 임차료와 감가상각금을 공제한 금액을 매수인에게 반환한 경우에만 소유권유보 하에 매수인에게 인도된 목적물의 반환을 청구할 수 있으며 이 경우 매수인은 위 금액을 반환받을 때까지 그 목적물에 대해 유치권을 가지게 된다.15) 우리민법과 마찬가지로 물권으로 규정을 하고 있지만 부동산에 관하여 눈에 띄는 것은 공사수급인에게 법정저당권 설정청구권을 부여한 스위스 민법 제837조 제1항 제3호로 이는 대지소유자의 파산관재인이나 대지양수인 등에 대하여도 주장할 수 있는 물적채무(Realobligation)라는 점에 특색이 있으며, 동법 제841조에서 집행법상의 특수한 사해행위취소권이라 할 수 있는 공사수급인의 우선(Vorrecht)을 두어, 선순위 담보권자가 악의 또는 과실로 공사수급인을 해하여 담보를 설정한 경우에는 선순위 담보권자가 배당 받은 것을 반환받을 수 있도록 하고 있다.16)   

14) Zȕrcher/Oftinger/Bar(1981), Art, 895 ZGB N 83-112, 202.   15) 엄동섭, 전게논문, 21면.  16) Basler/Hofstetter(2003), Art, 841 ZGB N2; Zobl, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda(1982, S, 183f

마. 일본 민법

 

   일본민법은 스위스민법과 동일하게 유치권을 독립적인 법정담보물권의 하나로 규정하고 있다. 일본민법에서의 유치권은 구민법 채권담보편의 첫번째 장에서 제92조 내지 제96조에 규정되었던 것을 답습한 것이며, 구민법상의 이러한 규정은 주로 프랑스민법의 학설에 따른 것으로 이해되고 있다.17) 프랑스민법이 개별적인 상황에 따라 거절권을 인정하고 있지만, 판례와 학설은 일반적인 유치권개념을 구성하고 일정한 범위에서 제3자에대한 효력을 인정하고 있는데, 일본민법의 이와 같은 태도는 프랑스의 학설과 판례에서 유래한 것이라고 한다.18)  
일본 민법은 우리 민법처럼 물권편에 별도로 유치권에 관한 장을 두고 있다. 일본민법 제295조 제1항은 타인의 물건의 점유자는 그 물건에 관하여 생긴 채권을 갖고 있을 때에는 그 채권의 변제를 받을때까지 그 물건을 유치할 수 있고, “다만 그 채권이 변제기에 있지 아니한 때에는 그러하지 아니하며, 점유가 불법행위로 인하여 시작된 경우에는 적용하지 않는 것으로(동법 제295조 제2항) 규정을 하여 유치권에 대하여 물권으로 인정을 하고 있다.
그리고 동법 제296조에서는 불가분성과 관련하여 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물의 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있는데, 판례에 의하면 유치권자가 유치물의 일부를 채무자에게 반환한 경우에도 채무전부의 변제가 있을 때까지 남은 부분을 유치하는 것도 가능하다고 한다.19)  

17) 我妻榮, 前揭書, 215면.  18) 大村敦志, 「債權總論·擔保物權 (基本民法 Ⅲ)」, 有斐閣, 平成16(2004),189면  19) 日最高裁判所 平成 3(1991)·7·16 判決8, 民集 45·1101

바. 검토  

 

   이상과 같이 유치권은 일종의 인도거절권으로서 그 기원은 로마법으로 거슬러 올라가는데, 이는 상대방이 목적물로부터 발생한 반대급부를 받을 때까지 자신의 급부를 거절할 수 있는 권리를 지칭하는 의미었다. 프랑스 민법은 유치권에 관하여 개별적인 급부거절권능 형식으로 규정을 하고 있고 독일은 유치권에 관해 채권편에 규정을 하고 있으며 급부거절권에 대하여 물권성을 부정하고 있다. 그리고 일본, 스위스 그리고 우리나라는 유치권을 독립된 담보물권으로 이를 채택하고 있는데 일본은 유치권을 물권편에 규정을 하면서 우리나라와 거의 동일한 내용으로 동산과 부동산 그리고 유가증권에도 인정을 하고 있다. 그러나 스위스 민법은 유치권에 대하여 물권으로 인정을 하면서도 부동산에 대해서는 이를 인정하지 않고 있어 우리나라도 주목할 만한 내용이다.
우리나라 유치권은 외국의 유치권 제도를 여과 없이 받아들여 많은 문제점을 현재 안고 있다. 특히 부동산은 경제적 가치가 높고 거래안전이 중요함에도 이를 대상으로 하는 유치권은 점유를 공시방법으로 채택하고 있고 채권과 목적물 사이의 견련관계가 불명확하여 다수의 이해관계인에게 법률적인 불안정과 불공평의 요인이 되고 있는 실정이다. 따라서 부동산에 대해서는 우리 법체계에 맞는 공시방법과 채권과 목적물 사이의 견련관계를 제한적으로 인정하는 해석론과 입법론적인 과제가 중요하다고 보며 이에 대한 구체적인 내용은 제3장과 제4장에서 연구하여 보도록 한다.

Ⅲ. 부동산 유치권의 성립에 있어서 견련관계   

1. 문제의 제기  

  유치권이 성립하기 위해서는 특히 채권과 목적물간의 견련관계에 관한 요건이 중요한데 목적물에 관하여 생긴 채권이 구체적으로 어떤 것을 의미하는지가 분명하지 않기 때문에 학설과 판례의 견해가 대립하고 부동산 경매절차에서 다수의 이해관계인에게 법률적인 불안정과 불공평의 요인이 되고 있는 실정이다.

2. 학설 및 판례의 경향  

   이원설은 견련관계의 기준을 유형화하여 이원적으로 설명하는 견해로서 우리나라의 다수설이다.20) 이원설의 견해는 ①채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우 ② 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 사실관계로부터 발생한 경우에 목적물과 채권사이에 견련관계를 인정하고 있다. ①의 경우는 목적물에 지출한 비용상환청구권(민법제203조), 목적물로부터 받은 손해에 대한 손해배상청구권(민법제758) 그리고수급인의 공사대금은 유치권의 형태로서 목적물과 채권사이에 견련성을 인정하고 있다. 그러나 채권이 목적물 그 자체를 목적으로 하는 것으로서 임차물을 사용·수익하는 임차인의 임차권은 임차물을 목적으로 하여 성립하는 것이며 임차물에 관하여 생긴 채권이 아니기 때문에 이런 경우에는 목적물과 채권사이에 견련관계가 인정되지 않는다. 21)  

20) 곽윤직, 전게서, 285-286면; 김용한, 전게서, 478-479면; 권용우, 「물권법」, 법문사, 2005, 452면.  21) 곽윤직, 전게서, 386면

일원설은 채권과 목적물 사이의 견련관계를 일원적으로 설명하는 견해로서 “채권의 성립과 물건의 존재간에 상당인과관계가 있는 경우에 견련성이 있다.”고 하는 견해22), “채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우에 견련성을 판단하여야 한다.”는 견해23) 그리고 “채권이 목적물 자체로부터 생긴 경우에 견련관계를 인정하고 그 밖의 경우에는 유치권 항변을 인정하는 것이 공평의 원칙에 부합하는지 여부에 따라 견련관계를 판단하여야 한다.”24)는 견해 등이 있다. 

22) 방순원, 「신물권법」, 일한도서, 1960, 230면. 23) 이영준, 전게서, 770면. 24) 지원림, 「민법강의」, 홍문사, 2010,730면

  그리고 유치권에 대한 견련성에 대하여 판례는 매매계약이 무효인 경우 발생하는 매수인의 대금반환청구권에 대하여 유치권을 인정하고 있으며25) 취소에 대하여 우리나라 판례는 없으나 일본판례는 건물의 매매계약이 취소되었을 경우에 대금반환청구권을 피담보채권으로 하는 유치권의 성립을 인정하고 있다.26) 그리고 채무불이행에 의한 수급인의 손해배상청구권은 원채권의 연장에 해당하는 것으로서 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있기 때문에 유치권의 성립을 인정하고 있다.27)그러나 임대인과 임차인 사이에 권리금반환청구권과 목적물반환청구권은 임대차 종료라는 동일한 법률관계로부터 생기는 것이지만 판례는 단순히 임차인의 위와 같은 채권이 임차목적물에 관하여 생긴 채권은 아니라는 이유로 유치권을 부정하고 있다.28)  

25) 매매계약으로 인하여 급부가 교환된 때에 매수인의 대금반환청구권은 그가 점유하는 매매목적물에 관하여 생긴 것이라고 하므로 반환되지 않은 대금의 지급을 받을 때까지 매매목적물에 대하여 유치권을 행사할 수 있다(朝鮮高等法院 判例 1942. 4. 28,評論31民法298).  26) 東京高判 昭和 24·7·14 高民集 2卷2號214面.   27) 대결 1976.9.28, 선고 76다582 판결  28) 대결 1994.10.14,선고  93다62119  판결

