토지소유자가 지자체를 상대로 포장등의 철거 및 도로부분 인도와 부당이득반환 청구한 사안

2023다214108   토지인도   (바)   파기환송(일부)

[토지소유자가 지방자치단체를 상대로 도로로 사용되고 있는 부분의 콘크리트 포장등의 철거, 도로 부분 인도 및 부당이득반환을 구한 사건]

◇1. 일반 공중의 통행에 공용되는 도로 부지의 소유자가 이를 점유·관리하는 지방자치단체를 상대로 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(원칙적 적극), 

2. 그 경우 도로 지하 부분에 매설된 시설에 대한 철거 등 청구도 권리남용에 해당하는지 여부(원칙적 적극)◇

  권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정들을 모아서 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는가의 여부는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대하에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조). 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야만 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결, 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 등 참조). 그 경우 특별한 사정이 없는 한 그 도로 지하 부분에 매설된 시설에 대한 철거 등 청구도 ‘권리남용’이라고 봄이 상당하다.

☞  원고 소유 토지 중 일부가 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고 위 도로 지하 부분에 지방자치단체인 피고가 설치한 하수관과 오수맨홀이 매설되어 있음

☞  원고는 피고를 상대로 지하 하수관, 맨홀과 지상 콘크리트 포장의 철거 및 도로 부분의 인도를 구하고, 이에 대해 피고는 원고 측이 배타적 사용수익권을 포기하였고 원고의  청구는 권리남용에 해당한다고 주장하며 다툼

☞  원심은 피고의 주장을 모두 배척하고 원고의 청구를 대부분 인용하였는데, 대법원은 ① 배타적 사용수익권 포기 주장을 배척한 원심판단이 정당하다고 하면서, ② 제반 사정에 비추어 원고가 도로 및 지하 부분에 매설된 시설의 철거와 도로 부분의 인도를 청구하는 것은 권리남용에 해당할 여지가 있다고 보아, 철거 및 인도 청구에 관한 부분을  파기․환송하고 피고의 나머지 상고(부당이득반환청구 부분)를 기각함 

