부동산등기법 [시행 2025. 1. 31.] [법률 제20435호, 2024. 9. 20., 일부개정]-관련 조문 판례

 

부동산등기법  [시행 2025. 1. 31.] [법률 제20435호, 2024. 9. 20., 일부개정]
법무부(법무심의관실), 02-2110-3164

        제1장 총칙

 
 제1조(목적) 이 법은 부동산등기(不動産登記)에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
 
 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “등기부”란 전산정보처리조직에 의하여 입력ㆍ처리된 등기정보자료를 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 편성한 것을 말한다.  
2. “등기부부본자료”(登記簿副本資料)란 등기부와 동일한 내용으로 보조기억장치에 기록된 자료를 말한다. 
3. “등기기록”이란 1필의 토지 또는 1개의 건물에 관한 등기정보자료를 말한다. 
4. “등기필정보”(登記畢情報)란 등기부에 새로운 권리자가 기록되는 경우에 그 권리자를 확인하기 위하여 제11조제1항에 따른 등기관이 작성한 정보를 말한다.

[대법원 1949. 4. 2. 선고 4281민상314 판결]  부동산이전등기말소  【판시사항】 부동산소유권이전 가등기권리자의 제3자에 대한 소유권이전 본등기의 말소청구권 【판결요지】 가. 부동산소유권이전 가등기후에 등기의무자가 제3자에게 그 부동산소유권이전의 본등기를 한 경우에 가등기 명의자는 가등기의 효력으로서 그 제3자에게 대하여 그 이전본등기의 말소를 청구할 권리가 있다.  나. 가등기의 서상과 같은 효력은 가등기권리자가 본등기청구에 필요한 일절요건을 구비한 경우에 한하여 발생한다고 해석할 것이다.  【참조조문】 부동산등기법 제2조 【전문】 【원고, 상고인】 박0승 【피고, 피상고인】 조0환 외 32인 【원심판결】 청주지방법원 1948. 1. 9 선고 46민46, 78(1심, 비약상고) 판결 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 전주지방법원에 차려. 【이 유】 상고이유는 원판결은 기 이유에 「대범 가등기권자는 가등기 의무자에 대하여 본등기를 수한 후가 아니면 가등기후 본등기를 수한 권리자에게 기등기의 말소를 청구할 수 없다고 해석함이 가등기의 성질상 당연하다고 할 것인바」 운운의 이유로써 원고의 청구를 배척하였으나 반히 가등기권리자로서 이후 본등기를 경유한 제3자에게 기 등기의 말소를 청구할 수 있음은 기다의 판례가 차를 인정하여 왔으며 또 우 이유중에 가등기권리자가 본등기를 수한 후가 아니면 말소청구를 못한다 하였으나 종래의 예를 보아 반히 가등기 이후의 본등기의 말소가 있어야 가등기권자가 본등기를 수하게 되나니 먼저 본 등기를 수하여야 한다는 것은 가등기권자를 보호하는 법리에 위배된다고 신함. 원래 가등기는 등기순위 보전의 효력만 있는 것이 아니라 부동산등기법의 목적은 등기권리자로서 가등기되어 있는 전권리를 보호함에 있음으로 기히 부동산 물권의설정이 있고 차에 기한 가등기가 있다면 기 권리로써 이후 부동산의 권리를 취득한 제3자에 대항하여서 기등기의 말소까지 청구할 수 있어야만 가등기제도를 설한 법의를 관철함이라고 할 것인데 원판결은 우 법리와 저어되는 이론에 치한 위법이 있으므로 파훼를 난면이라고 신함이라 운하였다.  심안컨대 부동산소유권이전 가등기후에 등기의무자가 제3자에게 그 부동산소유권이전의 본등기를 할 때 가등기명의자는 가등기의 효력으로서 그 제3자에 대하여 그 이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 그러나 가등기의 여사한 효력은 가등기권리자가 본등기청구에 필요한 일체요건을 구비한 때에 한하여 발생한다 해석할 것이다. 그런즉 원심이 본건 부동산에 관하여 아직 소유권이전 본등기를 받지 못하고 가등기만 받은 원고로서는 그 가등기후 소유권이전등기를 받은 피고에 대하여 그 이전등기의 말소를 청구할 수 없다는 이유로 원고청구를 기각한 것은 오견이다. 논지 이유있다. 연즉 원심은 원고가 본건 부동산에 관하여 소유권이전의 본등기를 청구할 요건을 구비하였는가 차를 심리한 후가 아니면 원고청구의 당부당을 판정할 수 없을 것이니 마땅히 그 점 심리하여야 한다.   여기 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

[대법원 1978. 10. 14. 자 78마282 결정]  등기공무원의처분에대한재항고   【판시사항】 가등기의 터잡은 본등기 금지의 가처분이 등기사항인지 여부 【판결요지】 가등기에 터잡은 본등기를 하는 것은 그 가등기에 의하여 순위보전된 권리의 취득이며 부동산등기법 제 2 조 소정의 등기사항으로서의 처분의 제한이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기금지가처분은 등기할 사항이라 할 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제2조, 제3조 【참조판례】 대법원 1962.12.24. 선고 4294민재항657 판결 【전문】 【재항고인】 김0환 소송대리인 변호사 채명묵 【상 대 방】  이0순 【원심결정】 서울민사지방법원 1978.8.9. 자 78라51 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 부동산등기법 제 2 조는 등기할 사항을 명시하여 부동산에 관한 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권 및 임차권의 설정·보존·이전·변경·처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다고 규정하고 있으므로 여기에 해당하지 아니하는 사항은 법령상의 근거가 없는 한 등기를 할 수 없는 것으로 해석된다.  그리고 소유권이전의 청구권을 보존하기 위한 가등기는 동법 제 3 조에 의하여 등기사항임이 명백하고 따라서 그 가등기상의 권리자체의 처분을 금지하는 가처분은 위 제 2 조에서 말하는 처분의 제한에 해당됨이 분명하니 이것이 등기사항이라고 함에는 의심할 여지가 없다.  그런데 그 가등기에 터잡은 본등기를 금하는 따위의 가처분이 허용되는 여부에 관하여는 양설이 있기는 하나 가령 그런 가처분이 허용된다 할지라도 그것이 등기할 수 있는가는 오직 위에서 말한 등기사항인가 여부에 달려있다고 할 것이다.  본건에서 문제로 된 서울민사지방법원 77카15263호 가처분결정의 주문에 의하면 피신청인(본건 재항고인)은 본건 부동산에 관하여 1975.10.27. 동원 접수 제26182호로 1975.10.20 매매계약에 의한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기상의 권리를 행사하거나 양도 기타 일체의 처분을 해서는 아니된다고 명하고 있는 바 이 주문 후단인 양도 기타 일체의 처분을 금하는 부분은 가등기권리 자체에 대한 처분의 금지라 할 것이니 등기사항이라고 할 것은 위의 설명에서 뚜렷하나 그 전단인 가등기상의 권리행사란 무엇을 뜻함인지 분명치 아니한데 만약 이것을 원심판시와 같이 본등기를 금하는 취지라면 이는 처분의 제한이라고 볼 수 없다. 왜냐하면 가등기에 터잡은 본등기를 하는 것은 그 가등기에 의하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없기 때문이며 따라서 그런 가처분은 위에서 본등기할 사항이라 할 수 없다.  그리고 민사소송법 제719조 제 3 항에 따르면 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금한 때에는 같은 법 제710조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지를 기입하게 하도록 되어 있으나 본등기를 금하는 따위가 이에 해당되지 아니함이 명확한 즉 어느모로 보아도 그런 가처분은 등기할 사항이라 할 수 없고 등기할 사항이 아닌 바에야 당사자의 신청에 의하거나 법원 기타 공무소에서 하는 촉탁에 의하더라도 등기공무원은 이를 각하( 부동산등기법 제55조 제 2 호 참조)하여야 할 것이며 만약 그렇지 않고 이를 접수하여 등기사항이 아닌 것을 등기부에 기입하였더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없다고 할 것이다.  그러함에도 불구하고 원심결정은 상대방의 신청에 의하여 내려진 위 서울민사지방법원 77카15263호 결정의 주문 전단부분을 가등기에 터잡은 본등기금지의 가처분으로 해석하고 그 결정에 따른 가처분기입등기를 유효하다는 전제에서 (가등기상의 권리양도 기타 일체의 처분행위를 금지하는 부분에 한하여 가처분기입등기가 유효함은 말할 것도 없다) 그 가처분기입등기를 한 후의 가등기에 따른 본등기는 가처분권자에 대하여 상대적으로 효력이 없다하여 등기공무원이 위 가등기에 터잡은 본등기를 완료한 다음 그 본등기에 대항할 수 없는 가등기 후에 기입된 1977.5.23. 동원 등기접수 제12537호로써 경료된 강제경매신청의 기입등기를 직권말소한 처분은 위법하다고 결론지어 그 회복을 명하였다. 그러나 위에서 본 바와 같이 가등기에 따른 본등기를 금하는 가처분이 등기할 사항이 아니라면 이런 등기는 아무 효력이 없는 것인즉 본등기를 한 등기공무원이 그 본등기에 저촉되는 가등기 후의 등기사항은 직권말소할 수 있다( 당원 1962.12.24. 자 4294민재항675 결정 참조)할 것이므로 본건에서 등기공무원이 위 본등기에 대항할 수 없는 가등기 후의 경매신청기입등기를 직권말소한 처분은 적법하다고 할 것이다.  가등기에 따른 본등기를 금하는 가처분이 유효하고 이 가처분의 피신청인인 가등기권자 (재항고인)에게 그 가처분의 효력이 미친다고 가정하더라도 그것과 등기공무원의 직권말소와는 아무런 관련이 없는 것이다.  그렇다면 원심의 위와같은 판단에는 등기할 사항 내지 가등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 이 점에서 논지 이유있어 원심결정은 파기를 면할 수 없다.  그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

[서울고법 1985. 7. 23. 선고 84나4103 제7민사부판결 : 확정]  소유권이전등기말소청구사건   【판시사항】 잔대금을 지급하지 않은 상태에서 경료된 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기인지 여부 【판결요지】 공부상 공시된 등기가 실체관계에 부합한다 함은 그 등기절차에 어떠한 하자가 있었다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하는 것으로 부동산매매계약에 있어서 계약매매대금 전액이 지급되었다거나 또는 매매대금 완불 이전에 매수인 앞으로 소유권이전등기를 해주기로 특약을 하지 않은 이상 매수인 또는 전득자 앞으로 경료된 소유권이전등기는 매도인의 의사에 반하는 것으로 실체관계에 부합하는 등기라 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제186조 , 부동산등기법 제2조  【전문】 【원고, 항소인】한0봉 【피고, 피항소인】이0우 외 6인 【원심판결】제1심 서울지방법원 동부지원(83가합2293 판결) 【주 문】    1.  원심판결중 피고 김광덕, 동 나준오, 동 이재순, 동 권미옥에 대한 부분을 취소한다.    2.  소외 홍희석에게, (가) 피고 김광덕은 별지목록 제4,5,6 기재 각 부동산에 관하여 서울민사지방법원 강남등기소 1979.12.20. 접수 제106930호로 경료된 각 소유권이전등기의, (나) 피고 나준오는 같은 목록 제4,6기재 각 부동산에 관하여 같은등기소 1982.12.21. 접수 제147492호로 경료된 각 소유권이전등기 및 같은목록 제5기재 부동산에 관하여 같은등기소 1982.12.21.접수 제147491호로 경료된 각 소유권이전등기의, (다) 피고 이재순, 동 권미옥은 같은목록 제4,6기재 각 부동산에 관하여 같은등기소 1983.4.4. 접수 제48908호로 경료된 각 소유권이전등기 및 같은목록 제5기재 부동산에 관하여 같은등기소 1983.4.4. 접수 제48909호로 경료된 소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하라.    3.  원고의 피고 나영순, 동 이상설, 동 이상업, 동 이순희. 동 이상학, 동 오형원, 동 김만희에 대한 각 항소와 피고 오형원에 대한 당심에서의 추가된 청구를 각 기각한다.    4.  원고와 피고 김광덕, 동 나준오, 동 이재순, 동 권미옥 사이에 생긴 제1,2심 소송비용은 모두 위 피고들의 부담으로 하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 항소 소송비용 및 피고 오형원에 대한 당심에서의 추가청구로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.  【청구 및 항소취지】 피고 김광덕, 동 나준오, 동 이재순, 동 권미옥에 대한 부분은 주문과 같고, 나머지 피고들에 대하여는 원심판결중 위 피고들에 대한 부분을 취소한다.  원고에게, (가) 피고 나영순, 동 이상설, 동 이상업, 동 이순희, 동 이상화는 별지목록 제1,2,3기재 각 부동산에 관하여 서울민사지방법원 강남등기소 1980.7.5. 접수 제59576호로 경료된 위 피고들의 피소소송수계인인 망 이춘우 명의의 소유권이전등기의, (나) 피고 오형원은 같은목록 제1,3기재 각 부동산에 관하여 같은등기소 1983.3.16. 접수 제36997호로 경료된 소유권이전등기 및 같은 목록 제 2기재 부동산에 관하여 같은등기소 1983.3.16.접수 제36996호로 경요된 소유권이전등기의, (다) 피고 김만희는 같은목록 제1,2,3기재 각 부동산에 관하여 같은등기소 1983.4.19. 접수 제58763호로 경료된 각 소유권이전청구권보전의 가등기의 각 말소등기절차를 이행하라.  (라) 피고 오형원은 같은목록 제1,2,3기재 각 부동산이 원고의 소유임을 확인한다. 소송비용은 제1,2심 모두 위 피고들의 부담으로 한다는 판결을 구하다(피고 오형원에 대한 소유권확인청구는 당심에 이르러 추가된 것임).  【이 유】 1. 원고가 1978.12.17. 피고 나영순, 동 이상설, 동 이상업, 동 이순희, 동 이상화와 피소송수계인 망 이춘우에게 별지목록 기재 각 토지 및 인근에 소재한 서울 강남구 세곡동 188의 1 전 21평등 12필지를 합한 모두 18필지의 토지 2,360 평(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 평당 금 7,000원씩 합계 금 16,520,000원에 매도하고 같은날 그 계약금 및 중도금으로 금 4,000,000원을 수령한 사실, 별지목록 1,2,3기재 부동산(이하 이 사건 제1부동산이라 한다)에 관하여는 원고로부터 위 망 이춘우 앞으로 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기가 경료되고 이에 터잡아 피고 오형원 및 피고 김만희 앞으로 각 청구취지기재와 같은 소유권이전등기 및 소유권이전청구권보전의 가등기가 순차 경료된 사실 및 별지목록 4,5,6기재 부동산(이하 이 사건 제2부동산이라 한다)에 대하여는 소외 홍희석으로부터 피고 김광덕 앞으로 주문기재와 같은 소유권이전등기가 경료되고 이에 터잡아 피고 나준오와 피고 이재순 및 동 권미옥 앞으로 각 주문기재와 같은 소유권이전등기가 순차 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.   2.  원고의 이 사건 제1부동산에 관한 청구에 대한 판단.  성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 등기부등본), 원본존재 및 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1(대위보존등기신청사본), 갑 제10,11호증의 각 2(각 위임장사본), 갑 제11호증의 1(이전등기신청서사본), 갑 제12호증의 1(소장사본),2(판결사본),3(확정증명사본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고소유이던 이 사건 제1부동산은 그중 별지목록 제3기재 부동산에 대하여만 원고앞으로 소유권이전등기가 되어 있었을 뿐 나머지 별지목록 제1,2기재 부동산은 미등기인 채로 있었는데 위 망 이춘우는 위와 같이 이사건 부동산 전부를 원고로부터 매수하고 중도금 및 계약금만 지급한 상태에서 1979.12.20. 원고를 상대로 서울지방법원 성동지원 79가합1748호로 위 제1부동산에 관해 1978.12.17. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 내용의 소를 제기하여 원고(그 사건에서는 피고)가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니함으로써 1980.3.4. 위 지원으로부터 의제자백에 의한 승소판결을 받고 그 판결이 그대로 확정되자 위 판결에 기하여 우선 별지목록 제1,2기재부동산에 관하여 1980.7.5. 서울지방법원 강남등기소 접수 제59575호로 대위에 의한 원고 앞으로의 소유권보존등기를 경료한 다음 같은날짜로 이 사건 제1부동산 전부에 관해 위와 같은 위 피고앞으로의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.  원고는, 이 사건 제1부동산에 관하여 경료된 위 망 이춘우 명의의 소유권이전등기는 위 망인이 매매잔금 12,520,000원을 지급하지 아니한 채 원고를 상대로 하여 위와 같은 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하고 소외 엄희경으로 하여금 원고에게 송달되는 소송서류에 원고의 인장을 불법으로 날인케 하여 의제자백에 의한 승소판결을 받아 경료한 것이니 이는 소송사기에 의해 편취된 판결에 기하여 경료된 원인무효의 등기이고 따라서 이에 터잡아 이루어진 피고 오형원, 피고 김만희 명의의 소유권이전등기 및 소유권이전청구권보전의 가등기 또한 원인무효의 등기이므로 위 망인의 소송수계인들인 피고 나영순, 이상설, 이상업, 이순희, 이상화와 피고 오형원, 김만희에게 위 각 등기의 말소를 구하고 아울러 피고 오형원에게 위 부동산이 원고소유임의 확인을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 소송에서 위 망인이 원고에게 송달되는 소송서류를 소외 엄희경으로 하여금 원고의 인장을 불법으로 날인케 하여 소송사기의 방법으로 위 판결을 편취하였다는 원고주장 사실에 부합하는듯한 증거로서는 갑 제8호증의 39(진술조서), 같은호증의 40(고소장), 같은호증의 51(탄원서), 같은호증의 52(고소장)의 각 기재가 있으나 이는 모두 원고의 일방적인 의견이나 진술을 기재한 것으로서 위 주장사실을 인정한 증거로 할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 원고는 위 망인이 원고를 상대로 한 이 사건 제1부동산에 관한 소유권이전등기청구소송에서 적법한 송달을 받고서도 출석치 아니하여 의제자백에 의한 위 망인의 승소판결이 선고되었다 함이 위에서 본 바와 같으니 비록 위 망인이 위에서 본 매매계약에 따른 잔대금을 지급하지 아니한 채 위 매매계약의 내용에 반해 위 소송을 제기하여 승소판결을 받았다 하더라도 원고가 적법한 송달을 받고서도 그 소송에서 패소확정된 이상 그 판결을 당연무효로 볼 수 없음은 물론 망인이 소송사기의 방법에 의해 위 판결을 편취한 것이라 단정할 수도 없을 것이다.  그렇다면 원고는 위 망인에 대해 이 사건 제1부동산에 대한 매매잔대금의 지급을 구하거나 그 미지급을 이유로 위 매매계약 자체를 해제할 수 있음은 별론으로 하고 재심에 의해 취소되지 아니한 이상 위 판결에 기하여 원고로부터 위 망인앞으로 경료된 위 각 소유권이전등기는 유효하다 할 것이므로 위 등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 위 피고들에 대한 위 주장은 모두 이유없다 할 것이다.  또 원고는 가사 이 사건 제1부동산에 관하여 위 망인앞으로 경료된 위 소유권이전등기가 유효하다 하더라도 원고는 1983.3.10.위 망인을 상대로 사기등으로 형사고소를 제기하고 그 수사과정에서 잔대금 미지급을 이유로 위 매매계약을 해제하는 의사표시를 하여 위 매매계약은 그 무렵 적법히 해제되었으므로 그 원상회복으로서 위 망인의 소송수계인들인 피고 나영순, 이상설, 이상업, 이순희, 이상화에게 위 망인 명의의 위 각 등기의 말소를 구하고 또 피고 오형원은 위 형사고소제기이후에 그러한 사정을 알면서 이 사건 제1부동산을 취득한 악의의 취득자이므로 위 피고명의의 각 등기 및 그에 기초한 피고 김만희 명의의 등기는 모두 원인무효이므로 위 피고들 명의의 위 각 등기의 말소를 구한다는 취지의 주장을 하므로 보건대, 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 1983.3.17. 위 망인의 잔대금 미지급을 이유로 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 해제한 사실은 인정할 수 있으나 이 사건 제1부동산에 관하여는 비록 그 잔대금이 지급되지 아니하였지만 그 매매계약이 해제되기전에 소유권이전등기를 명하는 확정판결이 있어 이미 1980.7.5.자로 그 판결에 기해 위 망인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고 위 매매계약의 해제가 있기도 전인 1983.3.16.자로 이미 위 망인으로부터 피고 오형원 앞으로의 소유권이전등기가 경료되었으며, 그로부터 위 매매계약해제로 인한 원상회복의 등기가 되기전인 1983.4.19.자에 피고 김만희 앞으로의 소유권이전등기가 경료되었다 함이 위에서 본바와 같은 만큼 피고 오형원이나 김만희 등이 위 망인의 위에서 본바와 같은 계약위반행우에 적극 가담하여 이 사건 제1부동산을 취득한 것이라고 볼만한 자료가 없는 이상 위 피고들에 대해 위 계약해제의 효과를 주장할 수는 없을 것인 바, 피고 오형원이 위 형사고소가 제기된 이후에 위 부동산을 취득하였다는 사정만으로는 위 피고가 위와 같은 잔대금 미지급사정을 알면서 위 망인의 계약위반행위에 적극 가담하여 위 부동산을 취득하였다고 단정할 수 없고 당심증인 김만희의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 위 매매계약이 해제되었음을 이유로 하는 원고의 위 주장 또한 이유없다 할 것이다.    2.  원고의 이 사건 제2부동산에 관한 청구에 대한 판단. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 4 내지 6(각 등기부등본), 갑 제3호증(부동산매매계약서, 갑 제8호증의 6과 같다), 갑 제8호증의 4(의견서),18(부동산매매계약서),13,15,17,28,42(각 진술조서,15,17,28,42는 을 제2호증의 4,5,10,14와 각 같다),14,19,32,41(각 피의자신문조서, 을 제2호증의 3,6,12,13과 같다),16(수사결과보고),26,27(각 진술서),46(공소장),47,48,60(각 공판조서),58,61(판결), 원본존재 및 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 1(이전등기신청서사본), 2(위임장사본), 3(인감증명서사본)의 각 기재와 원심증인 임광은, 동 조성열, 당 심증인 신묘철의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 부동산은 원래 원고의 선대인 소외 망 한봉진이 소외 망 김금성으로부터 매수하여 경작하던 토지로서 위 망 한봉진이 사망하여 원고가 상속한 부동산인데 대부분이 타인명의로 등기되어 있거나 미등기 상태로 있었으며, 그중 이 사건 제2부동산은 소외 홍희석 명의로 등기되어 있었던 사실, 원고와 위 망 이춘우 간에 1987.12.17. 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결할 당시 위와 같은 사정을 감안하여 위 망인이 그의 책임하에 이 사건 부동산을 원고명의로 보존 또는 이전등기한 후 잔대금 12,520,000원을 지급함과 상환으로 위 망인앞으로 이전하기로 약정하고 이에 필요한 등기권리증등 관계서류를 원고로부터 교부받은 사실, 한편 위 망인은 위 매매잔대금도 지급치 아니한 채 1979.3.13. 피고 김광덕에게 이 사건 부동산 중 제2부동산을 제외한 15필지의 토지 1,950평을 평당 금 11,800원씩 합계 금 23,010,000원에 전매하고 같은날 계약금 및 중도금조로 금 5,000,000원을 수령한 후 피고 김광덕으로부터 수차에 걸쳐 소유권이전에 대한 독촉을 받게되자 이를 모면하기 위하여 마침 위 홍희석으로부터 이 사건 제2부동산을 원고앞으로 소유권이전을 하는데 필요하다고 하여 교부받아둔 위 홍희석 명의의 인감증명서와 농지매매증명서등 소유권이전등기에 필요한 등기서류를 보관하고 있었음을 기화로 원고의 승낙이나 중간생략등기에 관한 합의도없이 동 김광덕으로부터 받은 위 금 5,000,000원데 대한 대물변제조로 위 제2부동산을 제공하고 이에 관해 위 홍희석으로부터 직접 피고 김광덕 앞으로 위와 같이 소유권이전등기를 경료해준 사실 및 그 뒤 이 사건 제2부동산이 피고 김광덕으로부터 피고 나준오에게, 피고 나준오로부터 피고 이재순 및 동 권미옥에게 순차 매도되어 앞서 본 바와 같이 위 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 순차 경료된 사실을 인정할수 있고 을 제1호증의 6,7(각 항소이유서)의 각 기재만으로는 이를 배척하기에 부족하고 달리 반증이 없는 바, 그렇다면 피고 김광덕 앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 아무런 법률상의 원인없이 소외 홍희석과 원고 사이의 소유권이전사무를 위임받은 위 망 이춘우의 배임행위로 이루어진 원인무효의 등기라 할 것이고 따라서 위 등기에 터잡아 순차 이루어진 피고 나준오, 피고 이재순 및 피고 권미옥 명의의 위 각 소유권이전등기 또한 원인무효라 할 것이므로 특단의 사정이 없는 한 위 피고들 명의의 위 각 등기는 말소를 면할 수 없을 것이다.  그런데 위 피고들은 가사 피고 김광덕 명의의 위 소유권이전등기가 위와 같이 피고 이춘우의 배임행위로 이루어진 원인무효의 등기라 하더라도 위 등기가 경료될 당시는 원고와 위 망인간에 위와 같이 이 사건 부동산 전부에 관해 매매계약이 체결되고 계약금 및 중도금이 지급된 상태에서 위 매매계약이 해제됨이 없이 유효하게 존속하고 있었을 뿐만 아니라 그후 위 망인은 1983.7.19. 이 사건 부동산중 실제로 등기이전받은 별지목록기재 부동산에 해당하는 매매잔대금조로 금 4,407,000원(계산근거, 별지목록개재 부동산 합계 1,201평×700원-이미 지급한 계약금 및 중도금 4,000,000원)을 변제공탁하였으므로 피고 김광덕 명의의 위 등기는 결국 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 항변하고, 이에 대해 원고는 위 매매계약은 위 매매잔대금의 공탁이 있기 이전에 이미 적법히 해제되었으니 그 후에 이루어진 위 변제공탁은 무효라고 다투고 있다.  그러므로 보건대, 공부상 공시된 등기가 실체관계에 부합한다 함은 그 등기절차에 어떠한 하자가 있었다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하는 것으로 부동산매매계약에 있어서 약정매매대금 전액이 지급되었다거나 또는 매매대금 완불이전에 매수인앞으로 소유권이전등기를 해주기로 특약을 하지 않은 이상 매수인 또는 전득자 앞으로 경료된 소유건이전등기는 매도인의 의사에 반하는 것으로 실체관계에 부합하는 등기라고 할 수 없다 할것인데 이 사건에 관하여 보면, 위 매매계약시 잔대금지급과 상환으로 위 망인앞으로 소유권이전등기를 해주기로 약정하였고 위 망인이 위 매매계약상의 잔대금을 지급하지 않은 상태에서 전득자인 피고 김광덕 앞으로 위 제2부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 버렸다함이 위에서 본 바와 같은 만큼 위 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다고 할 수 없고 또 앞서 나온 갑 제8호증의 5,13,14의 각기재에 의하면 원고는 위 망인이 위에서 본 바와 같이 잔대금도 지급치 아니한 상태에서 임의로 이 사건 제1부동산은 위 망인의 명의로, 이 사건 제2부동산은 피고 김광덕 명의로 임의로 소유권이전등기를 경료하여 버리자 1983.3.10. 위 망인을 상대로 강남경찰서에 형사고소를 제기하였으며, 그 고소제기결과 위 망인은 1983.3.17.처음으로 경찰에 출두하여 피의자로서 신문을 받게 되었고 그로인해 원고의 위 고소사실을 알게 된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 위 망인을 상대로 한 고소제기와 동시에 잔대금 미지급을 이유로 이 사건 부동산에 관한 위 매매계약해제의 의사표시를 하였다고 보아야 할 것이고 위 계약해제의 의사표시는 늦어도 위 망인이 경찰에 출두하여 처음 조사를 받은 날인 1983.3.17.자에는 위 망인에게 도달되었다고 봄이 상당할 것인즉, 위 매매 계약은 늦어도 그때 적법히 해제되었다 할 것이니 그후에 이루어진 위 망인의 변제공탁은 위 계약상의 잔대금 지급으로서의 효력이 없다 할 것이므로 피고 김광덕 명의의 위 등기가 실체관계에 부합한다는 위 피고들의 항변은 어느모로 보나 이유없다.    4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구중 소외 홍희석을 대위하여 피고 김광덕, 동 나준오, 동 이재순, 동 권미옥에게 이 사건 제2부동산에 관한 위 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 부분은 이유있어 인용하고 원고의 망 이춘우의 소송수계인들인 피고 나영순, 이상설, 이상업, 이순희, 이상화와 피고 오형원, 동 김만희에 대해 이 사건 제1부동산에 관한 위 각 등기의 말소를 구하는 부분은 이유없어 기각하여야 할것인바, 원심판결중 피고 김광덕, 동 나준오, 동 이재순, 동 권미옥에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 위 피고들에 대하여 위 각 의무의 이행을 명하며, 나머지 피고들에 대한 부분은 당원과 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 나머지 피고들에 대한 각 항소를 기각하고 원고의 피고 오형원에 대한 당심에서의 추가된 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제96조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.  판사 김영진(재판장) 김재진 박송하

