토지저당권자의 일괄경매청구에 의해 경락된 경우 건무에 경료된 가처분등기의 말소가부-경매매수인이 인수(선순위 말소등기 존재시 가처분말소)

민법 제365조의 규정에 의한 토지 저당권자의 일괄경매 청구에 의해 저당토지 및 지상건물이 경락된 경우 건물에 경료된 가처분등기의 말소 가부 등
제정 1998. 10. 8. [등기선례 제5-680호, 시행 ]
 
가. 민법 제365조의 규정에 의한 토지 저당권자의 일괄경매 청구에 의하여 진행된 경매절차에서 저당 토지 및 지상건물이 경락된 경우, 그 토지에 설정된 저당권의 효력은 지상건물에는 미치지 아니한다 할 것이므로, 토지를 목적으로 근저당권을 설정한 자가 그 토지에 건물을 축조하여 소유권보존등기까지 마친 상태에서, 그 건물만에 대하여 처분금지가처분등기, 민법 제365조의 규정에 의한 저당권자의 일괄경매 청구에 의한 임의경매신청등기, 위 건물의 수분양자인 가처분권자들 명의로의 소유권이전등기, 제3자 명의의 근저당권설정등기가 순차로 경료된 다음, 위 토지 및 건물이 임의경매로 경락이 된 경우, 그 경락으로 인한 건물에 대한 소유권이전등기 촉탁시 건물에 대하여 경료된 위 가처분등기는 경락인이 인수하여야 할 부담의 기입등기로서, 그 건물에 대해 경락으로 인하여 말소되는 선순위의 압류, 가압류, 근저당권설정등기 등이 없는 한 경매법원에 의한 말소등기 촉탁의 대상이 되지 않을 것이다. 

나. 위의 경우에 있어서 임의경매신청등기 이후에 건물의 소유권이전등기를 받은 가처분권자인 소유권이전등기 명의인들은, 그러한 등기가 판결에 의하지 않은 경우에도 그 소유권이전등기가 가처분에 기한 소유권이전등기였다는 소명자료를 첨부하여, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기(가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매신청등기 등)의 말소를 신청할 수 있다. 

그러나, 건물에 대한 가처분등기가 경료되지 않은 상태에서 위와 같은 임의경매신청등기가 경료된 후 건물의 수분양자들이 소유권이전등기를 하였을 경우에는 수분양자들 명의의 소유권이전등기는 경락인에게 대항할 수 없어 말소촉탁의 대상이 될 것이다. 

(1998. 10. 8. 등기 3402-986 질의회답)

참조조문 : 민사소송법 제661조, 민법 제365조

참조판례 : 서울지법 1995. 8. 11.자 95라771 결정

참조예규 : 제882호

민사소송법  타법개정 1997. 12. 13. [법률 제5454호, 시행 1998. 1. 1.] 법무부   제661조(경락대금지급후의 조치)  ① 경락대금의 완납이 있는 경우에는 법원은 경락허가결정의 등본을 첨부하여 다음 각호의 등기를 촉탁하여야 한다. 1. 경락인의 소유권등기 2. 경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입의 말소 3. 제611조 및 제649조제1항의 규정에 의한 경매신청등기의 말소 ② 제1항의 등기와 말소에 관한 비용은 경락인이 부담한다. [전문개정 1990·1·13]

민법  타법개정 1997. 12. 13. [법률 제5454호, 시행 1998. 1. 1.] 법무부 제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