대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 [도로포장철거등][미간행] 【판시사항】 [1] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 그 판단 방법  [2] 부당이득반환책임이 인정되나 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡한 경우, 법원이 취하여야 할 조치  [3] 갑이 지방자치단체를 상대로 지방자치단체가 갑 소유의 토지를 도로로 점유·사용함으로써 이익을 얻고 갑은 동액 상당의 손해를 입었음을 이유로 부당이득반환을 구한 사안에서, 지방자치단체의 부당이득반환책임을 인정하면서도 갑의 손해액에 관한 증명이 불충분하다는 이유만으로 부당이득반환청구를 배척한 원심판결에 손해액의 증명에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제2조 제2항 [2] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항, 제292조 [3] 민법 제741조, 민사소송법 제136조 제1항, 제4항, 제292조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결(공2011상, 111) [2] 대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결(공1988, 323) 대법원 1998. 5. 12. 선고 96다47913 판결(공1998상, 1601) 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다37892 판결 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다26824 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 장수군 외 1인 【원심판결】 전주지법 2012. 1. 13. 선고 2011나6116 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 장수군에 대한 예비적 청구 중 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 장수군에 대한 나머지 상고 및 피고 2에 대한 상고를 모두 기각한다. 피고 2에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 장수군에 대한 상고이유에 대하여 가. 주위적 청구 부분 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결 참조).  원심은, 이 사건 도로는 피고 장수군의 포장공사 이전에 상당히 오랜 기간 인근 마을 주민들의 통행로 및 부근 농지로의 출입을 위한 농로의 일부로 이용되어 온 점, 이 사건 도로에는 인삼밭이나 수 필지의 논이 인접해 있고, 특히 위 농경지의 경작을 위한 농기계 등의 진출입을 위해서는 이 사건 도로의 이용이 필수적이며, 만일 이 사건 도로가 폐쇄되는 경우에는 그 인접한 농지의 경작에 막대한 지장이 초래될 수 있는 점, 이 사건 도로는 부근 농지 등을 위한 농로의 일부 구간으로 그 포장부분을 철거하여 원상복구를 하더라도 사실상 농로 등 일반 교통에 사용될 가능성이 크고, 원고가 이를 다른 용도로 사용하기 어려운 것으로 보여 이 사건 도로의 원상복구로 원고에게 별다른 실익이 있다고 할 수 없는 반면, 이 사건 도로상 포장의 철거 등 원상복구를 위해 상당한 비용이 소요되는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고의 이 사건 도로의 포장 철거 및 인도 청구는 권리남용에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나. 예비적 청구 중 부당이득반환청구 부분 부당이득반환책임이 인정되는 경우에 법원은 그 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리·판단하여야 한다( 대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 96다47913 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다37892 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다26824 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 장수군이 2004. 9.경 이후 원고 소유의 이 사건 도로를 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 원고는 이로 인하여 동액 상당의 손해를 입었으나, 그 손해액을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 원고의 피고 장수군에 대한 부당이득반환청구를 배척하였다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 장수군의 부당이득반환책임이 인정되는 이상, 원고의 손해액에 관한 증명이 불충분하더라도 원심은 그 이유만으로 원고의 부당이득반환청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하고 직권으로라도 심리·판단하였어야 한다.  그럼에도 원심은 이러한 조치를 취하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 원고의 피고 장수군에 대한 부당이득반환청구를 배척하였는바, 원심판결에는 부당이득반환청구에 있어서 손해액의 증명에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  다. 