대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결
[건축허가신청불허가처분취소][공2017하,2128]
【판시사항】
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의의 요건에 해당하는지 여부가 행정청의 재량판단의 영역에 속하는지 여부(적극) / 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위·농지전용행위를 수반하는 건축허가 역시 재량행위에 해당하는지 여부(적극) / 그에 대한 사법심사의 대상, 판단 기준 및 이때 재량권 일탈·남용에 관한 주장·증명책임의 소재(=행정행위의 효력을 다투는 사람)
【판결요지】
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 나아가 국토계획법이 정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위·농지전용행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 위와 같은 개발행위허가 및 농지전용허가의 성질을 아울러 갖게 되므로 이 역시 재량행위에 해당하고, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 된다. 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다.
【참조조문】
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제6조, 제36조, 제56조, 농지법 제34조, 건축법 제11조 제1항
【참조판례】
대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결
대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결(공2017상, 778)
대법원 2017. 6. 19. 선고 2016두30866 판결
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 늘푸른 담당변호사 오재덕)
【피고, 상고인】 칠곡군수 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 권창호 외 4인)
【원심판결】 대구고법 2017. 5. 26. 선고 2016누6079 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.
가. 원고는 경북 칠곡군 (주소 1 생략) 전 27,816㎡, (주소 2 생략) 전 6,103㎡(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 2,163㎡ 지상에 건축면적 428.4㎡인 지상 1층 제1종 근린생활시설(소매점)을 신축하기 위하여 2016. 1. 28. 피고에게 개발행위허가와 농지전용허가가 포함된 건축허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라고 한다)을 하였다.
나. 소외 1은 이 사건 토지 중 2,163㎡ 지상에 건축면적 466.39㎡인 지상 1층 제1종 근린생활시설(소매점)을, 소외 2는 이 사건 토지 중 2,162㎡ 지상에 건축면적 428.4㎡인 동종 시설을, 소외 3은 위 (주소 1 생략) 전 27,816㎡의 일부인 2,163㎡ 지상에 건축면적 428.4㎡인 동종 시설을 각각 신축하기 위하여 2016. 1. 28. 동시에 건축허가신청을 하였다. 한편 원고와 소외 1은 주소지가 같고, 소외 2와 소외 3 역시 주소지가 같으며, 원고, 소외 1, 소외 2, 소외 3(이하 ‘원고 등 4인’이라고 한다)은 모두 위 (주소 1 생략) 토지 소유자 소외 4, 위 (주소 2 생략) 토지 소유자 소외 5로부터 각기 토지사용 승낙을 받았다.
다. 피고는 2016. 2. 15. 원고에 대하여, ‘관련부서와 협의한 결과, 이 사건 토지는 ○○○○일반산업단지 개발계획에 포함되어 있어 건축물 공사 진행 또는 완료 후에 산업단지 개발이 시행될 경우 건축물 철거 등으로 재산상의 손실이 발생할 수 있으므로, 산업단지 조성의 원활한 추진을 위하여 건축을 허가할 수 없다’는 등의 이유를 들어 이 사건 신청을 불허가하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
라. 피고는 이 사건 소송과정에서, 이 사건 신청이 인용될 경우 인근 부지에 관한 또 다른 건축허가신청 및 그에 따른 신축 건물의 난립을 규제할 수단이 없어지게 되고, 이 사건 처분으로 인하여 얻어지는 공공복리가 원고가 입게 되는 불이익을 정당화할 만큼 강하다는 취지의 주장을 한 바 있다.
마. 이 사건 토지는 도시지역 중 보전녹지지역, 자연녹지지역인 용도지역에 속하고, 여기에 건축을 하려면 절토·성토·정지·포장 등 작업이 필요하다. 또한 이 사건 토지는 넓은 평야지대에 위치한 밭으로서 대체로 전·답·과수원 등 넓은 농지로 둘러싸여 있는 모습이고, 주변에 민가는 드문 편이나 그 오른편에는 국도 33호선이 지나가고 있다. 이 사건 토지를 포함한 위 산업단지 예정부지 역시 대체로 녹지로 둘러싸인 농지 등으로 보이고 민가 역시 많지 않다.
2. 가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 그 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 나아가 국토계획법이 정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위·농지전용행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 위와 같은 개발행위허가 및 농지전용허가의 성질을 아울러 갖게 되므로 이 역시 재량행위에 해당하고, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 그 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 된다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2016두30866 판결 등 참조). 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다(위 2015두41579 판결 등 참조).