[대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결]  토지소유권이전등기   【판시사항】 가. 취득시효완성에 의한 등기 전에 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 자에 대한 시효취득 주장 가부 나. 가등기에 기한 본등기에 의하여 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는지 여부(소극) 다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 경료되었으나 실체적 권리관계에 부합하는 소유권이전등기의 효력 유무(적극) 라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 후 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 처분금지가처분결정으로 이에 대항할 수 있는지 여부 마. 가등기에 기한 본등기금지가처분이 부동산등기법 제2조 소정의 등기할 사항인지 여부(소극) 및 본등기금지가처분권자가 가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다.  나. 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.  다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것이다.  라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전 소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없다.  마. 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없으므로, 가처분권자는 이러한 무효한가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제245조 나.라. 부동산등기법 제3조 다. 민법 제186조 라. 민사소송법 제714조 마. 부동산등기법 제2조, 민사소송법 제719조 【참조판례】 가. 대법원 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344), 1991.1.15. 선고 90다8411,8428 판결(공1991,736), 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339) / 나. 대법원 1981.5.26. 선고 80다3117 판결(공1981,13984), 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결(공1982,688) / 다. 대법원 1966.12.6. 선고 66다1033 판결(집14③민294), 1969.10.14. 선고 69다1249 판결, 1972.9.26. 선고 72다1048 판결(집20③민28) / 라. 1981.1.27. 선고 80다2632 판결(공1981,13647) / 마. 1978.10.14. 자 78마282 결정(공1979,11525)  【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 일신임산주식회사 외 1인  【원심판결】 부산지방법원 1992.5.1. 선고 91나6310 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 피상속인인 소외 1(1985.8.1. 사망)이 1963.1.21.부터 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 피고 일신임산주식회사(이하 피고 일신임산이라 한다) 소유의 이 사건 토지(경남 양산군 (주소 생략) 대 509 평방미터)를 점유함으로써 1983.1.21.경 그 취득시효가 완성된 사실을 인정하고, 취득시효 완성 당시의 소유자인 피고 일신임산은 소외 1의 상속인인 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시한 다음, 위 의무에 대한 피고 일신임산의 이행불능의 항변에 관하여, 거시증거에 의하면 피고 일신임산에 대하여 금20,000,000원의 대여금 채권을 가지고 있던 피고 2는 1974.3.10.경 채무자인 피고 일신임산으로부터 이 사건 토지를 비롯한 12필지의 토지를 위 채권에 대한 대물변제조로 양도받기로 하였으나 위 피고측의 사정으로 그 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 중, 1978.11.1. 위 대물변제에 관한 계약 일부를 변경하여 피고 일신임산이 1979.6.21.까지 위 대여금 채무를 변제하지 못하면 별도의 의사표시 없이 위 토지에 관한 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보고, 위 채무금은 매매대금으로 충당되며, 피고 일신임산은 피고 2에게 이 사건 토지를 즉시 인도하고 그에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 매매예약을 체결하고, 그 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 이 사건 토지위에 1979.6.28. 피고 2 명의의 가등기를 경료한 사실, 그 후 위 변제기한이 도과된 후 1989.경 피고 2는 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 위 가등기에 기한 본등기절차 이행의 소를 제기하고 허위주소로 소장을 송달한 후 의제자백에 의한 승소판결을 받아 이에 기하여 1989.11.14. 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정하고 나서, 이에 의하면 위 가등기에 기한 본등기는 사망자인 소외 2를 피고 일신임산의 대표자로 하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차에 하자가 있으나 결국 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하고, 따라서 피고 일신임산의 원고들에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무는 취득시효완성 후 이사건 토지가 제3자인 피고 2에게 양도되어 등기이전됨으로써 이행불능으로 되었다고 판시하였다.    2.  취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다고 함이 당원의 판례이고(당원 1990.11.27. 선고 90다6651 판결; 1989.1.31. 선고 87다카 2561 판결 각 참조), 한편 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본 등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것 뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로(당원 1981.5.26. 선고 80다3117판결; 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결 각 참조), 원고들을 위하여 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성된 후 원고들이 그등기를 하기 전에 피고 2가 취득시효완성전에 이미 설정되어 있던 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 경료하였다면 그 가등기나 본등기를 무효로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 원고들은 시효완성 후 부동산소유권을 취득한제3자인 피고 2에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이고, 따라서 결국 토지소유자인 피고 일신임산의 원고들에 대한 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기의무도 특별한 사정이 없는 한 이행불능으로 된 것으로 볼 수밖에 없는 것이다.  기록에 의하여 살펴보면 이사건 토지에 관한 피고 2 명의의 1989.11.14.자 소유권이전의 본등기가 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 소를 제기하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차가 부적법한 것임은 소론이 지적하는 바와같다.  그러나 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것인바(당원 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 참조), 관계증거를 검토하여 보면 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 동인이 피고 일신임산과 사이에 체결된 대여금 채무변제를 위한 대물변제예약의 완결에 따른 것으로서 실체권리관계에 부합한다는 취지로 판시한 원심판결을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 사실오인 또는 이유불비등의 위법이 없으며, 그렇다면 원고들의 시효완성 후 이 사건 토지소유권이 제3자인 피고 2에 이전됨으로써 원고들에 대한 피고 일신임산의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다는 원심판단 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  한편, 소론은 피고 일신임산을 대표하여 위 대물변제예약을 체결한 소외 2는 당시 피고 일신임산을 대표할 적법한 권한이 없는 자이므로 위 대물변제예약은 무효라고 주장하고 있는바, 갑 제8호증(회사등기부등본)의 기재를 보면 피고 일신임산은 1979.1.23. 비로소 주주총회의 해산결의에 의하여 해산되어 같은해 2.6. 해산등기가 경료되고 같은날 소외 2가 그 대표청산인으로 등기된 것임에도 1978.11.1. 작성되었다는 위 대물변제예약에 관한 증서인 을 제2호증 상에는 당시 아직 피고 일신임산의 대표청산인이 아닌 소외 2가 대표청산인의 자격으로 예약을 체결한 것으로 모순된 기재가 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 위 갑 제8호증의 기재에 의하면 소외 2는 위 대물변제예약일인 1978.11.1. 당시 피고 일신임산의 대표이사였음을 알 수 있으므로 그 대표권이 있었다 할 것이고, 또한 공증문서인 을 제1호증의 기재에 의하면 위 소외 2는 대표청산이 된 이후인 1979.2.22. 이 사건 토지매매관계 사실을 확인하고 있음을 알 수 있으므로, 위에서 본 바와같이 을 제2호증 상의 대표자자격기재가 잘못되었다는 것만으로 위 대물변제예약이 무효라 할 수는 없고 따라서 이에 관한 논지도 이유 없다.    3.  제3자명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없는 것이고(당원 1981.1.27. 선고 80다2632 판결 참조), 한편 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 중대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없는 것으로서(당원 1978.10.14. 자 78마282 결정 참조), 가처분권자는 이러한 무효한 가처분결정의 기입등기로서 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없는 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지상에 1979.6.28. 피고 2 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료된 후 1989.5.29. 미등기 시효취득자인 원고들 명의의 처분금지가처분등기와 같은해 6.1. 위 가등기상 권리에 대한 본등기금지 등 가처분등기가 경료되고 그 후 1989.11.14. 위 가등기에 기하여 피고 2 명의의 소유권이전의 본등기가 경료된 사실을 인정하고, 위와 같은 각 가처분등기에도 불구하고 가처분권자인 원고들은 이를 내세워 그 가처분등기 이전에 이 사건 토지상에 가등기를 경료하여 놓고 있었던 피고 2가 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 그 소유권을 취득하는 것을 막을 수는 없다고 판시하였는바, 피고 2 명의의 위 가등기나 본등기가 원인무효라는 등 특별한 사유가 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.  결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

[대법원 1998. 8. 21. 선고 96다29564 판결]  소유권이전등기말소   【판시사항】 [1] 가등기된 부동산소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 기입등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기와 이에 터잡아 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자 명의의 소유권이전등기가 등기된 가압류채권자에 대한 관계에서 무효인지 여부(적극)  [2] 위 [1]항의 경우, 가압류채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제경매절차에서 적법하게 부동산을 낙찰받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기가 유효한지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산에 관하여 전소유자로부터 채무자 명의의 소유권이전등기가 되고 같은 날 채무자로부터 제3자가 소유권이전등기를 넘겨받기 전에 이미 가압류채권자 명의의 적법한 가압류기입등기가 되어 가압류결정이 공시되어 있었던 경우, 가압류채권자는 제3자에 대하여 위 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있다 할 것이어서, 제3자 명의의 소유권이전등기는 등기된 가압류의 채권자와의 관계에서는 무효이다.  [2] 제3자에 의하여 채무자 명의의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우, 그 가등기된 부동산소유권이전등기청구권을 가압류한 채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제집행절차는 정당하고, 그 강제경매절차에 의하여 적법하게 부동산을 낙찰받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기 역시 적법·유효하다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제696조, 부동산등기법 제2조, 제3조  [2] 민사소송법 제575조, 제577조 【참조판례】 [1] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525), 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997), 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결(공1993상, 72) /[2] 대법원 1998. 5. 29. 선고 96다11648 판결(공1998하, 1738) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 부산지법 1996. 6. 12. 선고 95나14487 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 소외 대화프로세스 주식회사의 소유이었는데, 소외인이 1992. 10. 26. 이 사건 부동산에 관하여 1992. 7. 23.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 한 사실, 소외 기술신용보증기금은 부산지방법원에 위 소외인에 대한 금전채권을 피보전권리로 삼아 소외인을 채무자, 위 소외 회사를 제3채무자로 하여 위 가등기에 기한 매매예약완결을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권에 대한 가압류를 신청하여, 위 법원이 1992. 11. 19. 소외인의 위 소외 회사에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가압류하고, 위 소외 회사는 소외인에 대하여 위 청구권에 기한 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니 된다는 내용의 소유권이전등기청구권 가압류결정을 하였고, 위 법원의 촉탁에 의하여 1992. 11. 26. 위와 같이 가등기된 소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 기입등기가 마쳐진 사실, 그런데 1992. 9. 22. 위 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수한 원고는 1993. 4. 29. 소외인에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 위 가등기에 기하여 소외인 앞으로 소유권이전의 본등기를 하고, 곧이어 같은 날 원고 앞으로의 소유권이전등기를 순차 마친 사실, 그 후 기술신용보증기금은 1994. 6. 20. 위 소외인에 대한 집행력 있는 지급명령 정본에 기하여 창원지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 위 소유권이전등기청구권에 대한 가압류에 터잡은 강제경매신청을 하였고, 위 법원이 1994. 6. 21. 위 신청을 받아들여 이 사건 부동산에 관한 강제경매개시결정을 하고 강제경매절차를 진행한 결과, 피고가 1994. 12. 23. 위 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받아 1995. 2. 22. 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 1993. 4. 29. 위 소외 회사로부터 정옥희 명의의 소유권이전등기가 되고 같은 날 정옥희으로부터 원고가 소유권이전등기를 넘겨받기 전에 이미 1992. 11. 26. 소외 기술신용보증기금 명의의 적법한 가압류기입등기가 되어 가압류결정이 공시되어 있었으므로 기술신용보증기금은 원고에 대하여 위 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있다 할 것이어서, 원고 명의의 소유권이전등기는 위 등기된 가압류의 채권자인 기술신용보증기금과의 관계에서는 무효이고, 이미 원고에 의하여 정옥희 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 기술신용보증기금의 신청에 의한 이 사건 부동산에 대한 강제집행절차는 정당하고, 위 강제경매절차에 의하여 적법하게 위 부동산을 낙찰받은 피고 명의의 소유권이전등기 역시 적법·유효하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 이유모순 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 판결은 현행법상 등기부에 공시할 방법이 없는 소유권이전등기청구권에 관한 압류나 가압류에 대한 것이어서 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결]  소유권이전등기   【판시사항】 가등기에 의하여 순위 보전의 대상이 되어 있는 물권변동청구권이 양도된 경우, 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으 경료할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 부동산등기법 제2조, 제3조, 제6조, 제60조, 제156조의2 【참조판례】대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정(집20-2, 민96, 변경), 대법원 1992. 8. 14. 선고 91다45806 판결(공1992, 2658) 【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【원심판결】 서울고법 1998. 4. 29. 선고 97나43613 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 거시 증거에 의하여, 피고는 1977. 7. 29. 서울 서초구 (주소 생략) 대 931㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 중 6/20 지분을 매수하여 편의상 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 1981. 9. 10. 명의수탁자인 위 소외 1이 위 지분을 임의로 처분하는 것을 방지하기 위하여 위 소외 1과 사이에 이 사건 토지 중 위 6/20 지분에 관한 매매예약을 체결하고, 같은 달 11. 위 지분에 관하여 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라고 한다)를 경료한 사실, 그 후 피고는 1983. 6. 30. 형식상 위 소외 1을 대리하여 소외 2에게 이 사건 토지 중 위 6/20 지분을 금 263,550,000원에 매도함에 있어서, 위 소외 2는 피고에게 계약 당일 계약금으로 금 50,000,000원, 같은 해 7. 5. 중도금으로 금 120,000,000원, 같은 달 20. 잔금으로 금 93,550,000원을 각 지급하기로 약정하고, 계약 당일 위 계약금만을 지급받은 상태에서 위 소외 2에게 위 6/20 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 위 소외 2가 위 중도금과 잔금을 완납할 때 이 사건 가등기를 말소하여 주기로 약정한 사실, 한편 원고는 1983. 7. 22. 위 소외 2로부터 이 사건 토지 중 2.1809/20 지분 및 그 지상 건물 중 일부를 금 122,088,300원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날 위 소외 2에게 계약금으로 금 18,313,300원을 지급한 사실, 그런데 위 소외 2가 피고에게 위 매매계약에 따른 중도금 및 잔금의 이행을 지체하자, 원고와 피고 및 위 소외 2는 1985. 10. 22.경 ① 원고가 위 소외 2에게 지급할 부동산대금 60,000,000원을 위 소외 2의 승낙하에 직접 피고에게 지급하고, ② 피고는 위 매매대금 중 금 80,000,000원을 공제하여 주는 한편, 위 소외 2는 잔금 73,550,000원을 1985. 12. 30.까지 지급하기로 하되, 위 소외 2가 이 잔금을 위 시기까지 지급하지 아니하면 위 금 80,000,000원을 공제하여 주기로 하는 약정 부분은 실효되어 위 소외 2가 지급하여야 할 잔금은 금 153,550,000원이 되며, ③ 피고는 이 사건 가등기에 대한 권리 중 원고가 매수한 위 2.1809/20 지분에 관한 부분을 원고에게 양도하되, 위 토지 잔대금 73,550,000원을 전액 지급할 때까지 이 사건 가등기의 말소를 청구할 수 없기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 1985. 10. 22.자 약정의 해석상 피고에 대하여 매매잔금 73,550,000원의 지급의무를 지는 것은 원고가 아니라 위 소외 2이고, 1985. 12. 30.까지 위 잔금 73,550,000원을 지급하지 아니할 경우 실효되는 것은 위 소외 2가 피고에게 지급해야 할 매매대금에서 금 80,000,000원을 공제하기로 한 약정 부분에 국한될 뿐 피고가 원고에게 이 사건 토지 중 2.1809/20 지분에 관한 가등기권을 양도한다는 약정 부분까지 실효되는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록에 의하면, 원심의 이러한 인정, 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제2점에 대하여 가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 할 것이다.  이와 달리 가등기를 한 자가 아직 본등기를 하기 전에 그 가등기 명의자를 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 등기이전의 부기등기를 할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정의 견해는 이를 변경하기로 한다. 따라서 피고에게 위 1985. 10. 22.자 양도약정을 원인으로 하여 원고에 대하여 이 사건 부동산지분에 관하여 경료된 소유권이전청구권가등기의 이전등기절차의 이행을 명한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 가등기의 이전등기에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제3점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 위 소외 2는 피고를 상대로 이 사건 가등기에 대한 이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 후 이에 기하여 1995. 4. 6. 그 이전등기까지 경료한 사실, 한편 원고는 위 소외 2 명의의 위 이전등기가 경료되기 이전인 1994. 10. 13. 피고가 가등기를 마친 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분을 받아 같은 달 14. 그에 따른 가처분의 기입등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고는 위 가처분의 효력에 의하여 위 소외 2에게 대항할 수 있다는 이유로, 피고의 원고에 대한 위 가등기의 이전등기의무가 이행불능이 되었다는 피고의 주장을 배척하였다. 위 가처분의 피보전권리는 가등기된 권리인 피고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권에 관하여 앞서 살펴본 1985. 10. 22.자 양도약정을 원인으로 한 원고의 피고에 대한 이전청구권으로서, 원고가 그 집행을 마친 위 가등기된 권리의 처분금지가처분의 효력에 의하여, 그 후에 가등기의 이전등기를 마친 위 소외 2의 권리를 부정할 수 있으므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 가처분의 효력에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제4점에 대하여 소론은 이 사건 청구가 피고와 위 소외 1 사이에 이 사건 토지에 관하여 성립한 1977. 7. 29.자 명의신탁약정이 유효함을 전제로 하여 그 해지로 인한 소유권이전등기청구권을 보전할 목적으로 경료된 가등기의 이전등기를 구하는 것이지만, 위 명의신탁약정 및 그에 터잡은 피고 명의의 위 가등기도 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제11조 소정의 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하여 무효로 되었으므로 이 사건 청구는 실체관계를 따질 필요 없이 이유 없다는 데에 있다.  그러나 기록에 의하면 이 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 내세우는 사유이고 원심에서는 주장한 바가 없음이 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.  소론이 들고있는 대법원 1997. 5. 1.자 97마384 결정은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 여기에 원용하기에 적절치 않다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤관(재판장) 천경송 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제