예비적 청구 중 손해배상청구 부분 및 매매대금청구 부분 원심은, 피고 장수군이 이 사건 도로의 포장공사를 하는 과정에서 원고 소유의 소나무, 가시철조망 등을 훼손하고, 황토를 굴토하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 피고 장수군에 대한 손해배상청구를 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  한편 원고는 피고 장수군에 대한 매매대금청구 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다.  2. 피고 2에 대한 상고이유에 대하여 원심은, 피고 2가 이 사건 도로에 포장공사를 하여 이를 점유하고 있다거나, 원고 소유의 소나무, 가시철조망 등을 훼손하고, 황토를 굴토하였다는 점 등을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 피고 2에 대한 예비적 청구 중 부당이득반환청구 및 손해배상청구를 각 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  한편 원고는 피고 2에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구 중 매매대금청구 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 장수군에 대한 예비적 청구 중 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 장수군에 대한 나머지 상고 및 피고 2에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고 2에 대한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 [토지인도][공2021상,752] 【판시사항】 [1] 일반 공중의 통행에 공용된 도로의 통행을 방해함으로써 특정인의 통행의 자유를 침해한 경우, 민법상 불법행위에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 침해를 받은 자가 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있는지 여부(적극)  [2] 형법 제185조의 일반교통방해죄에서 말하는 ‘육로’의 의미 및 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 공용된 도로에 해당하는 경우, 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장되는지 여부(적극)  [3] 일반 공중의 통행에 공용되는 도로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(원칙적 적극)  [4] 갑 지방자치단체가 을 사찰로 출입하는 유일한 통행로로서 사찰의 승려, 신도, 탐방객 및 인근 주민들이 이용하고 있던 도로를 농어촌도로 정비법 제2조 제1항의 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하고 있었는데, 위 도로가 있는 임야를 임의경매절차에서 매수한 병이 갑 지방자치단체를 상대로 도로의 철거 및 인도를 구한 사안에서, 위 도로는 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로에 해당한다고 봄이 타당하고, 병의 청구는 권리남용이라고 볼 여지가 큰데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(공로)를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 특정인의 통행의 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 침해를 받은 자로서는 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다.  [2] 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하며, 공로라고도 불린다. 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며, 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다. 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장된다고 볼 수 있다.  [3] 어떤 토지가 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다.  [4] 갑 지방자치단체가 을 사찰로 출입하는 유일한 통행로로서 사찰의 승려, 신도, 탐방객 및 인근 주민들이 이용하고 있던 도로를 농어촌도로정비법 제2조 제1항의 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하고 있었는데, 위 도로가 있는 임야를 임의경매절차에서 매수한 병이 갑 지방자치단체를 상대로 도로의 철거 및 인도를 구한 사안에서, 위 도로는 아주 오래전에 자연발생적으로 형성되었고 갑 지방자치단체가 농어촌도로 정비법상 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하면서 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로에 해당한다고 봄이 타당하고, 이러한 이용상황을 알면서도 임의경매절차에서 위 임야를 매수한 병이 갑 지방자치단체를 상대로 도로의 철거ㆍ인도를 구하는 것은 권리남용이라고 볼 여지가 큰데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제750조 2] 형법 제185조 [3] 민법 제2조 제2항, 제213조, 제214조 [4] 