한편 국토계획법 제76조 제1항, 제36조의 위임에 따른 국토계획법 시행령 제71조 제1항 제14호 [별표 15] 2.의 나.에 의하면, ‘보전녹지지역’에서 도시·군계획조례로 건축이 허용되는 ‘제1종 근린생활시설’은 해당 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 500㎡ 미만이어야 한다.
나. 위 사실관계를 관련 법령의 내용과 위 법리에 비추어 살펴본다.
(1) 이 사건 신청 대상 토지는 농지로서 국토계획법에 따른 보전녹지지역 안에 있으므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위 및 농지법에 따른 농지의 전용행위를 수반하는 이 사건 건축허가는 피고의 재량행위에 해당한다. 그런데 국토계획법령은 개발행위허가기준 중 하나로 “주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호수·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부”를 규정하고 있다(국토계획법 제58조 제1항 제4호, 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]). 농지법 제34조, 농지법 시행령 제33조 제1항 제5호는 농지전용허가의 심사기준으로서 “해당 농지의 전용이 인근 농지의 농업경영과 농어촌생활환경의 유지에 피해가 없을 것”을 들고 있다. 따라서 피고는 이 사건 신청 대상 토지의 위치 및 주변 상황, 그 신청 경위 등 제반 사정을 고려하여 개발행위허가·농지전용허가 기준을 충족하는지 여부를 판단하여야 하고, 이러한 판단 과정에서 공익적 요소를 함께 고려할 수밖에 없으므로 결국 행정청에 재량판단의 여지가 있게 된다.
(2) 이 사건에서 건축허가가 있게 되면 국토계획법에 따른 개발행위허가와 농지법에 따른 농지전용허가 등이 의제되므로 건축허가 신청을 받은 피고의 담당 부서로서는 이에 관하여 관련부서와의 협의가 필요한데, 이러한 협의는 결국 이 사건 신청이 위와 같은 허가기준 등을 충족하는지에 관한 것이고, 피고는 이 사건 처분서에서 ‘관련부서와 협의한 결과’에 따라 거부처분에 이르게 되었음을 밝힌 바 있다. 나아가 피고는 이 사건 소송 중에, 이 사건 신청을 받아들일 경우 주변 신축 건물의 난립 등 문제가 있으므로 그 신청을 거부할 중대한 공익이 인정된다는 취지의 주장을 함으로써 그 거부처분의 취지를 분명히 하였다. 따라서 피고가 단순히 이 사건 토지가 산업단지 조성예정지에 포함되어 있다는 점만을 그 처분사유로 제시한 것으로는 볼 수 없고, 원고가 개발행위·농지전용행위 허가기준 등을 갖추지 못하였음도 그 처분사유에 포함된 것으로 볼 수 있다.
(3) ① 원고 등 4인이 이 사건 토지 소유자도 아니면서 소유자로부터 토지사용승낙을 받아 이 사건 토지 중 일부씩에 관하여 총 4건의 1종 근린생활시설(소매점) 건축허가신청을 동시에 하였는데, 주변에 민가가 드문 보전녹지지역의 넓은 농지에 소매점 건축허가를 일괄 신청한 점에 비추어 보면 이 사건 신청 취지의 진정성에 의심을 불러일으킨다. ② 이 사건 토지 위에 원고 등 4인이 각각 건축하려는 위 각 소매점 건축면적을 합하면 1,751.59㎡로 상당히 큰 건축물 군(군)을 형성하게 되므로 주변지역의 토지이용 실태나 계획 등에 비추어 앞서 본 개발행위허가기준이나 농지전용허가 심사기준을 충족하는지 여부가 의심스럽다. 그리고 이러한 큰 건축물이 들어서게 되면 인근 농지의 농업 경영에 피해를 초래하고 주변 지역의 난개발을 막기도 어려울 것이다. ③ 피고가 산업단지 조성을 추진하고 있다는 점 역시 재량판단의 한 공익적 요소로 고려할 수 있는 반면, 원고 등 4인은 이 사건 토지의 소유자도 아니므로, 그 건축불허가로 인하여 재산권 침해의 불이익이 크게 발생한다고 보기도 어렵다. ④ 보전녹지지역에서 도시·군계획조례로 건축이 허용되는 제1종 근린생활시설은 그 해당 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 500㎡ 미만이어야 하는데, 위 각 건축물의 건축면적은 모두 466.39㎡이거나 428.4㎡로서 원고 등 4인의 건축허가신청은 이러한 국토계획법령상 규제를 염두에 둔 것으로 보인다. 원고 등 4인의 건축허가신청 경위와 토지사용승낙 관계 등에 비추어 보면 하나의 건축부지 위에 건축될 건축물을 이처럼 4개로 나누어 건축허가 신청을 하는 것은 법령을 잠탈하려는 의도가 있는 것은 아닌지 의문이 들고, 그 신청을 인용할 경우 국토계획 및 건축 행정에 대한 공적 신뢰에도 영향을 끼칠 수 있어 신중해야 한다. ⑤ 종전에 건축허가가 있었던 인근 토지는 산업단지 조성계획 대상 토지가 아니었다. 그리고 이처럼 인근 토지에 건축허가가 있었다는 이유만으로 그 주변 토지에 관한 건축허가를 모두 인용해야 한다면 난개발을 막을 방법이 없게 되어 결국 개발행위허가 제도 자체를 유명무실하게 만들 우려가 있다.
