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대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다56086 판결
[사해행위취소]〈부부간의 명의신탁약정에 의하여 신탁된 부동산의 처분에 관하여 사해행위 성립을 인정한 사건〉[공2016하,1237]
【판시사항】
부부간 명의신탁에서 명의신탁관계가 종료된 경우, 신탁자의 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권이 신탁자의 책임재산이 되는지 여부 (적극) / 신탁자가 유효한 명의신탁약정을 해지함을 전제로 신탁된 부동산을 제3자에게 직접 처분하면서 수탁자에게서 곧바로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주는 것이 사해행위에 해당하는 경우
【판결요지】
부부간의 명의신탁약정은 특별한 사정이 없는 한 유효하고(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 참조), 이때 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있는데, 이와 같이 명의신탁관계가 종료된 경우 신탁자의 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권은 신탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산이 된다.
그런데 신탁자가 유효한 명의신탁약정을 해지함을 전제로 신탁된 부동산을 제3자에게 직접 처분하면서 수탁자 및 제3자와의 합의 아래 중간등기를 생략하고 수탁자에게서 곧바로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 이로 인하여 신탁자의 책임재산인 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸하게 되므로, 이로써 신탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되고 신탁자도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 이러한 신탁자의 법률행위는 신탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다.
【참조조문】
민법 제103조[명의신탁], 제406조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항, 제8조
【참조판례】
대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결(공2002하, 1344)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤영선)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이균부)
【원심판결】 서울고법 2015. 8. 20. 선고 2014나60707 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. (1) 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1이 이 사건 토지 및 건물의 실질적 소유자로서 처인 소외 2와의 묵시적 명의신탁약정에 의하여 이 사건 토지에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마치고 이 사건 건물에 관하여 소외 2 명의로 건축허가를 받은 다음 소외 2의 명의로 소유권보존등기를 마친 것이라고 봄이 타당하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부부의 일방이 혼인 중 단독명의로 취득한 재산의 특유재산 추정 및 명의신탁약정의 증명 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
(2) 이 부분에 관한 상고이유 중 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정이 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상의 제한의 회피를 목적으로 하는 경우인지에 관해서도 심리를 하였어야 한다는 취지의 주장은 상고심에서 처음으로 하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나. (1) 부부간의 명의신탁약정은 특별한 사정이 없는 한 유효하고(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 참조), 이때 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있는바(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결 등 참조), 이와 같이 명의신탁관계가 종료된 경우 신탁자의 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권은 신탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산이 된다.
그런데 신탁자가 이러한 유효한 명의신탁약정을 해지함을 전제로 신탁된 부동산을 제3자에게 직접 처분하면서 수탁자 및 제3자와의 합의 아래 중간등기를 생략하고 수탁자에게서 곧바로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 이로 인하여 신탁자의 책임재산인 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸하게 되므로, 이로써 신탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되고 신탁자도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 이러한 신탁자의 법률행위는 신탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다.
