진정명의회복을 위한 소유권이전등기의 확정판결에 의하여 소유권말소등기가 가능한지 여부(소극)

진정명의회복을 위한 소유권이전등기의 확정판결에 의하여 소유권말소등기가 가능한지 여부(소극)
제정 2001. 12. 26. [등기선례 제7-226호, 시행 ] 
 
갑·을간의 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송에서 승소확정판결을 받은 갑은 위 확정판결에 의하여 현재의 등기명의인인 을의 소유권이전등기에 대하여 말소등기신청은 할 수 없다. 

(2001. 12. 26. 등기 3402-843 질의회답)

참조판례 : 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결

대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집49(2)민,84;공2001.11.1.(141),2251] 【판시사항】  전소인 소유권이전등기말소청구소송의 확정판결의 기판력이 후소인 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 미치는지 여부(적극)  【판결요지】   [다수의견] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다.  [별개의견] 전소인 소유권이전등기말소등기청구소송과 후소인 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송이 그 소송목적이나 법적 근거와 성질이 같아서 실질적으로 동일하다고 하더라도, 각기 그 청구취지와 청구원인이 서로 다른 이상, 위 2개의 소의 소송물은 다른 것이므로, 전소의 확정판결의 기판력은 후소에는 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만, 이미 전소에 관하여 확정판결이 있고 후소가 실질적으로 전소를 반복하는 것에 불과한 것이라면, 즉, 전소와 후소를 통하여 당사자가 얻으려고 하는 목적이나 사실관계가 동일하고, 전소의 소송과정에서 이미 후소에서와 실질적으로 같은 청구나 주장을 하였거나 그렇게 하는 데 아무런 장애가 없었으며, 후소를 허용함으로써 분쟁이 이미 종결되었다는 상대방의 신뢰를 해치고 상대방의 법적 지위를 불안정하게 하는 경우에는 후소는 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 보아야 한다.  [반대의견] 기판력의 범위를 결정하는 소송물은 원고의 청구취지와 청구원인에 의하여 특정되는 것으로서, 사실관계나 법적 주장을 떠나서 청구취지가 다르다면 소송물이 같다고 할 수 없을 것인바, 소유권이전등기말소등기청구소송과 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송은 우선 그 청구취지가 다르므로, 이러한 법리의 적용을 배제할 만한 상당한 법적 근거가 없다면 각각의 소송물이 다르다고 보아야 한다. 이 두 소송에서 말소등기청구권과 이전등기청구권이 실질적으로는 동일한 목적을 달성하기 위한 것이라 하더라도 각각에 다른 법률효과를 인정하여 별개의 소송물로 취급하는 것도 가능하고, 실체법과 함께 등기절차법의 측면에서 보면 이들 청구권의 법적 근거가 반드시 동일하다고만 볼 수도 없는 것이며, 또한 실제적인 측면을 고려할 때, 소유권이전등기의 말소청구와 함께 진정명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 중첩적으로 허용함이 타당하다.  【참조조문】 민사소송법 제202조 【참조판례】 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결(공1991, 189)(변경) 대법원 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결(공1991, 580)(변경) 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다22121 판결(공1993상, 81)(변경) 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결(공1993하, 2395)(변경) 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다30829, 30836, 30843 판결(공1995상, 1583)(변경) 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결(공1997상, 344)(변경) 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다19878 판결(공보불게재)(변경) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 임순명) 【피고,상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 노종상 외 1인) 【보조참가인】 한국보훈복지의료공단 (소송대리인 변호사 노종상 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1999. 6. 10. 선고 98나60165 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 사실관계 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 원호대상자정착직업재활조합 서울목공분조합(상이군경 등 원호대상자들의 직업재활을 도모하기 위하여 제정되었던 구 원호대상자직업재활법에 의하여 1972. 3. 6. 설립된 단체이다)은 조합의 자금으로 이 사건 부동산을 매수하였으나 편의상 1980. 4. 28. 당시 조합장이었던 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 위 부동산에 대하여는 1980. 8. 20. 피고 명의로 1980. 7. 16.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으며, 이에 터잡아 1982. 3. 29. 피고보조참가인 명의로, 1984. 12. 22. 다시 피고 명의로 순차 소유권이전등기가 경료되었는데, 원고는 이 사건 부동산에 관한 1980. 7. 16.자 증여의 의사표시가 비상계엄하에서 계엄사령부 합동수사본부 수사관들에 의해 저질러진 불법감금과 구타 등으로 인한 극심한 강박상태에서 이루어진 것이어서 무효이고 따라서 1980. 8. 20. 피고 명의로 경료된 소유권이전등기는 원인무효의 등기이며, 이에 터잡아 이루어진 순차이전등기도 모두 원인무효라는 이유로, 피고와 피고보조참가인을 상대로 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 제1심에서 원고청구기각판결을 선고받았고(서울민사지방법원 90가합57364), 이에 항소를 제기하면서 위 증여의 의사표시는 강박에 의한 것으로서 위 사건의 소장부본 등의 송달로써 취소한다는 주장을 추가하였으나, 항소심에서도 위 증여의 의사표시를 무효라고 볼 수 없고 또한 강박에 의한 취소 주장은 제척기간이 도과한 이후에 이루어진 것으로서 효력이 없다는 이유로 원고의 항소가 기각되었으며(서울고등법원 92나25689), 대법원에서 1993. 5. 27. 상고기각판결(대법원 93다8887)이 선고됨으로써 같은 날 원고 패소판결이 확정되었다(이하 '전소'라고 한다).  나. 이 사건 소는 전소의 원고 패소판결이 확정된 이후인 1998. 7. 23. 제기되었고 그 청구원인은 원고의 이 사건 증여의 의사표시가 무효이거나, 그렇지 않다고 하더라도 강박에 의한 것으로서 원고가 1980년 11월경 원호청장에게 진정서를, 1981년 5월경 대통령에게 탄원서를 각 제출하여 그 의사표시를 취소하였으므로 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효가 되었다고 주장하면서, 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구한다는 것이다.  2. 기판력 항변에 대한 원심의 판단 원심은 이 사건 소가 전소 확정판결의 기판력에 저촉된다는 피고의 항변에 대하여 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고, 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니어서, 부동산에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 소송의 기판력은 그 소송물인 소유권이전등기말소등기청구권에만 미치고 그 전제가 되는 소유권의 존부에까지 미치는 것은 아니므로, 소유권이전등기말소등기청구소송에서 패소한 당사자도 그 후 다시 소유권 확인을 구하거나 진정한 소유자 명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 할 것이어서, 원고가 이미 피고를 상대로 제기한 전소에서 패소확정판결을 받았다고 하더라도 그 확정판결의 기판력은 전소에서 주장된 소유권이전등기말소청구권의 존부에만 미칠 뿐 이 사건 부동산에 관한 원고의 소유권의 존부에는 미치지 아니하고, 따라서 원고가 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소에는 그 기판력이 미칠 수 없다는 이유로 피고의 기판력 항변을 배척하였다 3. 대법원의 판단 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결 등 참조), 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다고 보아야 할 것이다.  