이러한 점들을 모두 종합하여 보면 이 사건 신청이 개발행위허가·농지전용행위허가 기준 등을 갖추지 못하였다고 본 피고의 판단에 비례·평등원칙 위반 등 재량권 일탈·남용이 있다고 보기 어렵다.
(4) 그럼에도 원심은 이와 달리, 이 사건 토지에 관한 산업단지계획 수립 및 추진 여부가 불확실하고, 피고가 이 사건 처분으로 달성하려는 공익보다 원고의 재산권 침해 등 불이익이 더 크다는 등의 이유를 들어, 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 판단하였다.
따라서 이러한 원심의 판단에는 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연
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대구고등법원 2017. 5. 26. 선고 2016누6079 판결
[건축허가신청불허가처분취소][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 오재덕)
【피고, 항소인】 칠곡군수 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기)
【변론종결】
2017. 4. 21.
【제1심판결】 대구지방법원 2016. 8. 23. 선고 2016구합20694 판결
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2016. 2. 15. 원고에 대하여 한 칠곡군 (주소 1 생략) 외 1필지 상 제1종근린생활시설(소매점) 용도의 건축허가 신청에 대한 불허가 처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 경북 칠곡군 (주소 1 생략) 전 27,816㎡, (주소 2 생략) 전 6,103㎡(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 2,163㎡ 지상에 건축면적 428.4㎡인 지상 1층 제1종근린생활시설(소매점)을 신축하기 위하여 2016. 1. 28. 피고에게 개발행위허가와 농지전용허가가 포함된 건축허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다.
나. 피고는 2016. 2. 15. 원고에 대하여 아래와 같은 사유로 이 사건 신청을 불허가하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
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○ 불허가 사유 |
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- 건축허가 신청 건에 대하여 관련부서와 협의한 결과, 상기 필지는 ○○○○일반산업단지 개발계획에 포함되므로 건축물 공사가 진행 중이거나 완료된 후 산업단지 개발이 시행될 경우 건축물 철거 등으로 재산상의 손실이 발생할 수 있으므로 산업단지 조성의 원활한 추진을 위하여 건축허가는 불가함. |
다. 원고는 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판청구를 하였으나, 경상북도행정심판위원회는 2016. 4. 25. 원고의 청구를 기각하였다.
【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
피고는 2009. 9.경부터 ○○○○일반산업단지 개발계획을 추진하였으나, 그로부터 7년이 경과한 현재까지 일반산업단지 지정조차 되지 않아 산업단지개발계획의 실현 가능성이 낮은 상태이고, 특히 이 사건 토지는 산업단지 예정지구의 변두리에 위치하여 실수요자가 나타날 것을 기대하기 어려우므로, 이 사건 토지에 건축물이 신축될 경우 그 건축물이 철거될 가능성은 거의 없고, 건축물의 철거로 인한 손실을 중대한 공익이라고 보기도 어렵다. 반면, 이 사건 토지에 대한 사용승낙을 받은 원고는 이 사건 처분으로 인하여 장기간 이 사건 토지에 건축을 하지 못하고 그에 따라 사업을 할 수 없어 심각한 피해를 입게 되므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반한다. 또한 피고는 이 사건 토지에 인접한 유사 토지에 대하여 4건의 건축허가를 하였는데, 위 건축허가 신청과 원고의 이 사건 신청을 달리 판단할 이유가 없음에도 이 사건 토지가 실현 가능성이 낮은 산업단지개발계획에 포함되어 있다는 이유로 이 사건 신청만을 거부한 것은 평등의 원칙에 반한다. 그러므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 인정사실
1) 이 사건 토지는 국토계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 도시·군관리계획상 그 용도지역이 도시지역 중 보전녹지지역, 자연녹지지역으로 지정되어 있고, 이 사건 토지 위에 건축을 하기 위해서는 절토·성토·정지·포장 등의 작업이 필요하다.