| 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결 [소유권말소등기][공2002.7.1.(157),1344] 【판시사항】 [1] 명의신탁 해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권이전등기청구의 가부(적극) 및 그것과 명의신탁 해지로 신탁관계의 종료만을 이유로 하는 소유권이전등기청구와의 관계 [2] 보전의 필요가 인정되지 않는 채권자대위소송의 처리 (=소각하) 및 채권자의 채무자에 대한 패소판결이 확정된 경우 채권자가 채권자대위권을 행사할 보전의 필요가 있는지 여부(소극) [3] 명의수탁자와 제3자 사이의 명의신탁된 토지에 대한 교환계약이 강제집행을 면탈하기 위한 통정허위표시라고 한 사례 【판결요지】 [1] 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고, 이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이라 할 것이다. [2] 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 할 것인바, 만일 채권자가 채무자를 상대로 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받은 종전 소유권이전등기절차 이행 소송의 청구원인이 채권자대위소송에 있어 피보전권리의 권원과 동일하다면 채권자로서는 위 종전 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 채무자에 대하여 위 확정판결과 동일한 청구원인으로는 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 말소된다 하여도 채권자가 채무자에 대하여 동일한 청구원인으로 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로, 채권자로서는 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이어서 채권자의 채권자대위소송은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다. [3] 명의수탁자와 제3자 사이의 명의신탁된 토지에 대한 교환계약이 강제집행을 면탈하기 위한 통정허위표시라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제202조[2] 민법 제404조, 민사소송법 제202조[3] 민법 제108조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 6. 22. 선고 75다124 판결(공1976, 9254) 대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결(공1981, 14480) /[2] 대법원 1986. 2. 11. 선고 85다534 판결(공1986, 443) 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결(공1993상, 966) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대전고법 2000. 9. 2 1. 선고 98나5010 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1965. 1.경 소외 1 외 1인으로부터 이 사건 토지를 매수하여 같은 해 6. 29. 원고의 동생인 소외 2 명의의 소유권이전등기를 경료하여 이를 명의신탁하였다가 1987. 8. 13.경 위 명의신탁을 해지한 사실, 원고는 1987. 8.경 위 소외 2를 상대로 이 사건 토지에 관하여 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으나 1심과 2심 및 3심에서 모두 원고가 농지인 이 사건 토지에 관하여 농지매매증명을 구비하지 못하였음을 이유로 패소하였고, 다시 1989. 7.경 청주지방법원 충주지원 89카472호로 이 사건 토지에 관한 처분금지가처분등기를 마친 다음, 같은 내용의 본안소송을 제기하였다가 같은 이유로 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다5864호 판결에 의하여 원고 패소가 확정된 사실, 위 소외 2는 이 사건 토지를 처분하여 사촌인 피고로부터 차용하였던 금 15,000,000원 상당을 변제하려 하였으나 여의치 않자 1993. 5. 20.경 피고와 사이에 이 사건 토지와 피고 소유의 판시 토지(이하 '피고 소유 토지'라 한다)를 교환하되, 위 채무는 소멸한 것으로 하기로 약정하였고(이하 '위 교환계약을 이 사건 교환계약'이라 한다) 같은 달 27. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 그 후 위 89카472호 가처분기입등기가 말소되지 않은 상태에서 다시 1993. 8. 31. 위 소외 2와 피고를 상대로 청주지방법원 충주지원 93가합1657호로서 위 교환계약이 사해행위임을 이유로 피고에 대하여는 위 교환계약의 취소 및 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을, 위 소외 2에 대하여는 이 사건 토지에 관하여 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 각 구하는 소를 제기하였다가 도중에 피고에 대한 청구 부분을 취하하였고, 위 법원은 1995. 6. 9. 이 사건 토지에 대하여 취락지역개발계획이 수립된 1994. 1. 11. 이후에는 더 이상 그 소유권이전등기절차의 이행에 있어서 농지매매증명이 필요치 않게 되었다는 이유로 위 소외 2에 대한 원고승소판결을 선고한 사실, 그런데 위 소외 2가 위 판결에 불복하여 대전고등법원 95나4009호로서 항소하는 한편, 따로 위 89카472호 가처분에 대한 가처분취소 소송을 제기하여 승소함으로써 위 가처분등기가 말소되었고, 위 항소심 법원은 1996. 12. 3. 위와 같이 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 위 가처분등기까지 말소된 이상 위 소외 2의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 이유로 원고패소판결을 선고하였으며, 그 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 토지가 원고의 명의신탁 재산이라는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 위 소외 2의 원고에 대한 배신행위에 적극 가담하여 서로 통모하여 이 사건 교환계약을 체결한 것처럼 가장한 것으로서, 위 교환계약은 반사회적 법률행위이거나 통정허위표시에 해당하여 무효이므로, 위 소외 2를 대위하여 피고에게 그 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 먼저 판시 증거들에 의하면, 이 사건 교환계약 당시 이 사건 토지상에 위 가처분등기 외에도 원고의 남편인 소외 3을 채무자로 하는 근저당권설정등기가 경료되어 있었고, 피고가 원고와 위 소외 2 사이의 위 소송관계를 알고 있었던 사실이 인정되나, 그렇다 하더라도 위 소송에서 위 소외 2가 모두 승소한데다가 피고가 이 사건 토지의 소유권이전등기 전에 법무사에게 문제가 없는지를 확인하였던 점, 이 사건 교환계약이 위 소외 2의 제의에 의해 이루어지고 채무를 변제받지 못하고 있던 피고로서는 위 교환이 자신에게 훨씬 유리하다고 판단하여 이를 승낙한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 토지가 원고의 소유인 사실을 알았다고 볼 수 없다고 판단하여 위 반사회적 법률행위의 주장을 배척하였고, 다시 원고의 위 통정허위표시 주장에 대하여는, 이 사건 교환계약 당시 이 사건 토지의 가격이 금 215,116,000원 상당이었고, 피고 소유 토지의 가격은 금 25,343,700원이어서 그 가격 차이가 현격하고, 이 사건 토지의 임차인인 소외 4, 소외 5, 소외 6은 이 사건 교환계약에 따른 소유권이전등기 후에도 위 소외 2에게 임료를 지급하였으며，위 소외 2는 이를 지급받아 피고에게 전달해 준 사실, 이 사건 토지에 관한 1996. 