이와 달리 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받은 당사자도 그 확정판결의 기판력이 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에는 미치지 아니하므로 다시 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송을 제기할 수 있다고 본 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결, 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다22121 판결, 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결, 1995. 3. 10. 선고 94다30829, 30836, 30843 판결, 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결, 1998. 9. 8. 선고 97다19878 판결 등의 견해는 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.  이 사건의 경우, 원고는 전소에서 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 원고 패소판결을 받고 확정되었다는 것이므로, 그 판결의 기판력은 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하여 그 말소등기에 갈음하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소에도 미친다고 할 것이다.  법리가 위와 같음에도 불구하고 원심은 전소 확정판결의 기판력이 이 사건 소에는 미치지 않는다고 판단하였으니, 원심판결에는 소유권이전등기말소청구소송과 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 있어서의 기판력에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  4. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이강국의 별개의견, 대법관 송진훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.  5. 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이강국의 별개의견은 다음과 같다. 이 사건에서 원고의 청구가 배척되어야 하므로 원심판결이 파기환송되어야 한다는 결론에는 찬성하지만, 소유권이전등기말소등기청구소송의 소송물과 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 소송물은 동일하므로 전소인 소유권이전등기말소등기청구소송에서의 확정판결의 기판력은 그 후에 제기된 이 사건 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다는 취지의 다수의견에는 찬성할 수 없으므로, 다음과 같이 별개의견을 표시하는 바이다.  가. 소유권이전등기말소등기청구권이나 말소등기에 갈음하는 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구권은 모두 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 그 목적이 동일하고, 위 2개의 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 법적 근거와 성질이 동일하므로 실질에 있어서는 동일한 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이 한다.  나. 그러나 종래 대법원은 민사소송에 있어서의 소송물을 청구원인에 의하여 특정되는 실체법상의 권리 또는 법률관계라고 파악하고, 그에 의하여 소송의 동일성 여부가 식별된다는 소위 구 소송물이론을 견지하여 왔고(대법원 1974. 2. 26. 선고 73다1955 판결, 1980. 7. 22. 선고 80다445 판결, 1982. 12. 28. 선고 82무2 판결, 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결, 1991. 1. 15. 선고 90다카25970 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결, 1997. 1. 24. 선고 96다39080 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000다63752 판결 등 참조), 따라서 전소와 후소의 청구원인이나 청구취지가 서로 다른 경우에는 전소의 확정판결의 기판력은, 그것이 후소의 선결문제가 되는 경우를 제외하고는, 후소에는 미치지 않는다고 판시하여 왔다(대법원 1963. 10. 22. 선고 63다295 판결, 1994. 12. 27. 선고 93다34183 판결, 1994. 12. 27. 선고 94다4684 판결, 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결, 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결 등 참조).  그러므로 전소인 소유권이전등기말소등기청구소송과 후소인 이 사건 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송이 그 소송목적이나 법적 근거와 성질이 같아서 실질적으로 동일하다고 하더라도, 각기 그 청구취지와 청구원인이 서로 다른 이상, 위 2개의 소의 소송물은 다른 것이고, 따라서 전소의 확정판결의 기판력은 후소인 이 사건 소송에는 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 같은 취지의 대법원판례들은 아직은 그대로 유지되어야 할 것이다.  위와 같은 경우에, 다수의견과 같이 전소와 후소의 소송물을 동일한 것으로 보아 전소의 확정판결의 기판력이 후소에도 미친다고 보게 된다면, 기존의 소송물과 기판력 이론에 상당한 혼란이 야기될 수 있을 것이고, 다수의견에서 지적된 바와 같은 많은 대법원판례가 폐기되거나 변경될 수밖에 없을 것인데, 이는 법적 안정성의 측면에서도 바람직하지 못할 것이므로, 이 점에서 다수의견에 찬성하기 어렵다.  다. 그러나 위 2개의 소의 소송물이 서로 다르고, 따라서 전소의 확정판결의 기판력이 후소에는 미치지 않는다고 하더라도, 이미 전소에 관하여 확정판결이 있고, 후소가 실질적으로 전소를 반복하는 것에 불과한 것이라면 후소는 신의칙상 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 즉, 전소와 후소를 통하여 당사자가 얻으려고 하는 목적이나 사실관계가 동일하고, 전소의 소송과정에서 이미 후소에서와 실질적으로 같은 청구나 주장을 하였거나 그렇게 하는 데 아무런 장애가 없었으며, 후소를 허용함으로써 분쟁이 이미 종결되었다는 상대방의 신뢰를 해치고 상대방의 법적 지위를 불안정하게 하는 경우에는 후소는 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 할 것이다.  이 사건에 관하여 살펴보면, 원고가 전소와 후소인 이 사건 소를 통하여 얻으려고 하는 목적은 다수의견과 같이 이 사건 부동산에 관한 소유자 명의의 회복으로서 동일한 것이고, 그 전제되는 사실관계 역시 자의가 아닌 강박에 의하여 어쩔 수 없이 증여를 하였다는 것으로서 동일하다고 볼 수 있는 점, 그리고 전소에서는 이 사건 진정서(1980년 11월자)와 탄원서(1981년 5월자)에 의한 취소를 구체적으로 주장하지는 않고 단지 강박을 원인으로 하여 그 사건 소장부본의 송달 등으로써 증여를 취소한다고 주장하면서 말소를 구하였다가 패소확정된 다음 이 사건 소에서 비로소 위와 같은 진정서와 탄원서에 기한 취소의 주장을 하고 있는 것이므로, 비록 전소에서 구체적으로 이 사건 진정서와 탄원서에 기한 취소를 주장하지 않았다고 하더라도 이미 강박에 의한 취소 주장을 하였을 뿐만 아니라, 전소의 제기나 판결 이전에 진정서나 탄원서가 제출되어 있었으므로 전소에서도 그러한 주장을 하려고 하였다면 충분히 할 수 있었던 것으로 보여지는 점, 또한 이 사건 소는 비록 전소와 소송물을 달리한다고 하더라도 전소에서의 소송 목적을 이루기 위하여 다시 소송의 형태를 바꾸어 반복하여 되풀이한 것에 불과한 것으로 보이는 점, 나아가 피고로서는 통상 전소와 같은 소유권이전등기말소등기청구소송에서 승소판결이 확정되었다면 그것으로써 이 사건 증여를 둘러싼 분쟁은 모두 해결되었다고 믿는 것이 무리라고 할 수 없을 것인데, 이 사건 증여가 이루어진 지 18년, 전소의 확정판결이 있은지 5년이나 지난 후에 제기된 이 사건 소로 인하여 상대방인 피고의 지위가 다시 상당히 불안정한 상태에 빠지게 되는 점 등을 종합하면, 이 사건 소는 전소를 반복하는 것으로서 신의칙상 허용되지 않는다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다.  그러함에도, 원심은 이 사건 소가 허용되는 것을 전제로 하여 원고의 이 사건 청구를 인용하였으니, 원심판결에는 반복소송에 있어서의 신의칙위반에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하여야 할 것이다.  6. 대법관 송진훈의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은 무효등기의 말소등기청구에 갈음하여 허용되는 진정명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 그 목적이나 법적 근거와 성질이 동일하므로 그 소송물은 실질상 동일하고, 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소 확정판결을 받았다면 그 기판력은 후에 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다는 것이다.  