2) 피고는 2009년경 이 사건 토지를 포함한 경북 칠곡군 (주소 3 생략) 일원 약 1,872,000㎡를 조립금속, 자동차부품, 기타 기계장비 제조업 등의 공장용지로 사용하기 위하여 ○○○○일반산업단지를 조성하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하기로 하였는데, 당초의 추진계획에서는 2011년경 보상 및 공사에 착수하여 2014년 말까지 산업단지 조성을 완료하는 것을 목표로 하였다.
3) 피고는 위와 같은 이 사건 사업 추진계획에 따라 2009. 9. 15.경 이 사건 사업에 관한 1차분 기본계획 및 실시설계 용역에 착수하였으나, 2012. 10. 24. 경상북도지사가 산업용지의 공급 과잉을 이유로 산하 지방자치단체와 공기업을 상대로 신규 산업단지 조성을 자제하라는 내용의 공문을 시달함에 따라 2013. 1.경 4차분 기본계획 및 실시설계 용역을 중단하였다.
4) 피고는 2016년경 산업용지의 공급 과잉이 다소 해소될 것으로 전망되는 2017년 이후에 이 사건 사업을 본격적으로 추진하기로 하고, 구체적으로는 2016. 7. 이후에 기본계획 및 실시설계 용역을 진행하여 2017. 1. 이후에 일반산업단지 지정 신청을 하며, 2017. 4. 이후에 산업단지계획 승인을 받아 2017. 6.경 일반산업단지 지정 고시(산업단지계획 승인 고시)를 하고, 2018. 6.경 토지보상협의를 완료한 다음, 2018년경 착공하여 2020년경 준공하기로 하는 내용의 사업추진절차 및 계획을 세웠다.
【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 관련 법리
국토계획법이 정한 용도지역 안에서의 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것인데, 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조).
2) 이 사건의 쟁점
이 사건 토지는 국토계획법에 따른 도시·군관리계획상 그 용도지역이 도시지역 중 보전녹지지역, 자연녹지지역으로 지정되어 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 국토계획법이 정한 용도지역 안의 토지인 이 사건 토지상의 건축에 대한 허가는 재량행위에 속한다. 그런데 피고는, 피고가 추진 중인 이 사건 산업단지 조성예정지에 포함된 이 사건 토지에 건축물 공사가 진행되거나 완료된 후 산업단지개발이 시행될 경우 그 건축물을 철거하여야 하는 등의 재산상 손실이 발생할 수 있다는 이유를 들어 원고의 건축허가 신청을 불허하는 이 사건 처분을 하였고, 원고는 그러한 이 사건 처분은 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 다투므로, 결국 이 사건의 쟁점은 피고가 추진하고 있는 이 사건 사업계획을 이유로 한 이 사건 처분에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부이다. 따라서 이하에서는 이 사건 처분에 재량권의 일탈·남용이 있는지를 살펴본다.
3) 재량권의 일탈·남용 여부
앞서 본 사실과 위 각 증거 및 을 제11호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 토지가 피고가 계획하고 있는 산업단지 조성예정지에 포함되어 있다는 사유만으로 이 사건 신청을 거부한 이 사건 처분에는 비례의 원칙을 위반함으로써 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
① 피고는 2009. 9.경부터 이 사건 사업을 추진하기로 하고 이 사건 사업에 관한 기본계획 및 실시설계 용역에 착수하였다가 2012. 10. 24. 경상북도지사가 산업용지의 공급 과잉 등을 이유로 신규 산업단지 조성을 자제하라는 내용의 공문을 시달함에 따라 2013. 1.경 4차분 기본계획 및 실시설계 용역을 중단하였고, 그로부터 약 3년이 지난 이 사건 신청(2016. 1. 28.) 당시까지 이러한 상태가 계속되었다.
② 피고는 2016년경에 앞서 중단되었던 기본계획 및 실시설계 용역을 다시 추진하여 2017. 4. 이후에는 산업단지계획 승인을 받겠다는 내용의 사업추진계획을 세우기도 하였다. 그러나 당심 변론종결일(2017. 4. 21.)까지도 산업단지계획안조차 작성되지 못하고 있다.