12. 28.자 분할신청 등의 모든 절차와 비용을 위 소외 2가 알아서 처리한 사실을 각 인정할 수 있으나, 피고와 위 소외 2의 관계, 위 소외 2가 오랫동안 이 사건 토지의 소유 명의자로서 임료를 지급받아 왔던 점, 위 소외 2는 실제로 피고에게 위와 같은 차용금반환채무를 부담하고 있었던 점, 또한 위 소외 2는 이 사건 토지를 타에 처분하려고 하였으나 이 사건 토지에 관하여 원고와 오랫동안 소송을 해왔기 때문에 처분이 되지 않자 피고에 대한 채무와 이 사건 토지의 처분문제를 일거에 해결하기 위하여 불리한 점을 무릅쓰고 위와 같은 교환계약에 이르게 된 것으로 보여지는 점, 피고가 이 사건 토지가 원고의 소유임을 알았다고 인정되지 않는 점 등을 종합하면, 위와 같은 사정만으로 이 사건 교환계약이 통정허위표시에 해당한다고 단정하기 어렵다고 판단하여 원고의 위 주장도 받아들이지 않았고, 이 사건 교환계약이 폭리행위로서 반사회적 법률행위라는 주장마저 배척하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하여 원고의 항소를 기각하였다. 2. 대법원의 판단 가. 먼저 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 이 사건 소송의 적법 여부에 대하여 살피기로 한다. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고, 이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이라 할 것이다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결 참조). 그런데 이 사건에 있어서 원고의 청구는 위 소외 2에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 동인을 대위하여 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것이고, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 이 사건 소 제기 이전에 청주지방법원 충주지원 93가합1657호 사건 및 그 항소심인 대전고등법원 95나4009호 사건에서 위 소외 2를 피고로 하여 이 사건 토지에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받았다는 것인바, 기록에 의하면, 일응 종전의 위 확정판결의 청구원인과 이 사건 피보전권리의 권원이 모두 신탁해지를 원인으로 하고 있는 것으로 보여지기는 하나, 더 나아가 그것들이 과연 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 한 것인지, 아니면 신탁해지를 원인으로 하되 소유권에 기한 것인지가 명확히 밝혀져 있지 아니하므로, 원심으로서는 먼저 원고에게 석명권을 행사하는 등의 방법으로 종전의 위 확정판결상의 청구와 이 사건 피보전권리의 권원이 동일한 것인지 여부를 먼저 가려 보았어야 할 것으로 보인다. 왜냐하면, 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이므로, 이 사건 청구를 인용하기 위하여는 우선 원고의 위 소외 2에 대한 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 이 사건 소는 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 할 것인바, 만일 위 종전 소송의 청구원인이 이 사건 피보전권리의 권원과 동일하다면 원고로서는 위 종전 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 위 소외 2에 대하여 위 확정판결과 동일한 청구원인으로는 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었고, 가사 원고가 이 사건 피고에 대한 소송에서 승소하여 피고 명의의 소유권이전등기가 말소된다 하여도 원고가 위 소외 2에 대하여 동일한 청구원인으로 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로, 원고로서는 위 소외 2의 피고에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이어서 원고의 이 사건 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 할 것이기 때문이다 (대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 참조). 그럼에도 불구하고, 원심은 이를 간과하여 이 사건 소의 적법 여부를 따져보지 아니한 채 이 사건 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 나. 다음으로 원고의 이 사건 소가 적법한 경우로 본다 하여도, 이 사건 교환계약이 통정허위표시가 아니라고 본 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 또한 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지의 위 교환계약 당시의 가격은 금 215,116,000원 상당이었고, 피고 소유 토지의 당시 가격은 금 25,343,700원이었는데, 위 소외 2와 피고는 위 두 토지를 서로 교환하면서 위 소외 2의 피고에 대한 채무 금 15,000,000원을 소멸시키기로 약정하였다는 것이다. 그러나 우리의 경험칙상 토지의 교환에 있어서 특별한 사정이 없는 한 교환 당사자는 어느 정도 대등한 가치를 갖는 토지를 서로 교환함이 상례라 할 것인데, 이 사건에 있어서는 이 사건 토지의 가격에서 소멸시키기로 한 위 소외 2의 채무를 공제하더라도 그 잔액이 금 200,116,000원으로서, 교환 대상 토지인 피고 소유 토지 가격의 거의 8배에 달하고 있는바, 이는 원심이 원고의 통정허위표시 주장을 배척하는 이유로 든 점들을 고려한다 하더라도 수긍이 가지 않는다. 한편, 기록에 의하면, 이 사건 교환 토지들의 가격이 밝혀진 후에 위 소외 2는 이와 같은 의문점을 설명하기 위하여 제1심의 증인으로 나서서 이 사건 교환 당시 교환 대상 토지들의 가격을 따져 보지 않고 교환하였다고 진술하고 있으나, 이 또한 통상적인 토지 거래에 있어서는 극히 이례적인 경우로서 납득하기 힘들고, 더욱이 동인은 원고의 위 소외 2와 피고에 대한 강제집행면탈 고소 사건에서, 이 사건 교환계약 당시 이 사건 토지의 가격이 금 50,000,000원 내지 60,000,000원, 피고 소유의 토지가 금 20,000,000원 정도였다고 진술한 바 있고, 피고 또한 위 고소 사건에서 위 교환 당시 이 사건 토지가 약 금 50,000,000원(평당 금 6,000원 내지 7,000원), 피고 소유 토지가 약 금 30,000,000원 내지 35,000,000원(평당 금 5,000원) 정도였다고 진술하여, 위 소외 2의 채무액 금 15,000,000원을 감안하면 위 소외 2에게 크게 불리한 교환계약은 아닌 양 허위진술을 한 적이 있는 점까지 고려하면 앞서 본 의문은 더 커진다 할 것이다. (2) 더구나 기록에 의하면, 피고 소유 토지에 관하여 이 사건 교환계약을 원인으로 하여 1993. 