종래 대법원이 민사소송의 소송물에 관하여 이른바 구 소송물이론을 취해 왔고, 이러한 판례의 태도는 계속 유지되어야 할 것임은 별개의견에서 지적하는 바와 같으므로, 이를 원용하고자 한다.  다수의견도 소송물에 관한 한 종전 대법원판례의 태도를 그 전제로 하고 있는 것으로는 보인다. 그러나 소송물과 기판력과의 관계에서 아래에서 보는 바와 같이 그 논리의 전개와 당위성에 납득하기 어려운 점이 있다.  나. 기판력의 범위를 결정하는 소송물은 원고의 청구취지와 청구원인에 의하여 특정되는 것으로서, 사실관계나 법적 주장을 떠나서 청구취지가 다르다면 소송물이 같다고 할 수 없을 것인바(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결, 1995. 4. 25. 선고 94다17956 전원합의체 판결 등 참조), 전소와 이 사건 소송은 우선 그 청구취지가 다르므로, 이러한 법리의 적용을 배제할 만한 상당한 법적 근거가 없다면 이 두 소송의 소송물이 다르다고 보아야 할 것이다.  다수의견은 청구취지가 다름에도 불구하고 그 소송물이 같다고 보는 이유로서, 진정명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하다는 것을 들고 있다.  그러나 실체법에서 불법행위로 인한 손해배상청구권과 부당이득의 반환청구권의 예와 같이 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 권리가 인정되고, 각각의 권리에 대하여 소멸시효 등에서 다른 법률효과가 주어지고 있으며, 소송법에서도 이러한 실체법적 지위를 그대로 수용하여 이를 별개의 청구권을 행사하는 것으로 보고 별개의 소송물로 취급함으로써, 실질적으로는 동일한 목적을 달성하기 위한 것이지만 각각의 요건을 갖춘 경우에는 각각의 법률효과를 인정하고 다만 중복하여 권리의 만족을 얻는 것만을 금지하는 예는 얼마든지 찾아볼 수 있다.  또한 이 사건에서 말소등기청구권과 이전등기청구권에 관하여 청구권 발생의 실체법적 근거가 같다고 하지만, 등기절차상으로 말소등기와 이전등기라고 하는 엄연한 차이가 있으므로, 실체법과 함께 등기절차법의 측면에서 이들 청구권의 법적 근거가 반드시 동일하다고만 볼 수도 없는 것이다.  다. 구체적 사례로 예컨대, 통정허위표시에 의하여 갑이 을에게 소유권이전등기를 경료한 후 그 부동산에 관하여 선의의 병이 저당권설정등기를 경료받은 경우에 갑이 을에 대하여 소유권이전등기의 말소청구를 하여 승소하더라도, 등기상 이해관계가 있는 병의 승낙이 없다면 을 명의의 소유권이전등기를 말소할 수 없으나, 반면 갑이 을에 대하여 진정명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소한다면, 병의 저당권의 부담을 안은 채로 갑에게 소유권이전등기를 경료할 수 있게 되어 무효등기의 말소청구소송에서 승소한 당사자도 다시 진정명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구소송을 제기할 실제적 필요성이 있다.  또한 진정명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 최초로 인정한 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결에서 적절히 지적하는 바와 같이, 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기하였다가 패소확정된 후에도 그 확정판결의 기판력이 소유권확인청구에는 미치지 아니하므로 다시 소유권확인청구소송을 제기하여 승소 확정판결을 받는 것이 가능한바, 이 경우에 진정명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송이 허용되지 않는다면 소유권확인청구소송에서 승소한 당사자가 달리 등기상 소유 명의를 회복할 방도가 없으므로, 진정한 소유자와 등기상 소유 명의인이 일치하지 않는 것을 용인하는 결과가 되어, 부동산등기의 권리공시 기능과 부동산거래의 안전이 심히 훼손될 우려가 있다.  라. 결론적으로, 실무상 확립된 구 소송물이론과 위와 같은 실제적인 측면을 종합적으로 고려하여 진정명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 인정하기로 한 마당에, 굳이 소송물과 기판력에 관한 종래의 대법원 입장과 상충되는 위험을 안고서, 비록 한정적이기는 하나, 이 청구권을 부인하는 것과 같은 결과에 이르게 되는 다수의견에는 찬성할 수 없고, 소유권이전등기의 말소청구와 함께 진정명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 중첩적으로 허용함이 타당하다고 생각한다.  따라서 다수의견이 변경 또는 폐기하려는 판결들은 유지되어야 마땅하거니와, 여기서 별개의견에 대하여도 한마디 지적한다면, 별개의견은 요컨대, 소송물과 기판력에 관한 종전 판례의 태도를 시인하면서도 결론에서는 그 당연한 귀결을 신의칙이라는 불명확한 척도로 부정하고자 하는 것으로서, 그 자체로 논리적인 모순을 드러내고 있다고 말하지 않을 수 없다.  결국, 소유권이전등기말소청구소송에서 패소한 확정판결의 기판력이 진정명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송에는 미치지 않는다고 판단한 원심판결은 정당하고, 이를 탓하는 상고이유는 받아들일 수 없으므로, 피고의 상고는 기각되어야 할 것이다.  대법원장 최종영(재판장) 대법관   송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 [소유권말소등기][공2002.11.15.(166),2498] 【판시사항】 [1] 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차 없이 1필의 토지의 일부에 대한 등기의 가부  [2] 토지의 합병ㆍ분할에 의해 지적공부상의 표시가 달라진 경우 토지소유자가 경계확정절차를 거치지 아니하고서 자기 소유권을 주장할 수 있는지 여부(적극)  [3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 본 사례  [4] 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되는지 여부(적극)  【판결요지】  [1] 한 필의 토지를 두 필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에서 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 토지의 표시만으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 그 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없으므로, 그 구 지번을 표시하여 등기를 할 수는 없다.  [2] 토지의 합병·분할에 의하여 지적공부상의 표시가 달라지게 되었다 하더라도 합병·분할 전의 토지 자체가 없어지거나 그 토지에 대한 권리관계에 변동이 생기는 것이 아니므로, 토지소유자는 자기 소유 토지를 특정할 수 있는 한 지적공부상 구 지번의 경계를 복원하거나 경계확정의 소에 의한 경계확정절차를 거치지 않고서도 그 소유권을 주장하는 데에는 아무런 지장이 없다.  [3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 본 사례.  [4] 자기 또는 피상속인 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다.  【참조조문】 [1] 지적법 제3조, 부동산등기법 제93조, 민법 제186조[2] 부동산등기법 제15조, 제96조, 민법 제186조[3] 지적법 제3조, 부동산등기법 제76조, 제93조, 민법 제186조[4] 민법 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결(공1984, 699) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) [2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결(공1988, 835) [4] 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결(공2001하, 2036) 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우 외 5인) 【원심판결】 서울지법 2001. 2. 14. 선고 99나87508 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심 판단의 요지 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 원래 경기 장단군(현 파주시) (주소 생략). 임야 7정 4단 3무는 망 소외 1 명의로, 같은 리 산 4. 임야 6정 5단 2무는 소외 2 명의로 각 사정되었는데, 그 후 같은 리 산 3. 임야는 같은 리 산 3-1. 임야 6정 4단 3무(63,769㎡), 산 3-2., 산 3-3. 각 임야(2, 3을 합하여 9무), 산 3-4. 임야 6무, 산 3-5. 임야 8단 5무(8,430㎡) 등 5필지 임야로, 산 4. 임야는 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무(54,645㎡), 산 4-2. 