대법원 1976. 9. 28. 선고 76다582 판결 [건물명도][집24(3)민,64;공1976.11.1.(547),9365] 【판시사항】 가. 채무불이행에 의한 손해배상채권에 관한 유치권항변의 적부 나. 건물신축도급계약에 의한 공사잔대금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 1조 2조가 적용되는지 여부  【판결요지】 1. 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있다할 것으로서 손해배상채권에 관하여 유치권항변을 내세울 수 있다할 것이다.  2. 건물신축도급계약에 의한 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우에는 이자제한법 1조 2조가 적용될 수 없다. 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사동방건설공사 소송대리인 변호사 옥황남 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서, 양헌 【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.28. 선고 74나2020 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 수급인인 피고의 본건 공사잔금채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인인 원고의 건물인도청구권은 모두 원, 피고 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로 피고의 본건 손해배상채권 역시 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것으로서 본건 손해배상채권이 소론과 같이 배상액의 예정에 해당하는 특약조항에 의하여 발생한 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바 못되고 이와같은 견지에서 본건 손해배상채권에 관한 피고의 유치권항변을 인용한 원판결에 유치권의 피담보채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여, 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의함을 원칙으로 하나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의할 것이고 이자제한법 제2조는 금전대차에 관한 계약상의 이자에 한하여 적용된다 할 것이므로 소론과 같은 배상액 예정에 관한 특약에 의하여 정하여진 배상액이 법정이율을 초과한다 하여도 그것이 약정에 의한 것인 이상 민법 제397조 제1항의 규정에 저촉되는 여부를 논할 여지가 없으며 본건 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 제1조, 제2조는 적용될 수 없는 바로서 원피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어서 피고가 공사를 지체할 시나 또는 원고가 공사금지급을 지연할 시 각 배상액을 지급키로 한 원판결이 확정한 것과 같은 사실관계하에서는 원고의 공사금 지급지연으로 인한 소론 판단과 같은 손해배상액 예정이 부당히 과다한 경우에 해당된다고 볼 수 없다는 것을 전제로( 본원 1964.5.26선고 63다919 판결참조) 민법 제398조 제2항이나 이자제한법 제4조를 적용하지 아니한 원판결 판단에 반드시 위법이 있다고 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.  상고이유 제3,4점에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고(본건 환송판결 이유설명 제2항 판단참조) 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.  따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

대법원 1994. 10. 14. 선고 93다62119 판결 [건축명도등][공1994.11.15.(980),2967] 【판시사항】 가. 신탁의 해지 등 신탁종료사유의 발생으로 신탁재산이 수익자나 위탁자에게 당연히 복귀되거나 승계되는지 여부   나. 신탁해지로 소유권이전등기가 경료되기 전까지의 제3자에 대한 신탁재산 점유로 인한 부당이득반환청구권을 위탁자 또는 그 상속인이 당연히 행사할 수 있는지 여부   다. 임차인이 약정에 기한 권리금반환청구권을 가지고 임차물에 대해 유치권을 행사할 수 있는지 여부   【판결요지】 가. 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니므로 신탁의 해지 등 신탁종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권 등 신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자 등에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없다.  나. 갑 소유의 건물이 을에게 신탁된 것이라면 신탁등기가 된 때부터 신탁이 해지되어 갑의 상속인 병 명의로 이전등기가 될 때까지는 건물의 소유권은 대내외적으로 을에게 완전히 귀속되었다 할 것이고, 따라서 그 동안에 정이 법률상 원인 없이 건물을 점유함으로 인하여 부담하게 되는 임료 상당의 부당이득반환채무에 대한 청구권은 을이 갖는 것이고, 그 후 신탁이 해지되었다 하더라도 이미 발생한 부당이득반환청구채권은 을이 신탁재산의 관리로 얻은재산으로서 신탁재산에 속하는 것이므로(신탁법 제19조) 당연히 위탁자 갑의 상속인인 병에게 승계된다고는 할 수 없고, 수탁자인 을로서는 신탁계약의 본래 목적에 따라 잔여신탁재산으로서 이를 귀속권리자인 병에게 양도하여 대항요건을 갖추는 등의 이전절차를 취하여야 할 의무를 부담하는 데 지나지 아니하므로 을이 이러한 이전절차를 밟지 아니하였다면 병이 정에 대하여 그 부당이득반환청구채권을 행사할 수 없다.  다. 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다.   【참조조문】 가. 민법 제186조, 신탁법 제60조, 제61조 나. 신탁법 제19조 다. 민법 제320조 【참조판례】 대법원 1991.8.13. 선고 91다12608 판결(공1991,2343) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 합명회사 영흥 【승계참가인, 피상고인】 승계참가인 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 최병규 【원심판결】 서울고등법원 1993.11.19. 선고 92나48200 판결 【주 문】 원심판결의 피고들에 대한 금원지급을 명한 부분 중 각 1991.6.8.부터 1992. 5. 8.까지의 차임상당 부당이득금의 지급을 명한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.  그 나머지 부분에 대한 각 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이 사건 건물은 원래 망 소외 1의 소유로서 망인이 이를 소외 주식회사 대흥빌딩(이하 소외 회사라고 한다)에 그 등기부상 소유명의를 신탁한 것이라는 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니하거나 소론과 같이 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  원심은 그 판시의 증거에 의하여 명의신탁 사실을 인정한 것이지 망인 앞으로 신탁해지를 원인으로 경료된 이전등기에 의하여 명의신탁 사실을 추정한 것은 아니므로 원심판결에 소론과 같은 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.  2. 상고이유 제2점, 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 회사의 소유로 있던 이 사건 건물에 관하여 1991.6.7.자로 같은 해 4.30. 명의신탁 해지를 원인으로 한 망 소외 1 명의의 소유권이전등기와 1991.6.7. 신탁을 원인으로 한 수탁자 원고 명의의 소유권이전등기가 차례로 되었다가 위 소외 1이 사망한 후인 1992.5.8.자로 같은 해 4.15. 신탁해지 및 1991.8.12. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 승계참가인 명의의 소유권이전등기가 된 사실과 피고 1은 1989.8.1. 소외 회사로부터 이 사건 건물의 제2부분을 임차한 이래 이를 점유하면서 다방업을 하고 있으며, 피고 2 역시 1989.8.1. 소외 회사로부터 이 사건 건물의 제4부분을 임차한 이래 이를 점유하면서 식당업을 하고 있는 사실 및 피고 1의 이 사건 건물 제2부분에 대한 점유와 피고 2의 이 사건 건물 제4부분에 대한 점유는 그 건물 부분에 대한 시설비 등을 반환받기 위한 유치권의 행사로서 행하여지고 있는 사실을 인정하고, 피고들이 유치권의 행사로서 각 해당부분을 점유하고 있다 하더라도 그 점유사용으로 인한 이득은 법률상 원인 없이 얻은 이득으로서 위 소외 1, 이 사건 건물의 수탁자인 원고 및 위 소외 1의 상속인인 승계참가인에 대하여 이를 반환할 의무를 부담한다 할 것이고, 원고가 수탁자로서 소유권을 보유하고 있었던 동안 발생한 부당이득반환채권은 역시 신탁해지로 인하여 승계참가인에게 귀속되었다 할 것이라고 판단하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 1991.6.8.부터 그 명도완료시까지의 점유사용으로 인한 차임상당의 이득을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판시하였다.  나. 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니므로 신탁의 해지등 신탁종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권 등 신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자 등에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없다 할 것이다(당원 1991.8.13. 선고 91다12608 판결 참조).  사실이 원심이 인정한 바와 같아서 이 사건 건물이 원고에게 신탁된 것이라면 신탁등기가 된 때부터 신탁이 해지되어 승계참가인 명의로 이전등기가 될 때까지는 이 사건 건물의 소유권은 대내외적으로 원고에게 완전히 귀속되었다 할 것이고, 따라서 그 동안에 피고들이 법률상 원인 없이 이 사건 건물을 점유함으로 인하여 부담하게 되는 임료 상당의 부당이득반환채무에 대한 청구권은 원고가 이를 갖는 것이고, 그 후 신탁이 해지되었다 하더라도 이미 발생한 부당이득반환청구채권은 원고가 신탁재산의 관리로 얻은 재산으로서 신탁재산에 속하는 것이므로(신탁법 제19조) 당연히 위탁자의 상속인인 승계참가인에게 승계된다고는 할 수 없고, 수탁자인 원고로서는 신탁계약의 본래 목적에 따라 잔여신탁재산으로서 이를 귀속권리자인 승계참가인에게 양도하여 대항요건을 갖추는 등의 이전절차를 취하여야 할 의무를 부담하는 데 지나지 아니하므로 원고가 이러한 이전절차를 밟지 아니하였다면 승계참가인이 피고들에 대하여 그 부당이득반환청구채권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것이다.  따라서 원심이 이 사건 건물의 소유명의가 원고 앞으로 되어 있던 동안인 1991.6.8.부터 1992.5.8.까지 사이의 승계참가인의 피고들에 대한 부당이득반환청구를 인용하기 위하여는 먼저 원고와 승계참가인 사이에 그 부당이득반환청구채권의 이전절차를 밟았는지의 여부를 심리한 연후에 이에 터잡아 이에 관한 청구의 당부를 판단하였어야 할 터인데 이에 이르지 아니한 채 원고가 수탁자로서 소유권을 보유하고 있었던 동안 발생한 부당이득반환청구채권이 신탁해지로 인하여 승계참가인에게 귀속되었다고 단정하였음은 신탁해지의 효과와 부당이득반환청구채권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 상고이유 제3, 5점, 원심이 원심 감정인 1의 임료감정결과에 의하여 그 판시와 같이 이 사건 건물의 적정차임을 산정한 조처나 이 사건 건물 5층의 일부분을 증·개축함에 있어서 피고 2가 공사비 금 37,684,400원을 지출한 사실을 인정하지 아니한 조처도 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 을 제22호증, 제23호증의 각 기재와 증인 1, 증인 2의 각 증언을 배척한 원심의 조처가 위법하다고 할 수 없다. 사실심의 전권에 속하는 사항을 다투는 논지는 이유 없다.  4. 상고이유 제4점 원심은 그 거시의 증거에 의하여 망인이 피고들에 대하여 피고들이 임차한 건물부분을 명도할 때에 피고들이 지출한 시설비와 개조비를 상환하여 주기로 약정한 사실을 인정한 후, 이 사건 건물의 시설비와 개조비로 피고 1이 금 474,648,000원을, 피고 2가 금 55,084,000원을 각 지출한 사실을 인정한 것이지 피고들이 지출한 시설비와 개조비 중의 유익비만을 인정한 것이 아니므로 원심판결에 의사표시의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없고,피고들이 점포영업을 위하여 구입한 의자와 탁자, 주방기기 등의 비품은 이 사건 건물의 시설비나 개조비에 해당된다고 볼 수 없으므로 그 비품의 구입비용을 시설비나 개조비에 포함시키지 아니한 원심의 조처가 잘못이라고 할 수 없다.  5. 상고이유 제6점, 기록에 의하면 피고들이 망인에 대하여 권리금반환청구권이 있다고 주장하면서 이에 기한 유치권의 항변을 하였고, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 소론과 같으나, 원심이 적시한 을 제14호증의 2, 3의 기재에 의하면 망인이 피고들에게 이 사건 건물을 명도받을 때 시설비와 개조비를 반환하기로 약정한 사실은 인정할 수 있으나 그러한 사실만으로 권리금까지도 반환하기로 약정한 것으로 보기는 어렵다 할 것이고, 기록상 이에 관한 약정이 있었다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없으며, 설사 그와 같은 약정이 있었다 하더라도 소론의 권리금반환청구권은 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다 할 것이어서 피고들의 유치권항변은 어차피 배척될 것이 분명하므로 원심이 비록 이에 관하여 판단하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이는 판결의 결과에 영향이 없는 것이라 할 것이다.  그러므로 위 1991.6.8.부터 1992.5.8.까지의 이 사건 건물의 점유로 인한 부당이득반환청구채권의 이전 여부를 더 심리판단하게 하기 위하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고들의 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