민법 제2조 제2항, 제213조, 제214조, 제750조, 농어촌도로 정비법 제2조 제1항, 제5조 제2항, 제6조, 제7조, 제8조, 제10조, 제18조, 형법 제185조  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결(공2011하, 2330) [2] 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결(공1988, 929) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결(공2002상, 1310) 대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 [3] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결(공1993하, 2968) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 김천시 (소송대리인 법무법인 포항종합법률사무소 담당변호사 이인구) 【원심판결】대구지법 2020. 4. 28. 선고 2019나303788 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 규정과 법리 가. 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(공로)를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 그 특정인의 통행의 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 그 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 등 참조).  나. 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하며(대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 참조), 공로라고도 불린다. 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며(대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결 참조), 그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 참조). 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장된다고 볼 수 있다.  다. 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결 등 참조).  라. 한편 「농어촌도로 정비법」은 도로법에 따라 규정되지 아니한 읍 또는 면 지역에 소재한 도로로서 농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산ㆍ유통활동 등에 공용되는 공로 중 군수가 면도, 이도, 농도로 구분하여 고시한 도로를 ‘농어촌도로’라고 정의하면서(제2조 제1항), 군수가 농어촌도로 기본계획, 정비계획, 사업계획을 수립하여 체계적으로 관리하여야 하고(제6조, 제7조, 제8조), 도로의 구역에서 인공구조물, 물건, 그 밖의 시설을 설치ㆍ개축ㆍ변경ㆍ제거하거나 쌓아두거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 군수의 허가를 받아야 하며(제18조), 군수 이외의 자가 도로를 정비하려면 군수의 허가를 받아야 하고(제5조 제2항), 노선이 지정된 도로의 폐지ㆍ변경은 군수가 결정하여 고시하도록 규정하고 있다(제10조).  2. 이 사건에 관한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 원고는 2014. 1. 23. 김천시 (주소 1 생략) 임야 59,504㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 임의경매절차에서 매수하고 소유권이전등기를 마친 사람이다.  (2) 이 사건 임야에는 원심판결 별지 목록 기재 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)가 있는데, 이는 김천시 (주소 2 생략) 사적지 793㎡에 위치한 사찰 ‘○○사’로 출입하는 유일한 통행로로서 사찰의 승려, 신도, 탐방객이 이용할 뿐만 아니라 인근 주민들도 이용하고 있다.  (3) 이 사건 도로는 ‘○○사’가 중건된 시점 이후로 자연발생적으로 형성되었다가, 1985년경 새마을사업의 일환으로 시멘트포장이 이루어졌으며, 지방자치단체인 피고가 1994년경 이를 「농어촌도로 정비법」제2조 제1항에서 정한 ‘농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산ㆍ유통활동 등에 공용되는 공로’임을 인정하여 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하고 있다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 도로는 아주 오래전에 자연발생적으로 형성되었고 지방자치단체인 피고가 「농어촌도로 정비법」상 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하면서 일반 공중의 통행에 제공된 공로에 해당한다고 봄이 타당하고, 이러한 이용상황을 알면서도 임의경매절차에서 이 사건 임야를 매수한 원고가 피고를 상대로 이 사건 도로의 철거ㆍ인도를 구하는 것은 권리남용이라고 볼 여지가 크다.  다. 그런데도 원심은, 피고의 권리남용 항변을 배척하고 원고의 포장도로 철거ㆍ인도 청구를 인용하였다. 이러한 원심판단에는 공로에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)