임야 1정 1무(10,017㎡) 등 2필지 임야로 각 분할되고, 소유권이 이전되었다. 그리하여 1935. 12. 18.자 조선총독부관보에는, 같은 리 산 3-1., 같은 리 산 4. 임야가 보안림에 편입되었음을 고시하면서, 그 소유자가 소외 3(원심판결의 '소외 3'은 오기이다.)로 기재되어 있고, 1941년도 장단면 민유임야이용구분조사서에는, 같은 리 산 3-1. 임야 6정 3단 4무, 3-4. 임야 6무, 3-5. 임야 8단 5무, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무, 4-2. 임야 1정 1무의 소유자가 소외 3으로 기재되어 있다.  그 후 같은 리 산 3-1. 임야 6정 4단 3무와 3-5. 임야 8단 5무, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무는 소외 4에게 양도되어 소외 4가 소유권이전등기를 경료하고 있다가 1947. 5. 10. 소외 5에게 매도하였고, 소외 5는 같은 해 6. 11. 이들 임야에 관하여 서울지방심리원 장단등기소 접수 제743호로 소유권이전등기를 경료하였다.  그런데 6·25사변으로 장단등기소, 장단군청 및 장단면사무소에 비치되어 있던 지적공부와 등기부 등이 모두 소실되었고, 행정청은 1980. 10. 10.에 이르러 이 임야 소재지 일대 지적공부를 복구하면서, 사정 당시의 임야원도에 의하여 사정 당시대로 분할 전의 임야인 파주시 (주소 생략). 임야 73,686㎡, 같은 리 산 4. 임야 64,661㎡로 각 복구하였다.  그 후 소외 3의 상속인인 소외 6이 1996. 9. 24. 국을 피고로 하여 서울지방법원 96가합(사건번호 생략)호로 같은 리 산 3. 임야 73,686㎡와 같은 리 산 4. 임야 64,661㎡의 소유권이 소외 6 자신에게 있음을 확인하여 달라는 내용의 소유권확인청구 소송을 제기하고, 보안림 편입 당시의 관보, 민유임야이용구분조사서 등을 증거로 제출하여 1997. 4. 22. 승소판결을 받아 그에 기하여 이들 임야에 관하여 서울지방법원 의정부지원 파주등기소 1997. 7. 10. 접수 제31131호로 소외 6 자신의 단독소유로 각 소유권보존등기를 마쳤고, 그 후 이들 임야를 매도함으로써 같은 리 산 3. 임야에 관하여는 같은 등기소 1998. 6. 24. 접수 제26005호로 같은 해 4. 11. 매매를 원인으로 하여 피고 1 앞으로, 같은 리 산 4. 임야에 관하여는 같은 등기소 같은 날짜 접수 제26004호(원심판결의 '제26005호'는 오기이다.)로 같은 날짜 매매를 원인으로 하여 피고 2 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다.  한편, 소외 5가 소외 4로부터 매수하여 소유권이전등기를 마치고 소유하고 있던, 같은 리 산 3-1. 임야 및 같은 리 산 3-5. 임야는 원심판결 별지 도면 표시 1~13, 56, 57, 23~34, 85, 35~55, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ①, ② 부분 7정 2단 8무(72,199㎡, 이하 이 부분 임야를 '제1 계쟁임야'라 한다)이고, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무(54,645㎡)는 별지 도면 표시 55, 54, 53, 52, 51, 50, 49, 48, 71~84, 55의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④ 부분(이하 이 부분 임야를 '제2 계쟁임야'라 한다)이며, 소외 5는 1994. 9. 24. 사망하여 그 자녀들인 원고들이 1/6 지분씩 공동상속하였다.  나. 원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 피고들 명의의 소유권이전등기는 제1, 2 계쟁임야에 관한 한, 이미 소유권을 상실한 자로부터의 이전등기로 무효이고, 따라서 소외 5로부터 제1, 2 계쟁임야에 대한 소유권을 1/6 지분씩 상속한 원고들은 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 현재의 등기명의인인 피고들에게 제1, 2 계쟁임야에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 지분소유권이전등기절차의 이행을 직접 구할 수 있다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 상고이유 제2, 3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 같은 리 산 3-1. 임야 6정 4단 3무와 3-5. 임야 8단 5무, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무는 소외 4에게 양도되어 소외 4가 소유권이전등기를 경료하고 있다가 1947. 5. 10. 소외 5에게 매도하고, 이에 따라 소외 5가 같은 해 6. 11. 이들 임야에 관하여 서울지방심리원 장단등기소 접수 제743호로 소유권이전등기를 경료하였으며, 또 소외 5가 매수한 같은 리 산 3-1. 임야 및 같은 리 산 3-5. 임야가 원심판결 별지 도면 표시 1~13, 56, 57, 23~34, 85, 35~55, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ①, ②부분 7정 2단 8무(72,199㎡)이고, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무(54,645㎡)는 별지 도면 표시 55, 54, 53, 52, 51, 50, 49, 48, 71~84, 55의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④부분이라고 인정한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진으로 사실을 오인하거나, 토지의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 나. 상고이유 제1점에 대하여 한 필의 토지를 두 필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에서 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 토지의 표시만으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 그 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없으므로, 그 구 지번을 표시하여 등기를 할 수는 없고( 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조), 한편, 토지의 합병·분할에 의하여 지적공부상의 표시가 달라지게 되었다 하더라도 합병·분할 전의 토지 자체가 없어지거나 그 토지에 대한 권리관계에 변동이 생기는 것이 아니므로, 토지소유자는 자기 소유 토지를 특정할 수 있는 한 지적공부상 구 지번의 경계를 복원하거나 경계확정의 소에 의한 경계확정절차를 거치지 않고서도 그 소유권을 주장하는 데에는 아무런 지장이 없다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결 등 참조).  따라서 이 사건에서와 같이 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.  이와 같은 전제 아래 원고들의 소유인 제1, 2 계쟁임야 부분이 각각 특정되었다고 판단한 원심의 조치에 토지의 특정에 관한 법리를 오해하여 법률상 존재하지 않는 토지에 대하여 소유권이전등기를 명한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 다. 상고이유 제4점에 대하여 자기 또는 피상속인 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 등 참조).  이 사건의 경우, 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부와 지적공부가 모두 멸실되고, 그 후 분할 전의 같은 리 산 3., 4. 임야로 지적공부가 복구되어 소외 6 명의의 소유권보존등기가 경료된 뒤 이에 기하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 각 경료된 것으로서, 만일 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 그대로 존속하고 있었다면, 어떤 사유로 같은 리 산 3., 4. 임야에 관하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 소외 5 명의의 그 소유권이전등기는 여전히 같은 리 산 3., 4. 임야 중 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야 부분의 소유권을 표상하는 등기이고, 같은 리 산 3., 4. 임야 중 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야 부분에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 명의인을 달리한 이중등기에 해당하고, 그 실체적 권리관계에 따라 원인 없는 무효의 등기이므로, 소외 5 또는 그 상속인 등 소유권자로서는 피고들 명의의 각 등기에 관하여 말소청구를 할 수 있음은 당연한바, 마찬가지로 위와 같이 소외 5 명의의 소유권이전등기가 멸실된 경우에는, 그 소유권에 기한 등기명의의 회복을 위하여 같은 리 산 3., 4. 