서울지법 1995. 8. 11. 자 95라771 결정 : 재항고 [부동산낙찰허가결정][하집1995-2, 58] 【판시사항】 [1] 민법 제365조의 입법취지 [2] 토지와 그 지상건물을 공동담보로 하는 근저당권설정등기가 경료된 후 종전의 건물을 헐고 신축한 경우, 신축 건물에 대하여도 민법 제365조가 적용되는지 여부  【결정요지】  [1] 민법 제365조는 원래 건물이 존재하지 아니한 상태의 토지는 일반적으로 건물이 존재한 토지에 비하여 그 담보가치가 높고 또한 토지와 건물을 별개의 독립한 부동산으로 취급하는 우리의 법제 아래서 토지와 건물을 분리처분할 경우 그 처분이 용이하지 않을 뿐 아니라 건물소유자의 안정적인 권리확보가 어려우므로 저당권설정자와 저당권자의 이해관계를 조절하여 예외적으로 건물이 존재하지 아니한 상태에서 토지의 담보가치를 평가하여 그 토지에 관하여 저당권을 취득한 저당권자로 하여금 그 저당권설정자가 나중에 축조한 건물에 대하여도 함께 경매를 신청할 수 있도록 함으로써 토지와 건물을 일괄경매할 수 있게 하여 당초 토지가 갖고 있던 담보가치를 손상함이 없이 토지에 대한 저당권의 실행을 용이하게 하자는 등에 그 입법취지가 있다.  [2] 공동저당의 목적인 종전 건물을 저당권설정자가 저당권자의 승낙 없이 임의로 헐어버리고 그 지상에 신축건물을 축조하였다면 사실상 이는 당초 저당권의 목적인 토지 상에 건물이 없었다가 나중에 건물이 신축된 경우와 유사하여 저당권자의 정당한 신뢰는 악의의 불법행위자인 저당권설정자의 이익보다 두텁게 보호되어야 할 뿐 아니라 토지와 신축건물의 일괄경매를 허용하더라도 신축건물에 관하여 권리를 취득한 제3자의 권익이 특별히 침해되는 결과가 초래되지 아니하는 점 및 민법 제365조의 취지에 비추어 저당권자는 저당권설정자에 대하여 물상대위에 의한 추급권을 행사하거나 손해배상을 구할 수 있음은 물론 민법 제365조의 규정을 유추하여 신축건물에 대하여도 일괄경매를 신청할 수 있다. 【참조조문】 민법 제365조, 민사소송법 제641조 제1항 【전 문】 【항고인(근저당권자)】 이인표 【원심결정】 서울지법 1995. 4. 11.자 94타경41257 결정 【주 문】 항고를 기각한다. 【이 유】 1. 기록에 의하면, 집행채권자인 주식회사 국민상호신용금고의 신청에 의한 원심법원 94타경41257호 임의경매 사건에 관하여, 원심법원은 1994. 11. 22. 이 사건 입찰대상 부동산에 대하여 경매개시결정을 하고 이를 일괄입찰하기로 하여 최저입찰가격을 금 493,735,040원으로 정하여 제4차 입찰기일을 1995. 4. 6. 10 : 00에 실시하였던바, 항고외 황재선이 금 503,300,000원으로 최고가입찰신고하자 1995. 4. 11. 그에게 이 사건 낙찰허가결정을 선고한 사실을 인정할 수 있다.  2. 항고인은 이 사건 항고이유로서 먼저, 위 주식회사 국민상호신용금고는 이 사건 입찰대상 부동산 중 건물에 대하여는 저당권이 없음에도, 원심법원은 이에 대하여도 경매개시결정을 하고 입찰절차를 진행한 것은 위법하다고 주장한다.  그러므로 보건대, 기록에 의하면 당초 항고외 김성진 소유의 서울 강남구 청담동 163의 2 전 88평과 같은 동 162의 4 답 20평의 양 토지 상에 위 김성진 소유의 지하 1층, 지상 2층 연건평 159.67m2의 연와조 슬래브지붕 주택 1동(이하 종전 건물이라 한다)이 축조되어 있었는데, 위 양 토지는 1983. 3. 21. 위 같은 동 110의 19 대 227.5m2로 환지등기가 경료되고, 이어서 위 환지된 토지와 그 지상 건물에 대하여 1991. 12. 13.자 및 1992. 7. 28.자 위 국민상호신용금고 명의의 각 근저당권설정등기와 항고인 명의의 1992. 12. 17.자 근저당권설정등기가 각 경료된 사실(다만, 건물에 관하여는 환지 전의 지번으로 등기되었다), 그런데 위 김성진은 1993. 6. 18. 위 종전 건물을 헐고 그 지상에 새로이 연건평 591.32m2의 알씨 및 조적조 평슬래브지붕 4층 근린생활시설 및 주택 1동(이하 신축 건물이라 한다)을 신축한 후 1994. 