  

3. 검토  

  이상에서 살펴본 학설과 판례의 견해에 대하여 필자는 일원설은 이원설이 제기하는 기준 가운데 첫 번째 기준은 견련성을 인정하는데 별 문제가 없지만 두 번째 기준은 우리 민법의 유치권의 속성상 제3자의 이익을 해치는 결과가 나타나고 저당권자의 우선변제권을 침해하게 되므로29), 이원설이 제시하는 두 번째 기준은 우리 민법상의 성립요건으로서의 견련성에 대한 판단기준으로 포기하거나30), 자신의 채권을 보전할 수 있는 법률관계가 채권자에게 존재하였던 경우에는 유치권의 성립을 부정하는 관계로 견련성을 판단하는 것이 타당하다고 본다.31)  

29) 이영준, 전게서, 769면.  30) 김준호, 전게서, 810면  31) 엄동섭, 전게논문, 24-25면

 

그리고 임대차계약이 종료한 후 임차인의 보증금반환청구권과 임대인의 목적물반환청구권은 동일한 법률관계로부터 발생한 것이므로 이원설을 그대로 관철하면 임차인에게 유치권의 성립을 인정할 수 있지만 일원설에 의하는 경우에는 유치권이 부정된다고 한다.32) 그리고 매도인이나 임대인이 위와 같이 한 행위는 유치권을 성립시킬만한 관계에 있지 않기 때문에 유치권의 성립을 부정해야 한다는 견해인데 33)이는 형식논리적인이며 비현실적이기 때문에 유치권의 성립은 긍정해야 하지만, 이와 같이 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계로부터 발생한 경우에 견련성을 광범위하게 긍정하는 것은 제3자를 해하는 경우가 대단히 많으므로 부당하다고 한다.34) 따라서 이 경우에도 해당되는 법률로서 임차인이 임차권등기에 의하여 상환급부를 청구하거나35) 주택이나 상가건물임대차보호법제3조 1항과 동법 제2항에 의하여 동시이행의 항변권에 의하여 보호 받으면 될 것으로 본다.36)  
따라서 이원설의 입장 중 첫 번째 기준은 일반적으로 물건의 가치증가가 동반되고 채권과 목적물 사이의 견련성이 명확하기 때문에 당연히 견련성이 인정되어 유치권이 성립하지만, 유치권의 성립여부의 기준이 불명확한 두 번째 기준은 확대해석의 여지와 형평성에도 맞지 않는 문제 등이 있기 때문에 유치권으로 인정할 것이 아니라고 본다. 

32) 이영준, 전게서, 702면; 이은영, 전게서, 662면.  33) 곽윤직, 전게서, 472면  34) 이영준, 전게서, 768-769면.  35) 양창수, 전게서, 249면.  36) 엄동섭, 전게서, 28면.

4. 입법론적인 개선방안
이하에서는 필자가 제안하고자 하는 유치권등기명령제도롤 우선 살펴보고 이어서 유치권등기명령에 따른 입법론적인 개선방안을 제안하고자 한다.

가. 유치권등기명령제도의 내용
유치권등기명령이란 주택임대차보호법(제3조의 3)과 상가건물의 임대차보호법(제6조)에 있는 임차권등기와37) 유사한 제도로서 유치권자의 단독으로 신청하여 법원이 결정으로 관할등기소에 촉탁등기를 하는 구조로 이루어진다.

위와 같은 유치권등기명령은 유치권자가 목적물을 점유하지 않더라도 인정되며 채무자는 목적물을 정상적으로 사용·수익할 수 있어 양 당사자에게 실질적인 이익이 된다. 

37) 임정평ㆍ전장헌, 전게서, 444면.