[대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결]  소유권이전등기 【판시사항】 [1] 특정 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 된 사정만으로 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는지 여부(소극) 및 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 본등기청구권이 소멸하는지 여부(소극)   [2] 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부   [3] 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분이 등기사항인지 여부(소극) 【참조조문】[1]민법제191조,제507조,부동산등기법 제3조[2]부동산등기법제3조,민사소송법제248조[3]부동산등기법제2조,제3조 【참조판례】[1]대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) / [2]대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988하, 1330),대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 / [3] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525),대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행  【피고 보조참가인】 【원심판결】 부산고법 2004. 10. 6. 선고 2003나15679 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1, 2점에 대하여 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이고, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우 그 가등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기한 본등기절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다 할 것이다( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조). 한편 그와 같이 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이다( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 등 참조).  그런데 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고가 이 사건 각 부동산 중 52.5/127 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 소외 주식회사(이하 ‘ 소외 회사’라 한다)를 대위하여 1985. 7. 23. 매매계약을 원인으로 하여 가등기가처분결정을 받아 그 결정에 기하여 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 2002. 9. 30. 가등기를 마친 사실과 그 후 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사 앞으로 모두 소유권이전등기가 경료되었는데 위 가등기와 위 소유권이전등기 사이에 소외 회사의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료되지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사에게 소유권이전등기가 모두 경료되었고 위 가등기 이후 위 소유권이전등기가 경료될 때까지 이 사건 지분에 관하여 제3자의 등기가 경료되지 않았으므로, 소외 회사가 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 때에 위 가등기는 혼동에 의하여 소멸되었으므로, 소외 회사로서는 다시 위 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 없다고 판단하였는바, 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권에 불과한데, 기록을 살펴보아도 소외 회사가 피고의 가등기에 기한 본등기절차 이행의무를 인수하였다고 볼 자료를 찾을 수 없으니, 설사 소외 회사가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 피고로부터 자신 명의로 별도의 소유권이전등기를 받았다 하더라도 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸한다고 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 소외 회사를 대위하여 마친 가등기가처분에 기한 이 사건 지분에 관한 가등기원인은 피고와 소외 회사 사이의 1985. 7. 23. 매매계약으로 본등기절차에 의하지 아니하고 마친 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 그 등기원인이 동일하고, 가등기가 경료된 이후 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의로의 소유권이전등기가 경료되기 전에 그 지분에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료된 사실이 없다는 것인바, 이와 같이 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 이 사건 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 그 내용에 좇은 의무이행이 완료됨으로써 소멸되었다 할 것이므로, 가등기권자인 소외 회사(또는 이를 대위한 원고)로서는 가등기의무자인 피고에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다고 봄이 상당하다.  따라서 이 부분 원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 있긴 하지만, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고 보조참가인들의 주장을 받아들인 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.    2.  상고이유 제3 내지 6점에 대하여 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기는 부동산등기법 제3조에 의하여 등기사항임이 명백하므로 그 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 같은 법 제2조에서 말하는 처분의 제한에 해당되어 등기사항에 해당되지만, 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 등기사항이 아니어서 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정, 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 등 참조). 따라서 부동산이 양도인으로부터 양수인을 거쳐 전득자에게 전전양도된 경우에 있어 전득자가 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인의 양도인에 대한 가등기상의 권리인 소유권이전등기청구권에 대하여 받은 처분금지가처분결정은 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 가등기권자(양수인) 명의로 본등기(또는 별도의 소유권이전등기)가 경료되더라도 이는 그 피보전권리의 보전에 장애가 되지 아니함은 물론, 오히려 가처분의 전제 내지 목적이라고 볼 수 있는 만큼, 전득자를 가처분권자로 한 위와 같은 가처분등기는 가등기 이후 경료된 양수인 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 이 사건 지분에 관하여 가등기가 경료된 이후 그 지분의 전득자로서 자신의 소외 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 회사의 피고에 대한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분결정을 받고 그에 따라 가처분등기가 이루어졌다는 것이어서(위 가처분결정은 이 사건 지분에 관한 가등기에 관한 권리를 타에 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 금지하는 내용일 뿐, 피고에 대하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 내용이 포함되어 있지 않다), 이러한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대한 원고 명의의 가처분등기는 이 사건 가등기 이후 경료된 소외 회사 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않음이 명백하고, 이러한 결론은 위 가처분의 효력 유무에 따라 달라지지 않는다 할 것이다. 따라서 원심이 원고 명의의 가처분등기가 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않는다는 취지에서 이 사건 가등기와 소외 회사 명의의 소유권이전등기 사이에 그 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 없다고 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞서 본 바와 같이 위 가처분의 효력 유무에 따라 위와 같은 결론이 달라지지 않는 이상, 설사 원고의 주장과 같이 원심이 가처분의 효력에 관하여 법리를 오해하거나 처분권주의 및 변론주의를 위배하는 등으로 인하여 위 가처분을 무효라고 본 잘못을 저질렀다 하더라도 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 파기사유로 되지 아니한다.    3.  결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 제3조(등기할 수 있는 권리 등) 등기는 부동산의 표시(表示)와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 보존, 이전, 설정, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다.  
1. 소유권(所有權) 
2. 지상권(地上權) 
3. 지역권(地役權) 
4. 전세권(傳貰權) 
5. 저당권(抵當權) 
6. 권리질권(權利質權) 
7. 채권담보권(債權擔保權) 
8. 임차권(賃借權)

[대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결]  가처분기입등기회복등기승낙   【판시사항】 [1] 처분금지가처분등기의 효력 및 부동산의 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 여부의 판단 기준   [2] 선행 가처분권자가 본안소송에서 승소판결 등을 받아 지분이전등기를 마침에 따라 후행 가등기가 그 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지에 있었으나, 사정변경에 의한 가처분취소결정으로 선행 가처분기입등기가 말소되자 후행 가등기권자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마치고 그에 따라 위 지분이전등기가 직권 말소된 사안에서, 선행 가처분권자 명의의 지분이전등기가 부적법하게 말소되었다고 한 사례    [3] 선행 가처분기입등기의 말소는 가처분결정을 취소하는 재판의 확정에 따라 법원의 촉탁에 의해 마쳐진 것이므로 부적법하다고 할 수 없어 그 회복을 신청할 수 없다고 한 사례  【참조조문】[1]민사집행법 제300조,제305조 제3항,부동산등기법 제5조,제6조[2]민사집행법 제288조,제293조,제300조,제301조, 제305조 제3항,부동산등기법 제3조,제5조,제6조[3]민사집행법 제288조,제293조,제300조,제301조,제305조 제3항,부동산등기법 제75조 【참조판례】[1]대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결(공2003상, 912) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】부산고법 2009. 4. 8. 선고 2008나18710 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다고 할 것이다( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 등 참조).   원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 2 주식회사는 1999. 7. 5.경 피고 1로부터 거제시 사등면 지석리 1219 대 5,341㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다) 중 1,400평을 양수받기로 약정하였는데, 그 후 원고 1 주식회사에게 그 중 1,000평을 양도하기로 약정한 사실, 원고 1 주식회사는 위와 같이 양수한 이 사건 분할 전 토지 1,000평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 1. 10. 이 사건 분할 전 토지의 소유권 중 3305.78/5341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 창원지방법원 거제등기소 2002. 1. 10. 접수 제1046호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료되었고, 원고 2 주식회사는 위 토지 1,400평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 3. 21. 위 토지의 소유권 중 4628.12/5341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 등기소 2002. 3. 22. 접수 제9059호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료(이하 위 가처분등기를 통틀어 ‘이 사건 가처분기입등기’라고 한다)된 사실, 한편 피고 2는 2002. 5. 15. 이 사건 분할 전 토지 중 1653/5341 지분에 관하여 소유권일부이전청구권가등기를 경료하였다가 위 지분에 관하여 2007. 5. 10. 가등기에 기한 소유권일부이전등기를 경료하였고, 피고 대한민국은 위 토지에 관하여 2002. 5. 25. 압류 등기 및 2002. 6. 3. 가압류 등기를 각 경료하였으며, 피고 3은 2002. 8. 20. 위 토지의 3688/5341 지분에 관하여 지분이전청구권가등기를 경료하였고(그 후 피고 3은 피고 2에게 소유권이전청구권지분 전부를 양도하여 피고 2가 2007. 5. 10. 가등기에 기한 소유권일부이전등기를 경료하였다), 피고 4는 2003. 3. 13. 위 토지에 관한 가압류등기를 경료한 사실, 이후 2003. 7. 11.경 원고들과 피고 1은 이 사건 분할 전 토지 중 약 800평은 원고 1 주식회사가, 약 600평은 원고 2 주식회사가 양수하기로 합의하였고, 이에 따라 원고 1 주식회사는 피고 1을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 12. 4. ‘ 피고 1은 원고 1 주식회사에게 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 2003. 7. 11. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 2003. 12. 27.경 확정되었으며, 원고 2 주식회사는 피고 1을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 7. 14. ‘ 피고 1은 원고 2 주식회사에게 이 사건 분할 전 토지 중 600/1,400 지분에 관하여 1999. 7. 5. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 화해권고결정을 받았고, 위 결정은 2003. 8. 2.경 확정되었는데, 2003. 12. 30. 위 화해권고결정의 내용 중 ‘600/1400 지분’이 ‘1983.48/5341 지분’으로 경정된 사실, 위 판결 및 화해권고결정에 따라 원고 1 주식회사는 2003. 12. 29. 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 지분이전등기를, 원고 2 주식회사는 2003. 12. 31. 위 토지 중 2289/5341 지분에 관하여 지분이전등기를 각 경료하였으나, 이 사건 가처분기입등기 이후에 경료된 피고 2의 가등기 등에 대하여는 말소신청을 하지 않은 사실, 이 사건 분할 전 토지는 2004. 1. 28.경 거제시 사등면 지석리 1219 대 3357.4㎡ 및 같은 리 1219-1 대 1983.6㎡로 각 분할된 사실, 피고 1은 원고들을 상대로 창원지방법원 통영지원 2007카합29호 및 2007카합30호로 이 사건 가처분에 기하여 이전등기를 마쳤다는 이유로 사정변경에 의한 가처분취소를 신청하여(다만, 분할된 지석리 1219-1 대 1983.6㎡에 대하여는 원고 2 주식회사의 가처분에 대하여는 가처분취소 신청하지 않았다) 2007. 2. 14. 및 2007. 2. 15. ‘위 법원이 2002. 1. 10. 및 2002. 3. 21.에 한 이 사건 가처분결정을 취소한다’는 결정을 받았는데, 이에 대하여 원고들이 항고하지 않아 위 결정은 확정되었고, 위 결정에 따라 2007. 3. 20. 이 사건 가처분기입등기가 말소된 사실, 피고 2는 2007. 5. 10. 위 각 가등기에 기하여 본등기를 경료하였고, 원고들 명의의 위 각 지분이전등기를 비롯하여 가등기와 본등기 사이의 등기는 모두 직권 말소되거나 경정등기된 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원고들은 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 지분이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있게 되었고 피고 2와 피고 3의 가등기는 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었다면, 앞서 본 경위로 이 사건 가처분기입등기가 말소되고 피고 2와 피고 3의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다고 하더라도, 가처분권자인 원고들의 가처분에 기한 소유권취득은 여전히 유효하고 원고들 명의의 지분이전등기는 직권 말소되어서는 아니될 것인데 부적법하게 말소되었다고 할 것이다.  그러나 한편, 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기라고 할 것인데( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 참조), 이 사건 가처분기입등기는 가처분결정을 취소하는 재판이 확정되어 법원의 촉탁으로 말소되었고 위 가처분결정을 취소하는 재판이 무효라고 볼 근거가 없으므로, 이 사건 가처분기입등기는 부적법하게 말소된 경우가 아니어서 그 회복을 신청할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원고들(원고들로부터 지분을 양도받아 이전등기를 마친 자가 있는 경우에는 그 이전등기 명의자)로서는 원고들 명의의 지분이전등기의 말소회복 절차에 의하여 지분이전등기를 회복한 다음 그 지분이전등기가 가처분에 기한 지분이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 이 사건 가처분기입등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하는 것(등기예규 제1061호 참조)은 별론으로 하고, 원고들이 이 사건 가처분기입등기에 대하여 말소회복등기를 신청할 수 있음을 전제로 이 사건 소로서 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 그 결론에 있어서 잘못이 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