5. 27.자로 위 소외 2 명의의 등기가 경료되었다가, 이 사건 제1심판결 이전인 1997. 6. 19.자로 그 소유권이전등기가 다시 피고의 아들인 소외 7 앞으로 경료되었음이 이 사건 원심 재판 도중에 밝혀졌는데, 위 소외 7은 그에 관하여 원심 법정에서 이 사건 교환계약 이후에 위 증인이 위 소외 2로부터 피고 소유 토지를 임차하여 경작하다가 1997. 5.경 금 42,000,000원에 매수하여 경작하여 왔다는 취지로 증언하고 있으나(그러나 위 소외 2는 1998. 5. 1. 제1심 법정에서 자신이 위 토지를 경작하고 있다고 증언한 바 있다.), 위 소외 7은 그 매수자금원에 대하여는 믿을만한 증언이나 자료를 제출하지 못하고 있고, 달리 피고 소유 토지가 어떤 경위로 다시 피고의 아들인 위 소외 7 앞으로 그 소유권이전등기가 경료되었는지 설득력 있는 주장·입증이 없으므로 위 소외 7의 재매수 사실을 인정하기 어렵다. 그렇다면 위 소외 7 명의의 소유권이전등기 시점 및 그와 같은 등기가 외부에 밝혀진 시점, 위 증언들이 나오게 된 배경 및 경위, 원고에 대하여 위 소외 2와 피고의 이해관계가 일치한다는 점 등을 감안하면, 결국 피고측은 이 사건 제1심에서 피고가 패소할 것에 대비하여 위 소외 2와 교환하였다던 피고 소유 토지의 소유권을 보전하기 위하여 원고 몰래 미리 그 등기를 피고측 앞으로 환원한 것으로 추단되고, 위 소외 2가 피고의 그와 같은 등기 환원을 묵인할만한 수긍할 수 있는 이유가 제시되지 않는 한 이 사건 교환 계약은 통정에 의한 허위표시로 의심받을 수 있는 여지가 많다 할 것이다. (3) 또한, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지 중 충북 음성군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 토지는 이 사건 교환계약 이후인 1996. 12. 28.자로 같은 리 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 내지 (지번 3 생략) 토지로 분할되었는데, 그 분할신청 등의 모든 절차와 비용을 위 소외 2가 알아서 처리하였다는 것인바, 피고는 이에 대하여 제1심의 당사자본인신문에서 그와 같은 토지분할 사실을 들은 적이 있다고 진술하고 있다. 통상적으로 토지의 분할 및 그 비용 부담은 토지 소유자가 함이 상례인 점에 비추어 볼 때, 이 사건 교환계약이 진정한 것이라고 가정한다면 이 점도 극히 이례적인 경우라 할 것이다. (4) 앞서 살펴본 여러 의문점 외에도, 기록상 엿보이는 사정들인, 위 소외 2가 위 고소 사건의 피의자신문조서에서 이 사건 토지와 관련한 원고와의 위 소송들에서 자신이 모두 승소하였으나 원고가 다시 소송을 제기할 가능성이 있다고 생각하였다고 진술하였던 점, 위 소송의 판결들은 원고가 이 사건 토지의 명의신탁자임을 인정하면서도 이 사건 토지에 관하여 농지매매증명을 구비하지 못하였음을 이유로 원고를 패소시켰으므로 원고로서는 언제든지 농지매매증명만 구비하면 다시 소송을 제기하여 승소할 수 있었을 것으로 보이는 점, 실제로 원고는 이 사건 교환계약 이후인 1993. 8. 31. 피고를 상대로 청주지방법원 충주지원에 93가합1657호로 앞서 본 소송들과 동일한 내용의 소송을 제기하여 위 법원으로부터 이 사건 토지에 대하여 더 이상 농지매매증명이 필요치 않게 되었다는 이유로 승소판결을 선고받은 점, 피고와 위 소외 2는 사촌간으로서 같은 면에 거주하면서 평소 왕래가 잦았던 것으로 여겨지고, 이에 반하여 원고도 피고와 사촌간이기는 하나 출가녀로서 서울에 거주하고 있어 피고와의 관계가 위 소외 2에 비하여 소원했던 것으로 보여지는 점, 피고도 원고와 위 소외 2 사이에 이 사건 토지의 소유권을 두고 장기간 재판을 하여 왔다는 것을 알고 있었던 점들을 종합하여 보면, 이 사건 교환계약은 원고가 이 사건 토지에 관하여 새로운 소송을 제기하여 승소할 것에 대비하여 위 소외 2와 피고 사이에 그 강제집행을 면탈하기 위하여 통정하여 한 허위표시에 의한 것으로 판단된다. (5) 그런데도 원심은 이와 달리 판단하여 원고의 위 주장을 받아들이지 않았으니, 이는 심리미진이거나 증거의 가치판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 그와 같은 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결국, 원심판결은 어느 모로 보나 파기를 면할 수 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 |
(2) 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1이 그의 처인 소외 2에게 명의신탁한 이 사건 토지 및 건물을 소외 2의 동의 아래 직접 피고에게 매도함으로써 위 둘 사이의 명의신탁관계는 해지되었다 할 것이고, 이로 인하여 소외 1이 갖게 되는 소유권이전등기청구권은 신탁자인 소외 1의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산이 되는데, 소외 1이 소외 2, 피고와의 합의 아래 소외 2에게서 곧바로 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 책임재산인 소유권이전등기청구권이 소멸하였고 이로 인하여 소외 1의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되었으므로, 위와 같은 부동산 매매계약은 소외 1의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다고 할 것이다.
원심판결이 이와 달리 이 사건 토지 및 건물 자체를 소외 1의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산으로 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 원심이 이 사건 매매계약을 사해행위로 취소하고 그 원상회복으로 가액배상을 명한 것은 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
가. 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 참조), 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 참조).