주임법 제3조의3(임차권등기명령)    ① 임대차가 끝난 후 보증금이 반환되지 아니한 경우 임차인은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원ㆍ지방법원지원 또는 시ㆍ군 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다. <개정 2013.8.13>  ② 임차권등기명령의 신청서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 하며, 신청의 이유와 임차권등기의 원인이 된 사실을 소명(소명)하여야 한다. <개정 2013.8.13>  1. 신청의 취지 및 이유  2. 임대차의 목적인 주택(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당 부분의 도면을 첨부한다)  3. 임차권등기의 원인이 된 사실(임차인이 제3조제1항ㆍ제2항 또는 제3항에 따른 대항력을 취득하였거나 제3조의2제2항에 따른 우선변제권을 취득한 경우에는 그 사실)  4. 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 사항  ③ 다음 각 호의 사항 등에 관하여는 「민사집행법」 제280조제1항, 제281조, 제283조, 제285조, 제286조, 제288조제1항, 같 조 제2항 본문, 제289조, 제290조제2항 중 제288조제1항에 대한 부분, 제291조, 제292조제3항 및 제293조를 준용한다. 이 경우 "가압류"는 "임차권등기"로, "채권자"는 "임차인"으로, "채무자"는 "임대인"으로 본다. <개정 2023.4.18>   1. 임차권등기명령의 신청에 대한 재판  2. 임차권등기명령의 결정에 대한 임대인의 이의신청 및 그에 대한 재판  3. 임차권등기명령의 취소신청 및 그에 대한 재판  4. 임차권등기명령의 집행  ④ 임차권등기명령의 신청을 기각(기각)하는 결정에 대하여 임차인은 항고(항고)할 수 있다.   ⑤ 임차인은 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 제3조제1항ㆍ제2항 또는 제3항에 따른 대항력과 제3조의2제2항에 따른 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조제1항ㆍ제2항 또는 제3항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 아니한다. <개정 2013.8.13>  ⑥ 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기가 끝난 주택(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당 부분으로 한정한다)을 그 이후에 임차한 임차인은 제8조에 따른 우선변제를 받을 권리가 없다.  ⑦ 임차권등기의 촉탁(촉탁), 등기관의 임차권등기 기입(기입) 등 임차권등기명령을 시행하는 데에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다. <개정 2011.4.12>  ⑧ 임차인은 제1항에 따른 임차권등기명령의 신청과 그에 따른 임차권등기와 관련하여 든 비용을 임대인에게 청구할 수 있다.  ⑨ 금융기관등은 임차인을 대위하여 제1항의 임차권등기명령을 신청할 수 있다. 이 경우 제3항ㆍ제4항 및 제8항의 "임차인"은 "금융기관등"으로 본다. <신설 2013.8.13>  [전문개정 2008.3.21]   상임법 제6조(임차권등기명령)   ① 임대차가 종료된 후 보증금이 반환되지 아니한 경우 임차인은 임차건물의 소재지를 관할하는 지방법원, 지방법원지원 또는 시ㆍ군법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다. <개정 2013.8.13>  ② 임차권등기명령을 신청할 때에는 다음 각 호의 사항을 기재하여야 하며, 신청 이유 및 임차권등기의 원인이 된 사실을 소명하여야 한다.  1. 신청 취지 및 이유  2. 임대차의 목적인 건물(임대차의 목적이 건물의 일부분인 경우에는 그 부분의 도면을 첨부한다)  3. 임차권등기의 원인이 된 사실(임차인이 제3조제1항에 따른 대항력을 취득하였거나 제5조제2항에 따른 우선변제권을 취득한 경우에는 그 사실)  4. 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 사항  ③ 임차권등기명령의 신청에 대한 재판, 임차권등기명령의 결정에 대한 임대인의 이의신청 및 그에 대한 재판, 임차권등기명령의 취소신청 및 그에 대한 재판 또는 임차권등기명령의 집행 등에 관하여는 「민사집행법」 제280조제1항, 제281조, 제283조, 제285조, 제286조, 제288조제1항ㆍ제2항 본문, 제289조, 제290조제2항 중 제288조제1항에 대한 부분, 제291조, 제293조를 준용한다. 이 경우 "가압류"는 "임차권등기"로, "채권자"는 "임차인"으로, "채무자"는 "임대인"으로 본다.  ④ 임차권등기명령신청을 기각하는 결정에 대하여 임차인은 항고할 수 있다.  ⑤ 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 임차인은 제3조제1항에 따른 대항력과 제5조제2항에 따른 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권이 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니한다.  ⑥ 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마친 건물(임대차의 목적이 건물의 일부분인 경우에는 그 부분으로 한정한다)을 그 이후에 임차한 임차인은 제14조에 따른 우선변제를 받을 권리가 없다.  ⑦ 임차권등기의 촉탁, 등기관의 임차권등기 기입 등 임차권등기명령의 시행에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.  ⑧ 임차인은 제1항에 따른 임차권등기명령의 신청 및 그에 따른 임차권등기와 관련하여 든 비용을 임대인에게 청구할 수 있다.  ⑨ 금융기관등은 임차인을 대위하여 제1항의 임차권등기명령을 신청할 수 있다. 이 경우 제3항ㆍ제4항 및 제8항의 "임차인"은 "금융기관등"으로 본다. <신설 2013.8.13>  [전문개정 2009.1.30]

나. 유치권등기명령에 의한 입법론적인 개선방안
유치권등기명령에 따른 유치권이 성립하기 위해서는 다음과 같은 입법론적인 방안이 검토된다. 우선 민법 제320조 1항에 “타인의 동산 또는 유가증권을 점유한 자는 그 동산이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할권리가 있다.” 로 개정하여 동산과 유가증권에 대해서는 종전과 같이 채권과 목적물 사이의 견련관계를 유지하고 공시방법도 점유로 하는 방안으로 한다.
그러나 부동산에 대해서는 유치권에 관한 권리관계를 부동산 등기부라는 공적장부에 공시를 하도록 한다. 그래서 민법 제320조 제2항을 “부동산에 관하여 생긴 채권이 있는 경우에 채권자는 그 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 유치권등기명령을 신청할 수 있다”.라고 개정을 한다.
여기서 ‘부동산에 관하여 생긴 채권’이 무엇인지에 대해서는 앞에서 살펴본 유치권의 성립요건에 관한 학설중 이원설의 첫 번째 기준에 해당하는 채권이어야 견련성이 인정되어 유치권등기명령에 따른 결정을 할 수 있는 것으로 해석을 하여야 하며, 이외의 경우는 기각을 하여 당사자간에 해당하는 법률에 따라 처리하는 방안으로 하는 것이 타당할 것으로 본다38).

38) 해당하는 법률에 의하여 처리하는 경우는 일반적으로 유치권자가 채무불이행이나 불법행위 등으로 집행권원을 받아 채무자의 목적물에 대하여 강제집행을 한 후 채권적인 순위에 따라 배당을 받는 관계로 처리를 한다.

 

왜냐하면 앞에서도 살펴본 바와 같이 이원설의 첫 번째 기준은 견련성의 기준이 명확하고 부동산의 가치가 증가된 경우가 일반적이며 학설과 판례가 유치권을 인정하는 것에 대하여 대체적으로 이견이 없기 때문이다.39)
따라서 본 개정안의 유치권등기명령은 이원설의 첫 번째 기준에 해당하는 채권에 대하여 유치권등기명령의 결정을 하도록 한다. 그리고 부동산과 채권사이의 견련관계가 인정된 채권에 대하여 유치권등기명령을 신청하여 유치권등기가 이루어지면 그때부터 유치권에 따른 물권적인 효력이 발생한 것으로 본다. 이에 따른 유치권의 효력은 제4장에서 살펴보도록 한다. 

39) 이준우, 전게서 803-805면; 김용한, 전게서, 478-479면

Ⅳ. 부동산 경매절차에서 유치권에 대한 개선방안  

1. 문제의 제기  

유치권자는 앞에서 살펴본 채권과 목적물 사이의 견련관계가 인정되면 유치적 효력에 의하여 채권의 변제를 받을 때가지 부동산경매절차에서 매수인에 대하여 목적물의 인도를 거절할 수 있다(민사집행법 제91조 5항).
그리고 부동산경매에 의하여 유치권은 소멸하지 아니하므로 매수인은 유치권자에게 피담보채권을 변제하지 아니하는 한 부동산의 인도를 구하지 못하게 되어, 실질적으로는 유치권자에게 최 우선변제권을 인정하여 주는 것과 동일한 효력이 외관상 나타나게 된다.40) 그러나, 최근에 “압류 후에 유치권을 취득한 제3자는 부동산경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.”41)는 판례가 나와 압류채권자를 보호할 수 있게 되었다. 그러나 여전히 압류보다 이후의 유치권은 일반매매에서는 유치권을 행사할 수 있지만 부동산경매에서는 소멸하여야 하고 후순위 유치권자로 말미암아 선순위 권리자의 채권이 부실채권으로 전략하는 등 법정안정성과 거래의 질서가 흔들리는 문제가 발생하고 있다.
따라서 아래에서는 부동산 경매절차에서 유치권자의 법적지위에 대하여 새로운 입법론적인 개선 방안을 제시하고자 한다.

40) 오시영, “부동산 유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”,「토지법학」, 23-2호, 한국토지법학회, 2007, 216-217면; 林良平 외 3人 「註解 判例民法 1b」, 物權法, 靑林書院, 1999, 355면.   41) 대판 2005. 8. 19, 선고 2005다22688 판결