[대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다25599 판결]  건물명도등   【판시사항】 [1] 매도인이 매매대금을 모두 지급받기 전에 매수인에게 소유권이전등기를 경료하면서 매매계약이 해제될 경우 매수인이 매도인에게 소유권이전등기를 하여 주기로 하는 별도의 약정을 한 경우, 매도인의 위 소유권이전등기청구권이 가등기에 의하여 보전될 수 있는지 여부(적극)   [2] 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기가 경료된 후에 상가건물 임대차보호법상 대항력을 취득한 임차인이 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에 대하여 임대차의 효력으로써 대항할 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】[1]부동산등기법 제3조,민법 제105조,제548조 제1항 [2]부동산등기법 제3조,제6조 제2항,상가건물 임대차보호법 제3조 제1항,제5조 제2항 【참조판례】[1]대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결(공1983, 196) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 주식회사 그린하이테크외 1인 (소송대리인 변호사 하창우) 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 14. 선고 2006나88960 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  매도인이 매매대금을 모두 지급받기 전에 매수인에게 매매목적물에 관한 소유권이전등기를 경료하면서 매수인과 사이에 매매계약이 해제될 경우 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 소유권이전등기를 하여 주기로 하는 별도의 약정을 하였다면, 매도인은 매수인에 대하여 그 약정 자체에 의한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고, 매도인의 이와 같은 소유권이전등기청구권 역시 소유권의 이전을 목적으로 하는 청구권이라 할 것이므로 부동산등기법 제3조 소정의 가등기에 의하여 보전될 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결 참조).  또한, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 경료한 자가 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 경우에 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 중간처분이 실효되는 효과를 가져 오므로, 가등기가 경료된 후 비로소 상가건물 임대차보호법 소정의 대항력을 취득한 상가건물의 임차인으로서는 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에 대하여 임대차의 효력으로써 대항할 수 없다.    2.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공장용지 및 공장에 관하여 그 임차인인 피고 주식회사 그린하이테크가 상가건물 임대차보호법상의 대항력을 취득하기 이전에 이미 원고 2가 소외인과의 약정에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 가등기를 경료하였으므로 피고들로서는 위 가등기에 기하여 소유권이전등기를 경료한 원고들에게 임차권의 대항력을 주장할 수 없다고 판단하고, 나아가 원고 2의 위 소유권이전등기청구권은 소외인과 사이의 약정에 의하여 생긴 것으로서 계약해제의 소급효 그 자체에 의하여 생긴 것이 아니므로 그 등기청구권의 실현과 계약해제의 소급효 제한에 관한 민법 제548조 제1항 단서의 규정과는 직접적으로 관련이 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 모두 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 가등기의 순위보전의 효력이나 상가건물 임대차보호법상 대항력 및 계약해제에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.    3.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결]  소유권이전등기   【판시사항】 [1] 특정 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 된 사정만으로 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는지 여부(소극) 및 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 본등기청구권이 소멸하는지 여부(소극)   [2] 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부   [3] 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분이 등기사항인지 여부(소극) 【참조조문】[1] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조 [2]부동산등기법 제3조,민사소송법 제248조[3]부동산등기법 제2조, 제3조  【참조판례】[1] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) /  [2]대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988하, 1330),대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 /  [3]대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525),대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】주식회사 제일은행 【피고 보조참가인】 【원심판결】 부산고법 2004. 10. 6. 선고 2003나15679 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1, 2점에 대하여 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이고, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우 그 가등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기한 본등기절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다 할 것이다( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조). 한편 그와 같이 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이다( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 등 참조).  그런데 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고가 이 사건 각 부동산 중 52.5/127 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 소외 주식회사(이하 ‘ 소외 회사’라 한다)를 대위하여 1985. 7. 23. 매매계약을 원인으로 하여 가등기가처분결정을 받아 그 결정에 기하여 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 2002. 9. 30. 가등기를 마친 사실과 그 후 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사 앞으로 모두 소유권이전등기가 경료되었는데 위 가등기와 위 소유권이전등기 사이에 소외 회사의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료되지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사에게 소유권이전등기가 모두 경료되었고 위 가등기 이후 위 소유권이전등기가 경료될 때까지 이 사건 지분에 관하여 제3자의 등기가 경료되지 않았으므로, 소외 회사가 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 때에 위 가등기는 혼동에 의하여 소멸되었으므로, 소외 회사로서는 다시 위 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 없다고 판단하였는바, 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권에 불과한데, 기록을 살펴보아도 소외 회사가 피고의 가등기에 기한 본등기절차 이행의무를 인수하였다고 볼 자료를 찾을 수 없으니, 설사 소외 회사가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 피고로부터 자신 명의로 별도의 소유권이전등기를 받았다 하더라도 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸한다고 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 소외 회사를 대위하여 마친 가등기가처분에 기한 이 사건 지분에 관한 가등기원인은 피고와 소외 회사 사이의 1985. 7. 23. 매매계약으로 본등기절차에 의하지 아니하고 마친 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 그 등기원인이 동일하고, 가등기가 경료된 이후 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의로의 소유권이전등기가 경료되기 전에 그 지분에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료된 사실이 없다는 것인바, 이와 같이 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 이 사건 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 그 내용에 좇은 의무이행이 완료됨으로써 소멸되었다 할 것이므로, 가등기권자인 소외 회사(또는 이를 대위한 원고)로서는 가등기의무자인 피고에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다고 봄이 상당하다.  따라서 이 부분 원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 있긴 하지만, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고 보조참가인들의 주장을 받아들인 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   2.  상고이유 제3 내지 6점에 대하여 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기는 부동산등기법 제3조에 의하여 등기사항임이 명백하므로 그 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 같은 법 제2조에서 말하는 처분의 제한에 해당되어 등기사항에 해당되지만, 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 등기사항이 아니어서 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정, 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 등 참조). 따라서 부동산이 양도인으로부터 양수인을 거쳐 전득자에게 전전양도된 경우에 있어 전득자가 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인의 양도인에 대한 가등기상의 권리인 소유권이전등기청구권에 대하여 받은 처분금지가처분결정은 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 가등기권자(양수인) 명의로 본등기(또는 별도의 소유권이전등기)가 경료되더라도 이는 그 피보전권리의 보전에 장애가 되지 아니함은 물론, 오히려 가처분의 전제 내지 목적이라고 볼 수 있는 만큼, 전득자를 가처분권자로 한 위와 같은 가처분등기는 가등기 이후 경료된 양수인 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 이 사건 지분에 관하여 가등기가 경료된 이후 그 지분의 전득자로서 자신의 소외 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 회사의 피고에 대한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분결정을 받고 그에 따라 가처분등기가 이루어졌다는 것이어서(위 가처분결정은 이 사건 지분에 관한 가등기에 관한 권리를 타에 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 금지하는 내용일 뿐, 피고에 대하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 내용이 포함되어 있지 않다), 이러한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대한 원고 명의의 가처분등기는 이 사건 가등기 이후 경료된 소외 회사 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않음이 명백하고, 이러한 결론은 위 가처분의 효력 유무에 따라 달라지지 않는다 할 것이다. 따라서 원심이 원고 명의의 가처분등기가 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않는다는 취지에서 이 사건 가등기와 소외 회사 명의의 소유권이전등기 사이에 그 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 없다고 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞서 본 바와 같이 위 가처분의 효력 유무에 따라 위와 같은 결론이 달라지지 않는 이상, 설사 원고의 주장과 같이 원심이 가처분의 효력에 관하여 법리를 오해하거나 처분권주의 및 변론주의를 위배하는 등으로 인하여 위 가처분을 무효라고 본 잘못을 저질렀다 하더라도 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 파기사유로 되지 아니한다.    3.  결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[대법원 1998. 8. 21. 선고 96다29564 판결]  소유권이전등기말소   【판시사항】 [1] 가등기된 부동산소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 기입등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기와 이에 터잡아 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자 명의의 소유권이전등기가 등기된 가압류채권자에 대한 관계에서 무효인지 여부(적극)  [2] 위 [1]항의 경우, 가압류채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제경매절차에서 적법하게 부동산을 낙찰받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기가 유효한지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 부동산에 관하여 전소유자로부터 채무자 명의의 소유권이전등기가 되고 같은 날 채무자로부터 제3자가 소유권이전등기를 넘겨받기 전에 이미 가압류채권자 명의의 적법한 가압류기입등기가 되어 가압류결정이 공시되어 있었던 경우, 가압류채권자는 제3자에 대하여 위 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있다 할 것이어서, 제3자 명의의 소유권이전등기는 등기된 가압류의 채권자와의 관계에서는 무효이다.   [2] 제3자에 의하여 채무자 명의의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우, 그 가등기된 부동산소유권이전등기청구권을 가압류한 채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제집행절차는 정당하고, 그 강제경매절차에 의하여 적법하게 부동산을 낙찰받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기 역시 적법·유효하다.   【참조조문】[1] 민사소송법 제696조, 부동산등기법 제2조, 제3조 [2] 민사소송법 제575조, 제577조 【참조판례】 [1] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525), 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997), 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결(공1993상, 72) /[2] 대법원 1998. 5. 29. 선고 96다11648 판결(공1998하, 1738) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 부산지법 1996. 6. 12. 선고 95나14487 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 소외 대화프로세스 주식회사의 소유이었는데, 소외인이 1992. 10. 26. 이 사건 부동산에 관하여 1992. 7. 23.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 한 사실, 소외 기술신용보증기금은 부산지방법원에 위 소외인에 대한 금전채권을 피보전권리로 삼아 소외인을 채무자, 위 소외 회사를 제3채무자로 하여 위 가등기에 기한 매매예약완결을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권에 대한 가압류를 신청하여, 위 법원이 1992. 11. 19. 소외인의 위 소외 회사에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가압류하고, 위 소외 회사는 소외인에 대하여 위 청구권에 기한 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니 된다는 내용의 소유권이전등기청구권 가압류결정을 하였고, 위 법원의 촉탁에 의하여 1992. 11. 26. 위와 같이 가등기된 소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 기입등기가 마쳐진 사실, 그런데 1992. 9. 22. 위 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수한 원고는 1993. 4. 29. 소외인에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 위 가등기에 기하여 소외인 앞으로 소유권이전의 본등기를 하고, 곧이어 같은 날 원고 앞으로의 소유권이전등기를 순차 마친 사실, 그 후 기술신용보증기금은 1994. 6. 20. 위 소외인에 대한 집행력 있는 지급명령 정본에 기하여 창원지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 위 소유권이전등기청구권에 대한 가압류에 터잡은 강제경매신청을 하였고, 위 법원이 1994. 6. 21. 위 신청을 받아들여 이 사건 부동산에 관한 강제경매개시결정을 하고 강제경매절차를 진행한 결과, 피고가 1994. 12. 23. 위 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받아 1995. 2. 22. 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 1993. 4. 29. 위 소외 회사로부터 정옥희 명의의 소유권이전등기가 되고 같은 날 정옥희으로부터 원고가 소유권이전등기를 넘겨받기 전에 이미 1992. 11. 26. 소외 기술신용보증기금 명의의 적법한 가압류기입등기가 되어 가압류결정이 공시되어 있었으므로 기술신용보증기금은 원고에 대하여 위 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있다 할 것이어서, 원고 명의의 소유권이전등기는 위 등기된 가압류의 채권자인 기술신용보증기금과의 관계에서는 무효이고, 이미 원고에 의하여 정옥희 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 기술신용보증기금의 신청에 의한 이 사건 부동산에 대한 강제집행절차는 정당하고, 위 강제경매절차에 의하여 적법하게 위 부동산을 낙찰받은 피고 명의의 소유권이전등기 역시 적법·유효하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 이유모순 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 판결은 현행법상 등기부에 공시할 방법이 없는 소유권이전등기청구권에 관한 압류나 가압류에 대한 것이어서 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[광주고법 1998. 7. 24. 선고 97나8730 판결：상고기각]  토지소유권이전등기  【판시사항】 가등기권리자가 가등기 이후 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 않고 별도로 소유권이전등기를 경료받았고 그 사이에 가압류 등 이해관계 있는 제3자 명의의 등기가 없는 경우, 그 가등기 및 그 가등기의 이전등기의 효력(무효)  【판결요지】 가등기권리자가 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니한 채 별도로 가등기의무자로부터 소유권이전등기를 경료받았고 그 사이에 가압류나 근저당권 등 이해관계 있는 제3자 명의의 등기가 경료되지 않은 경우, 위 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 것이고, 이에 따라 위 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸하므로 그 때부터 위 가등기는 원인 없는 무효의 등기가 되었다고 할 것이며, 또한 위와 같이 무효로 된 위 가등기에 터잡아 이미 소멸한 소유권이전등기청구권을 양도받았음을 원인으로 하여 이루어진 가등기의 이전등기 역시 원인 없는 무효의 등기라 할 것이다.  【참조조문】부동산등기법 제3조,민법 제191조,제507조 【참조판례】대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988, 1330) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) 【전문】 【원고, 피항소인】 김0동 【피고, 항소인】 장0임 외 1인 (소송대리인 변호사 박도영) 【원심판결】광주지법 1997. 11. 6. 선고 97가합4045 판결 【주 문】    1.  피고들의 항소를 모두 기각한다.    2.  항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에게, 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지라고 한다)에 관하여, (1) 피고 장귀임은 광주지방법원 광산등기소 1996. 12. 19. 접수 제46690호로 마친 소유권이전청구권 이전등기의 말소등기절차를, (2) 피고 황인석은 같은 등기소 1987. 11. 16. 접수 제19470호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 각 이행하라.  【이 유】 1. 기초 사실 다음 각 사실은 갑 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증 없다.   가.  원래 소외 조남순(이하 소외인이라고 한다) 소유이던 이 사건 토지에 관하여 1987. 11. 11. 매매예약을 원인으로 하여 청구취지 기재와 같이 피고 황인석 명의의 소유권이전청구권가등기(이하 이 사건 가등기라고 한다)가 경료되었다가, 위 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니한 채 위 광산등기소 1988. 1. 5. 접수 제54호로 1987. 12. 30. 매매를 원인으로 하여 피고 황인석 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 그 사이에는 가압류 등 이해관계 있는 제3자 명의의 등기가 경료된 바 없다.    나.  한편 이 사건 가등기에 의하여 보전될 각 소유권이전청구권에 관하여는 1996. 12. 18. 권리양도를 원인으로 하여 청구취지 기재와 같이 피고 장귀임 명의의 이전등기가 경료되었고(이하 이 사건 이전등기라고 한다), 원고는 1996. 12. 24. 이 사건 토지를 낙찰받은 후 1997. 3. 3. 그 명의의 소유권이전등기를 경료함으로써 이 사건 토지의 소유자가 되었다.    2.  판 단  가.  위 인정 사실에 의하면, 이 사건 가등기의 원인이 된 소외인의 피고 황인석에 대한 소유권이전등기의무는 이 사건 토지에 관하여 위 가등기 이후 아무런 중간처분 없이 위 피고 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 것이고, 이에 따라 이 사건 가등기에 의하여 보전될 피고 황인석의 소외인에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸하였다고 할 것이어서 그 때부터 이 사건 가등기는 원인 없는 무효의 등기가 되었다고 할 것이며, 위와 같이 무효로 된 이 사건 가등기에 터잡아 이미 소멸한 소유권이전등기청구권을 양도받았음을 원인으로 하여 이루어진 이 사건 이전등기 역시 원인 없는 무효의 등기라 할 것이다.    나.  이에 대하여 피고들은, 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수한 매수인은 원래 피고 장귀임이지만, 위 피고가 피고 황인석에게 매수 명의를 신탁함으로써 이 사건 가등기도 피고 황인석 앞으로 경료한 것인데, 다만 그 이전등기를 경료함에 있어서는 명의수탁자인 피고 황인석이 장차 이 사건 토지를 임의로 처분할 경우 등에 대비하여 이 사건 가등기를 그대로 둔 채 별도로 이전등기를 경료한 것이며, 이 사건 이전등기는 피고 장귀임이 실질적인 권리자로서의 명의를 회복하기 위한 방편으로 이루어진 것이므로 결국 실체관계에 부합하는 유효한 등기로서 말소될 수 없고, 그 말소가 허용될 수 없는 이상 피고 황인석 명의의 이 사건 가등기 역시 그 말소를 구할 이익이 없다라는 취지로 다툰다.  그러나 이 사건 가등기 및 이전등기의 효력은 등기부 자체를 기준으로 판단하여야만 할 것이므로 위 주장과 같은 피고들 사이의 내부적인 사정에 의하여 위 결론이 좌우될 수는 없을 뿐만 아니라, 가사 위 주장과 같은 경위로 이 사건 가등기 및 이전등기가 이루어진 것이라고 하더라도 대외적으로는 피고 황인석을 이 사건 가등기권리자로 보아야 할 것이고, 따라서 그 앞으로 소유권이전등기가 경료된 이상 이 사건 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 이미 소멸하였다고 볼 수밖에 없으며, 그 후 피고 장귀임 명의로 이 사건 이전등기가 경료되었다고 하여 이미 소멸한 위 소유권이전등기청구권이 다시 부활한다고 볼 수는 없으므로, 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.    3.  결 론 그렇다면 이 사건 가등기 및 이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사 이태운(재판장) 김인겸 노만경

[대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결]  가등기회복등기등   【판시사항】 [1] 등기명의자가 등기부의 기재와 다른 등기원인을 주장하는 경우, 그 주장 사실이 인정되지 않는 것만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)  [2] 등기가 원인 없이 말소된 경우, 그 말소된 등기의 추정력 [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 것에 대비하여 등기원인을 매매예약으로 한 가등기를 하기로 한 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효인지 여부(소극)   [4] 말소회복등기의 의의 [5] 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 의미 [6] 부적법하게 말소된 가등기의 회복등기절차에서 부동산등기법 제75조 소정의 승낙을 할 의무가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자의 범위  【판결요지】 [1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다.  [2] 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.  [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다.  [4] 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다.   [5] 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다.  제75조 (회복등기) 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상이해관계가 있는 제삼자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.  [6] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제261조, 민법 제186조 [2] 민사소송법 제261조, 민법 제186조, 부동산등기법 제59조 [3] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조 [4] 부동산등기법 제75조 [5] 부동산등기법 제75조 [6] 부동산등기법 제75조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675), 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633), 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102), 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) / [2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결(공1982, 939), 대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결(공1983, 350), 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결(공1989, 226) / [3] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) / [4][5] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) / [4] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결(공1993상, 1150) / [6] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결(집18-1, 민161), 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결(집19-2, 민271), 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049) 【전문】 【원고,피상고인】 망  【피고,상고인】 【원심판결】서울고법 1995. 7. 11. 선고 92나59347 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  1.  상고이유 제1점, 제2점에 대하여 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로( 당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조) 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다. 또한 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로( 당원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결, 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결, 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 등 참조) 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.  이 사건에서 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 그 등기명의인의 의사에 기하지 아니하고 위조된 서류에 의하여 부적법하게 말소된 사실이 인정되는 이상 위 가등기는 여전히 적법한 등기원인에 의하여 이루어진 것으로 추정된다. 그러므로 위 가등기의 등기원인이 1988. 2. 9.자 매매예약으로 되어 있고, 원고가 위 등기원인과는 달리, 원고 소송피수계인의 동생인 소외 2가 그를 대리하여 경기 용인군 (주소 1 생략) 전 340㎡(103평), (주소 2 생략) 전 1,445㎡, (주소 3 생략) 임야 14,270㎡(이하 위 토지들을 합하여 이 사건 부동산들이라고 하고, 하나 하나 일컬을 때에는 지번만으로 표시한다.)를 전전매수하여 피고 1에게 소유자 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 하고, 피고 1이 이 사건 부동산들을 임의로 처분하지 못하도록 할 목적으로 위 가등기를 마쳐 두었다고 주장하고 있으며, 원고가 그 사실을 입증하지 못한다 하더라도 그로 인하여 위 가등기의 권리추정력이 깨어져 원고가 위 가등기가 실체관계에 부합하는 가등기라고 하는 것을 입증할 책임을 지게 되는 것은 아니고, 여전히 위 가등기의 말소등기가 실체관계에 부합하는 것이라고 주장하는 피고들이 그 주장 사실을 입증할 책임을 지는 것이다.  이 사건에서 피고들이, 피고 1이 소외 3으로부터 이 사건 부동산들을 매수하여 그 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 1988. 1.경 망 소외 4를 통하여 소외 2로부터 도박자금으로 금 50,000,000원을 차용하면서 (주소 2 생략) 토지를 그 채무의 담보로 제공하기로 하여 소외 4에게 담보권 설정에 필요한 인감증명서를 교부하였는데 소외 4가 이 사건 부동산들 3필지 전부에 대하여 원고 소송피수계인 명의로 위 가등기를 경료하였으며, 그 후 피고 1이 소외 4를 통하여 위 채무원리금 100,000,000원을 변제하였으므로 (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 대한 위 가등기는 원인 없이 마쳐진 것이고, (주소 2 생략) 토지에 대한 위 가등기는 불법원인에 의한 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 무효이거나, 아니면 위 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것인데 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸하였으므로 결국 이 사건 부동산들에 대한 위 가등기의 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 주장하면서 이를 뒷받침하기 위하여 내세운 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고들의 주장 사실에 부합하는 듯한 피고 1, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13 등의 각 진술(서증 및 증언)과 피고들 측에서 제출한 등기권리증, 매매계약서, 세금 영수증 등의 각 기재와 원심법원의 조흥은행장, 제일은행장에 대한 사실조회 결과 등은 믿을 수 없거나 피고들의 위 주장 사실을 인정할 증거가 되기에 부족하다 하여 피고들의 위 주장을 배척한 조치를 수긍하지 못할 바 아니고, 그와 같은 조치가 정당하다면 원심이 더 나아가 그 내세운 증거들을 종합하여 반대 사실로서 위에서 본 원고의 주장 사실을 그대로 인정한 것은 부가적인 사실을 인정한 것에 불과하여 설령 그 부분에 잘못이 있다 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없을 것이다. 결국 원심이 피고들의 위 항변을 배척한 데에 논하는 바와 같이 입증책임에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하고, 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점의 논지는 이유가 없다.  한편 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 위와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다( 당원 1991. 8. 27. 선고 89다카16055 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 등 참조). 그러므로 원심이 부가적으로 인정한 바와 같이 원고 소송피수계인이 대리인 소외 2를 통하여 이 사건 부동산들을 피고 1에게 명의신탁한 경우, 또는 그와는 달리 소외 2가 이 사건 부동산들의 명의신탁자이면서 가등기 명의만을 원고 소송피수계인으로 하여 위 가등기를 마친 경우 어느 쪽이라도 그 가등기를 경료하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 합의를 통정허위표시라고 볼 수는 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 위 가등기는 원고 소송피수계인과 피고 1 사이의 명의신탁 관계에서 원고 소송피수계인이 보장책으로 마쳐둔 것이라고 하는 원심의 판단은 부가적인 판단에 불과하여 그 당부가 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 상고이유 제2점의 논지도 이유가 없다.    2.  상고이유 제3점에 대하여 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조). 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말하고 ( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조), 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다( 당원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결, 1971. 8. 13. 선고 71다1285 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 1990. 5. 1. 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 부적법하게 말소되고 그 이후인 1991. 5. 1. (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 관하여 피고 2 명의의 처분금지가처분 등기가 마쳐졌고, 1992. 1. 29. 이 사건 부동산들에 관하여 위 피고 명의의 근저당권 설정등기가, 1992. 10. 7. (주소 3 생략) 토지에 관하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으므로 위 피고는 위 가등기의 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자로서 승낙의무가 있다 할 것이다. 원심의 판단은 이와 같은 견해를 전제로 한 것으로서 정당하고 거기에 상고이유 제3점의 논지와 같이 명의신탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.    3.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