임야 중 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야 부분에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소청구는 물론, 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수도 있는 것이다.  같은 취지의 원심 판단에 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점을 탓하는 상고이유 또한 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결 [토지소유권이전등기][공2003.3.1.(173),621] 【판시사항】  [1] 소의 변경형태가 불명할 경우, 사실심법원의 석명의무  [2] 법률상의 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무  [3] 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 자가 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부(소극)  [4] 석명권을 적절하게 행사하지 아니하여 당사자에게 청구와 주장을 법률적으로 합당하게 정정할 수 있는 기회를 부여하지 않은 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】  [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조 제1항은, 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 당사자에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 질문하거나 입증을 촉구할 수 있다고 규정하고 있는바，당사자가 구 청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불명할 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 무엇인가 즉 교환적인가 또는 추가적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀볼 의무가 있다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조 제4항은, 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으므로，당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다.  [3] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것이므로，자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 자가 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다.  [4] 소유권보존등기의 말소등기청구소송의 제1심에서 승소한 원고가 원심인 항소심에서 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않았다는 종전의 주장을 그대로 유지한 채 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 새로운 청구를 제기한 경우, 원심으로서는 원고의 소변경신청에 법률적 모순이 있음을 지적하고 원고에게 의견을 진술할 기회를 부여함으로써 원고로 하여금 청구와 주장을 법률적으로 합당하게 정정할 수 있는 기회를 부여하여야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니한 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조(현행 제136조 참조) , 제235조(현행 제262조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조 제4항(현행 제136조 제4항 참조) [3] 민법 제186조 [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제126조 제4항(현행 제136조 제4항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2600 판결(공1987, 1139) 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결(공1994하, 2973) 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결(공1995상, 2097) /[2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559) 2002. 10. 11. 선고 2002다40098, 40104 판결 /[3] 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결(공2001하, 2036) 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공2002하, 2498) 【전 문】 【원고,상고인】 ○○○씨 ○○○파 ○○종친회 (소송대리인 변호사 박민수) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 광주고법 2002. 6. 21. 선고 2001나9686 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 제1심에서, 이 사건 부동산은 원고 종중 소유로서 종중원인 소외 1, 소외 2와 종중원이 아닌 소외 3 등 3인 명의로 사정받아 구 토지(임야)대장에 3인 공동 소유로 등재되도록 하였는데, 피고들이 1995. 6. 26. 위 소외 3 명의로 사정 받은 3분의 1 지분에 관하여 허위의 보증서에 터잡아 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호)에 의하여 피고들 명의로 소유권보존등기를 마쳤다고 주장하면서, 명의수탁자인 사정 명의자를 대위하여 피고들 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하여 승소판결을 선고받았다.  나. 원고는 항소심인 원심에서 위와 같은 주장을 유지하면서 피고들에 대하여 이 사건 부동산 중 각 6분의 1 지분에 관하여 원고에게 진정한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 내용의 소변경신청서를 제출하고 원심 제1차 변론기일에 진술하였다.  2. 원심은 원고가 소유권보존등기말소절차 이행청구를 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차 이행청구로 교환적으로 변경한 것으로 보고 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구에 대하여만 판단하면서, 진정한 등기 명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기 명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이고, 한편 명의신탁에 있어서 대외적으로는 수탁자가 소유자이므로 명의신탁재산에 대한 침해배제를 구하는 것은 대외적 소유권자인 수탁자만이 가능한 것이며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 그 침해에 대한 배제를 구할 수 있을 뿐이므로, 명의신탁 사실이 인정된다고 할지라도 신탁자는 제3자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다 할 것인바( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결 참조), 가사 원고의 주장과 같이 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유로서 이를 소외 1, 소외 2, 소외 3에게 명의신탁하여 위 3인 명의로 사정을 받았고, 현재의 등기 명의자인 피고들이 허위의 보증서에 터잡아 소유권보존등기를 마쳤다고 하더라도, 원고 종중으로서는 위 사정명의인을 대위하여 위 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있을 뿐 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다는 이유에서 원고의 청구를 기각하였다.  3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제126조 제1항은, 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 당사자에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 질문하거나 입증을 촉구할 수 있다고 규정하고 있는바, 당사자가 구청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불명할 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 무엇인가 즉 교환적인가 또는 추가적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀볼 의무가 있다고 할 것이다 ( 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2600 판결, 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결, 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결 각 참조). 