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.   【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다.  원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.  2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 [토지인도][공2007.2.15.(268),263] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.   【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목) 【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인) 【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다.  원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.  한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자가 유치권 소멸 후에 목적물을 계속하여 점유하는 경우, 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 볼 것인지 여부  (소극)   [2] 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부  (적극)   [3] 갑이 을과의 계약에 따라 병 부동산에 관하여 공사(‘제1공사’)를 하였고 이후 이를 낙찰받아 소유권을 취득한 정이 무 등과 교환계약을 체결하여 위 부동산을 양도하기로 하였는데, 갑이 무 등에게서 위 부동산에 관한 리모델링 공사(‘제2공사’)를 위임받고 진행하였고, 이때 갑이 제1공사를 진행한 뒤 을한테서 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권에 기하여 유치권을 행사한 사안에서, 갑이 기 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 위 부동산을 매수한 자는 민사집행법 제91조 제5항에 따라 갑에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 갑이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 갑에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다고 판단한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결(공1980, 13082) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 4인) 【원심결정】 인천지법 2010. 9. 14.자 2010라182 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 피신청인이 2003. 8. 29. 전 소유자 신청외 1과 사이에 체결한 공사계약에 따라 2004. 6. 18.경까지 이 사건 부동산에 관하여 634,692,298원의 공사비를 투입하여 사우나 시설공사(이하 ‘제1공사’라고 한다)를 한 사실, 이후 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득한 신청외 2는 2007. 12. 23. 신청외 3 등과 교환계약을 체결하여 이 사건 부동산을 양도하기로 하였는데, 피신청인이 신청외 3 등으로부터 이 사건 부동산에 관한 리모델링 공사를 위임받아 2007. 12. 24.부터 2008. 3. 15.까지 이 사건 부동산의 기존 시설을 철거하거나 개보수하여 그곳에 참숯가마 사우나시설, 헬스시설, 수영장 등을 설치하고 건물 조경을 새로 하는 등의 리모델링 공사(이하 ‘제2공사’라고 한다)를 진행한 사실, 이 사건 부동산은 2007. 10. 29. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 89억 1,000만 원으로 평가되었다가 위 리모델링 공사 이후인 2009. 1. 20. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 105억 원으로 평가된 사실 등을 인정함으로써 피신청인이 이 사건 부동산에 관하여 제1공사를 진행한 뒤 신청외 1로부터 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 이 사건 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권을 가진다고 전제한 다음, 이에 기초한 피신청인의 유치권 주장에 대하여는 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 제1공사대금채권과 관련하여 피신청인이 2007. 8.경 주식회사 에이치케이상호저축은행(이하 ‘신청외 은행’이라고 한다)에게 확정적·절대적으로 유치권을 포기한다는 취지의 각서를 제출한 바 있으므로 신청외 은행의 신청에 따라 진행된 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인에 대하여도 유치권으로 대항할 수 없고, 제2공사에 따른 공사대금채권 내지 비용상환청구권과 관련하여서는 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 실행으로 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하면서도 20억 원 상당의 거액을 들여 이 사건 부동산에 관한 제2공사를 진행하였는데, 이러한 경우까지 위 공사대금채권이나 유익비상환청구권으로 유치권을 행사할 수 있다고 한다면 전소유자와의 묵시적 담합 등으로 유치권을 남용하여 담보법 질서를 교란시킬 위험이 있다는 이유로 피신청인의 유치권 행사가 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다.   2. 먼저 유치권의 포기에 관한 재항고이유에 대하여 본다. 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다고 보아야 하며, 채권자가 유치권의 소멸 후에 그 목적물을 계속하여 점유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다( 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결 참조). 따라서 원심이 피신청인은 2007. 8. 22.경 신청외 은행에 유치권 포기각서를 제출함으로써 제1공사대금채권에 관한 유치권을 상실하였고, 이러한 유치권의 소멸은 위 각서를 제출받은 신청외 은행뿐만 아니라 그가 신청한 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인도 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 여기에 재항고인이 주장하는 바와 같이 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  3. 다음으로 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 점에 관한 재항고이유에 대하여 본다.  부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이고, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 이유가 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  이러한 법리에 의하면 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 피신청인에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 원심이 인정하는 바와 같이 피신청인이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 이 사건 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 피신청인에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다. 더욱이 제1공사대금채권에 기한 유치권도 비록 피신청인이 2007. 8.경 포기하기는 하였으나 위 유치권의 포기는 신청인이 제공하기로 한 근저당권부 채권양도 등 반대급부를 전제로 한 것으로서 이를 누구보다 잘 알고 있는 신청인이 신청외 2의 소유권 취득 이후 태도를 바꾸어 피신청인에게 약정한 반대급부의 제공 없이 이 사건 부동산의 인도만을 구하고 있는 상황에서, 원심이 앞서 본 판시 사정만을 들어 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 행사가 오히려 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단한 데에는 유치권의 대항력이나 이에 관한 신의성실의 원칙에 대한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결 [건물인도][공2013하,1294] 【판시사항】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해한 경우, 회사와 별도로 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)  [2] 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다. 따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.   [2] 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.   【참조조문】 [1] 상법 제210조, 제389조 제3항, 민법 제750조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결(공1980, 12541) 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결(공2007하, 954) [2] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결(공2011하, 2348) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피고, 상고인】 거남건설 주식회사 【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 김웅기) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고를 기각한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고로 인한 상고비용은 위 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조).  따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.  나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 이 사건 토지와 건물을 불법으로 점유함으로써 그 소유자인 원고로 하여금 이 사건 토지와 건물을 사용·수익하지 못하게 한 사실과 그로 말미암은 손해배상책임을 인정하면서도 그 대표이사인 피고 2에 대하여는 개인이 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 점유하고 있을 뿐 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지와 건물을 점유하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하였다.  다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍할 수 없다. 원심이 인정한 사실과 채택된 증거에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고 회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.  이와 달리 판단한 원심은 위에서 본 법인과 그 대표기관의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 볼 수밖에 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고 회사의 상고이유에 대하여 가. 점유 중단 관련 상고이유 부분 원심은 피고 회사가 이 사건 건물에서 사용하였다는 전화 및 팩스의 설치 일자 및 사용내역, 전기요금 체납 및 사용내역, 경매사건에서의 현황조사와 감정평가 당시 이 사건 건물의 상황 등 판시 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 대한 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 이전에 중단되었다고 판단하였다.  적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.  나. 추가공사 관련 상고이유 부분 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 참조).  원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물에 대하여 2006. 4. 13.과 2007. 3. 2. 각 강제경매개시결정 기입등기가 이루어졌고, 피고 회사의 주장에 의하더라도 이 사건 추가공사는 2008. 2. 13. 이후에 이루어졌다는 것이다. 이를 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고 회사는 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 위 추가공사대금 채권에 근거한 유치권을 내세워서 대항할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고 회사가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례   [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (적극)   [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)   【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항 【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.  그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.  그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부 (소극)   [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)   [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168) [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.  2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.  그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.  원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.  4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결 [건물인도][공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다.   [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다.  다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심(서울고등법원 2014나51086)에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다.   라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.  마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다.  2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다.  다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

 

 

2. 학설 및 판례의 경향 

부동산에 대한 경매절차에서 압류 이후에 유치권의 성립요건을 갖춘 경우 학설과 판례는 유치권은 유효하게 성립하나 압류채권자나 매수인에게 대항할 수 있느냐에 따라 긍정설과 부정설로 나뉘고, 담보물권42) 보다 
이후에 유치권의 성립요건을 갖춘 경우에도 판례는43) 매수인에게 대항할 수 있는 것으로 보고 있다. 

  유치권의 대항력 긍정설은44) 부동산에 대한 압류 이후에 유치권의 성립요건을 갖춘 경우에는 유치권자는 압류채권자와 매수인에게도 대항할 수 있다는 입장이고, 대항력 부정설은45) 부동산에 대한 압류 이후에 유치권이 성립요건을 갖춘 경우에는 유치권자가 압류채권자와 매수인에게 대항할 수 없다는 견해이다. 

43) 대법원 2011.5.13, 2010마1544. 판결  (상단에 해당 판례)  44) 김상원 외 3인 편집대표, 「제2판 주석 강제집행법 (Ⅲ)」, 한국사법행정학회, 2007, 84면.  45) 강민성, “민사집행과 유치권”, ｢사법논집｣, 36집, 법원도서관, 2004, 51~94면.

최근의 대법원 판례는 “채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 않는다”46)고 판시함으로써 부정설의 입장을 취하고 있다. 

46) 대판 2005. 8. 19, 선고 2005다22688; 대판 2009. 1. 15, 선고 2008다70763 판결 ; 대판 2011.5.13,선고  2010마1544.판결

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .  원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.  2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.  한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

 

   필자의 견해로는 유치권의 대항력 긍정설은 유치권이 악의 항변에서 출발하여 동산에서나 인정할 수 있는 제도인데 이를 공시방법이 불완전한 부동산에 대하여도 압류 이후의 유치권자에게 대항력을 인정하는 것은 거래의 불완전을 초래할 수 있기 때문에 문제가 있다고 본다. 더구나 부동산에 대한 경매개시결정기입등기 이후의 유치권에 대하여 긍정설을 취하는 것은 압류의 처분금지효에 반할 뿐만 아니라 법정안정성의 차원에서도 타당하지 않다고 본다. 그리고 유치권의 성립요건을 담보물권 보다 이후에 갖춘 경우에도 매수인에게 대항할 수 있다는 판례의47) 견해는 후순위 유치권으로 말미암아 선순위 담보권자의 교환가치를 침해할 수 있기 때문에 타당하지 않다고 본다. 다행히 최근의 대법원 판례에서는 “채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다.”고 판시하여48) 그나마 담보권보다 이후에 유치권의 성립요건을 갖춘 경우에는 예외적으로 제한을 두고 있다.
따라서 필자의 견해로는 경매개시결정등기나 담보물권 이후에 유치권의 성립요건을 갖춘 경우에는 압류채권자나 담보물권자를 보호하기 위하여 매수인에게 대항할 수 없는 관계로 해석을 하는 것이 타당할 것으로 본다.  