10. 12. 자신 명의의 소유권보존등기를 마친 다음 종전 건물에 대한 위 국민상호신용금고와 항고인의 각 공동담보소멸의 등기를 경료함과 동시에 위 신축건물에 대하여 항고인 명의의 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 그 후 위 국민상호신용금고가 1994. 11. 21. 위 환지된 토지 및 그 지상의 신축건물에 대하여 이 사건 임의경매를 신청하자 원심법원은 앞서 본 바와 같이 각 그에 대하여 경매개시결정을 한 후 입찰절차를 진행한 사실을 인정할 수 있다.  그런데, 민법 제365조는 건물이 축조되어 있지 아니한 나대지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 지상에 새로이 건물을 축조한 경우 토지의 저당권자는 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 위 규정은 원래 건물이 존재하지 아니한 상태의 토지는 일반적으로 건물이 존재한 토지에 비하여 그 담보가치가 높고, 또한 토지와 건물을 별개의 독립한 부동산으로 취급하는 우리의 법제 아래서 토지와 건물을 분리처분할 경우 그 처분이 용이하지 아니할 뿐 아니라 건물소유자의 안정적인 권리확보가 어려우므로, 저당권설정자와 저당권자의 이해관계를 조절하여 예외적으로, 건물이 존재하지 아니한 상태에서 토지의 담보가치를 평가하여 그 토지에 관하여 저당권을 취득한 저당권자로 하여금 그 저당권설정자가 나중에 축조한 건물에 대하여도 함께 경매를 신청할 수 있도록 함으로써 토지와 건물을 일괄경매할 수 있게 하여 당초 토지가 가지고 있었던 담보가치를 손상함이 없이 토지에 대한 저당권의 실행을 용이하게 하자는 등에 그 입법취지가 있다고 할 것인데, 이 사건에서와 같이 토지에 대한 저당권설정 당시 나대지가 아니라 이미 건물이 존재하고 토지와 건물 모두에 대하여 동일 소유자가 저당권을 설정한 경우 그 저당권자는 특별한 사정이 없는 한 장차 토지와 건물을 일괄하여 경매할 것으로 기대하고 그러한 상태를 기초로 토지의 담보가치를 평가하였다고 할 것이다.  따라서, 위와 같이 공동저당의 목적인 종전 건물을 저당권설정자인 위 김성진이 저당권자인 위 국민상호신용금고 등의 승낙 없이 임의로 헐어버리고 그 지상에 신축건물을 축조하였다면 사실상 이는 당초 저당권의 목적인 토지 상에 건물이 없었다가 나중에 건물이 신축된 경우와 유사하여, 저당권자의 정당한 신뢰는 악의의 불법행위자인 저당권설정자의 이익보다 두텁게 보호되어야 할 뿐 아니라 토지와 신축건물의 일괄경매를 허용하더라도 항고인과 같이 신축건물에 관하여 권리를 취득한 제3자의 권익이 특별히 침해되는 결과가 초래되지 아니하는 점 및 위 민법 제365조의 취지에 비추어, 위 국민상호신용금고는 위 김성진에 대하여 물상대위에 의한 추급권을 행사하거나 손해배상을 구할 수 있음은 물론 위 민법규정을 유추하여 위 신축건물에 대하여서도 일괄경매를 신청할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 항고인의 위 주장은 이유 없다.  3. 항고인은 또, 원심법원은 이 사건 입찰대상 부동산을 부당하게 저가로 감정한 원심감정인의 감정평가서를 기초로 최저입찰가격을 정하여 입찰절차를 진행한 위법이 있다고 주장하나, 원심법원의 위 부동산에 대한 가격평가절차와 최저입찰가격의 결정 내지 저감절차에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없는 이 사건에 있어서, 단지 입찰대상 부동산의 낙찰가격이 시가에 비하여 싸다는 사유는 적법한 항고이유가 되지 아니하고, 그 밖에 기록을 살펴보아도 원심결정을 취소할 만한 사정이 있음을 찾아볼 수 없다.  4. 그렇다면, 항고인의 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사   권광중(재판장) 양경승 이규철