그런데 기록에 의하면 원고는 항소심인 원심에서 기존의 소유권보존등기말소절차 이행청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 소변경신청서를 통하여 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 새로운 청구를 하였음을 알 수 있으므로, 이러한 경우 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고의 청구변경 취지가 교환적인가 또는 추가적인가를 밝혔어야 할 것이다.  나. 또한, 구 민사소송법 제126조 제4항은, 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다 할 것이다 ( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다40098, 40104 판결 각 참조).  위 인정 사실에 의하면, 원고는 당초 이 사건 부동산을 종중원 등 3인에게 명의신탁하여 그 명의로 사정을 받았다고 주장하면서 명의수탁자를 대위하여 피고들 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차를 청구하여 제1심에서 승소하였다가, 항소심인 원심에서 소변경신청서를 통하여 위 주장을 그대로 유지한 채 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하고 있음을 알 수 있다.  그런데 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것이므로, 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 자가 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다는 것은 반복된 판례에 의하여 너무나 명백한 법리이다. 따라서 원고가 이 사건 부동산을 종중원 등 3인에게 명의신탁하여 그 명의로 사정을 받았다고 주장하면서 명의수탁자를 대위하여 피고들 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차를 청구하여 제1심에서 승소하고서도, 항소심인 원심에서 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않았다는 종전의 주장을 그대로 유지한 채 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 새로운 청구를 제기함으로써 원고의 주장 자체에 명백한 모순이 있게 되었는데, 이는 원고가 부주의나 법률적인 지식의 부족으로 진정명의회복을 위한 소유권이전등기의 법리를 제대로 이해하지 못하고 있는 데서 비롯된 것으로 보인다.  항소심에서 소를 교환적으로 변경한 경우 구 민사소송법 제240조 제2항에 의하여 종전의 소와 동일한 소를 제기할 수 없게 되는 중대한 법적 효과가 따르게 된다는 사정까지도 함께 고려하면, 이와 같은 경우 원심으로서는 원고의 소변경신청에 법률적 모순이 있음을 지적하고 원고에게 의견을 진술할 기회를 부여함으로써 원고로 하여금 청구와 주장을 법률적으로 합당하게 정정할 수 있는 기회를 부여하여 분쟁을 실질적으로 해결하도록 하였어야 할 것이다.  다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이러한 조치 없이 원고의 청구변경의 취지를 교환적 변경인 것으로 단정하여 새로운 청구에 관하여만 판단하여 원고의 청구를 기각하였으므로 이러한 원심의 조치에는 청구변경에 관한 법리를 오해하였거나 석명의무를 게을리 하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 새로 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결 [소유권이전등기말소][공2005.11.1.(237),1681] 【판시사항】  [1] 등기명의자가 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)  [2] 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 중간생략등기가 이루어진 경우, 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로 위 등기가 무효인지 여부(소극)  [3] 부동산의 공유자 중 한 사람이 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】  [1] 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다.  [2] 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만, 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없다.  [3] 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조[2] 민법 제186조[3] 민법 제186조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결(공2000상, 944) 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결(공2001하, 2043) [2] 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결(공1980, 12626) 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결(공1995하, 3249) 대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결(공1997하, 1836) [3] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공2002하, 2498) 대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결(공2003상, 1052) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안용득) 【원심판결】 서울고법 2003. 6. 26. 선고 2002나50394 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다40659 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결 등 참조). 그러므로 소외인 1로부터 피고에게로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 등기원인이 명의신탁해지로 되어 있으므로 그 등기의 추정력도 피고와 소외인 1 사이에서 명의신탁관계가 이루어졌다가 해지되었다는 점에만 미친다고 전제하고, 이 사건 임야에 대한 명의신탁관계는 피고와 소외인 1 사이에서 이루어진 것이 아니라 피고의 망 부(부) 소외인 2와 소외인 1의 망 부(부) 소외인 3 사이에서 이루어졌다가 그들의 사망으로 각 상속인들에게 승계된 사실이 인정되는바, 그 점만으로 바로 피고 명의로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 깨어졌다고 판단한 원심은 등기 추정력에 관한 법리를 오해한 것이다.  그러나 기록에 의하면, 원심이 지적한 바와 같이, 이 사건 임야는 원·피고의 망 부 소외인 2가 사망한 후인 1982. 12. 9. 원고가 경영하던 ○○○○(주)의 채무담보로 제공되었고 그 때부터 현재까지 이 사건 임야에 대한 등기필증을 원고가 소지하고 있는 사실, 원고는 1995.경부터 망 소외인 2가 이 사건 임야를 원고와 피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다면서 그 지분에 대한 처분금지가처분결정을 받는 등 이 사건 임야에 관한 권리를 주장해 온 사실, 피고가 이 사건 임야에 대한 재산세 등을 1994. 10.경 이전부터 납부해 왔다고 볼 자료가 부족한 사실, 피고는 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받았다고 하면서 그 시기 및 경위에 관하여 망 소외인 2가 유증하였다고 하거나 망 소외인 3에게 명의신탁할 무렵인 1979. 7. 31.경 혹은 1978. 12.경 처음 증여 의사표시를 한 후 1979. 7. 31.경 재차 증여 의사표시를 하였다고 하는 등 그 주장에 일관성이 없는 사실, 피고는 망 소외인 2의 사망 당시까지 △△△△(주)를 물려받기로 되어 있었고 1978.경 및 1979.경 이 사건 임야의 과세표준이 2,099,429원에 불과하여 망 소외인 2가 피고에게 이 사건 임야를 증여하게 된 동기나 증여 당시 바로 소유권이전등기를 경료하지 않은 이유에 대한 피고의 설명이 납득하기 어려운 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 의하면 망 소외인 2로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받았다는 피고의 주장은 믿기 어렵고, 달리 피고가 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 볼 만한 다른 사정도 보이지 않으므로, 결국 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 위와 같은 사정 등의 입증에 의하여 깨어졌다고 보아야 할 것이다.  등기의 추정력에 관한 원심의 법리 판단은 잘못이기는 하나 이 사건 임야에 관한 피고 명의 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하므로, 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.  