나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 등기부상 등기원인일자인 2012. 7. 6. 이 사건 매매계약이 체결된 것으로 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 권순일(재판장) 박병대 박보영(주심) 김신
| 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 [사해행위취소·사해행위취소등][공2002.9.15.(162),2051] 【판시사항】 [1] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 준수 여부를 직권조사하지 않아도 되는 경우 [2] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 기준이 되는 '법률행위가 있은 날'의 의미 [3] 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 그 이전등기를 사해행위취소에 의하여 말소청구할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다. [2] 사해행위취소의 소에 있어 제소기간의 기준이 되는 '법률행위 있는 날'이라 함은 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미한다. [3] 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 별도의 소유권이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 그 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 그 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 그 이전등기의 명의인이 다시 본등기를 경료할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제406조 제2항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제265조(현행 제292조 참조)[2] 민법 제406조 제2항[3] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결(공1996하, 1850) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) [3] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988, 1330) 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이용훈) 【원심판결】 서울고법 200 1. 10. 10. 선고 2001나1203, 1210 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다고 할 것이다( 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결, 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 등 참조). 그리고 여기에서 법률행위 있는 날이라 함은 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 소외 1은 1995. 6. 14.경에 이르러 피고와의 사이에서 이 사건 부동산 중 2/3 지분을 피고에게 이전등기해 주기로 합의하고 같은 날 그 이전등기를 경료함에 있어서는 등기의 원인 및 일자를 1992. 1. 5.자 매매로 기재하였던 사실을 인정할 수 있으므로 위 소외 1과 피고 사이에서 위 이전등기의 원인이 된 법률행위가 실제로 있었던 날은 1995. 6. 14.이라고 할 것인데, 이 사건 소는 그로부터 5년 내임이 역수상 명백한 1999. 7. 24.에 제기되었음이 기록상 명백하므로 이 사건 소는 제소기간 내에 제소된 것이라고 할 것이다. 원심이, 위 이전등기일인 1995. 6. 14.을 '이 사건 처분일'이라고 하면서도 '1992. 1. 5.자 매매계약'을 취소한다고 한 것은, 위와 같은 취지에서 실제로 매매계약이 있었던 날과 그것이 매매계약서에 계약일자로 표시된 날이 서로 다르다는 것을 나타낸 것일 뿐 위 1992. 1. 5.을 법률행위가 있은 날로 본 취지가 아님이 분명하다고 할 것이므로 원심이 이 사건 소가 적법하다고 본 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제소기간 또는 소송요건에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 위 소외 1에 대하여 물품대금채권, 구상금채권 및 대여금채권을 가지고 있었다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 그 채권의 대물변제로 이 사건 부동산 중 2/3 지분을 이전등기 받은 것이라는 피고의 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법은 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 채권자취소의 소에 있어서는 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우에 그 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서 채무자의 법률행위를 취소하고 원상회복을 청구하는 것이므로 채무자가 부동산의 소유권을 수익자에게 이전한 행위가 사해행위에 해당하는 경우에 있어서는 수익자에 대한 관계에서 그 원인된 법률행위를 취소하고 원상회복으로서 수익자 명의의 이전등기의 말소를 명하여야 하는 것이고, 이 때 수익자가 다른 원인에 의하여 다시 채무자로부터 이전등기를 받을 수 있다고 하여 이미 이루어진 수익자 명의의 이전등기의 말소를 명할 수 없게 되는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조) 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이다. 이 사건에서 비록 피고가 위 소외 1로부터 이전등기를 경료받기 이전에 가등기를 경료해 두고 있었다고 하더라도, 피고가 그 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 소유권이전등기를 경료받았고 그 후 위 가등기는 말소되었으므로 위 이전등기를 위 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 위 이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 위 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 위 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 피고가 다시 본등기를 경료할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지에서 나온 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 혼동에 관한 법리오해나 경험칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열 ********************************** 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 [사해행위취소][공2003.1.1.