47) 대판 2011.5.13, 2010마1544  판결  48) 대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결

대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자가 유치권 소멸 후에 목적물을 계속하여 점유하는 경우, 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 볼 것인지 여부 (소극)   [2] 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극)   [3] 갑이 을과의 계약에 따라 병 부동산에 관하여 공사(‘제1공사’)를 하였고 이후 이를 낙찰받아 소유권을 취득한 정이 무 등과 교환계약을 체결하여 위 부동산을 양도하기로 하였는데, 갑이 무 등에게서 위 부동산에 관한 리모델링 공사(‘제2공사’)를 위임받고 진행하였고, 이때 갑이 제1공사를 진행한 뒤 을한테서 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권에 기하여 유치권을 행사한 사안에서, 갑이 기 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 위 부동산을 매수한 자는 민사집행법 제91조 제5항에 따라 갑에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 갑이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 갑에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다고 판단한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결(공1980, 13082) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 4인) 【원심결정】 인천지법 2010. 9. 14.자 2010라182 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 피신청인이 2003. 8. 29. 전 소유자 신청외 1과 사이에 체결한 공사계약에 따라 2004. 6. 18.경까지 이 사건 부동산에 관하여 634,692,298원의 공사비를 투입하여 사우나 시설공사(이하 ‘제1공사’라고 한다)를 한 사실, 이후 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득한 신청외 2는 2007. 12. 23. 신청외 3 등과 교환계약을 체결하여 이 사건 부동산을 양도하기로 하였는데, 피신청인이 신청외 3 등으로부터 이 사건 부동산에 관한 리모델링 공사를 위임받아 2007. 12. 24.부터 2008. 3. 15.까지 이 사건 부동산의 기존 시설을 철거하거나 개보수하여 그곳에 참숯가마 사우나시설, 헬스시설, 수영장 등을 설치하고 건물 조경을 새로 하는 등의 리모델링 공사(이하 ‘제2공사’라고 한다)를 진행한 사실, 이 사건 부동산은 2007. 10. 29. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 89억 1,000만 원으로 평가되었다가 위 리모델링 공사 이후인 2009. 1. 20. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 105억 원으로 평가된 사실 등을 인정함으로써 피신청인이 이 사건 부동산에 관하여 제1공사를 진행한 뒤 신청외 1로부터 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 이 사건 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권을 가진다고 전제한 다음, 이에 기초한 피신청인의 유치권 주장에 대하여는 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 제1공사대금채권과 관련하여 피신청인이 2007. 8.경 주식회사 에이치케이상호저축은행(이하 ‘신청외 은행’이라고 한다)에게 확정적·절대적으로 유치권을 포기한다는 취지의 각서를 제출한 바 있으므로 신청외 은행의 신청에 따라 진행된 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인에 대하여도 유치권으로 대항할 수 없고, 제2공사에 따른 공사대금채권 내지 비용상환청구권과 관련하여서는 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 실행으로 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하면서도 20억 원 상당의 거액을 들여 이 사건 부동산에 관한 제2공사를 진행하였는데, 이러한 경우까지 위 공사대금채권이나 유익비상환청구권으로 유치권을 행사할 수 있다고 한다면 전소유자와의 묵시적 담합 등으로 유치권을 남용하여 담보법 질서를 교란시킬 위험이 있다는 이유로 피신청인의 유치권 행사가 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다.  2. 먼저 유치권의 포기에 관한 재항고이유에 대하여 본다. 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다고 보아야 하며, 채권자가 유치권의 소멸 후에 그 목적물을 계속하여 점유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다( 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결 참조). 따라서 원심이 피신청인은 2007. 8. 22.경 신청외 은행에 유치권 포기각서를 제출함으로써 제1공사대금채권에 관한 유치권을 상실하였고, 이러한 유치권의 소멸은 위 각서를 제출받은 신청외 은행뿐만 아니라 그가 신청한 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인도 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 여기에 재항고인이 주장하는 바와 같이 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  3. 다음으로 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 점에 관한 재항고이유에 대하여 본다.  부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이고, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 이유가 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  이러한 법리에 의하면 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 피신청인에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 원심이 인정하는 바와 같이 피신청인이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 이 사건 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 피신청인에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다. 더욱이 제1공사대금채권에 기한 유치권도 비록 피신청인이 2007. 8.경 포기하기는 하였으나 위 유치권의 포기는 신청인이 제공하기로 한 근저당권부 채권양도 등 반대급부를 전제로 한 것으로서 이를 누구보다 잘 알고 있는 신청인이 신청외 2의 소유권 취득 이후 태도를 바꾸어 피신청인에게 약정한 반대급부의 제공 없이 이 사건 부동산의 인도만을 구하고 있는 상황에서, 원심이 앞서 본 판시 사정만을 들어 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 행사가 오히려 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단한 데에는 유치권의 대항력이나 이에 관한 신의성실의 원칙에 대한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계   [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.   유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.   이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.   [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.   [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.   그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.   이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.   다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.   특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).   2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.   영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).   한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.   한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.   (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.   피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.   나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.   나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.   3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결 [유치권방해금지][공2018상,486] 【판시사항】 [1] 유치권 배제 특약의 효력 (유효) 및 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있는지 여부(적극)  [2] 유치권 배제 특약에 조건을 붙일 수 있는지 여부(적극) 및 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지 판단하는 기준  [3] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법  【판결요지】 [1] 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다.  [2] 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다.  [3] 당사자 사이에 약정의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제320조 [2] 민법 제105조, 제147조, 제320조 [3] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 [3] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결(공2002하, 1816) 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결(공2014하, 1463) 【전 문】 【원고, 상고인】 회생채무자 주식회사 선진종합개발 관리인 소외인의 소송수계인 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 김종기 외 2인)  【피고, 피상고인】 유한회사 프로스페라 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 3인) 【원심판결】 대구고법 2016. 6. 22. 선고 2015나23230 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조).  한편 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다.  당사자 사이에 약정의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 성두산업개발(이후 주식회사 남현플러스로 상호가 변경되었다. 이하 ‘성두산업개발’이라 한다)은 포항시 북구 (주소 생략) 외 2필지에 이 사건 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하면서 2008. 7. 30. 주식회사 선진종합개발(시공사, 이하 ‘선진종합개발’이라 한다), 주식회사 생보부동산신탁(대리사무 수탁자), 사상농업협동조합(대출기관)과 사업약정 및 대리사무계약(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 하였다.  나. 이 사건 사업약정에서 약정 당사자들은 ‘선진종합개발은 공사대금의 미지급을 이유로 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다.’고 정하였다(제11조 제6항). 선진종합개발은 그 무렵 사상농업협동조합에 시공권 및 유치권 포기각서를 작성하여 제출하였는데, 그 내용은 ‘부도, 파산, 회생절차개시 신청, 기타 이와 동일시할 수 있는 사유 발생 및 기타 정상적으로 본 사업을 수행할 수 없을 경우, 본 공사와 관련한 유치권 및 시공권 주장 등 일체의 권리를 포기하겠다.’는 것이다.  다. 한편 선진종합개발은 회생절차개시 결정과 파산선고를 순차로 받았고, 그 파산관재인이 회생채무자 주식회사 선진종합개발 관리인 소외인의 원고 지위를 수계하였다.  3. 원심은, 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 선진종합개발이 이 사건 사업약정의 당사자로서 유치권 포기 약정을 하였고, 피고는 이 사건 건물을 공매절차에서 매수한 자로서 위 특약의 당사자가 아니더라도 위 약정의 효력을 주장할 수 있다는 취지로 판단하였다. 나아가 이 사건 사업약정서의 문언과 약정의 목적 등에 비추어 위 약정에 선진종합개발이 주식회사 생보부동산신탁으로부터 공사대금을 직접 지급받기로 하는 조건을 붙였다고 보기 어렵다고 판단하였다.  원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 유치권 배제 특약에 따라 원고의 유치권이 발생하지 않았다고 본 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다77730 판결은 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 나머지 상고이유 주장도 원고에게 유치권 배제 특약의 효력이 미치지 않는 것을 전제로 주장하고 있는 것이어서 이를 받아들일 수 없다.  4. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

3. 부동산유치권의 개정안에 대한 검토   

가. 소개  

   부동산 경매에서 유치권을 행사하는 경우가 많아지면서 민법개정위원회에서는 2004년 민법개정안을 준비하면서 부동산 유치권을 법정저당권으로 전환할 것인지 논의하였으나 개정안을 마련하지 못하고, 이후 민법개정위원회에서 2010년에 유치권에 관한 민법 제320조와 유치권과 비용지출자 등의 저당권설정청구권에 대한 개정안을 마련하고 이어서 2013년1월에 민법등 일부개정법률안(개정시안)을 입법예고했다.