또, 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만( 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결 참조), 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없는 것이다 ( 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결 참조). 따라서 원심이 피고가 이 사건 임야를 망 소외인 2로부터 생전에 증여받았더라도 중간생략등기에 대하여 그 상속인들의 동의를 받지 않은 이상 그 중간생략등기는 원인무효라고 판시한 부분도 중간생략등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이나, 이 부분은 피고가 이 사건 임야를 증여받은 사실이 인정되는 경우의 가정적 판단에 불과하여 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.  따라서 피고 명의의 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌고, 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받아 적법한 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 판단은, 그 결론이 정당하여 거기에 판결에 영향을 미친 등기추정력 또는 중간생략등기에 관한 법리오해, 입증책임 전도, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고 소송대리인은 2003. 3. 25. 제출하여 원심 변론종결일인 2003. 3. 27. 진술한 준비서면에서, 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받은 명의신탁자 내지 추후 명의신탁해지를 원인으로 소유권을 환수할 실제 소유자가 아니라고 하더라도, 피고는 명의수탁자인 소외인 1의 처분행위로 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 경료받은 제3자에 해당하여 적법하게 소유권을 취득한 것이라는 취지의 주장을 한 바 있다. 원심이 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받지 않았다고 판단한 이상, 명의수탁자로서 대외적인 소유권을 가지는 소외인 1로부터 소유권을 넘겨받은 제3자에 해당하여 적법한 소유권을 취득하였다는 피고의 위 주장에 대하여 나아가 판단을 하였어야 할 것임에도 이를 누락한 것은 잘못이다.  그러나 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받은 사실이 없음은 앞서 본 바와 같은바, 그런데도 피고가 명의수탁자인 소외인 1로부터 원고 등 다른 공동상속인들을 배제하고 이 사건 임야 전부에 대한 소유권이전등기를 넘겨받은 것이라면, 그 중 피고 자신의 상속지분을 초과하여 넘겨받은 행위는 명의수탁자의 횡령행위를 적극 조장하고 가담한 반사회질서행위에 해당하여 무효라 할 것이어서 피고는 그 부분에 대하여 적법한 소유권을 취득할 수 없다 할 것이니, 피고의 위 주장은 어차피 배척될 것임이 명백하므로, 원심이 위 주장에 대한 판단을 누락한 잘못이 판결에 영향을 미친 사유에 해당한다고 볼 수 없다.  3. 원고가 이 사건 이전에 진행된 처분금지가처분신청사건이나 이 사건 소송 제기 당시 망 소외인 2가 이 사건 임야를 원·피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다고 주장하였고, 이 사건 소송과정에서 원·피고, 소외인 4가 이 사건 임야를 3분의 1 지분씩 나누기로 하였다는 주장을 한 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 실제로 원고는 물론 피고도 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받은 사실이 없다는 원고의 주장이 금반언의 원칙에 반한다고 할 것은 아니다( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카855 판결 참조). 원심이 원고의 위 주장을 받아들인 것은 정당하고 거기에 신의성실의 원칙에서 파생하는 금반언의 원칙에 관한 법리오해의 위법은 없다.  4. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간인 1996. 7. 1. 이후에는 명의신탁을 원인으로 한 소유권이전등기에 따른 물권변동의 효력이 상실되어, 원고 등 망 소외인 2의 상속인들은 등기와 무관하게 바로 소유권을 회복하게 되고, 위 법률 제4조 제3항에서 정한 무효를 주장할 수 없는 제3자에 해당하지 않는 피고에 대하여는 명의수탁자를 대위함이 없이 직접 소유권을 주장할 수 있다.  또, 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다고 볼 것이다.  같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명의신탁자의 대외관계 혹은 공유물의 보존행위의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 고현철 김영란(주심)

대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】  [1] 갑이 을을 강박하여 그에 따른 하자 있는 의사표시에 의하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우, 을의 갑에 대한 소유권이전등기 말소등기청구소송이 승소로 확정되기 전에 을이 그 부동산의 전득자들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기청구소송이 패소로 확정되면 그 때 갑의 소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능 상태에 이르는지 여부(적극)  [2] 전소인 소유권이전등기 말소등기청구소송의 확정판결의 기판력이 후소인 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 미치는지 여부(적극) 및 전소의 변론종결 전에 이미 발생한 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유를 후소에서 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극)  [3] 소의 변경형태가 불분명한 경우 사실심법원의 석명의무 [4] 법률상 사항에 관한 법원의 석명의무 【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제390조, 제393조 [2] 민사소송법 제216조 [3] 민사소송법 제136조, 제262조 [4] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결(공2005하, 1608) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결 [2] 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결(공1982, 171) 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결(공1993하, 2138) 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결(공1999하, 2170) 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결(공2003상, 310) [3] 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결(공1994하, 2973) 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결(공1995상, 2097) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결(공2003상, 621) [4] 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결(공1994하, 3070) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559) 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결(공2009상, 27) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 손지열외 5인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 26. 선고 2006나38521 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 원고들의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 1. 