[대법원 1997. 6. 13. 선고 96다15596 판결]  손해배상(기)   【판시사항】 [1] 부동산 매도인이 매수인에게 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 해 준 것만으로 그의 권리이전의무를 전부 이행한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)  [2] 매수인의 대금감액청구권의 제척기간 기산점인 선의의 매수인이 '사실을 안 날'의 의미 【판결요지】 [1] 매매계약에 있어서 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전할 의무가 있고, 부동산에 관한 매매계약에 있어서는 그 권리이전의무의 하나로서 소유권이전등기절차 이행의무도 있으므로 매도인이 매수인에게 매매 대상 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 준 것만으로는 그 권리이전의무를 전부 이행하였다고 할 수 없고, 따라서 매도인이 매수인에 대하여 가등기를 하여 주었다고 하더라도 그 가등기에 기한 본등기가 이루어지기 전에 매도인이 제3자에게 그 부동산의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 하였으며, 그 후 매수인이 스스로 가등기를 말소함으로써 제3자에게 이전된 지분에 대한 이전등기를 할 수 없게 되었다면 매도인으로서는 매수인에게 완전한 소유권을 이전해 줄 의무를 다하지 못하였다고 볼 것이며, 설사 그 가등기를 말소하는 과정에서 매수인에게 과실이 있었다고 하더라도 매수인의 그러한 과실 때문에 매도인이 그 소유권이전등기를 면할 수는 없다.  [2] 매도인의 담보책임에 기한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하며, 여기서 매수인이 사실을 안 날이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말한다.  【참조조문】 [1] 민법 제568조, 부동산등기법 제3조 [2] 민법 제573조 【참조판례】 [2] 대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결(공1990, 957), 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27396 판결(공1992, 485) 【전문】 【원고,피상고인】 울산시 【보조참가인】 【피고,상고인】 【원심판결】 부산고법 1996. 2. 15. 선고 95나1149 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 결국 피고는 원고에게 울산시 중구 (주소 1 생략) 임야 3,860㎡ 중 피고의 지분으로 등기되어 있는 2/3 지분을 금 173,610,666원에 매도하고, 그 매매대금까지 모두 수령하고서도 그 후 피고와 소외 1, 소외 2 사이에 성립된 재판상 화해조서에 의하여 위 소외 1, 소외 2에게 그 중 각 125/900 지분에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료함으로써 사실상 위 지분을 다시 취득하여 매수인인 원고에게 이전할 수 없게 되었다고 할 것이고, 한편, 위 임야의 매수인인 원고는 1993. 10. 28.경부터 여러 차례에 걸쳐 피고에게 (주소 1 생략) 임야 3,860㎡ 중 피고 지분인 2/3 지분에 대한 매매대금으로 피고에게 지급한 금 173,610,666원 중 원고에게 이전할 수 없게 된 지분의 비율에 상당하는 금 72,337,777원의 반환을 청구하고 있으므로 피고는 원고에게 위 반환청구에 따라 원고에 대하여 위 금액 상당을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 피고가 원고에게 1989. 8. 23. 이 사건 임야에 대한 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 경료함으로써 본등기의 순위를 확보하였으므로 위 가등기에 기한 본등기를 하면 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 피고가 소외인들에게 위 임야 중 250/900 지분에 관한 이전등기를 경료하였다고 하더라도 그 등기는 직권말소되어 원고로서는 아무런 손해가 없었을 터인데도 원고 및 등기사무를 수임한 원고 보조참가인이 그와 같은 절차를 밟지 아니하고 위 가등기를 말소한 후 별도의 소유권이전등기를 신청한 잘못으로 인하여 위 소외인들에게 이전된 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 못하는 손해가 발생하였고 그 손해는 오로지 원고의 귀책사유에 의한 것이므로 피고에게는 아무런 책임이 없다는 주장에 대하여, 매매계약에 있어서 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전할 의무가 있고( 민법 제568조), 부동산에 관한 매매계약에 있어서는 그 권리이전의무의 하나로서 소유권이전등기절차 이행의무도 있다고 할 것이므로 매도인이 매수인에게 매매 대상 부동산에 대하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 준 것만으로는 그 권리이전의무를 전부 이행하였다고 할 수 없을 것이고, 따라서 피고가 원고에 대하여 가등기를 하여 주었다고 하더라도 그 가등기에 기한 본등기가 이루어지기 전에 피고가 소외인들에게 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 하였으며, 그 후 원고가 스스로 가등기를 말소함으로써 위 소외인들에게 이전된 지분에 대한 이전등기를 할 수 없게 되었다면 피고로서는 원고에게 완전한 소유권을 이전해 줄 의무를 다하지 못하였다고 볼 것이며, 설사 그 가등기를 말소하는 과정에서 원고에게 피고 주장과 같은 과실이 있었다고 하더라도 원고의 그러한 과실 때문에 피고가 그 소유권이전등기를 면할 수는 없다 고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다고 판단하고, 원고 보조참가인이 해지증서 및 위임장의 내용을 임의로 변조하여 위 가등기를 말소하였기 때문에 그 말소등기는 원인 없이 이루어진 무효의 등기라고 할 것이어서 그 말소등기에 대한 회복등기를 하여 그 소유권을 되찾을 수 있다는 피고의 주장에 대하여 원고 보조참가인이 위 가등기의 해지증서를 변조하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 다만, 원고로부터 교부받은 위임장의 내용을 일부 고친 사실은 위에서 인정한 바와 같지만, 그 위임장은 원고로부터 등기사무를 위임받았다는 취지를 기재한 서류에 불과하므로 그 위임장을 고쳤다는 사유만으로 위 가등기의 말소등기가 당연히 무효로 된다거나 또는 그 가등기의 말소등기의 회복등기가 가능하다고 단정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장도 이유 없다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 가등기 및 소유권이전등기의 법리, 매도인의 소유권이전등기의무, 매도인의 담보책임에 관한 법리오해, 이유불비, 이유모순, 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  그리고 원고의 이 사건 대금감액청구권은 1년간의 제척기간의 도과로 행사할 수 없게 되었다는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라 매도인의 담보책임에 기한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하나( 민법 제573조), 여기서 매수인이 사실을 안 날이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것 이라고 할 것이다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27396 판결, 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결 등 참조). 그런데 원고가 이 사건 매매계약 당시에 목적물인 임야의 2/3 지분 중 일부가 피고에게 속하지 않음을 알고 있었다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 원고는 위 (주소 1 생략) 임야 3,860㎡ 중 피고의 지분 350/900 지분에 관하여서만 1993. 3. 11. 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었을 때에 비로소 피고가 이를 취득하여 원고에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 알게 되었다고 봄이 상당하여 그 때로부터 1년이 경과하기 전인 1994. 1. 20.에 제기한 이 사건 소는 제척기간을 도과하지 않았다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 어느모로 보나 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결]  가등기에기한본등기    【판시사항】 [1] 갑이 타인의 토지를 매수하면서 을과의 합의하에 을 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 갑 앞으로 가등기를 경료한 경우, 그 가등기 약정은 통정허위표시가 아니라고 한 사례   [2] 명의신탁자가 장차 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 후 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 가등기에 기한 본등기청구권이 혼동으로 소멸되는지 여부  [3] 가등기를 경료한 가등기권자가 그 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 그 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수 있는지 여부  【판결요지】 [1] 갑이 을과의 합의하에 제3자로부터 토지를 을의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 을의 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 을에 대한 다른 채권자들이 그 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 을이 갑의 승낙 없이 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 갑 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 갑은 을에게 그 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 그 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 갑이 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서 갑과 을 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 갑과 을 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 갑과 을 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 그 가등기가 무효가 되는 것도 아니라고 한 사례.  [2] 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 토지를 을에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 갑이, 을에 대하여 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 갑이 을을 상속하거나 을의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 갑이 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 을로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 갑의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다.  [3] 부동산에 관한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 경료 이후에 다른 가압류등기가 경료되었다면, 그 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 가등기권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여 가등기 권리자와 의무자 사이의 가등기 약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수도 있다.   【참조조문】[1] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조[2] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조 [3] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제226조 【참조판례】[3] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988, 1330), 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447) 【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 사단법인 한국신체장애인복지회 【피고보조참가인,상고인】 【원심판결】 서울고법 1995. 5. 19. 선고 94나38610 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. (1) 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 원고가 피고와의 합의하에, 한국토지개발공사로부터 이 사건 토지를 피고의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 피고에 대한 다른 채권자들이 이 사건 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 피고가 원고의 승낙 없이 이 사건 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 원고 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 원고는 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 위 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 원·피고 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 원·피고 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 위 가등기가 무효가 되는 것도 아니다.  같은 취지에서 이 사건 가등기가 통정허위표시에 기한 것으로 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (2) 원심은 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하고 다시 원고 명의로 가등기를 경료한 후, 이 사건 토지에 관하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 범양건영 주식회사가 채권자로 된 각 가압류등기가 등재된 상태에서, 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하지 아니하고, 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받은 다음, 그 판결에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 원고 명의의 소유권이전등기와 동시에 혼동에 의하여 그 효력이 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 가등기가 경료된 부동산에 관하여 그 후에 가등기와는 관련 없이 가등기 명의인 앞으로 별도의 소유권이전등기가 경료되었다면 원칙적으로 가등기에 기한 본등기청구권은 혼동으로 소멸하는 것이나, 이 사건에서와 같이 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 가압류등기 등 이해관계 있는 제3자 명의의 등기가 있었던 경우에는 가등기에 기한 본등기를 함으로써 가등기 이후 등재된 제3자 명의의 등기가 모두 직권으로 말소될 수 있으므로, 이 경우 가등기에 기한 본등기청구권은 혼동으로 소멸하지 아니한다는 취지로 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.  그러나 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아니다. 결국 이 사건 토지를 피고에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 원고가, 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 원고가 피고를 상속하거나 피고의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 원고가 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고, 피고로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다. 따라서 여기에는 혼동의 법리가 적용될 여지가 없다.  다만, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하되, 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에 대비하여 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위하여, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 이 사건 가등기가 경료된 것이므로, 실제로 이 사건 가등기 경료 이후에 4건의 가압류 등기가 경료되었다면, 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여, 원·피고 사이의 약정상의 피고의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 원고로서는 피고에 대하여 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수도 있다고 할 것이다( 당원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결 참조).  원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보여지나, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는, 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (3) 원심은 한국토지개발공사가 이 사건 토지를 조성하여 그 용도를 신체장애자복지시설용으로 제한하고 개인에게는 매각하지 아니한다는 방침을 세움에 따라 원고가 법인인 피고와의 명의신탁 약정에 의하여 피고 명의를 차용하여 피고 명의로 이 사건 토지를 매수하였다고 하더라도, 이 사건 토지를 개인에게 매각하지 아니한다는 것은 한국토지개발공사의 지침에 지나지 아니하여, 원고가 피고에 대하여 이 사건 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하는 것이 반사회적 행위라고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 한국토지개발공사가 이 사건 토지의 매수 명의자인 피고에 대하여, 피고가 이 사건 토지를 매매계약상의 지정용도에 사용하지 아니하거나 동의 없이 타인에게 양도하였음을 이유로 매매계약 자체를 해제할 수 있음은 별개의 문제라고 할 것이다.  그리고, 소론과 같이 원고가 피고로부터 이 사건 토지에 관하여 판결에 기하여 소유권이전등기를 경료받은 이후에 피고보조참가인과 사이에 이 사건 토지에 관하여 대물변제 계약을 원인으로 하는 소유권이전등기를 이행하기로 하는 제소전화해를 하였으며, 위 화해조서에 기하여 이 사건 토지에 관하여 피고보조참가인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면, 이 사건 가등기에 기한 본등기가 경료될 경우 그 가등기 이후에 경료된 피고 보조참가인 명의의 소유권이전등기 등이 직권말소되고, 다시 원고는 피고보조참가인에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 대물변제 계약에 따른 소유권이전등기절차 이행의 의무를 부담하게 되는 것이지만, 그렇다고 하여 원고가 피고에 대하여 이 사건 토지에 관한 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 것이 신의칙에 위배된다고 할 수는 없는 것이다. 소론과 같이 원심이 피고의 신의칙 위배 주장에 대한 판단을 누락하였다고 하더라도, 이는 판결에 영향을 미치는 위법이라고 할 수는 없다.    논지는 모두 이유 없다. (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

[대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결]  가등기말소회복   【판시사항】 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 제3자의 등기가 직권말소된 후 본등기가 원인무효로 말소된 경우, 그 회복등기를 소구할 이익이 있는지 여부  【판결요지】 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 등기를 말소한 경우 그 후에 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등의 사유로 말소된 때에는 결국 그 제3자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것이고, 따라서 그 회복등기를 소구할 이익이 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제3조, 제75조, 민사소송법 제226조 【참조판례】대법원 1982. 1. 26. 선고 80다2329, 2330 판결(공1982,262), 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결[집30(1)민,023;공1982.3.15.(676),262] 【전문】 【원고, 상고인】원고 소송대리인 서초합동법률사무소 담당변호사 윤성원 외 2인 【피고, 피상고인】피고 【원심판결】서울고등법원 1994. 12. 21. 선고 94나9865 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 등기를 말소한 경우 그 후에 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등의 사유로 말소된 때에는 결국 위 제3자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것이고, 따라서 그 회복등기를 소구할 이익이 없는 것이다(당원 1982.1.26.선고 81다2329,2330 판결; 1983.3.8.선고 82다카1168 판결 등 참조).  같은 취지에서 등기공무원에 의하여 직권으로 말소된 원고 명의의 이 사건 가등기는 등기공무원이 직권으로 회복하여야 하고, 원고와 피고 쌍방의 회복등기절차에 의할 것이 아니므로, 피고에 대하여 그 회복등기절차 이행을 구하는 이 사건 소는 그 이익이 없어 부적법하다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)

[대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결]  소유권이전등기말소   【판시사항】 담보가등기가 경료된 부동산이 경매되어 경락인이 소유권을 취득한 후 담보가등기에 기하여 경료된 본등기의 효력 【판결요지】 가등기담보등에관한법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 위 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다.   【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제15조, 부동산등기법 제3조 【참조판례】대법원 1989.10.27. 선고 87다카425 판결(공1989,1770), 1992.4.14. 선고 91다41996 판결(공1992,1579) , 1992.5.12. 선고 91다26546 판결(공1992,1833) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 수원지방법원 1993.9.7. 선고 93나2619 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 원심은 그 거시증거에 의하여 1985. 12. 10. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권이전청구권의 가등기는 대여금채권 담보의 목적으로 경료된 것으로서 당시 목적물의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과한다고 인정하고 위 가등기는 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  위 법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 원심 인정과 같이 이 사건 부동산 중 소외 조무남 소유의 1/2지분에 관하여 1991. 2.경 채무명의에 기한 경매신청이 있었고 그 경매절차에서 1992. 1. 28. 원고가 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 위 조무남의 소유지분에 관한 피고의 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 따라서 그 후인 1992. 5. 14.자 피고의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 위 조무남의 소유지분에 관한 한 원인을 결여한 무효의 등기라 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다고 할 것이다.  그리고 위 경매절차에서 경매법원이 피고에 대하여 공시송달의 방법으로 위 법률 제16조 제1항 소정의 최고를 하였다 하여 그 사유만으로 위 경매절차 내지 원고에 대한 경락이 무효로 된다고는 할 수 없고 / 가사 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기가 소론과 같이 위 조무남과의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 위 조무남 소유지분을 원고가 취득한 후에 무효인 위 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효라 할 것이다.  논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

[대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결]  토지소유권이전등기   【판시사항】 가. 취득시효완성에 의한 등기 전에 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 자에 대한 시효취득 주장 가부 나. 가등기에 기한 본등기에 의하여 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는지 여부(소극) 다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 경료되었으나 실체적 권리관계에 부합하는 소유권이전등기의 효력 유무(적극) 라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 후 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 처분금지가처분결정으로 이에 대항할 수 있는지 여부  마. 가등기에 기한 본등기금지가처분이 부동산등기법 제2조 소정의 등기할 사항인지 여부(소극) 및 본등기금지가처분권자가 가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다.  나. 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.  다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것이다.  라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전 소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없다.  마. 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없으므로, 가처분권자는 이러한 무효한가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없다.  【참조조문】가. 민법 제245조나.라. 부동산등기법 제3조다. 민법 제186조 라. 민사소송법 제714조마. 부동산등기법 제2조, 민사소송법 제719조 【참조판례】가. 대법원 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344), 1991.1.15. 선고 90다8411,8428 판결(공1991,736), 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339) / 나. 대법원 1981.5.26. 선고 80다3117 판결(공1981,13984), 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결(공1982,688) / 다. 대법원 1966.12.6. 선고 66다1033 판결(집14③민294), 1969.10.14. 선고 69다1249 판결, 1972.9.26. 선고 72다1048 판결(집20③민28) / 라. 1981.1.27. 선고 80다2632 판결(공1981,13647) / 마. 1978.10.14. 자 78마282 결정(공1979,11525)  【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 일신임산주식회사 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1992.5.1. 선고 91나6310 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 피상속인인 소외 1(1985.8.1. 사망)이 1963.1.21.부터 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 피고 일신임산주식회사(이하 피고 일신임산이라 한다) 소유의 이 사건 토지(경남 양산군 (주소 생략) 대 509 평방미터)를 점유함으로써 1983.1.21.경 그 취득시효가 완성된 사실을 인정하고, 취득시효 완성 당시의 소유자인 피고 일신임산은 소외 1의 상속인인 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시한 다음, 위 의무에 대한 피고 일신임산의 이행불능의 항변에 관하여, 거시증거에 의하면 피고 일신임산에 대하여 금20,000,000원의 대여금 채권을 가지고 있던 피고 2는 1974.3.10.경 채무자인 피고 일신임산으로부터 이 사건 토지를 비롯한 12필지의 토지를 위 채권에 대한 대물변제조로 양도받기로 하였으나 위 피고측의 사정으로 그 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 중, 1978.11.1. 위 대물변제에 관한 계약 일부를 변경하여 피고 일신임산이 1979.6.21.까지 위 대여금 채무를 변제하지 못하면 별도의 의사표시 없이 위 토지에 관한 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보고, 위 채무금은 매매대금으로 충당되며, 피고 일신임산은 피고 2에게 이 사건 토지를 즉시 인도하고 그에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 매매예약을 체결하고, 그 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 이 사건 토지위에 1979.6.28. 피고 2 명의의 가등기를 경료한 사실, 그 후 위 변제기한이 도과된 후 1989.경 피고 2는 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 위 가등기에 기한 본등기절차 이행의 소를 제기하고 허위주소로 소장을 송달한 후 의제자백에 의한 승소판결을 받아 이에 기하여 1989.11.14. 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정하고 나서, 이에 의하면 위 가등기에 기한 본등기는 사망자인 소외 2를 피고 일신임산의 대표자로 하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차에 하자가 있으나 결국 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하고, 따라서 피고 일신임산의 원고들에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무는 취득시효완성 후 이사건 토지가 제3자인 피고 2에게 양도되어 등기이전됨으로써 이행불능으로 되었다고 판시하였다.    2.  취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다고 함이 당원의 판례이고(당원 1990.11.27. 선고 90다6651 판결; 1989.1.31. 선고 87다카 2561 판결 각 참조), 한편 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본 등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것 뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로(당원 1981.5.26. 선고 80다3117판결; 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결 각 참조), 원고들을 위하여 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성된 후 원고들이 그등기를 하기 전에 피고 2가 취득시효완성전에 이미 설정되어 있던 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 경료하였다면 그 가등기나 본등기를 무효로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 원고들은 시효완성 후 부동산소유권을 취득한제3자인 피고 2에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이고, 따라서 결국 토지소유자인 피고 일신임산의 원고들에 대한 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기의무도 특별한 사정이 없는 한 이행불능으로 된 것으로 볼 수밖에 없는 것이다  기록에 의하여 살펴보면 이사건 토지에 관한 피고 2 명의의 1989.11.14.자 소유권이전의 본등기가 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 소를 제기하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차가 부적법한 것임은 소론이 지적하는 바와같다.  그러나 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것인바(당원 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 참조), 관계증거를 검토하여 보면 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 동인이 피고 일신임산과 사이에 체결된 대여금 채무변제를 위한 대물변제예약의 완결에 따른 것으로서 실체권리관계에 부합한다는 취지로 판시한 원심판결을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 사실오인 또는 이유불비등의 위법이 없으며, 그렇다면 원고들의 시효완성 후 이 사건 토지소유권이 제3자인 피고 2에 이전됨으로써 원고들에 대한 피고 일신임산의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다는 원심판단 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 한편, 소론은 피고 일신임산을 대표하여 위 대물변제예약을 체결한 소외 2는 당시 피고 일신임산을 대표할 적법한 권한이 없는 자이므로 위 대물변제예약은 무효라고 주장하고 있는바, 갑 제8호증(회사등기부등본)의 기재를 보면 피고 일신임산은 1979.1.23. 비로소 주주총회의 해산결의에 의하여 해산되어 같은해 2.6. 해산등기가 경료되고 같은날 소외 2가 그 대표청산인으로 등기된 것임에도 1978.11.1. 작성되었다는 위 대물변제예약에 관한 증서인 을 제2호증 상에는 당시 아직 피고 일신임산의 대표청산인이 아닌 소외 2가 대표청산인의 자격으로 예약을 체결한 것으로 모순된 기재가 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 위 갑 제8호증의 기재에 의하면 소외 2는 위 대물변제예약일인 1978.11.1. 당시 피고 일신임산의 대표이사였음을 알 수 있으므로 그 대표권이 있었다 할 것이고, 또한 공증문서인 을 제1호증의 기재에 의하면 위 소외 2는 대표청산이 된 이후인 1979.2.22. 이 사건 토지매매관계 사실을 확인하고 있음을 알 수 있으므로, 위에서 본 바와같이 을 제2호증 상의 대표자자격기재가 잘못되었다는 것만으로 위 대물변제예약이 무효라 할 수는 없고 따라서 이에 관한 논지도 이유 없다.    3.  제3자명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없는 것이고(당원 1981.1.27. 선고 80다2632 판결 참조), 한편 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 중대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없는 것으로서(당원 1978.10.14. 자 78마282 결정 참조), 가처분권자는 이러한 무효한 가처분결정의 기입등기로서 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없는 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지상에 1979.6.28. 피고 2 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료된 후 1989.5.29. 미등기 시효취득자인 원고들 명의의 처분금지가처분등기와 같은해 6.1. 위 가등기상 권리에 대한 본등기금지 등 가처분등기가 경료되고 그 후 1989.11.14. 위 가등기에 기하여 피고 2 명의의 소유권이전의 본등기가 경료된 사실을 인정하고, 위와 같은 각 가처분등기에도 불구하고 가처분권자인 원고들은 이를 내세워 그 가처분등기 이전에 이 사건 토지상에 가등기를 경료하여 놓고 있었던 피고 2가 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 그 소유권을 취득하는 것을 막을 수는 없다고 판시하였는바, 피고 2 명의의 위 가등기나 본등기가 원인무효라는 등 특별한 사유가 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.  결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