나. 주요 내용  

유치권에 대한 주요 개정안의 내용은 동산, 유가증권, 미등기 부동산에 한해서만 유치권을 인정하고, 등기된 부동산에 대해서는 유치권을 인정하지 않고 미등기 부동산에 대해서만 개정안 제372조의2에 따른 저당권설정등기를 하거나, 저당권설정청구권을 청구할 수 있는 권리가 소멸될 때까지만 한시적으로 인정하고 있다.49)

49) 법무부의 민법 개정안의 주요 내용을 보면 민법 제320조(유치권의 내용) ①타인의 동산을 점유한 자는 그 동산에 대한 비용지출로 인한 채권 또는 그 동산으로 인한 손해배상채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 동산을 유치할 권리 가 있다. 유가증권의 경우에도 이와 같다. 동법 제 ②타인의 미등기 부동산을 점유한 자에 대해서도 제1항을 준용한다. 이 경우 그 부동산에 제1항의 채권을 담보하기위하여 제372조의2에 따른 저당권설정등기를 한 때 또는 저당권설정등기를 청구할 수 있는 권리가 소멸된 때에는 유치권이 소멸한다. 그리고 동법 개정안 제372조의3(유치권자 아닌 채권자의 저당권설정청구권) ①항은 등기된 부동산에 대한 비용지출로 인한 채권 또는 그 부동산으로 인한 손해배상채권을 가진 채권자는 그 채권을 담보하기 위하여 변제기가 도래하지 않은 경우에도 부동산 소유자에 대해서 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.고 규정하고 있다.

 

이 개정안은 민법 제320조에 관한 개정안에서는 민법 제666조와 유사하게 부동산에 저당권설정청구권에 관한 민법제 372조의 2를 신설하기로 하였으며50) 채권의 변제기가 도래하기 전에도 저당권설정등기청구권을 행사할 수 있도록 하였으며 유치권을 가진 채권자는 그 부동산이 등기된 날로부터 6개월 내에 소로써 저당권설정청구권을 행사하여야 하고, 이 기간 내에 행사하지 않으면 저당권설정청구권 뿐만 아니라 유치권도 소멸하도록 규정하고 있다. 

50) 김재형, “부동산유치권의 개선방안-2011년 민법개정시안을 중심으로”-, 「민사법학」, 제55호, 한국민사법학회, 2011.9, 357-358면.

그러나 본 개정안은 그 부동산으로 인한 손해배상채권을 가진 채권에 대한 저당권의 설정청구권을 인정하는 경우 그 부동산으로 인한 손해배상채권에 대한 견련성의 불명확성과 확대해석의 문제 등이 있다. 그뿐 아니라 현행법과 동일하게 유치권자가 목적물의 점유를 하고 있어야 하며 유치권의 행사에 대한 기간도 제한을 두고 있어 악용의 소지와 혼란의 문제가 있다.
오히려 현행 민법의 해석론과 다음과 같은 입법론적인 개선방안으로해결하는 것이 보다 타당할 것으로 보며, 이에 대한 구체적인 내용은 다음에서 살펴보기로 한다.  

 

다. 부동산 유치권의 개정안에 대한 검토  

  민법 개정안은 유치권의 목적물에서 부동산은 원칙적으로 제한하고 목적물의 점유를 요구하는 방안을 가지고 있다. 그리고 개정안 민법 제372조의 2 제2항의 저당권설정청구권은 기존의 민법 제666조에 따른 목적 부동산에 대한 저당권설정청구권과51)그 성질과 실용성이 유사하고52), 유치권자의 저당권설정 청구권에 따른 부동산 경매의 집행정지 속출가능성 그리고 유치권자의 보호방안이 보다 필요한 제도로 보여진다. 경제가 발전할수록 각종 건물에 대한 공급과 공사대금의 채권이 많이 발생하고 그 금액도 고액인 경우가 많아지고 있는 현실에서 부동산경매에서 유치권이 문제가 된다고 하여 삭제를 하는 것은 더 큰 혼란을 안겨줄 수 있다는 견해도 있다.53)  
   따라서 사견으로는 유치권자에게 앞에서 살펴본 이원설의 첫 번째 기준에 해당하는 채권에 기하여 유치권등기를 한 때 직접 대항력과 우선변제권을 인정하는 현행법의 해석론과 입법론적인 방안을 제안하여 본다.
    이에 대한 입법론적인 방안으로는 민법 제320조 1항의 “타인의 물건또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라는 규정에서 부동산을 삭제한 내용으로 다음과 같이 개정을 한다. 민법 제320조 1항 “타인의 동산 또는 유가증권을 점유한 자는 그 동산이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”로 개정하여 공시방법을 종전과 동일하게 점유로 한다. 그러나 부동산에 대해서는 우리나라의 공시주의에 일치하는 체제로 전환하여 법정안정성을 법정안정성을 기하도록 한다. 그래서 민법 제320조 제2항을 “부동산에 관하여 생긴 채권이 있는 경우에 채권자는 그 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 유치권등기명령을 신청할 수 있다”.라고 하여 부동산에 관하여 생긴 채권이 견련성이 있는 경우에는 유치권등기명령제도에 의하여 등기할 수 있도록 한다. 이어서 유치권자에게 직접 물권적인 효력을 인정하는 규정을 제정하도록 한다. 이에 대한 자세한 내용은 아래의 입법론적인 방안에서 살펴보도록 한다.

51) 민법 제666조(수급인의 목적 부동산에 대한 저당권설정청구권) 부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.  52) 수급인은 공사대금채권에 대하여 민법제666의 저당권설정청구권의 이용보다는 집행권원에 기하여 강제경매를 하는 경우가 많음.  53) 김영두, “부동산 유치권의 문제점에 관한 연구”, 「토지법의 이론과 실무」, 법원사, 2006, 216면에서 하나의 제도를 일시에 폐지한다는 것은 큰 혼란을 야기하는 것으로 바람직 하지 않을 것이고, 채권담보를 위한 부동산 유치권의 본래의 기능을 완전히 도외시하는 것이라는 비판이 있다.

4. 유치권등기명령에 의한 입법론적 개선방안
부동산 경매절차에서 유치권에 관한 여러 문제점들을 위와 같은 해석론을 통하여 모두 해결하는 것은 한계가 있기 때문에 다음과 같은 입법론적인 방안이 필요하다고 본다.

가. 부동산경매에서 유치권자의 대항력인정에 대한 한계
유치권은 법정담보물권이지만54) 완전한 담보물권으로서의 성질보다는 악의항변(exceptio doli)에서 유래한 인도거절권을(retention) 본질로 하여 탄생된 제도로서, 유치권은 인도거절권의 성질이 담보적인 성질보다 조금 강한 권리로 볼 수가 있으며, 최근의 대판 2005. 8. 19. 2005다22688에서도 “부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후에 유치권은 매수인에게 대항할 수 없다”고 판시하고 있기 때문에 민사집행법 제91조제2항의 저당권과 같이 완전한 담보물권으로서 매각으로 소멸하는 권리로 해석을 할 수도 없다고 본다. 그러나 다음과 같은 사유에 의하여 유치권자는 부동산경매절차에서 매수인에게 대항력을 인정하지 않는 것이 타당하다고 본다. 

54) 곽윤직, 전게서, 284면.

현행법의 유치권은 채권과 목적물 사이에 견련성이 인정되는 채권에 대하여 피담보채권의 변제을 받을 때까지 부동산경매절차에서 매수인에게 인도거절권이라는 대항력으로 그 권리를 행사하여 피담보채권의 만족을 얻고 지상권,지역권 등의 용익권은 목적물의 사용이나 점유를 요소로 하는 특징을 가지고 있다.  
   그리고 저당권이나 근저당권과 같은 담보물권은 목적물의 사용이나 점유보다는 목적물에 대한 우선변제권에 따른 교환가치에 비중을 두고 있는 성질을 가지고 있다.
   그런데 필자가 제안하고 있는 유치권등기명령신청은 채권과 부동산사이에 견련성에 따른 인도거절권의 항변이라는 성질에서 파생되는 것은 현행법의 유치권과 동일하지만 유치권등기명령에 따라 유치권등기가 이루어지면 본질적으로 목적물의 인도거절권이 아닌 유치권등기로 항변하는 권리로 전환되며 목적물의 사용이나 점유를 요소로 하여 제3자에게 대항력을 행사하는 권리가 되는 것은 아니다.
   그리고 유치권은 본질적으로 목적물에 대한 사용이나 수익을 목적으로하여 탄생된 제도보다는 악의항변에서 유래한 인도거절권에 유치적인 힘을 가미한 담보권인 성질을 아울러 가지고 탄생된 제도이다. 그리고 현시대의 부동산은 건축기술과 경제적인 발전 등으로 부동산의 가액이 고액에 해당하는 경우가 대부분인데 동산에서나 인정될 수 있는 불투명한 점유로 모든 사람에게 대항력을 행사하여 거래의 안전과 법정안정성을 해치면서까지 유치권에 따른 피담보채권의 만족을 얻도록 할것이 아니라 공시방법이 투명한 부동산등기로 유치권등기가 이루어지면 우선변제권으로 피담보채권의 만족을 얻는 방안으로 제도적인 전환이 필요한 시기가 왔다고 본다.
   따라서 개정안의 유치권자는 부동산경매절차에서는 매수인에게 대항력을 행사하는 것 보다 유치권등기명령에 기하여 유치권등기를 하였을 때 우선변제권인 효력으로 배당을 받고 소멸하는 관계로 처리하는 것이 부동산유치권의 성질에 합당하고 부동산경매절차에서도 안정성과 신속성을 가져올 수 있다고 본다.