③ 산업단지계획에는 재원조달계획이 포함되어야 한다. 피고의 개발계획에 따르면, 이 사건 사업에 필요한 총 사업비 3,623억 원 중 기반시설 공사비 324억 원은 국비 지원을 받고, 나머지 3,229억 원은 민간업체가 부담하는 것으로 되어 있다. 피고는 2013. 12. 11. 이 사건 사업의 민간사업자 선정을 위하여 민간업체를 상대로 사업 참여 협조를 구하는 공문을 발송하였으나, 당심 변론종결일까지도 민간사업자를 선정하지 못하였다.
④ 피고는 2016. 6. 10. 이 사건 산업단지 지정권자인 경상북도지사로부터 2006년 제2차 지방재정 중앙 투자사업 심사결과를 통보받았는데, 그 심사결과에는 산업단지 개발방식 및 민간자본 유치방안 등 기본계획을 마련하고, 입주 수요 재조사 등을 토대로 구체적인 분양활성화 방안을 마련하여야 하며, 자치단체 보증, 책임보증(용지매입확약 포함) 등 추가적인 재정부담이 없어야 한다는 등의 조건이 부가되어 있다. 피고는 이러한 경상북도지사의 조건부 사업추진결정 통보를 근거로 2016. 12.경에 산업단지계획승인신청을 하고, 2017년 중에 보상 후 공사착공을 예정하고 있다고 주장하였다(2016. 10. 7.자 피고 준비서면). 그러나 앞서 본 바와 같이 당심 변론종결일까지도 이 사건 사업을 시행할 민간업체를 선정하지도 못하였고, 민간자본의 구체적 유치방안도 밝히지 못하고 있다.
⑤ 위 ①항부터 ④항까지의 사정에 비추어 보면, 피고가 계획한 이 사건 사업은 이 사건 처분 당시뿐만 아니라 앞으로도 실제로 시행될 수 있을지 분명하지 않고, 설령 이 사건 사업이 계속 추진된다고 하더라도 산업단지계획의 수립시기나 승인시기를 예측할 수도 없다. 또 ‘산업단지 인·허가 절차 간소화를 위한 특례법’에서 정한 바에 따르면, 지정권자인 경상북도지사는 산업단지계획을 수립하려고 하거나 산업단지계획의 승인신청을 받은 경우에는 해당 지역을 주된 보급지역으로 하는 일간신문 및 해당기관의 인터넷 홈페이지에 공고하고, 공고일로부터 20일 이상 일반인이 열람하도록 하도록 한 후 그에 관한 의견청취를 하여야 하며, 관계 기관과의 협의 등 절차도 거쳐야 하는데(제9조부터 제13조까지), 이러한 절차에다가 앞서 본 바와 같은 이 사건 사업의 추진 경과 등을 보태어 보면, 당초 피고가 계획한대로 이 사건 토지를 포함한 사업예정지 전체를 대상으로 한 산업단지계획이 수립될 수 있을지도 불확실하다.
⑥ 원고는 이 사건 처분으로 인하여 장기간 이 사건 토지에 건축물을 신축하지 못하는 등의 불이익을 받고 있다. 앞서 본 바와 같은 산업단지계획 수립의 사전 단계에 머물러 있는 이 사건 산업단지 조성사업의 불확실성과 원고가 이 사건 토지에 신축하고자 하는 건축물의 규모 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분에 의해 달성하고자 하는 공익(향후 이 사건 사업이 실제로 시행될 경우 건축물의 수용보상 등에 따른 재정손실 방지 등)보다 이 사건 처분으로 인한 원고의 재산권 또는 영업의 자유 침해 등 불이익이 더 중대하다고 보아야 한다.
⑦ 비록 구 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’(2016. 12. 20. 법률 제14449호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 같은 법 시행령 제14조 제1항, 같은 법 시행규칙 제6조의2는 ‘산업단지지정권자에 의하여 산업단지 지정에 관한 주민 등의 의견청취를 위한 공고가 있는 지역 안에서는 개발사업에 지장이 되는 건축행위 등을 제한할 수 있다’고 규정하고 있으나, 이 사건 사업은 아직 위와 같은 공고가 이루어지기 전의 단계에 있으므로, 피고가 위 법령들을 근거로 이 사건 신청을 불허할 수도 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인데, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 성수제(재판장) 김태현 곽병수