[대법원 1992. 5. 12. 선고 91다26546 판결]  가등기말소   【판시사항】 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정에 의하여 그 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환되는지 여부(소극) 【판결요지】 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.   【참조조문】 민법 제139조, 부동산등기법 제3조 【참조판례】 대법원 1983.9.27. 선고 83므22 판결(공1983,1591) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 대전지방법원 1991.6.26. 선고 90나4271 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 증거에 의하여 소외 주식회사 대지주택건설이 건축한 이 사건 계쟁 주택에 관하여 그 판시 경위와 같이 1989.10.26. 원고 명의의 소유권이전등기가 적법히 이루어진 사실과 이 보다 앞서 이루어진 피고들 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 위 회사의 대표이사인 소외 1과 소외 2가 구속되어 위 회사의 업무집행권을 위임받은 소외 3, 소외 4가 위 회사의 현장관리소장과 관리부장이던 피고들과 공모하여 회사 채권자들로부터 회사재산을 보호한다는 구실 아래 아무런 원인관계 없이 경료해 놓은 사실을 인정하여 피고들 명의로 경료된 위 가등기는 무효의 등기라고 할 것이라고 한 다음, 위 소외 1이 위 가등기를 피고들의 위 회사에 대한 임금채권을 담보하는 것으로 추인하였으므로 유효하다는 피고들의 주장에 대하여는 위 소외 1이 1990.2.14. 피고들 주장과 같이 추인하고 위 가등기에 기해 피고들 명의로 소유권이전의 본등기를 경료하여 주기로 약정한 사실을 인정하고서 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 위 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 위 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다고 할 것인데 그전에 이미 위 주택에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이므로 피고들은 위 추인으로써 원고에게 대항할 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 위 회사의 대표이사 소외 1이 원고에게 이 사건 주택을 분양하기로 한 1988.4.2. 에는 위 소외 1에게 위 회사를 대표할 권한이 없었으며 원고도 당시에 그러한 사실을 알고 있었으므로 위 분양계약은 무효라는 취지의 소론 주장은 원심변론종결에 이르기까지 전혀 내세운 바가 없는 새로운 사실에 관한 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고 달리 위 사실인정에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없으며 위 사실을 기초로 한 원심의 판단 또한 정당하다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

[서울지법 서부지원 1991. 4. 12. 선고 90가합3416 제1민사부 판결 : 항소]  부당이득금반환등   【판시사항】 가. 피담보채권이 소멸한 담보가등기의 말소를 구함에 있어 가등기명의자가 아닌 채권자 또는 가등기의 실질적 권리자의 동의를 구할 소의 이익이 있는지 여부  나. 담보물의 적정가격이 피담보채권액을 초과하는데도 양도담보권자가 담보물을 적정가격보다 저렴한 가격에 환가처분하여 그 환가금이 채권액에 미치지 못한 경우 피담보채권의 소멸 여부  【판결요지】 가.등기원인에 관하여 제3자의 동의를 필요로 하는 경우라 함은 등기원인이 제3자의 동의를 유효요건으로 하여 그러한 요건을 갖추지 않으면 그 등기가 실효될 염려가 있을 때라 할 것인바, 피담보채권이 소멸한 담보가등기의 말소에 있어서 가등기명의자가 아닌 채권자 또는 실질적 가등기권리자의 동의는 유효요건이라고 할 수 없고, 따라서 피담보채권이 소멸한 가등기는 담보물의 소유자가 피담보채권이 소멸을 이유로 그 말소를 구하는 경우 그 실질적 권리자가 따로 있느냐에 관계없이 가등기명의자만을 상대로 하면 족하므로 가등기의 실질적 권리자임을 이유로 그에게 위 가등기말소등기의 동의를 구하는 소송은 소의 이익이 없다 나. 양도담보권자가 담보목적으로 소유권이전된 담보물을 환가처분하는 경우 객관적으로 공정한 가격에 처분하여야 할 의무가 있음은 물론 담보물의 적정가격이 피담보채권자의 원리금을 초과한 때에는 담보물의 소유권에게 그 차액을 반환하여야 할 정산의무만이 남고 피담보채권은 소멸한다 할 것인데, 위와 같은 법리는 양도담보권자가 그 의무에 반하여 담보물을 적정가격보다 저렴한 가격에 환가처분하여 그 환가금이 채권원리금에 미치지 못한다 하여도 동일하게 적용된다고 보아야 한다.  【참조조문】가.민사소송법 제226조,부동산등기법 제3조, 나.민법 제372조 【전문】 【원고(반소피고)】선0영 【원 고】선0천 【피고(반소원고)】김0규 【피 고】김0정  【주 문】   1. 원고(반소피고) 선진영의 피고(반소원고) 김면규에 대한 본소중 가등기말소등기절차에 동의를 구하는 부분의 소를 각하한다   2.  피고(반소원고) 김면규는 원고(반소피고) 선진영에게 금 3,468,857원, 원고 선주천에게 금 5,859,086원 및 위 각 금원에 대한 1986.7.23.부터 1991.4.12.까지는 연 5푼의,그 다음날부터 완제일 까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.    3.  피고 김성정은 원고(반소피고) 선진영에게 강원 원성군 신림면 용암리 (번지 생략) 임야 101,554평방미터에 관하여 춘천지방법원 원주지원 1980.8.5. 접수 제14059호로 마친 소유권이전청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차를 이행하라.    4.  원고(반소피고) 선진영, 원고 선주천의 각 나머지 청구 및 피고(반소원고) 김면규의 반소청구를 모두 기각한다.    5.  소송비용 중 본소로 인하여 생긴 부분은 피고(반소원고) 김면규와 피고 김성정의, 반소로 인하여 생긴 부분은 피고(반소원고) 김면규의 각 부담으로 한다.  【청구취지】 본소:주문 제3항 및 피고(반소원고, 이하 피고라고 하다) 김면규는 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)에게 금 5,281,550원, 원고 선주천에게 금 8,921,130원 및 위 각 금원에 대한 1986.7.23.부터 이 판결 선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  피고 김면규는 원고 선진영에게 대하여 주문 제3항 기재의 가등기말소절차에 동의하라는 판결. 반소: 원고 선진영은 피고 김면규에게 강원 원성군 신림면 용암리 (번지 생략) 임야 101,554평방미터에 관하여 1980.11.4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결.  【이 유】 1. 이 사건 본소 중 원고 선진영의 피고 김면규에 대한 가등기말소등기절차의 동의청구 부분에 대한 판단 원고 선진영은, 주문 제3항 기재의 가등기는 그가 피고 김면규로부터 금원을 차용하면서 피고 김면규의 요구에 따라 담보목적으로 피고 김성정 명의로 경료된 가등기인데 그 피담보채권이 소멸되었으므로 위 가등기의 실질적 권리자인 피고 김면규에게 피고 김성정 명의의 가등기등기말소에 대하여 동의를 구한다고 주장하므로 살피건대, 등기원인에 관하여 제3자의 동의를 필요로 하는 경우라함은 등기원인이 제3자의 동의를 유효요건으로 하여 그러한 요건을 갖추지 않으면 그 등기가 실효될 염려가 있을 때라 할 것인바, 피담보채권이 소멸한 담보가등기의 말소에 있어서 가등기명의자가 아닌 채권자 또는 실질적 가등기권리자의 동의는 유효요건이라고 할 수 없고, 따라서 피담보채권이 소멸한 가등기는 담보물의 소유자가 피담보채권의 소멸을 이유로 그 말소를 구하는 경우 그 실질적 권리자가 따로 있느냐에 관계없이 가등기명의자만을 상대로 하면 족하다 할 것이므로 원고 선진영이 피고 김면규에게 위 피고가 위 가등기의 실질적 권리자임을 이유로 위 가등기말소등기의 동의를 구할 소의 이익이 없다 할 것이다.    2.  원고 선진영의 나머지 본소 및 원고 선주천의 청구에 대한 판단 (1) 당원이 인정하는 사실 갑 제1호증의 1,2,3,4,5, 갑 제2호증의 1,2,3,4,5, 갑 제3호증의 1,2, 갑 제4,5호증, 을 제3,4호증의 각 기재 및 증인 김성곤의 증언에 변론의 진취지에 의하여 인정되는 사실과 당사자들 사이에 다툼이 없는 사실은 다음과 같다.  원고 선진영이 1980.8.5. 피고 김면규로부터 금 5,000,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 같은 해 11.14.로 정하여 차용(이하, 위 제1차용이라고 한다)하기로 하고, 위 제1차용금에서 월 4푼의 비율에 의한 1개월의 선이자로 금 200,000원과 등기비용 등 금 837,000원의 합계금 1,037,000원을 공제한 금 3,963,000원을 교부 받으면서 피고 김면규의 요구에 따라 그와 원고 선진영 소유인 주문 제3항 기재 부동산(이하, 이 사건 원성군 임야라 한다)에 관한 환매특약부 매매계약을 체결하고 위 제1차용금에 대한 담보로 위 임야에 관하여 피고 김성정 명의의 주문 제3항 기재의 가등기를 경료한 사실, 그 후 원고 선진영은 같은 해 10.5. 피고 김면규에게 금 200,000원을 변제하였으며, 1981.1.17. 피고 김면규로부터 다시 금 3,500,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 같은 해 3.16.로 정하여 차용(이하, 위 제2차용이라 한다)하기고 하고, 위 제2차용금에서 위 제1차용금에 대한 변제조로 금 960,000원, 위 제2차용금에 대한 월4푼의 비율에 의한 2개월의 선이자로 금 280,000, 등기비용 등 340,000원 합계금 1,580,000원을 공제한 금 1,920,000원을 교부 받으면서 피고 김면규의 요구에 따라 그와 원고 선진영 소유인 충북 단양군 매포면 상시리 산 9의1 임야 80,430평방미터와 같은 리 산47 임야 65,058평방미터(이하, 이 사건 단양군 1,2임야라 한다)에 관한 매매예약을 하고 위 제 1,2차용원리금에 대한 담보로 위 임야에 관하여 청주지방법원 단양등기소 1981.1.17. 접수 제121호로서 피고 김면규 명의 가등기를 마친 후 같은 해 3.4. 피고 김면규에게 금 240,000원을 변제한 사실, 그런데, 원고 선진영이 위 각 차용금을 변제하지 못하게 되자 피고 김면규의 요구에 따라 담보조로 이 사건 단양군 1,2임야에 관하여 같은 등기소 같은 해 12.21. 접수 제17605호로 가등기에 기한 본등기를 경료하고, 원고 선진영의 아들인 원고 선주천이 그의 소유인 위 같은 리 산 27 임야 169,388평방미터와 같은 리 산 23 임야 16,661평방미터(이하, 이 사건 단양군 3,4임야라 한다.)에 관하여 같은 등기소 1982.1.21. 접수 제356호로 피고 김면규 명의의 소유권이전등기를 각 경료하여 준 사실, 그 후 원고 선진영이 피고 김면규의 양해하에 이 사건 단양군 각 임야를 소외 태평양화학주식회사에 담보로 제공하기 위하여 한국감정원에 감정을 의뢰한 결과 1986.2.12. 현재 이 사건 단양군 각 임야의 감정가격이 각 금 9,651,600원(같은 1임야), 금 1,951,740(같은 2임야), 금 999,660원(같은 3임야), 금 18,599,680원(같은 4임야)으로 합계금 31,202,680원이었던 사실, 한편 피고 김면규는 위와 같은 감정결과를 알고 있었음에도 불구하고 같은 해 7.14. 소외 나필진에게 이 사건 단양군 각 임야를 일괄하여 금 17,500,000원에 매도하여 같은 달 22. 위 소외인 명의의 각 소유권이전등기를 경료한 사실 등이다.  (2) 원고 선진영의 피고 김면규에 대한 채무원리금계산 이자제한법의 제한을 초과하는 이자를 선이자로 공제하는 경우에 그 제한초과부분은 무효이므로 채무자는 실제로 교부받은 금원에다가 그에 대한 이자제한법 제한범위 내의 이자액을 합산한 금액만을 변제기일에 대여원금으로서 변제할 의무가 있고 그 금액과 약정대여금과의 차액 부분에 대한 소비대차는 무효라고 볼 것이고 채무자가 채권자에 대하여 수개의 대여금채무를 부담하는 경우 변제된 금원이 수개의 원리금채무 전부를 소멸시킬 수 없는 때에는 특별한 약정이나 변제 당시 당사자의 특별한 의사표시가 없는 한 변제되는 금원을 이행기가 먼저 도래한 채무에 관하여 이자제한법 제한범위내의 이자에 충당하고 나머지를 원금의 변제에 충당하여야 할 것인바, 위 인정사실에 의하면 원고 선진영은 피고 김면규로부터 위 제1차용 당시 대여금으로 교부받은 금 4,800,000원과 이에 대한 그 당시 시행되던 이자제한법 제한이율(1980.1.12. 대통령령 제9741호 최고이율에 관한 규정)인 연 4할의 이율에 따른 1개월의 이자액 금 160,000(4,800,000원×0.4×1/12)을 합산한 금 4,960,000원을, 위 제2차용 당시 대여금으로 교부받은 금 3,220,000원과 이에 대한 같은 제한이율에 따른 2개월의 이자액을 합산한 금 214,000원(3,220,000×0.4×2/12 계산의 편의상 원 미만은 버린다. 이하같다)을 합산한 금 3,434,666원을 각 차용하였다 할 것이고, 원고 선진영이 별지 차용원리금 변동표 변제란 기재의 각 일시에 피고 김면규에게 같은 란 기재의 각 금원을 변제함으로써 그 각 금원은 같은 별지 충당란 기재와 같이 같은 별지 기간란 기재의 각 기간동안 발생한 그 당시의 이자제한법 제한이율에 의한 같은 별지 발생이자란 기재의 각 이자와 같은 별지 원금란 기재의 각 변동원금의 일부에 각 충당되었다 할 것이므로 피고 김면규가 소외 나팔진에게 이 사건 단양군 각 임야를 매도한 당시인 1986.7.22. 현재 원고 선진영이 피고 김면규에게 변제하여야 할 잔존 차용원리금은 같은 별지에서 보는 바와 같이 금 21,874,855원(4,509,919원+5,065,936원+2,869,667원+3,434,666원+3,809,185원+2,185,482원)이라 할 것이다.  (3) 원고들의 피고 김면규에 대한 금원 청구 부분에 대한 판단 피고 김면규가 1986.7.22. 담보목적으로 소유권이전된 이 사건 단양군 각 임야의 같은 해 2.12. 현재 감정가격이 각 금 9,651,600원, 금 1,951,740원, 금 999,660원, 금 18,599,680원으로 합계금 31,202,680원인 사실을 알고 있었음에도 소외 나팔진에게 이를 금 17,500,000원에 매도하여 각 위 소외인 명의의 소유권이전등기가 같은 달 22. 각 경료되었고 위 일자 현재 원고 선진영이 피고 김면규에게 변제하여야 할 잔존 차용원리금은 모두 금 21,874,855원인 사실은 위에서 본 바와 같다.   그러므로 살피건대, 양도담보권자가 피담보채권의 만족을 얻기 위하여 담보목적물을 환가 내지 평가처분한 경우 정산의무가 있다할 것이고, 그 환가나 평가도 언제나 객관적으로 공정한 가격에 하여야 할 의무가 있으므로 이에 의하지 않은 경우에는 정산의무불이행이 되는바, 위 인정사실에 의하면 피고 김면규가 이 사건 단양군 각 임야의 감정가격이 합계금 31,202,680원이고 위 감정 당시로부터 약 5개월여가 경과한 위 매매당시의 위 각 임야의 시가가 적어도 위 감정가격 이상이 될 것이라는 점을 알고 있었음에도 불구하고 이를 무시하거나 간과한 채 위 각 임야를 적정한 가격보다 저렴한 가격인 금 17,500,000원에 매도하였다 할 것이므로 피고 김면규는 이로 인하여 담보목적물의 소유자인 원고들이 입은 손해를 배상하여야 할 의무가 있다 할 것이다.   나아가 원고들이 입게 된 손해액에 관하여 보건대, 원고들이 피고 김명규의 담보물 부당환가로 인하여 입은 손해는 담보물 매도 당시의 적정가격이라고 할 수 있는 위 감정가격 금 31,202,680원과 잔존 차용원리금 21,874,855원과의 차액인 금 9,327,825원이라 할 것이고, 그 중 원고 선진영이 입은 손해는 위 감정가격 중 원고 선진영 소유인 위 상시리 1,2임야의 감정가격이 차지하는 비율인 금3,468,857원(=9,327,825×11,603,740/31,202,680)이며, 원고 선주천이 입은 손해는 위 감정가격 중 원고 선주천 소유인 위 상시리 3,4임야의 감정가격이 차지하는 비율인 금 5,859,086원(=9,327,815×19,599,340원/31,202,680원)이라 할 것이므로 피고 김면규는 원고 선진영에게 금 3,468,857원을, 원고 선주천에게 금 5,859,086원 및 위 각 금원에 대한 위 상시리 각 임야에 관한 소외 나필규 명의의 소유권이전등기익일인 1986.7.23.부터 이 판결 선고일인 1991.4.12.까지는 민법 소정의 연5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.   (4) 원고 선진영의 피고 김성정에 대한 청구에 대한 판단 원고 선진영이 피고 김면규의 요구에 따라 위 제1차용금에 대한 담보로 이 사건 원성군 임야에 관하여 피고 김성정 명의의 주문 제3항 기재의 가등기를 마친 사실, 피고 김면규가 1986.7.14. 소외 나필규에게 이 사건 단양군 각 임야의 적정가격이 적어도 위 감정가격인 금 31,202,680원이 될 것이라는 점을 알고 있었음에도 불구하고 이를 금 17,500,000원에 매도하였고, 위 각 임야에 관한 소외 나필규 명의의 소유권이전등기 당시인 같은 해 7.22. 현재 원고 선진영이 피고 김면규에게 변제하여야 할 잔존채무가 금 21,831,323원인 사실은 위에서 본 바와 같다.   위 인정사실에 의하면 피고 김면규가 담보물인 위 상시리 각 임야의 적정가격이 위 각 차용원리금을 초과함에도 이를 적정가격보다 저렴한 가격에 환가하였다 할 것인바, 양도담보권자가 담보목적으로 소유권이전된 담보물을 환가처분하는 경우 객관적으로 공정한 가격에 처분하여야 할 의무가 있음은 물론 담보물의 적정가격이 피담보채권의 원리금을 초과한 때에는 담보물의 소유자에게 그 차액을 반환하여야 할 정산의무만이 남고 피담보채권은 소멸한다 할 것인데, 위와 같은 법리는 양도담보권자가 그 의무에 반하여 담보물을 적정가격보다 저렴한 가격에 환가 하였거나, 가사 그 환가금이 채권원리금에 미치지 못한다 하여도 동일하게 적용된다 할 것이므로 피고 김면규의 원고 선진영에 대한 위 차용원리금 채권은 모두 소멸되었다고 할 것이다.   따라서 피고 김성정은 원고 선진영에게 위 제1차용금의 담보목적으로 경료된 이 사건 부동산에 관한 주문 제3항 기재의 가등기를 말소하여야 할 의무가 있다 할 것이다.    3.  피고 김면규는 원고 선진영에 대한 반소청구에 대한 판단 피고 김면규는 원고 선진영에 대한 반소청구 원인사실로서,피고 김면규가 1980.11.4. 원고 선진영과 그의 소유인 이 사건 원성군 임야에 관한 매매계약을 체결하면서 계약 당일 계약금으로 금 200,000원을, 다음날 중도금으로 금 4,800,000원을, 같은 해 11.4. 잔금으로 금 750,000원을 각 지급하되, 원고 선진영이 같은 달 14.까지 이 사건 부동산을 환매할 수 있다고 약정하고, 위 약정에 따라 피고 김면규가 원고 선진영에게 위 계약금과 중도금을 각 지급하였는데 위 환매기간이 경과하였으므로 원고 선진영에게 이 사건 부동산에 관한 1980.8.4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제1호증의 2의 기재에 의하면 피고 김면규와 원고 선진영이 피고 김면규 주장과 같은 매매계약과 환매특약을 한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 제2항 기재의 각 증거들에 의하면 위 매매계약과 환매특약은 위 제1차용금에 대한 담보목적으로 이루어진 사실을 인정할 수 있고 위 제1차용금 채무가 이미 소멸하였음은 위에서 본 바와 같으므로 담보목적으로 체결된 위 매매계약이 유효하게 존속함을 전제로 한 피고 김면규의 원고 선진영에 대한 반소청구는 이유 없다.    4.  결론 그렇다면 원고 선진영의 이 사건 청구 중 가등기말소등기절차에 동의를 구하는 청구부분은 그 소가 부적법하다고 할 것이므로 이를 각하하고, 원고 선진영의 피고 김면규에 대한 금원청구부분 및 피고 김성정에 대한 가등기말소등기 청구부분과 원고 선주천의 피고 김면규에 대한 금원청구부분은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 원고들의 나머지 청구 및 피고 김면규의 원고 선진영에 대한 반소청구는 모두 부당하므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사 황인행(재판장) 박성규 김영혜