대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 [토지인도]〈토지인도청구가 권리남용에 해당하는지 판단방법〉[공2021하,2175] 【판시사항】 [1] 일반 공중의 통행에 공용된 도로의 통행을 방해함으로써 특정인의 통행 자유를 침해한 경우, 민법상 불법행위에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 침해를 받은 자가 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있는지 여부(적극)  [2] 형법 제185조의 일반교통방해죄에서 말하는 ‘육로’의 의미 및 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로에 해당하는 경우, 일반 공중의 교통안전 등 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄의 보호법익으로 보장되는지 여부(적극)  [3] 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용에 해당하는지 판단하는 기준  [4] 일반 공중의 통행에 공용되는 도로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(원칙적 적극)  [5] 갑 주식회사가 마을 주민 등의 통행로로 주요 마을안길의 일부를 이루고 있는 토지가 위치한 부동산을 매수하였고, 그 후 을 지방자치단체가 통행로 부분을 도로로 포장하여 현재까지 마을 주민들과 차량 등의 통행로로 사용되고 있는데, 갑 회사가 을 지방자치단체를 상대로 도로 부분의 인도를 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 회사의 청구는 객관적으로 사회질서에 위반되는 것으로서 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(공로)를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있다. 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 특정인의 통행 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하고, 침해를 받은 자로서는 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다.  [2] 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하고, 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며, 부지의 소유자라 하더라도 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다. 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 교통안전 등 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄의 보호법익으로 보장된다고 볼 수 있다.  [3] 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정들을 모아서 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는가는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대하에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다.  [4] 어떤 토지가 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야만 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다.  [5] 갑 주식회사가 마을 주민 등의 통행로로 주요 마을안길의 일부를 이루고 있는 토지가 위치한 부동산을 매수하였고, 그 후 을 지방자치단체가 통행로 부분을 도로로 포장하여 현재까지 마을 주민들과 차량 등의 통행로로 사용되고 있는데, 갑 회사가 을 지방자치단체를 상대로 도로 부분의 인도를 구한 사안에서, 위 도로 부분은 갑 회사가 부동산을 매수하거나 을 지방자치단체가 도로로 포장하기 수십 년 전부터 자연발생적으로 마을 주민 등의 통행로로 제공되어 온 점, 갑 회사는 위 부동산을 현황대로 매수하여 도로 부분이 마을 주민 등의 통행로로 이용되고 있는 사실도 잘 알고 있었다고 보이므로, 이를 다른 용도로 사용하지 못하고 있다 하여 갑 회사가 불측의 손해를 입게 된 것이라고 보기 어려운 점, 위 부동산에 공장을 신축하기 위한 건축허가 등에 위 도로 부분을 공중의 통행에 제공하여 통행에 방해가 되지 않도록 하여야 한다는 취지의 부관이 부가되었고, 이는 특별한 사정이 없는 한 갑 회사에 효력이 미치는 점, 도로 부분이 폐쇄된다면 인근 주민 등은 상당한 거리를 우회해야만 하는 큰 불편과 혼란이 예상되어 공익에 현저히 반하는 결과가 초래될 것으로 보이는 점, 갑 회사가 부동산에 신축한 공장의 운영이 도로 부분으로 인하여 지장을 받고 있다고 보이지 아니하며, 도로 부분을 다른 용도로 사용해야 할 만한 긴급한 필요성이나 그에 관한 구체적인 계획도 보이지 않는 점 등 제반 사정에 비추어 갑 회사의 청구는 객관적으로 사회질서에 위반되는 것으로서 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제750조 [2] 형법 제185조 [3] 민법 제2조 제2항 [4] 민법 제2조 제2항, 제213조, 제214조 [5] 민법 제2조, 제213조 【참조판례】 [1][2][4] 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결(공2021상, 752) [2] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결(공2002상, 1310) 대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 [3] 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 광성전등 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이성보 외 1인) 【피고, 피상고인】 김포시 (소송대리인 변호사 김승섭) 【원심판결】 인천지법 2021. 6. 1. 선고 2020나61457 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(공로)를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있다. 