처분금지가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기 또는 소유권말소등기에 따른 당해 가처분등기 및 그 가처분등기 이후의 제3자 명의의 등기의 말소절차에 관한 예규 제정 1997. 9. 11. [등기예규 제882호, 시행 ]   1. 처분금지가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 하는 경우 가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소  (1) 부동산의 처분금지가처분권리자(이하 가처분권리자라 한다)가 본안사건에서 승소하여(재판상 화해 또는 인락 포함한다. 이하 같다) 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 반드시 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 가처분권리자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 위 (1)의 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기가 가처분등기에 우선하는 저당권 또는 압류에 기한 경매절차에 따른 경락을 원인으로 하여 이루어진 것인 때에는 가처분권리자의 말소신청이 있다 하더라도 이를 말소할 수 없는 것이므로, 그러한 말소신청이 있으면 경매신청의 원인이 가처분등기에 우선하는 권리에 기한 것인지 여부를 조사(신등기부에 이기된 경우에는 구 폐쇄등기부까지 조사)하여, 그 소유권이전등기가 가처분권리자에 우선하는 경우에는 가처분권리자의 등기신청(가처분에 기한 소유권이전등기신청 포함)을 전부 수리하여서는 아니된다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기의 말소 (1) 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매신청등기 및 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분권리자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 다만, 위 (1)의 경우 가처분권리자가 그 가처분에 기한 소유권이전등기만 하고 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권 이외의 등기의 말소를 동시에 신청하지 아니하였다면 그 소유권이전등기가 가처분에 기한 소유권이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 다시 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하여야 한다.  다. 당해 가처분등기의 말소 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기가 경료된 경우, 당해 가처분등기는 그 가처분등기의 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적 달성을 이유로 한 가처분등기의 말소촉탁을 신청하여 그 신청에 기한 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소하여야 한다.  2. 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권말소등기를 하는 경우 가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권말소등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권말소등기신청과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소도 단독으로 신청하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 위 가처분에 기한 소유권말소등기를 하여야 한다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기 및 당해 가처분등기의 말소 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권말소등기를 신청하는 경우, 등기공무원은 위 소유권말소등기를 함과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매신청등기와 처분금지가처분등기 등 및 당해 가처분등기를 부동산등기법 제172조의 규정에 의하여 직권 말소한다.  3. 가처분권리자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으로 가처분에 기한 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우  가처분권리자가 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부하여 가처분채무자와 공동으로 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우의 당해 가처분등기 및 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소에 관하여도 1.항 및 2.항의 절차에 의한다.  4. 가처분등기 등을 말소한 경우의 집행법원 등에의 통지 가. 등기공무원이 1.항 내지 3.항에 의하여 가처분권리자의 단독신청 또는 직권으로 가압류, 가처분등기를 말소한 때에는 「가압류·가처분등기가 말소된 경우 집행법원에의 통지(등기예규 제731호)」에 의하여 지체없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다.  나. 등기공무원이 1.항 내지 3.항에 의하여 가처분권리자의 단독신청 또는 직권으로 경매신청등기를 말소한 때에는 그 등기부등본을 경매법원에 송부하여야 한다.  부 칙 (다른 예규의 폐지) 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 제3자의 소유권이전등기의 말소절차(등기예규 제109호, 예규집 487항), 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기와 가처분등기 이후 제3자 명의의 가처분 및 국명의의 압류등기말소(등기예규 제796호, 예규집 488항), 가처분권리자의 승소판결(화해 포함)에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 가압류말소(등기예규 제497호, 예규집 489항), 처분금지가처분 이후 경락을 원인으로 한 제3자 명의의 등기의 말소(등기예규 제504호, 예규집 490항)는 이를 폐지한다.