[광주지법 1991. 2. 5. 선고 88가단30533 판결 : 확정]  건물명도   【판시사항】 건물의 가등기권자이었던 점유자가 그 가등기가 불법말소된 후에 소유권자로 등기된 자의 명도청구를 거부할 수 있는지 여부 【판결요지】 건물 점유자가 그 건물의 가등기권자이었고 그 가등기가 아무런 원인관계 없이 불법말소되어서 그 말소된 가등기를 회복하여 이에 기한 본등기를 할 수 있는 지위에 있으며 이 경우 위 가등기가 불법말소된 후에 소유권자로 등기된 자는 그 회복등기절차에 관하여 승낙할 의무를 부담한다 하더라도, 가등기권리자는 가등기만으로는 제3자에 대하여 물권취득의 효력을 주장할 수 없으므로 그 가등기에 기하여 본등기절차를 이행하지 아니한 이상, 위 소유권자로 등기된 자의 소유권을 부정하여 그의 건물명도청구를 거부할 수는 없다.  【참조조문】민법 제186조,부동산등기법 제3조 【전문】 【원 고】 조0수 【피 고】 오0순 외 2인 【주 문】 1.  원고에게 피고 오복순은 별지목록 기재 건물 1층 증 별지도면 표시 　,　,　,　,　,의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 30평방 미터를, 같은목록기재 건물 2층 중 피고 장미애는 같은도면표시 　',　',　',　',　'의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다)부분 22평방미터를, 피고 김춘자는 같은도면표시 ',　',　',　',　'의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분 32.45평방미터를 각 명도하라  2.  소송비용은 피고들의 부담으로 한다.  3.  제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 별지목록 기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 및 피고들이 이 사건건물 중 주문기재 각 부분을 각 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 각 다툼이 없으므로, 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물의 소유자로 추정되는 원고에게 이 사건 건물 중 위 각 점유부분을 각 명도할 의무가 있다 할 것이다.  원고가 위 각 점유부분의 명도를 구함에 대하여 피고들은, 이 사건 건물에 관하여는 광주지방법원 서광주등기소 접수 1983.6.1. 제18597호로 김춘자 명의의 매매예약을 원인으로 한 소유권이전 청구권보전을 위한 가등기가 경료되어 있었는데 당시 이 사건 건물의 등기부상 소유자이던 소외 1이 위 가등기말소에 필요한 일체의 서류를 위조하여 불법으로 위 가등기를 말소한 다음 이 사건 건물에 관하여 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하였고 이에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었는바, 피고 김춘자 명의의 위 가등기는 권리자의 의사에 기하지 않고 아무런 원인 관계 없이 불법말소된 것이므로 그 가등기의 효력은 상실되는 것이 아니어서 가등기권리자인 피고 김춘자는 그 불법말소된 가등기의 회복 청구를 할 수 있다 할 것이고 이 경우 원고는 등기상 이해관계있는 제3자로서 피고 김춘자의 가등기회복을 승낙하여야 할 의무가 있다 할 것인 즉, 피고 김춘자는 이 법원 89가단 2771호로 소외 1을 상대로 위 말소된 가등기의 회복등기와 매매예약 완결을 원인으로 한 본등기 청구를, 원고를 상대로 위 말소된 가등기의 회복등기에 대하여 승낙을 각 구하는 소를 제기하였으므로 피고 김춘자가 위 소송에서 승소하여 그 판결에 의하여 말소된 가등기의 회복등기를 경료하고 그 가등기에 기하여 본등기를 경료하게 되면 가등기후 본등기 전에 경료된 원고 명의의 위 소유권이전등기는 직권말소될 운명에 있다 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 부당하다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 가사 피고들 주장이 모두 사실이라 하더라도 가등기 후에 제3자에게 소유권이전의 본등기가 경료된 경우에 가등기권자는 가등기만으로서는 자기의 물권취득의 효력을 주장할 수 없다 할 것인바, 피고 김춘자가 위의 가등기에 기하여 본 등기절차를 이행하지 아니한 이상 이 사건 건물에 관한 가등기권자였고, 불법말소된 가등기를 회복하여 이에 기한 본등기를 할 수 있는 지위에 놓여 있다는 사유만으로서는 가등기 후의 소유권자로 등기되어 있는 원고의 소유권을 부정할 수는 없다 할 것이므로 피고들의 위 주장은 그 이유없다.  그렇다면, 달리 피고들이 이 사건 건물 중 위 각 점유부분을 점유할 정당한 권원이 있음에 대한 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고들은 원고에게 위 각 점유 부분을 각 명도할 의무가 있다 할 것이므로 그 각 명도를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소한 피고들의 부담으로 하며 가집행선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.  [별지목록 생략]  판사 문용선

[대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결]    소유권이전등기말소    【판시사항】 가. 무효등기의 유용이 허용되는 경우 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계   나. 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용 전에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계   【판결요지】 가. 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다.  나. 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 전소유자와의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 가등기 명의인이던 갑 명의로 마쳐진 소유권이전의 본등기는 그 등기유용의 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 을에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되므로, 위 갑 명의 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 병명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 을 명의 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서 그 말소회복등기가 되기 전이라도 을은 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 소유자로 추정된다.  【참조조문】 가.나.민법 제186조 나.부동산등기법 제3조,제175조 【참조판례】가.대법원 1963.10.10. 선고 63다카583 판결,1970.12.24. 선고 70다1630 판결,1974.9.10. 선고 74다482 판결, 1986.12.9. 선고 86다카716 판결 / 나.대법원 1982.1.26. 선고 80다카2329 판결,1982.12.28. 선고 81다카870 판결, 1983.3.8. 선고 82다카1168 판결,1988.10.25. 선고 87다카1232 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 오0환 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김정웅 【피고, 상고인】 안0수 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 나항윤 【원심판결】 서울민사지방법원 1986.12.12. 선고 86나397 판결 【주 문】 1.  상고를 모두 기각한다. 2. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 3. 제1심 판결의 주문 1.의 나. 항에 "제822호"로 기재된 것을 "제882호"로 경정 한다. 【이 유】 1. 원심이 인정한 사실관계의 개요는 다음과 같다. (가) 이 사건 계정토지의 소유자이던 소외 정 일근이 1977.12.19. 피고 안 득수와 간에 위 토지를 대금 6,450,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고, 1978.1.5.경까지 계약금과 중도금 및 잔대금의 일부로 합계 금 6,200,000원을 지급받은 다음 1978.2.20. 위 피고의 명의로 1978.2.17.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여 주었다.  (나) 위 피고가 1978.9.13. 위 소외인에게 매매잔대금 250,000원을 변제공탁하고 대전지방법원 홍성지원에 위 소외인을 상대로 위 토지에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하였으나, 위 피고가 농지개혁법 제19조 소정의 소재지관서의 증명을 구비하지 못하였다는 이유로 위 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 대법원 1981.4.14. 선고 80다1757 판결로 제1심 판결이 그대로 확정되자, 위 소외인은 1981.7.14.경 위 피고인에 대하여 위 매매계약을 해제할 의사표시를 하고, 위 매매계약이 해체되었음을 원인으로 위 피고에게 가등기필증의 반환을 반대급부로 하여 이미 지급받은 매매대금 6,200,000원을 변제공탁하였던바, 위 피고는 매매계약해제의 효력을 다투면서 1981.7.23. 공탁금수령거절의 통지를 하였다.  (다) 한편 위 소외인은 위 피고와 같이 매매계약이 해제된 것으로 생각하고 1981.11.16. 원고 오정환과 간에 위 토지를 대금 110,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 1982.4.23. 위 원고와 간에 위 토지에 관한 위 피고명의의 가등기등 모든 법률상의 하자를 위 원고가 책임지고 해결하기로 하되, 매매대금을 금 95,000,000원으로 감액하여 중도금 20,000,000원은 위 토지에 대한 근저당권자인 소외 장 영삼에 대한 소외 정 일근의 채무금 20,000,000원을 위 원고가 인수하여 변제하는 방법으로 지급하고, 잔대금 55,000,000원은 만기를 1년후로 하고 액면을 같은 금액으로 한 약속어음을 위 원고가 위 소외인에게 발행교부하여 만기에 지급하는 것으로 매매계약의 내용을 변경하기로 약정하였다. 이 약정에 따라 위 원고는 만기를 1983.4.23.로 한 액면 합계금 55,000,000원의 약속어음 5통을 발행하여 위 소외인에게 교부하고, 위 소외인은 1982.5.3. 위 토지에 관하여 위 원고의 명의로 1982.4.23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다. 위 원고는 그날 위 토지에 대한 2분의 1지분에 관하여 원심공동 원고 조 남묵(1989.3.14. 사망함으로써 원고 오 정환을 제외한 나머지 원고들이 그의 유산을 상속하여 소송절차를 수계하였음)이 명의로 1982.4.26. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다.  (라) 위 소외인은 원고 오 정환으로부터 교부받은 약속어음 5통을 제3자에게 교부하여 어음할인을 하였으나 1983.4.25. 모두 지급거절되자, 다시 1983.7.1. 피고 이 혜림과 간에 위 토지를 대금 170,000,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받고, 소유권이전등기절차에관하여는 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 넘기는 것이 불가능하므로 피고 안 득수의 명의로 되어 있는 위 가등기에 기한 본등기를 위 피고의 명의로 일단 마친 다음 피고 이 혜림이 피고 안 득수로부터 위 토지를 직접 매수한 것처럼 가장하여 피고 안득수의 명의로부터 피고 이 혜림의 명의로 넘김으로써 피고 안 득수 명의의 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기로 약정하였다.  (마) 이에 따라 위 소외인은 피고 안 득수에게 이와 같은 사정을 알려주고, 1980.7.9. 위 피고와 간에 위 피고가 위 가등기에 관한 권리를 포기하여 위 소외인과 피고 이 혜림으로 하여금 위 가등기를 유용하도록 하고, 이에 대한 대가로 위 소외인이 피고 안 득수에게 금 32,500,000원을 11.5.까지 지급하기로 하되, 그중 금 6,200,000원은 위 소외인이 위 (나)항에서 본 바와 같이 1981.7.14.위 피고에게 변제공탁한 금 6,200,000원을 위 피고가 수령하여 충당하기로 합의하였다. 이 합의에 따라 위 피고는 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금수령 거절의 의사를 철회하고 8.22. 공탁금 6,200,000원을 수령하여 금 32,500,000원의 일부변제에 충당하는 등 10.8.까지 위 소외인으로부터 합계 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 위 소외인의 동의하에 피고 이 혜림과 간에 나머지 금 12,500,000원에 금 7,500,000원을 더하여 금 20,000,000원을 위 피고로부터 직접 지급받기로 약정한 후, 1984.11.20. 위 피고로부터 금 20,000,000원을 지급받음과 동시에 마치 자신이 위 피고에게 위 토지를 대금 20,000,000원에 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하여 주었다.  (바) 위 소외인이 피고 안 득수와 간의 무효등기의 유용에 관한 위 합의에 따라 1985.1.25.위 토지에 관하여 위 피고의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 하여 주었고, 이 등기를 기초로 하여 같은 날 피고 이 혜림의 명의로 1985.1.24.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  (사) 피고 안 득수 명의의 위 가등기 이후에 마쳐진 원고들(원고 오 정환과 원심공동 원고 조 남묵을 가리킨다. 이 뒤에도 같다) 명의의 각 소유권이전등기는 직권으로 말소되지 아니한 채 그대로 남아있다.    2.  피고들 소송대리인 변호사 나 항윤의 상고이유제1점에 대하여 판단한다(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 피고들 소송대리인 변호사 나항윤과 피고 이 혜림 소송대리인 변호사 이수엽이 제출한 각 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 상고이유 제2점에 대하여도 같다).  (가) 원심은 제1항에서 본 바와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 인정사실에 의하면 피고 안 득수가 1983.7.29. 소외 정 일근과 간에 위 소외인으로부터 금 32,500,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리를 포기하기로 합의하고, 이 합의에 따라 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써, 그렇지 않다고 하더라도 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급받음으로써, 위 가등기의 등기원인이 된 위 피고와 위 소외인 간의 위 토지에 관한 1977.12.19.자 매매계약이나 1978.2.17.자 매매예약은 모두 실효되었다고 할 것이고, 따라서 위 소외인의 명의로부터 위 피고의 명의로 위 가등기에 기하여 마쳐진 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 피고 이 혜림의 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기는, 모두 이미 실효된 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기 위하여 위 소외인과 피고들이 통정한허위의 법률행위를 원인으로 마쳐진 것으로서 원인이 무효인 등기라고 할 것이므로(피고 이 혜림과 위 소외인간에 진정하게 매매계약이 체결되였다고 하더라도, 위 가등기의 유용합의 이전에 원고들이 새로운 이해관계있는 제3자로서 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상, 피고 이 혜림은 원고들에 대한 관계에서는 자기명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한등기임을 주장하여 대항할 수 없을 것이다), 달리 특별한 사정이 없는 한 피고들은 위 토지의 공유자로 추정되는 원고들에게 각자들 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 판단하여, 원고들의 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  원심이 채용한 증거들을 기록하고 대조하여 검토하면, 원심이 피고 안 득수가 1983.7.9. 소외 정 일근과 간에 위 소외인으로부터 금 32,000,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리(소유권이전청구권)를 포기하기로 합의하고 금 32,500,000원을 전부 지급받음으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심의 이 점에 관한 사실인정과 의사표시의 해석에 관한 판단에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 계약의 해제, 공탁금수령의 효과나 통정한 허위의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 위 피고가 공탁금 6,200,000원을 수령함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다고 본 원심의 판단이 소론과 같이 잘못된 것이라고 하더라도 원심은 그와 같은 판단을 한데 이어 바로 위 피고가 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급하므로써 위 가등기의 등기원인 이 실효되었다고 정당하게 판단하고 있으므로, 원심의 이와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다.  소론이 내세우는 당원의 판례( 1964.10.1. 선고 64다563 판결; 1967.3.21.선고 64다255 판결)는, 농지개혁법 제19조 소정의 소재지 관서의 증명이 없더라도 농지의 매매당사자 간에 채권계약으로서의 매매계약이 유효하게 성립될 수 있고, 매매를 원인으로 하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 할 수도 있다는 취지에 불과함으로, 원심이 소론과 같이 대법원판례와 상반되는 판단을 하였다고 볼 수도없다.  그리고 실질관계의 소멸은 무효로 된 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 무효등기의 유용이 허용되는 것인 바( 당원 1986.12.9. 선고 86다카716 판결; 1974.9.10.선고 74다482 판결; 1970.12.24. 선고 70다1630 판결; 1963.10.10. 선고 63다583 판결등 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와같이 피고 안 득수가 소외 정 일근과 간에 위 가등기를 유용하기로 합의한 1983.7.9. 이나 위 가등기의 등기원인이 실효된 1984.11.20. 이전인 1982.5.3.에 이미 원고들의 명의로 위 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 위 피고와 위 소외인 간의 위 가등기의 유용에 관한 합의는 원고들에 대한 관계에서는 효력을 발생할 수 없다고 볼 것이고, 따라서 그 범위내에서는 위 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실질관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없으므로, 이와 취지를 같이한 원심의 판단에 무효등기의 유용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다.  (나) 또 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원고 오 정환이 소외 정 일근과 간에 위 토지에 관한 매매계약을 체결하고 잔대금 55,000,000원의 지급에 관하여 만기가 1년후인 1983.4.23.로 된 약속어음을 발행교부할 당시, 일단 위 원고의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 위 소외인의 처의 명의로 근저당권설정등기를 하여 주기로 하되, 만일 위 원고가 근저당권설정등기를 하여 주지 아니하거나 만기에 약속어음금의 지급이 거절되는 경우에는, 해제의 의사표시를 할 필요없이 매매계약이 당연히 해제되는 것으로 보기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 본 원심의 증거취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.  (다) 결국 논지는 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다.   3.  같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 부동산에 관하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 이후에 제3자의 명의로 소유권이전등기가 된 경우 그후 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에는, 등기공무원이 가등기이후에 된 제3자 명의의소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이므로(소론이 지적한 당원 1962.12.24. 자 4294민재항675 전원합의체결정; 1963.9.26. 선고 63다447 판결등 참조), 위 토지에 관한 피고 안 득수 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐짐으로써 위 가등기 이후에 된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 직권으로 말소되어야 할 것임은 소론과 같다(피고들 소송대리인이 제출한 등기부등본의 기재에 의하면 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 1985.3.5.에 이미 직권으로 말소되었음을 알 수 있다).  그러나 이 사건의 경우와 같이 위 피고 명의의 소유권이전의 본등기가 위 피고와 소외 정 일근 간의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 위 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 마쳐진 것이어서, 무효등기의 유용에 관한 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 원고들에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되는 이상, 위 피고 명의의 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 피고 이 혜림 명의의 위 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서( 당원 1983.3.8. 선고 82다카1168 판결; 1982.1.26. 선고 80다카2329,2330 판결등 참조), 그 말소회복등기가 되기 전이라도 원고들이 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 위 토지는 원고들의 공유로 추정되는 것이므로( 당원 1988.10.25. 선고 87다카1232 판결; 1982.12.28. 선고 81다카870 판결; 1982.9.14. 선고 81다카923 판결 등 참조), 원고들이 위 토지의 공유자로 추정된다고 본 원심의 판단에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 대법원판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다.    4.  그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하되, 제1심 판결에 오기가 있는 것이 명백하므로 직권으로 주문 제3항과 같이 경정하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.  대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