(169),46] 【판시사항】 [1] 물상담보에 의하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우, 채권자취소권에 있어서 피보전채권의 범위 및 그 입증책임 [2] 물상담보에 의한 채권자의 우선변제권 확보 여부를 판단함에 있어서 담보로 제공된 물건의 가액평가 기준 (=재산처분행위, 즉 사해행위 당시의 시가) [3] 채권자취소권에 있어서 피보전채권액이 물상담보인 근저당권의 채권최고액을 초과하여 그 초과하는 부분에 관한 채권자취소권의 행사가 가능하다고 한 사례 [4] 채권자취소권에 있어서 피보전채권액이 물상담보인 근저당권의 채권최고액을 초과하여 그 초과하는 부분에 관한 채권자취소권의 행사가 가능한 경우, 잔존하는 초과 부분이 확정된 이자채권인지 아니면 원금채권인지의 여부의 판단 방법 및 잔존하는 원금채권 부분에 대한 그 이후 사실심변론종결시점까지 발생한 이자도 피보전채권의 범위에 포함되는지 여부 (적극) [5] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위취소의 범위와 원상회복의 방법 [6] 사해행위에 해당하는 법률행위가 어느 시점에서 있었는지에 관한 판단 기준 및 사해행위에 해당하는 법률행위와 사해행위로 경료된 등기원인일자 사이의 관계 [7] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 저당권설정등기가 말소된 원인과 말소를 위하여 출연한 자금의 조달 주체가 누구인지 따질 필요가 있는지 여부(소극) 및 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에 계약의 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함된 것으로 보아 청구취지의 변경 없이 바로 가액배상을 명할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이며, 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당된다고 할 것이므로 이 경우 채권자취소권을 행사하는 채권자로서는 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 한다. [2] 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로 담보로 제공된 부동산이 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위가 있은 후에 임의경매 등 절차에서 환가가 진행된 경우에는 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 한다. [3] 채권자취소권에 있어서 피보전채권액이 물상담보인 근저당권의 채권최고액을 초과하여 그 초과하는 부분에 관한 채권자취소권의 행사가 가능하다고 한 사례. [4] 채권자의 채권원리금이 그 우선변제권에 의하여 전액 담보되지 아니하는 경우에는 변제충당의 법리를 유추적용하여 사해행위 시점에서는 이자채권이 원금채권에 우선하여 우선변제권에 의하여 담보되고 있다고 볼 것이므로 담보되지 아니하는 부분 가운데에는 원금에 해당하는 금원이 포함되어 남아 있게 될 것이고, 따라서 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 범위는 그 이후 담보권의 실행 등으로 소멸한 부분을 제외하고 난 다음 실제로 남은 미회수 원리금 전부가 아니라 사해행위 당시 채권최고액 및 담보부동산의 가액을 초과하는 부분에 해당하는 채무원리금 및 그 중 원금 부분에 대한 사실심 변론종결시점까지 발생한 지연이자 상당의 금원이 이에 해당한다. [5] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다. [6] 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되, 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없을 것이다. [7] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소되어 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구하는 경우, 그 부동산이 사해행위로 이전된 후 피담보채무 전액이 소멸된 이상 특별한 사정이 없는 한 그 피담보채무의 소멸의 원인이 무엇인지, 소멸의 원인 중에 변제도 포함되어 있는 경우라면 변제에 있어서의 실제 자금의 출연주체가 누구인지 여부는 더 나아가 따질 여지도 없다고 할 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항[2] 민법 제406조 제1항[3] 민법 제406조 제1항[4] 민법 제406조 제1항[5] 민법 제406조 제1항[6] 민법 제406조 제1항[7] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제262조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결(공2001하, 1941) [1] 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결(공2001상, 252) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결(공2002상, 1089) [4][5] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결(공2002상, 1089) [4] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결(공2002상, 275) [5] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066) 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결(공2002상, 355) [6] 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결(공2002하, 2051) [7] 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김병주 외 4인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤승영) 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 20. 선고 2001나72998 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관한 판단 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 1997. 2. 27.부터 1997. 5. 22.까지 사이에 주식회사 서라벌음향(이하 '서라벌음향'이라고만 한다)에게 소외 1의 연대보증하에 13억 2,770만 원을 어음할인 등의 방법으로 대여한 사실, 그런데 서라벌음향은 경영악화로 1998. 9. 5.경부터 이 사건 대출금채무의 이자를 연체하기 시작하여 1999. 