나. 우선변제권에 따른 입법론적인 개선방안
앞에서 살펴본 필자의 개정안인 민법 제320조 제2항의 “부동산에 관하여 생긴 채권”은 채권과 부동산 사이의 견련성이 이원설의 첫 번째 기준 이내에 해당하는 경우로서 학설과 판례가 유치권을 인정하는 것에 대하여 대체적으로 이견이 없다. 따라서 이에 해당하는 채권에 대하여 유치권등기명령신청을 하여 유치권등기가 이루어 진 경우에는 물권적인 효력을 인정한다.
그러나 이러한 유치권자에게 부동산경매절차에서 대항력을 인정하게 되면 일반매매에서는 문제가 없지만 부동산 경매절차에서 다른 양상이 나타나 문제가 발생하며, 앞에서도 살펴본 대항력 인정에 대한 한계가 있기 때문에 근본적인 해결방안으로 우선변제권에 따른 입법론적인 개선방안이 필요하다고 본다.
예컨대 유치권등기명령에 기하여 유치권등기를 하였을 때 일반매매 등에서는 일명 중간유치권자도 물권적인 효력으로 제3자에게 대항할 수 있기 때문에 문제될 것이 없다. 그러나 동일한 부동산이 부동산경매절차로 진행된 경우에는 선순위 저당권자 등의 교환가치를 침해해서는 안 된다는 대항력 부정설에55) 의하여 중간유치권자는 대항력을 행사할 수 없고 소멸해야 하는 문제가 발생한다.56)  

55) 박상언, “저당권설정 후 성립한 유치권의 효력-경매절차에서의 매수인에 관한 대항가능성을 중심으로-”, 「고시계사」, 2005.11, 375-387면; 生太長幸,“建築請負代金債權 による敷地への 留置權”, 抵當權(下)1447호, 金融法務事情, 1996, 34면. 56) 위와 같은 문제점은 주택임대차보호법에서도 유사하게 발생하였는데, 주택임대차보호법을 제정할 당시에는 “매매에 의한 소유권의 양도는 임대차를 깨뜨린다”는 원칙에 대한 예외로 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항력을 인정하여 임차인을 보호하였다.(1981. 3. 5 제정, 법률 제3379호, 법 제3조 제1항). 그러나 위와 같은 부동산이 부동산경매로 진행되는 경우에는 선순위담보권자의 교환가치를 보호하기 위해서 대항력을 부정하여야 하는 문제가 발생하게 되었다. 그래서 이러한 중간임차인을 보호하기 위해서 8여년이란 세월이 지난 1989년 12월 30일 주택임대차보호법 제3조의 2 제1항에 우선변제권을 인정하는 규정을 제정하여 해결을 한 선례가 있듯이, 본고에서도 중간유치권자에게 우선변제권을 인정하여 보호하여야 할 것으로 본다.

 

   위와 같이 부동산이 일반매매 등으로 진행하는 경우에는 중간유치권자도 제3자에게 대항력을 행사하여 보호를 받을 수 있지만, 우연히 동일한 부동산이 부동산경매로 진행하는 경우에는 대항력 부정설에 의하여 중간 유치권은 소멸되어야 하고 보호도 받을 수 없는, 그야말로 불공평성의 문제가 발생하게 된다.
이에 대한 해결방안은 현행법의 해석으로는 한계가 있기 때문에 다음과 같은 입법론적인 개선방안이 필요하다.제3장에서 제안한 민법 제320조 제2항에 이어서 동법 제3항에 “유치권자는 유치권등기명령의 집행에 따른 유치권등기를 마치면 우선변제권을 취득한다.”라고 제정을 하여 유치권자에게 우선변제권을 인정한다. 그렇게 함으로서 중간유치권자는 부동산경매절차에서 대항력은 인정되지 않지만 우선변제적인 효력으로 배당을 받는 관계로 보호를 한다. 그리고 배당순위는 물권적인 효력으로 물권상호간에 있어서는 시간순위에 의하여 배당을 받을 수 있도록 한다.

Ⅴ. 결론  

이상에서 살펴본 내용을 정리하여 보면 다음과 같다.
    첫째, 유치권의 성립요건중 제일 중요한 요건이라고 할 수 있는 채권과 목적물 사이의 견련관계에 대하여 이원설의 입장 중 첫 번째 기준은 일반적으로 물건의 가치증가가 동반되고 채권과 목적물 사이의 견련성이 명확하기 때문에 당연히 견련성이 인정되어 유치권이 성립하지만, 유치권의 성립여부의 기준이 불명확한 두 번째 기준은 확대해석의 여지와 형평성에도 맞지 않는 문제 등이 있기 때문에 유치권으로 인정할 것이 아니라, 관련된 법률이 있으면 이에 따라 처리하는 것이 합리적이라고 본다. 
   둘째, 부동산 유치권이 사회적인 문제가 되는 이유 중에 하나는 불명확한 점유를 부동산의 공시방법으로 인정하는 것과 채권과 목적물 사이의 견련관계가 불명확하기 때문이다. 따라서 이에 대한 입법론적인 개선방안으로 유치권등기명령제도를 제안하였다. 유치권등기명령은 채무자나 소유자가 부동산등기 절차에 협력할 수 없는 경우가 있기 때문에 유치권자의 단독으로 유치권등기명령을 신청을 하여 법원의 결정에 따라 촉탁으로 유치권등기를 하는 제도이다. 그리고 유치권등기명령을 하기 위해서는 필자가 제안하고 있는 민법 제320조 제2항 개정안의 ‘부동산에 관하여 생긴 채권’ 이 견련성이 있어야 하는데 여기서 ‘부동산에 관하여 생긴 채권’이 무엇인지에 대해서는 유치권의 성립요건에 관한 학설중 이원설의 첫 번째 기준에 해당하는 채권으로서 이에 해당하는 경우 유치권등기명령의 결정을 하여야 하고, 이외의 경우는 기각을 하여 당사자간에 해당하는 법률에 따라 처리하는 것이 타당한 것으로 보았다.
   셋째, 선순위 압류채권자가 있는데도 유치권자에게 대항력을 인정하게 되면 부동산경매절차에서 유치권자는 우선변제권이 없는데도 불구하고 초강력적인 우선변제권으로 선순위 압류권자나 담보권자에게 예상하지 않은 부실채권을 발생시킬 수 있기 때문에 대항력 긍정설은 타당하지 않다고 본다. 따라서 선순위 유치권의 경우에는 매수인에게 대항할 수 있으나 중간유치권자는 매수인에게 대항할 수 없는 관계로 해석을 하여야 할 것으로 보았다.
   넷째, 유치권은 법정담보물권이지만 완전한 담보물권으로서의 성질보다는 악의항변(exceptio doli)에서 유래한 인도거절권을(retention) 본질로하여 탄생된 제도로서 인도거절권의 성질이 담보적인 성질보다 조금 강한 권리로 볼 수가 있으며, 필자가 제안하고 있는 개정안의 유치권등기명령신청도 채권과 부동산사이에 견련성에 따른 인도거절권의 항변이라는 성질에서 파생되는 것은 현행법과 동일하지만 유치권등기명령에 따라 유치권등기가 이루어지면 목적물의 인도거절권이 아닌 유치권등기로 항변하는 권리로 전화되어 목적물의 사용이나 점유를 요소로 하는 권리가 아니다.
    따라서 개정안의 유치권자는 부동산경매절차에서는 매수인에게 대항력을 행사하는 것 보다 유치권등기명령에 기하여 유치권등기를 하였을 때 우선 변제권인 효력으로 배당을 받고 소멸하는 관계로 처리하는 것이 유치권등기명령에 따른 유치권의 성질에 합당하고 부동산경매절차에서도 안정성과 신속성을 가져올 수 있다고 본다.
     다섯째, 유치권등기명령의 신청으로 유치권등기가 이루어지면, 중간유치권자는 일반매매에서 제3자에게 대항할 수 있으나, 부동산경매절차에서는 매수인에게 대항력을 행사할 수가 없고 소멸하는 문제가 발생한다. 따라서 개선안의 유치권자는 목적물의 사용이나 점유를 요소로 하지 않기 때문에 부동산경매절차에서 매수인에게 대항력은 행사할 수가 없고 교환가치로 보호를 받을 수 있는 입법론적인 개선방안을 제안하였다. 궁극적으로 부동산유치권에 대한 문제점은 공시의 원칙을 관철할 수 있는 유치권등기명령에 의한 성립요건주의로 입법화하여 거래의 안전과 법정안정성을 이루어야 할 것으로 본다.