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 그 특정인의 통행 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하고, 그 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 등 참조).  형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하고, 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며, 그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결, 대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 등 참조). 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 교통안전 등 그 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄의 보호법익으로 보장된다고 볼 수 있다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 등 참조).  나. 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정들을 모아서 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는가의 여부는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대하에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조).  어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야만 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 등 참조).  2. 원심판단의 요지 원심은 아래와 같은 취지의 판시를 통하여, 피고가 이 사건 도로 부분의 점유자이나, 원고의 이 사건 도로 부분에 관한 인도 청구는 객관적으로 사회질서에 위반되는 것으로서 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 판단하였다.  ① 이 사건 도로 부분은, 원고 또는 전 소유자가 이 사건 부동산을 매수하거나 피고가 도로로 포장하기 수십 년 전부터 자연발생적으로 마을 주민들과 인근 공장 출입자들의 통행로로 제공되어 주요 마을안길의 일부를 이루었다.  ② 전 소유자는 이 사건 도로 부분이 통행로로 이용되고 있던 1996. 12.경 이 사건 부동산의 분할 전 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 뒤에도 이 사건 도로 부분에 대한 마을 주민들의 통행을 수인했던 것으로 보이고, 이에 대해 문제를 제기하였다는 등의 별다른 사정은 발견되지 않는다.  ③ 전 소유자가 2000. 9. 6. 위 분할 전 토지 지상 공장에 대한 신축허가를 변경하면서 함께 받은 산림형질변경허가에 “신청지 내 현황도로는 부지 내에 확보하여 통행에 지장이 없도록 하여야 한다.”라는 부관이 부가되었고(이 사건 도로 부분이 현황도로로 표시됨), 위 부관은 이 사건 도로 부분을 공중의 통행에 제공하여 통행에 방해가 되지 않도록 하여야 한다는 취지로도 볼 수 있다.  ④ 원고는 2002. 5.경 위 분할 전 토지를 현황대로 매수하여, 이 사건 도로 부분이 마을 주민들의 통행로로 이용되고 있는 사실도 잘 알고 있었다고 보이므로, 그 후 원고가 이 사건 도로 부분을 다른 용도로 사용하지 못하고 있다 하여 원고가 불측의 손해를 입게 된 것이라고 보기 어렵다.  ⑤ 원고는 2004. 4.경 기존 건축허가 등에 관한 건축주와 업종 등을 변경하는 내용의 공장신설변경승인 및 건축관계자변경허가를 받았는데, 위 건축허가 등이 대물적인 성질을 가져 그에 부가된 부관도 특별한 사정이 없는 한 원고에게 효력이 미친다고 볼 수 있다. 부담의 일종인 위 부관에 따르면 이 사건 도로 부분의 소유자 내지 관리자는 이를 공중의 통행에 제공하여 통행에 방해가 되지 않도록 할 공법상 의무를 부담하게 된다.  ⑥ 2005년경 피고가 이 사건 도로 부분을 포장할 당시에도 원고가 이에 대하여 이의를 제기하였다는 등의 사정이 발견되지 않고, 이 사건 도로 부분은 현재까지도 마을 주민들 및 인근 공장 출입자들과 차량들의 통행로로 사용되고 있다.  ⑦ 이 사건 도로 부분은 주요 마을안길 중 하나로 이어지는데, 현재 주변에 원고의 공장뿐만 아니라 다수의 공장들과 주택이 위치하고 있고, 남북으로 여러 다른 공로와도 연결되어 있으며, 원고가 제출한 영상에 의하더라도 도로의 규모 등에 비하여 결코 적지 않은 수의 차량들이 통행하고 있는 것이 확인된다.  ⑧ 만약 이 사건 도로 부분이 폐쇄된다면, 이어진 마을안길은 가운데 부분이 완전히 끊어지게 되고, 이 경우 마을 주민들의 통행이 불가능하게 되지는 않으나 인근 주민들과 공장 출입자들이 상당한 거리를 우회해야만 하는 큰 불편과 혼란이 예상되어 공익에 현저히 반하는 결과가 초래될 것으로 보인다.  ⑨ 한편 이 사건 도로 부분의 면적(297㎡)은 원고가 소유한 분할 전 토지 전체 면적(3,048㎡)의 약 9.7% 정도이고, 원고가 분할된 이 사건 부동산에 신축한 4개 동 공장의 운영이 이 사건 도로 부분으로 인하여 지장을 받고 있다고 보이지 아니하며, 위 도로 부분을 다른 용도로 사용해야 할 만한 긴급한 필요성이나 그에 관한 구체적인 계획도 보이지 않는다. 오히려 원고는 선행 소송에서 이 사건 도로 부분에 관한 부당이득금 지급 청구가 일부 인용된 바 있어 원고로서도 당초 이 사건 도로의 현황에 따른 해당 부지 소유권의 일부 제약이 용인되고, 그로 인한 손해는 금전적인 보상의 형태로 전보되어야 할 사항임을 알았던 것으로 볼 수 있다.  ⑩ 선행 소송에서 이 사건 도로에 관한 원고의 부당이득금 지급 청구가 일부 인용된 사정만으로는 일반 공중의 통행에 지장을 초래할 정도에 이른다고 볼 수 없는 반면, 토지의 인도 또는 방해배제 등을 구하는 이 사건 청구가 인용되면 일반 공중의 통행 자체를 불가능하게 할 수 있어, 이를 금전적 보상청구권을 행사하는 경우와 동일하게 평가할 수도 없다.  3. 대법원의 판단 원심판결의 취지를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 원고의 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리오해, 석명권 불행사, 심리미진 등의 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