9. 1. 당시에 이르기까지도 위 차용원금 전액을 변제하지 못한 상태에서, 연대보증인인 소외 1은 1999. 10. 14. 그의 사위인 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 9. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그런데 원고는 1997. 2. 28. 및 같은 해 4. 1. 서라벌음향 소유의 고양시 일산동 (주소 생략) 공장용지 3,227㎡ 및 그 지상 공장건물 등('이 사건 담보부동산'이라 한다)에 관하여 위 대출금채권을 피담보채권으로 하는 채권최고액 합계 15억 원인 2건의 근저당권설정등기를 경료한 바 있었는데, 위 근저당권을 실행한 결과 1999. 12. 10. 낙찰대금 10억 2,110만 원에 최종 낙찰이 이루어짐으로써 실제 배당받은 금원은 이 사건 대출금채무의 일부에 불과한 1,072,305,951원을 배당받은 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 담보부동산의 가액이 이 사건 대출금채무를 초과하여 원고가 주장하는 소외 1에 대한 채권이 이 사건 담보부동산으로 우선변제권이 확보되어 있다는 점에 관한 주장·입증책임이 피고에게 있다는 전제에서 피고가 그 점에 관한 입증을 다하지 못하였다고 판단하는 한편, 오히려 위 인정 사실에서 본 바와 같이 후속 경매절차에서 원고가 배당받은 금원이 원고의 채권액에 미달한다는 사정까지 고려하여 결과적으로 위 근저당권에 의하여 이 사건 대출금채무 전액에 대한 우선변제권이 확보되어 있었다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 채권자취소권 행사를 용인하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이며( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 등 참조), 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당된다고 할 것이므로 이 경우 채권자취소권을 행사하는 채권자로서는 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 할 것이다. 그리고 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로 담보로 제공된 부동산이 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위가 있은 후에 임의경매 등 절차에서 환가가 진행된 경우에는 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이다( 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 참조). (2) 따라서 위에서 본 바에 의하면, 우선 원심의 위와 같은 판단에는 그 피보전채권의 존재와 범위에 관한 주장·입증책임을 전도한 위법이 있음을 알 수 있고, 다음으로 원심으로서는 사해행위 당시를 기준으로 하여 원고의 주채무자인 서라벌음향과 그 연대보증인인 소외 1에 대한 채권원리금의 수액을 특정하여 그 채권액이 과연 주채무자 소유인 이 사건 담보부동산에 관하여 경료된 각 근저당권설정등기상의 채권최고액 및 그 당시 이 사건 담보부동산의 시가를 초과하는 피보전채권에 해당될 것인지 여부를 심리하였어야 할 것임에도, 그러한 심리를 한 흔적이 전혀 없을 뿐더러, 나아가 이 사건 담보부동산의 가액을 따짐에 있어서 사해행위시를 기준으로 하지 아니하고 그 이후 이 사건 담보부동산이 낙찰되어 원고가 실제로 배당받은 금액까지 참작하여 원고의 피보전채권이 주채무자에 대한 그 우선변제권으로 담보되는지 여부를 판정한 원심의 판단에도 채권자취소권에 있어서 피보전채권의 범위 등에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. (3) 다만, 기록에 의하면, 원고는 2002. 4. 3.자 원심 준비서면에서 1999. 8. 31.을 기준으로 하여 원고의 채권원리금 총액은 1,590,084,018원이라고 주장한 바 있었고 피고 역시 원심 변론과정 및 상고이유에서 원고의 주장과 같은 채권원리금 총액에 대하여는 명백히 다투지 아니하고 있음을 알 수 있으므로, 만일 위 시점 및 이 사건 사해행위 시점으로 볼 수 있는 1999. 9. 1. 당시 원고의 채권원리금의 수액이 그 주장과 같다고 한다면, 원고의 채권은 이미 이 사건 담보부동산에 경료된 각 근저당권의 채권최고액 합계 15억 원을 상회하고 있는 결과가 되어, 적어도 위 채권최고액을 초과하는 부분에 관한 한은 더 이상 이 사건 담보부동산에 관한 우선변제권에 의하여 담보되지 아니하는 채권에 해당되는 것은 그 자체로 명백하게 되었다고 할 것이니, 원고가 그 부분을 피보전채권으로 한 채권자취소권은 이를 능히 행사할 수 있다고 할 것이므로(따라서 위 채권원리금 총액이 채권최고액을 상회하더라도 사해행위 당시 이 사건 담보부동산의 가액이 그 채권원리금 총액을 상회하는 한에서는 그 채권총액이 이 사건 담보부동산에 의하여 전액 우선담보되므로 원고의 채권자취소권 행사는 허용될 수 없다는 피고의 상고이유에서의 주장은 그 자체로 잘못된 것이다.), 원심으로서는 적어도 사해행위 당시의 원고의 채권원리금의 액수가 얼마인지를 정확하게 확정하여 위 채권최고액의 범위를 상회하는 부분이 있는지 여부를 확인한 다음, 그래도 상회하는 잔액이 있다면 그 잔액을 기초로 하여 원고의 피보전채권의 범위를 특정하여야 한다는 점, 또한 이 사건 담보부동산의 사해행위 당시의 시가가 위 채권최고액을 하회하는지 여부를 원고의 주장·입증에 의하여 따로 감정 등의 방법으로 심리하여 보고, 그 결과 그 당시 이 사건 담보부동산의 시가가 위 채권최고액을 하회하게 된다면 그 하회하는 만큼 원고의 채권 부분도 아울러 우선변제권에 의하여 담보되지 아니한 것으로 볼 여지가 있게 될 것이므로 이러한 채권 부분도 원고의 채권자취소권에 의하여 보전될 수 있는 채권의 범위에 포함될 것이라는 점, 그리고 원고의 채권원리금이 그 우선변제권에 의하여 전액 담보되지 아니하는 경우에는 변제충당의 법리를 유추적용하여 사해행위 시점에서는 이자채권이 원금채권에 우선하여 우선변제권에 의하여 담보되고 있다고 볼 것이므로 담보되지 아니하는 부분 가운데에는 원금에 해당하는 금원이 포함되어 남아 있게 될 것이고, 따라서 원고가 채권자취소권을 행사할 수 있는 범위는 그 이후 담보권의 실행 등으로 소멸한 부분을 제외하고 난 다음 실제로 남은 미회수 원리금 전부가 아니라 사해행위 당시 채권최고액 및 이 사건 담보부동산의 가액을 초과하는 부분에 해당하는 채무원리금 및 그 중 원금 부분에 대한 사실심 변론종결시점까지 발생한 지연이자 상당의 금원이 이에 해당할 것( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결, 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 등 참조)이라는 점도 아울러 지적해 두고자 한다. 2. 상고이유 제2점에 관한 판단 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외 1은 이 사건 사해행위에 앞선 1993. 4. 21. 