이행불능 시점에 관한 원고들 및 피고의 상고이유에 대하여 부동산소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 그 권리자가 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이고, 피고가 원고를 강박하여 그에 따른 하자 있는 의사표시에 의하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우, 그 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정될 특별한 사정이 있으므로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의 말소등기의무는 아직 이행불능이 되었다고 할 수 없으나, 원고가 그 부동산의 전득자들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 패소로 확정되면 그 때에 피고의 소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능상태에 이른다고 할 것이며( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결 등 참조), 이러한 이치는 원고가 피고에 대한 소유권이전등기 말소등기청구소송의 승소판결이 확정되기 이전에 원고가 그 부동산의 전득자들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 패소로 확정되었다고 하여 달리 볼 것이 아니다.  그리고 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기의 말소등기청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미치는 것이며( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결 등 참조), 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 ‘등기원인의 무효’라고 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하는 것으로 볼 수 없고, 모두 전소의 변론종결 전에 발생한 사유라면 전소와 후소는 그 소송물이 동일하여 후소에서의 주장사유들은 전소의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다( 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결, 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 등 참조).  원심은 원고 1이 이 사건 부동산에 관하여 피고와 전득자들을 상대로 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하였다가 전득자들에 대하여는 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다13952 판결에 의해 원고 1의 패소로 확정된 사실, 그러나 피고에 대해서는 대법원 2004. 8. 16. 선고 2004다17665 판결에 의해 원고 1의 승소로 확정된 사실, 원고 1은 다시 전득자들을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등 청구소송을 제기하였으나 대법원 2006. 4. 14.자 2006다1688 판결에 의해 원고 1의 패소로 확정된 사실 등을 인정한 다음, 원고 1에 대한 피고의 소유권이전등기의 말소등기의무는 원고 1이 전득자들에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구소송에서 패소로 확정된 2002. 11. 22. 이행불능상태에 이르렀다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 각 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이행불능에 관한 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 없다.  2. 원고 2의 계쟁권리 양수행위에 관한 피고의 상고이유에 대하여 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없는바( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다19254 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고는 원심에 이르기까지 원고 2가 원고 1의 변호사로서 원고 1의 계쟁권리를 양수한 것이 무효라고 주장한 바 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 부적법하다.  3. 석명의무 위반에 관한 원고들의 상고이유에 대하여 소의 변경이 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 여부는 기본적으로 당사자의 의사해석에 의할 것이므로 당사자가 구 청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불분명한 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 점을 석명할 의무가 있다( 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결, 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다40098, 40104 판결 등 참조). 또한, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니한 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하고 증명을 촉구하여야 하고, 만일 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하며, 그와 같이 하지 않고 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것은 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법을 범한 것이 된다( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고들은 처음에 소장에서는 명시적으로 일부청구를 하였다가, 원고 1이 피고를 상대로 한 위 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 승소로 확정된 2004. 8. 16.을 기준시점으로 하여 이 사건 각 부동산의 시가감정을 거친 후 2006. 2. 1.자 소장변경신청서(기록 229면)에서 청구취지를 “ 원고 1에게 9,275,390,103원, 원고 2에게 3,975,167,187원 및 위 각 금원에 대하여 2004. 8. 17.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금”으로 확장하였고, 제1심에서 전부승소판결을 선고받은 사실, 그 후 피고의 항소로 계속된 원심에서 원고 1이 전득자들을 상대로 한 위 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 패소로 확정된 2002. 11. 22. 및 원고 1이 다시 전득자들을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등 청구소송을 제기하였다가 패소로 확정된 2006. 4. 14.을 각 기준시점으로 하여 이 사건 각 부동산에 대한 시가감정이 이루어지자, 원고들은 피고의 원고 1에 대한 소유권이전등기의 말소등기의무가 이행불능으로 확정된 시점은 2006. 4. 14.이라고 주장하면서 2007. 4. 6. 부대항소장(기록 487)을 제출하였는데, 거기에는 “청구취지변경(확장)을 위한 부대항소장을 제출합니다.”라고 기재한 다음 부대항소취지를 “ 원고 1에게 12,635,297,801원, 원고 2에게 5,415,127,629원 및 위 각 금원에 대하여 2006. 4. 15.부터 원심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금”으로 기재하였을 뿐 원고들이 당초의 청구를 취하하는지 여부를 명백히 하지는 않았음을 알 수 있다.  위와 같은 소송의 경과에 비추어 보면, 위 부대항소장에 표시된 원고들의 의사는 피고의 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능 시점을 자신들에게 가장 유리하게 2006. 4. 14.로 주장하는 취지일 뿐, 나아가 위 이행불능 시점이 2002. 11. 22.이나 2004. 8. 16.이라고 판단되는 경우라도 그 이행불능 시점 다음날부터 2006. 4. 14.까지의 지연손해금의 청구를 포기 또는 취하하는 취지라고 볼 수는 없고, 오히려 비록 명백히 표시되어 있지는 않으나, 위 소장변경신청서와 부대항소장에 나타난 원고들의 실제 의사는 위 이행불능 시점이 2006. 4. 14.이 아닌 2004. 8. 16.이라고 판단되는 경우에는 그 다음날부터의 지연손해금을 구하는 당초의 지연손해금 청구부분을 예비적인 청구로 유지하는 취지라고 보기에 충분하다고 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 부대항소의 취지가 무엇인지 또는 위 이행불능 시점이 2006. 4. 14.이 아닌 다른 시점으로 판단될 경우에는 지연손해금의 청구를 어떻게 할 것인지를 석명하여 그에 따른 판단을 하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 원고들이 위 부대항소에 의하여 2004. 8. 17.부터 2006. 4. 14.까지의 지연손해금 청구를 포기 또는 취하한 것으로 단정하고 이행불능의 시점을 2002. 11. 22.로 판단하여 그 당시의 시가감정액을 기초로 원고들의 청구를 일부 인용하면서도 그 지연손해금의 기산일을 2006. 4. 15.로 보아 그 이후의 지연손해금만의 지급을 명하고 말았으니, 원심판결에는 원고들의 부대항소의 취지를 오해한 나머지 필요한 석명을 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하되, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)