 

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대        법        원
제     2     부
판           결
사       건 2023다214108  토지인도
원고, 피상고인 원고
    소송대리인 법무법인 무등 종합법률
    담당변호사 오수원
피고, 상고인 광주광역시 광산구
     소송대리인 변호사 나재호 외 1인
원 심 판 결 광주지방법원 2023. 1. 12. 선고 2021나69287 판결
판 결 선 고 2023. 9. 14.

주       문 

원심판결의 피고 패소부분 중 철거 및 인도 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원에 환송한다. 

나머지 상고를 기각한다. 

이       유

  상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 

  1. 원심은, 원고가 2010. 6.경 소유권을 취득한 이 사건 임야 중 판시 (가), (나) 부분은 도로로 사용되고 있는 사실 및 피고가 2012년경 위 (가), (나) 부분에 하수관과 오수맨홀을 설치하여 그 지하에 매설하였고 (가) 부분은 콘크리트 포장이 되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 배타적 사용․수익권 포기, 권리남용에 관한 피고의 주장을 모두 배척하여 부당이득반환청구를 대부분 인용하고 하수관, 오수맨홀, 콘크리트 포장 철거 및 도로 부분 인도 청구도 인용하였다.  

  2. 원심의 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 ① 판시 (가), (나) 토지가 통행로로 개설된 시점이나 일부가 포장된 시점이 모두 불분명하여 이와 관련한 경위를 파악하기 어렵고, 원고나 전 소유자 측이 통행로 제공으로 다른 소유 토지의 효용가치를 확보하였다거나 도로 지정에 따른 보상금을 수령하였다거나 관련된 허가를 취득하는 등 구체적으로 어떠한 이익 또는 편익을 보았다는 사정은 기록상 뚜렷하게 보이지 아니하는 점, ② 피고는 판시 도로 지하에 하수관을 매설하기 위하여 다른 토지 소유자들에게는 보상금을 지급하였음에도, 원고에게는 판시 도로 부분이 도로로 사용되고 있다는 등의 이유로 적법한 보상절차를 거치지 않았던 점, ③ 이 사건 임야의 전 소유자 측에서 2009. 6.경 마을 이장 등에게 항의서한을 보냈던 점, ④ 피고도 원심에서 원고에게 현실화된 사용료를 지급하고 분쟁을 원만하게 해결할 의사가 있다고 하였던 점 등 여러 사정을 고려하면, 원고나 전 소유자들이 판시 도로 부분에 관하여 독점적․배타적인 사용․수익권을 포기하였다고 단정하기 어렵다. 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있지만 원심판단에 상고이유 주장과 같이 토지소유자의 독점적․배타적 사용․수익권 행사 제한에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  

  3. 그러나 나아가 원심이 철거 및 인도 청구까지 인용한 부분은 수긍하기 어렵다.  

   가. 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정들을 모아서 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는가의 여부는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대하에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조). 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야만 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결, 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 등 참조). 그 경우 특별한 사정이 없는 한 그 도로 지하 부분에 매설된 시설에 대한 철거 등 청구도 ‘권리남용’이라고 봄이 상당하다.  

   나. 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 인정되는 통행로 개설 이후의 경과, 도로 부분의 위치와 면적 비율, 도로 및 지하 시설의 이용 현황 등에 비추어 살펴보면, 도로 및 지하 부분에 매설된 시설의 철거와 도로 부분의 인도를 청구하는 것은 권리남용에 해당할 여지가 있다.  

    1) 판시 도로 부분은 1976년 이전부터 현재까지 인근 주민들 등 불특정 다수의 통행로로 사용되어 왔고, 피고는 2012년경까지 ‘농어촌 마을하수도사업’을 시행하면서, 이 사건 토지 중 도로 부분에 하수관, 오수맨홀 등을 매설하였다.  

     이 사건 임야의 전 소유자들은 공동상속인들이었고 원고는 증여 내지 매매로 소유권을 취득하였다. 위 경위 등에 비추어 원고는 판시 도로 부분이 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있는 사실을 알 수 있었다고 보이는데, 원고가 인근 주민과의 분쟁 등으로 이 사건 소제기에 이르기 전까지 이의를 제기하였다는 등의 사정은 보이지 않는다.  

    2) 판시 도로 부분은 그 일대의 통행로의 일부 구간에 해당하여 인근 주민들을 포함한 일반 공중이 이용하고 있고, 도로 부분 지하에 매설된 하수관 등은 인근 주민들 대다수가 이용하는 공공시설이다. 만약 콘크리트 포장을 철거하여 위 도로 부분을 폐쇄하고 그 지하에 매설된 하수관, 오수맨홀을 철거한다면, 통행로가 끊어져 인근 주민들이 상당한 거리를 우회해야 하는 등 교통에 지장이 초래되고 하수관, 오수맨홀 또한 끊어져 인근 주민들의 큰 불편과 혼란이 예상되는 등 공익에 현저히 반하는 결과가 발생할 것으로 보인다. 

    3) 판시 도로 부분은 이 사건 임야의 가장자리 부분에 위치하고, 도로 부분 면적은 합계 429㎡로 이 사건 임야 전체 면적 12,357㎡의 약 3.47%이다. 원고가 임야의 가장자리에 있는 도로 부분을 다른 용도로 사용해야 할 만한 긴급한 필요성이나 그에 관한 구체적인 계획은 보이지 아니한다.  

   다. 그럼에도 원심은 위의 사정에 대하여 심리․판단하지 아니한 채 판시와 같은 이유만을 내세워 피고의 권리남용 주장을 배척하고 원고의 철거 및 인도 청구를 받아들였으니, 이러한 원심판단에는 공로와 권리남용에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  

  4. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 철거 및 인도 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.