소외 2의 주식회사 현대상호신용금고에 대한 253,500,000원의 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 3억 원인 근저당권설정등기를 위 금고 명의로 경료하여 준 바 있었는데, 위 근저당권에 기한 부동산임의경매절차가 진행되던 도중인 1999. 10. 6. 위 근저당권의 피담보채무 전액이 변제 또는 면제로 소멸되어 같은 달 7. 위 근저당권설정등기가 말소된 사실을 인정하는 한편, 이 사건 소유권이전등기의 등기원인으로 기재된 매매일자는 위 근저당권 말소 전인 1999. 9. 1.로 되어 있으나, 이 사건 부동산에 설정된 위 근저당권 등의 말소 시기 및 경매취소의 경위 등에 비추어 위 사해행위가 되는 등기원인은 위 근저당권이 말소된 후 이 사건 소유권이전등기 경료일경에 있었던 것으로 봄이 상당하다고 전제한 다음, 이미 채무초과 상태에 빠져있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 한 사람에게 대물변제하거나 채무의 담보로서 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이고, 위 매매 등이 있었던 때에는 위 부동산은 이미 그 근저당권 등이 말소되어 원고를 비롯한 일반채권자를 위한 일반재산으로서 기능하고 있었다고 할 것이며, 가사 피고의 대위변제로 이 사건 부동산에 대한 낙찰허가결정까지 이루어졌다가 경매절차가 취소되었다고 하더라도 이 사건 부동산이 채무자인 소외 1의 소유로 남게 된 이상 소외 1의 채권자들을 위한 일반재산이 됨에는 영향이 없다고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 비록 피고가 소외 1의 채무를 실제로 대위변제할 것을 예정하고 소외 1에 대하여 장차 구상금채권을 보유할 것이 예상되었다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 장래 취득할 구상금채권의 변제에 갈음하여 대물변제를 받을 목적으로 이미 채무초과 상태에 있었던 소외 1과 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 여전히 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위가 된다고 할 것이다. (2) 그러나 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이지만( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 참조), 사해행위 시점에서 이미 저당권설정등기가 말소된 경우에는 위와 같은 법리는 적용될 여지는 없는 것이기 때문에, 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 참조), 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없을 것이다. 더구나 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 금고 명의의 근저당권이 말소된 시점과 사해행위 시점의 선후관계를 따짐에 있어서, 위 근저당권이 말소된 경위에 관하여 기록에 의하여 나타나는 바와 같이, 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차가 진행된 결과 1999. 8. 23. 낙찰허가결정이 발령되자 이로 인하여 이 사건 부동산이 제3자에게 저가에 처분되는 것을 회피하기 위하여 소외 1의 사위인 피고가 그 무렵 직접 나서서 가족회의를 개최하고 대책을 논의한 다음 그 피담보채무 변제자금 등을 조달하여 1999. 10. 6. 위 금고에게 피담보채무 253,500,000원 중 216,449,631원을 대위변제하고 잔여 피담보채무에 대하여는 위 금고로부터 일부포기를 받게 된 사정이 인정되는 이 사건에 있어서, 이 사건 부동산이 타인에게 경매로 넘어가는 것을 방지하고자 하는 것이 주된 목적이었던 피고로서는 이러한 대위변제를 하기에 앞서서 소유자인 소외 1과 이 사건 부동산에 관한 소유권귀속 문제를 어떻게 처리할 것인가에 대한 향후 대책을 미리 세우는 협의를 우선적으로 하였으리라고 보는 것이 사리에 부합한다고 볼 것이고, 따라서 당사자 사이에 매매 등 등기원인행위에 관한 약정을 선행하여 체결한 다음, 즉 사해행위에 해당하는 법률행위를 먼저 한 다음 이어 실제로 자금을 조달하여 근저당권의 피담보채무를 변제하고 근저당권을 말소하는 순서로 사무가 처리되었을 것으로 보는 것이 통상의 거래관념에 합치한다고 볼 것인바, 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한, 소외 1과 피고 사이에서 1999. 9. 1.경 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 등기원인과 같이 사해행위에 해당하는 매매계약을 먼저 체결한 다음 그 후에 위 근저당권을 소멸시켰을 것으로 볼 것이므로, 따라서 위 사해행위 시점에서 채권자취소권을 행사할 수 있게 된 원고가 이 사건 부동산에 관하여 소외 1의 일반재산으로 파악할 수 있었던 범위는 애당초 그 시점에서의 이 사건 부동산의 가액에서 그 피담보채무액을 공제한 잔액에 한정되는 것이라고 할 것이고, 이 경우 그 이후 피담보채무 전액이 소멸된 이상 특별한 사정이 없는 한 그 피담보채무의 소멸의 원인이 무엇인지, 소멸의 원인 중에 변제도 포함되어 있는 경우라면 변제에 있어서의 실제 자금의 출연주체가 누구인지 여부는 더 나아가 따질 여지도 없다고 할 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 참조). 따라서 이러한 사실관계하에서는, 그 사해행위는 이 사건 부동산의 가액에서 위 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이고 위 근저당권이 사해행위 후에 소멸된 다음에 비로소 원상회복을 하는 경우에는 위 잔액 상당의 가액배상의 방법에 의하여야 할 것이므로, 원고로서는 상고이유 제1점에서 본 바와 같이 채권자취소권을 행사할 수 있는 원고 자신의 피보전채권의 범위 내에서 위 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이라고 볼 것이며, 만일 잔액이 없다고 한다면 원고는 전혀 사해행위 취소를 구할 수 없게 될 것이다. 그럼에도 불구하고, 아무런 합리적인 근거도 밝힘이 없이 이 사건 사해행위가 위 근저당권설정등기 말소 이후인 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기 경료일경에 있었다는 전제에서 그 사해행위 당시에서는 이 사건 부동산 전체가 일반 채권자들을 위한 일반재산으로 기능하고 있었다고 보고, 가액배상의 방법과 그 범위에 관하여 필요한 심리를 생략한 채 소외 1과 피고 사이의 매매계약을 전부를 취소한 다음 이 사건 부동산 자체를 원물로 반환할 것을 명한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 사실오인 및 채권자취소권의 원상회복의 방법 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유에서의 주장은 이유 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) |