[청주지법 1989. 2. 16. 선고 87가합347 제2민사부판결 : 항소]  가등기에기한본등기절차이행   【판시사항】 토지매매계약의 지급에 갈음하여 신축점포를 대물변제하기로 한 약정에 터잡아 이루어진 가등기의 효력 【판결요지】 토지매매계약 당사자사이에 매매대금채무의 이행에 갈음하여 매수인이 신축한 점포에 관하여 매도인앞으로 가등기를 경료하면서 매도인이 요구할 경우에는 언제라도 그가 지정하는 사람에게 그에 관한 소유권이전등기절차를 이행해 주기로 약정하였다면 이는 대물변제예약에 유사한 일종의 무명계약에 터잡아 발생한 매도인의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기로서 그가 직접 자기에게 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이상, 별도의 예약완결의 의사표시가 없더라도 매수인은 청산금지급후에 경료하기로 하였다는 등의 특약이 없는 한 곧바로 그에 관한 소유권이전등기절차을 이행할 의무가 있다.  【참조조문】 민법 제186조, 제607조, 제608조, 가등기담보등에관한법률 제1조, 부동산등기법 제3조 【참조판례】 대법원 1984.12.11. 선고 84다카933 판결(요민1 민법 양도담보.가등기담보(17) 645면 공746호,204) 【전문】 【원 고】원고 【피 고】주식회사 내덕시장 【주 문】  1.  피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 청주지방법원 1986.10.29. 접수 제 50373호로 마친 같은 해 7.10. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기에 기한 소유권이전등기절차를 이행하라.    2.  소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 점포라고만 한다)에 관하여 주문기재와 같은 원고 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 각 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 35, 갑 제4,6호증, 갑 제7호증의 1 내지 35, 을 제1호증의 1,2, 을 제2호증의 1,2, 을 제3호증, 을 제4호증의 1,2, 을 제4,6.8호증, 각 공성부분의 성립에 다툼이 없고 변론의 전취지에 의하여 사문서부분의 진정성립이 인정되는 갑 제5호증, 갑 제8호증의 1,2, 갑 제9호증의 1,2, 을 제7호증의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언(다만, 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 청주시 (주소 생략) 대 1,888평방미터 및 같은 동 177의 3 대 284평방미터(이하 이 사건 토지라고만 한다)는 원래 원고의 소유이던 것을 소외 사단법인 내덕시장 번영회가 이를 원고로부터 매수하여 이에 인접한 같은 동 174의 6 대 136평방미터 및 같은 동 175의 5 대 252평방미터 등 4필지상에 이 사건 점포가 포함된 지하 1층 지상 5층 규모의 내덕시장 상가건물을 신축 분양하고자 우선 1982.1.경 원고로부터 건물신축을 위한 토지사용승낙을 받아 공사를 진행하면서 그 이래 소외 3, 같은 소외 4 등을 순차 매수인으로 내세워 이 사건 토지를 매수하려 하였으나 거듭 계약이 해제되는 등 지지부진하다가 1985.9.24. 피고가 설립되어 위 번영회의 지위를 그대로 승계한 다음인 1986.7.10. 원고와 피고 사이에 피고가 이 사건 토지를(다만 위 175의 1 토지 중 16.5평방미터는 제외) 대금 457,800,000원으로 확정하여 매수하기로 하는 매매예약이 체결된 사실, 그후 원고는 이 사건 토지가 원고로부터 직접 법인인 피고 앞으로 양도됨으로 인한 양도소득세 등의 부담을 회피 내지 경감할 생각으로 1985.9.25. 소외 5 외 4인에게 그 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 경료하였다가 다시 1986.8.26. 피고의 승낙하에 소외 6에게 명의신탁하여 소유권이전등기를 경료하면서 피고에 대한 위 토지대금채권을 담보할 목적으로 이 사건 토지에 관하여 원고 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료해 둔 사실, 원고는 애당초 이 사건 토지매도대금을 피고가 신축하는 위 상가의 분양대금에서 우선 변제받을 생각이었으나 예상외로 위 상가건물의 분양이 지지부진한데다가 피고가 위 토지매수대금의 지급에 갈음하여 곧 준공될 이 사건 점포를 대물변제하겠다면서 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 경료되어 있는 위 가등기의 말소를 요구해 옴으로써 원고와 피고는 다시 1986.10.경 원고가 이 사건 토지에 관하여 경료해 둔 위 가등기를 말소하는 대신 피고는 위 상가건물이 준공되어 그 소유권보존등기를 경료함과 동시에 위 토지대금채무의 이행에 갈음하여 이 사건 점포에 관하여 원고 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하여 이 사건 점포에 관한 일체의 권리를 원고에게 귀속시키고 원고가 요구하면 언제라도 원고가 지정하는 사람에게 그 소유권이전등기절차를 이행해 주기로 하되, 다만 이 사건 점포의 가액이 위 토지대금채무를 초과할 경우에는 원고가 그 차액을 피고에게 지급하기로 하는 내용의 약정을 체결하고 이에 따라 1986.10.29. 이 사건 토지(다만 앞에서 본 16.5평방미터는 제외)에 관하여는 원고 명의의 위 가등기가 말소되고 소외 6으로부터 피고에게 소유권이전등기가 경료된 반면 준공된 위 상가건물 중 이 사건 점포에 관하여는 피고 명의의 보존등기가 경료됨과 동시에 원고 명의의 주문기재와 같은 가등기가 각 경료된 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 을 제4호증의 3, 을 제9,11,12호증의 각 기재 및 위 소외 2, 소외 1의 각 일부 증언을 믿지 아니하며 달리 반증없다.  따라서 위 인정사실에 의하면, 이 사건 점포에 관한 원고 명의의 주문기재 가등기는 비록 그 원인이 1986.7.10.자 매매예약으로 되어 있을지언정 그 실체에 있어서는 1986.10. 원고와 피고 사이에 맺어진 대물변제예약에 유사한 일종의 무명계약이라 할 수 있는 위 약정을 원인으로 하고 바로 위 약정에 터잡아 발생한 원고의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기라 할 것인데, 다만 그 정산에 관하여 당사자간의 자유로운 계약으로 위 인정과 같은 특약을 위 약정에 붙였을 따름이고(원, 피고 사이에 위와 같은 정산에 관한 특약이 있다해도 토지대금의 지급에 갈음하여 이 사건 점포에 관한 일체의 권리를 원고에게 귀속시키기로 약정한 사실에 비추어 보면 위 가등기에 기한 소유권이전등기가 경료됨과 동시에 토지대금채무는 소멸되고 그후에는 위 특약에 따른 정산의무만 남게됨에 불과하다고 볼 것이기 때문에 위 약정을 그 정산이 완료되기 전이라면 언제든지 피고가 토지매수대금을 지급하고 그 소유권을 되찾아 올 수 있는 이른바 귀속 정산형 양도담보를 설정하기 위한 예약이라고는 보지 아니한다), 또한 위 약정은 원고가 요구하면 언제라도 원고가 지정하는 자에게 위 가등기에 기한 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로 한 것이니 만큼 후에 따로이 당사자간의 자유로운 합의에 따라 그 정산을 거쳐야 함은 변론으로 하고 원고가 이 사건 소로써 직접 자기에게 그 소유권이전등기를 이행하여 줄 것을 구하고 있는 이상 피고는 위 약정에 따라 곧바로 원고에게 별도의 예약완결의 의사표시가 없더라도 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 면할 수는 없다고 할 것이다.  피고는, 위 가등기가 가등기담보등에관한법률에 의한 담보가등기임을 전제로 원고는 위 법률에 따라 피고에게 그 청산금의 평가액을 통지하고 그로부터 2개월이 경과된 뒤 청산금지급의무를 이행한 다음에야 비로소 본등기를 구할 수 있을 뿐인데도 이러한 청산절차를 거치지 않고 곧바로 이 사건 청구에 나왔으니 피고는 이에 응할 의무가 없고, 있더라고 그 청산금 190,021,580원의 수령과 상환하여서만 원고의 이 사건 청구에 응할 것이라는 주장을 하나, 가등기담보등에관한법률은 소비대차 또는 준소비대차에 있어 차주가 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 한하여 적용된다 할 것인데 이 사건에 있어 위 1987.10.의 약정은 피고의 원고에 대한 토지매수대금의 지급에 갈음하기 위한 것임이 앞서 본 바와 같은 이상 여기에 가등기담보등에관한법률이 적용될 여지는 없다고 할 것이고 그밖에 정산금의 지급후 또는 그와 동시에 위 가등기에 기한 본등기를 경료하기로 하였다는 점에 관하여는 갑 제6호증의 기재만으로는 이를 인정할 증거로 삼기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.  그렇다면, 피고에게 위 약정에 따라 위 가등기에 기한 본등기절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.   판사 이영석(재판장) 임치용 이헌섭

[대법원 1988. 3. 22. 선고 86다카622 판결]  가등기말소등기    【판시사항】 피담보채권이 없는 상태에서 한 저당권설정청구권보전을 위한 가등기의 효력 【판결요지】 저당권설정청구권보전을 위한 가등기가처분은 저당권의 순위를 보전하자는데 그 목적이 있는 것이어서 그 가등기 당시에 저당권에 의하여 담보하는 피담보채권이 있어야 하므로 그 채권이 없다면 다른 특단의 사정이 없는 한 그 가등기는 무효이다.  【참조조문】 부동산등기법 제3조,제38조 【전문】 【원고, 상고인】 장지홍 소송대리인 변호사 장희목 【피고, 피상고인】 송정용 소송대리인 변호사 신정철 【원심판결】광주고등법원 1986.1.17. 선고 ,84나68(본소), 84나69(반소) 판결  【주 문】 원심판결(본소에 대한 부분)을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 먼저 판단한다. 저당권설정청구권보전을 위한 가등기가처분은 저당권의 순위를 보전하자는데 그 목적이 있는 것이므로 그 가등기 당시에 저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 있어야 하지 그 채권이 없다면 다른 특단의 사정이 없는 한 그 가등기는 무효한 것이라 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고를 비롯한 21명이 원고에 대하여 각자 개별적으로 수급하여 시행한 판시 관광호텔 신축공사금 채권이 있다고 하면서 그 권리를 피보전권리로 하여 관할법원에 민법 제666조에 기한 저당권설정청구권보전을 위한 가등기가처분 신청을 하여 1982.9.29 법원에서 그 가처분결정이 내려지고 이어서 같은 날 원고소유인 판시 관광호텔 건물에 관하여 권리자를 피고 등 21인으로 하는 판시와 같은 저당권설정청구권가등기가 경료된 사실을 확정한 다음, 그 채택증거를 종합하여 소외 대민건설주식회사는 1980.2.10경 소외 영동공영주식회사가 원고에 대하여 가지고 있는 위 건물 공사금채권 금 9,056만원을 양수하고, 또 1981.2.16 현재 원고에 대하여 금 9,100만원의 공사금 채권이 남아 있으며, 그 외에도 판시 관광호텔 건축공사와 관련되는 채권이 있음을 전제로 하여 1981.2.20 피고에게 위 채권 중 금 2억 4,400만원을 양도하고, 1983.11.경 원고에게 그 뜻을 통지하였다는 사실을 인정한 후 판시하기를 이 사건 저당권설정청구권보전을 위한 가등기 당시 피고가 원고에대하여 공사금 채권이 없었던 것은 분명하지만 소외 대민건설주식회사가 원고에 대하여 가지고 있던 공사금 채권일부를 양수하여 상당한 금액의 양수금 채권을 가지고 있었던 이상 이 공사금 채권의 종된 권리인 저당권설정 청구권 역시 피고에게 위 채권양도에 수반하여 이전되었다고 볼 것이고 그 이후에 원고에 대하여 위 채권양도통지까지한 이상 이 사건 가등기가처분 신청당시 저당권설정청구권의 발생원인이 되는 채권에 관하여 다소 다른 주장을 하였다고 하여이러한 사정만으로는 위 가등기가 원인을 흠결한 무효의 등기라고 단정할 수는 없다고 하여 위 가등기의 무효를 주장하여 그 말소를 구하는 원고의 이 사건 본소청구를 배척하고 있다.  그러나, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고가 위 대민건설주식회사로부터 동 회사가 원고에 대하여 가지고 있던 공사금채권 중 일부를 양수하였으나 그 양도의 통지가 있었던 것은 위 가등기가 경료된 1982.9.29보다 훨씬 이후인 1983.11.경이라는 것이니, 이러한 경우라면 위 가등기경료당시 피고는 원고에게 대하여 위 채권의 양수를 주장하지 못한다고 할 것이므로 결국 위 가등기는 그 경료당시 가등기권리자인 피고에게는 원고에게 대항할 수 있는 아무런 피보전권리(공사금채권)도 존재하지 아니하여 무효인 등기라 할 것이고, 설사 그 이후에 채권양도 통지가 있어 피고가 그 채권양수를 원고에게 대항할 수 있게 되었다고 하여 무효인 위 가등기가 유효하게 된다고 볼 수도 없다 할 것이다.  그렇다면 당원의 위와 같은 견해와는 달리 위 가등 기를 무효의 등기로 볼 수 없다고 판시한 원심판결에는 가등기의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유있다.  이에 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 원심판결(본소에 대한 부분)을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

 제4조(권리의 순위) 

① 같은 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따른다. 
② 등기의 순서는 등기기록 중 같은 구(區)에서 한 등기 상호간에는 순위번호에 따르고, 다른 구에서 한 등기 상호간에는 접수번호에 따른다. 

[대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다276218 판결]    【판시사항】 [1] 부동산처분금지가처분등기의 효력 및 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 판단하는 기준(=등기의 선후관계)  [2] 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 되어 있는 부동산에 관하여 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 저당권설정등기를 하는 경우, 위 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 말소되는지 여부(소극) 및 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) / 이러한 법리는 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다.   [2] 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 권리 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 권리 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다. 이러한 법리는 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 그 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에도 마찬가지로 적용되어야 한다.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제300조 제1항, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조 [2] 민사집행법 제300조 제1항, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조, 제88조, 제89조, 제91조, 제94조, 제95조, 부동산등기규칙 제153조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결(공2003상, 912) / [2] 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결(공2015하, 1147)  【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 오스카부동산리츠 (소송대리인 변호사 이종근) 【피고, 피상고인】 법무사법인 천안아산 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 윤병구 외 3인) 【원심판결】대전고법 2018. 9. 19. 선고 2018나10249 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.   가.  원고는 2012. 10. 30. 주식회사 디오(이하 ‘디오’라 한다)와 아래와 같은 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였다. ① 디오는 천안시 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 지상 건물(이 사건 토지와 지상 건물을 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 2013. 1. 31.까지 제3자에게 매도하되, 매도대금 중 15억 원은 원고와 소외 1에게 투자금으로 반환하고, ② 디오가 2013. 1. 31.까지 위 부동산을 매도하지 못할 경우 2013. 2. 1. 자로 원고 외 1인(나중에 특정함)에게 위 부동산을 매매대금 33억 원에 매도하며, 이를 위해 가등기를 설정하여 주고, 위 부동산에 관한 설계권, 허가권, 사업권 일체도 넘겨주기로 한다.    나.  원고는 디오가 이 사건 합의에 따른 이행을 하지 않자 피고의 구성원 법무사인 소외 2에게 이 사건 합의에 따른 원고의 권리 확보 방안에 관하여 문의하였고, 이에 소외 2는 다음과 같은 취지로 답하였다. 디오를 상대로 이 사건 토지에 관한 가등기 청구소송을 제기하면 되고, 위 소송 제기 전에 위 토지에 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분등기를 하여 두면, 위 가등기 청구소송에서 승소하여 본등기를 신청할 경우 위 부동산처분금지가처분등기 이후 마쳐진 가압류등기는 말소될 것이다.    다.  이에 원고는 피고에게 이 사건 토지에 관한 가처분신청을 의뢰하였고, 피고는 2012. 12. 31. 이 사건 토지에 관하여 원고의 디오에 대한 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분신청서를 작성하여 법원에 제출하였다. 같은 날 이 사건 토지에 관하여 위와 같은 내용의 부동산처분금지가처분 결정이 내려졌고(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다), 이에 따른 처분금지가처분등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 가처분등기’라 한다).    라.  디오의 채권자인 주식회사 에이프러스씨엠건축사사무소와 기술신용보증기금은 각 2013. 1. 10.과 2013. 1. 17. 이 사건 토지에 대하여 각 가압류등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 가압류등기’라 한다).    마.  원고는 2013. 2. 28. 디오를 상대로 이 사건 토지에 관하여 2012. 10. 30. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기 절차의 이행을 구하는 본안소송을 제기하여 2013. 5. 24. 원고 승소판결을 선고받았고(대전지방법원 천안지원 2013가합990호), 위 판결은 2013. 6. 15. 확정되었다. 원고의 의뢰를 받은 피고는 위 확정판결에 기초하여 법원에 이 사건 토지에 관한 소유권이전청구권가등기를 신청함과 동시에 이 사건 가압류등기의 말소를 신청하였다. 2013. 8. 16. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌으나(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다), 이 사건 가압류등기는 말소되지 않았다.    바.  원고의 의뢰를 받은 피고는 2013. 11. 21. 법원에 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 신청함과 동시에 이 사건 가압류등기의 말소를 신청하였다. 2013. 11. 27. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 이 사건 가압류등기 말소 신청에 관하여는 담당 등기관으로부터 각하 결정이 내려졌다.    사.  원고는 2013. 12. 6. 이 사건 가처분등기에 관해 집행해제 신청을 하였고, 이에 따라 2013. 12. 10. 이 사건 가처분등기가 말소되었다.    아.  원고는 2013. 12. 30. 가압류채권자인 주식회사 에이프러스씨엠건축사사무소에 4,200,000원을 대위변제하고, 2014. 1. 6. 기술신용보증기금에 119,853,678원을 대위변제하였고, 이후 이 사건 가압류등기가 모두 말소되었다.   2.  소송의 경과  가.  원심의 판단 원심은, 피고 소속 법무사가 원고에게 이 사건 가처분을 신청하는 대신 가등기가처분명령을 신청하도록 설명 내지 조언할 의무가 있다고 볼 수 없고, 달리 피고 소속 법무사가 주의의무를 위반하였음을 인정하기에 부족하다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.    나.  상고이유의 요지 원고는 원심의 판단에 대하여 다음과 같은 이유로 상고하였다. 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 한 이 사건 가처분에 의해서는 이 사건 가압류등기를 말소할 수 없어서 이 사건 가처분은 사실상 아무런 효력이 없다. 그럼에도 피고는 이러한 가처분을 설명 내지 조언하고, 피보전권리를 소유권이전청구권가등기 청구채권으로 기재한 과실로 결국 이 사건 가압류등기를 말소할 수 없게 되었으므로 피고에게 손해배상책임이 있다. 피고의 과실을 인정하지 않은 원심의 판단에는 피고의 업무범위와 설명 내지 조언할 의무, 가처분등기의 효력 등에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반의 잘못이 있다.    3.  이 사건 가처분등기의 효력에 관한 판단 원고는 이 사건 가처분등기에 실질적인 효력이 없음을 전제로 피고의 과실을 주장하고 있으므로, 우선 이 사건 가처분등기의 효력에 관하여 본다.    가.  관련 법리 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 참조). 이에 따라 대법원은 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 권리 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 권리 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다고 하였다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결 참조). 이러한 법리는 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 그 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에도 마찬가지로 적용되어야 한다.    나.  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 1) 원고는 이 사건 토지에 관하여 소유권이전청구권가등기 절차이행을 구하는 소송에 앞서 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청을 하였고 같은 내용의 결정에 따라 이 사건 가처분등기가 마쳐졌으며, 이후 가처분채권자인 원고는 본안소송의 승소확정으로 피보전권리 실현을 위한 이 사건 가등기를 마쳤다. 따라서 가처분채권자가 가등기를 통하여 가지는 순위보전의 효력과 저촉되는 범위에서는 이 사건 가처분등기 후에 마쳐진 이 사건 가압류등기로 가처분채권자인 원고에게 대항할 수 없고, 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가처분에 기초한 가등기에 대항할 수 없는 가압류등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위 보전 및 물권의 배타성에 의하여 등기의 효력을 상실하게 되므로(대법원 1981. 10. 6. 자 81마140 결정, 대법원 2010. 3. 19. 자 2008마1883 결정 참조), 원고가 이 사건 가등기에 의한 소유권이전의 본등기를 함으로써 이 사건 가등기에 대항할 수 없는 이 사건 가압류등기는 등기의 효력을 상실하게 된다.  2) 그렇다면 피고가 이 사건 토지에 대하여 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 한 이 사건 가처분을 조언하고 그 가처분신청서를 작성한 것에 법무사로서의 주의의무를 위반한 과실이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 가처분등기에 효력이 없음을 전제로 한 나머지 상고이유 주장은 이유 없다.  원심판결 이유 중 피고 소속 법무사의 주의의무 위반에 관하여 일부 부적절한 부분이 있지만 피고의 과실을 인정하기 어렵다고 판단하여 원고 청구를 기각한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 법리오해나 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.    4.  결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

[대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결]  건물철거등·건물철거등   【판시사항】 [1] 부동산처분금지가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우, 본등기가 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우, 채권자가 가처분의 효력을 내세워 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 있는지 여부(소극) / 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부(소극)   [2] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우, 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.  처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다. 그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.   또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다.  한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다. 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제144조 제1항, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조, 제5조, 제88조, 제91조, 제95조  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조, 제20조, 민사집행법 제91조 제2항, 민법 제215조  【참조판례】 [1] 대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결(공1982, 1078), 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결 / [2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265), 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442)   【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 한판물산 (소송대리인 법무법인 삼우 담당변호사 이상훈 외 4인)  【피고, 피상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 외 8인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 외 12인 (소송대리인 법무법인 율한 외 1인) 【피고 2의 보조참가인, 상고인】피고 2의 보조참가인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 2의 보조참가인】 피고 2의 보조참가인 2 외 4인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 3의 보조참가인】 피고 3의 보조참가인 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 5의 보조참가인, 상고인】 피고 5의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 4의 보조참가인】 피고 4의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 6의 보조참가인】 피고 6의 보조참가인 【피고 11의 보조참가인, 상고인】 피고 11의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 14의 보조참가인】 피고 14의 보조참가인 【피고 18의 보조참가인, 상고인】 피고 18의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 21의 보조참가인, 상고인】 피고 21의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 15의 보조참가인, 상고인】 피고 15의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인, 상고인】피고 20 외 3인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 19의 보조참가인, 상고인】피고 18 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 6의 보조참가인, 상고인】피고 6의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 13의 보조참가인, 상고인】피고 13의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【원심판결】 서울고법 2017. 1. 13. 선고 2015나21419, 21426 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인들이, 나머지는 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  사건의 경위와 원심판단  가.  사건의 경위 원심판결 이유에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 주식회사 국토건설(이하 ‘국토건설’이라 한다)은 1991. 1.경 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, 지상 8층, 지하 1층의 공동주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 시작하였다.  2) 국토건설은 1992. 1. 17. 소외인 등에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 그 무렵 이 사건 건물은 5층 골조공사가 진행되던 상태였다.  3) 이 사건 토지에 설정된 위 근저당권이 실행되어 경매절차 매수인 등을 거쳐 원고가 공매 절차에서 이 사건 토지를 매수하고 2013. 1.경 소유권이전등기를 마쳤다.  4) 원고는 이 사건 소를 제기하고 나서 2013. 6.경 및 2013. 8.경 피고들을 상대로 이 사건 토지 소유권에 기한 건물 철거청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 건물 각 전유부분 처분금지 가처분결정을 받았고, 이에 위 각 가처분결정일에 각 가처분등기가 마쳐졌다.  5) 위 각 가처분등기 당시 피고들은 모두 각 전유부분에 관하여 그 소유권이전등기를 마친 소유자였으나, 각 가처분등기가 마쳐진 이후 일부 피고들 소유 전유부분에 관하여는 ‘매매’ 또는 ‘근저당권 실행을 위한 경매 매각’을 원인으로 제3자의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  6) 위와 같이 가처분등기 이후 제3자의 소유권이전등기가 마쳐진 전유부분 중 ① 피고 2, 피고 3 소유 각 전유부분 중 일부 및 피고 4 소유 전유부분 전부는 위 가처분등기 이전에 설정된 근저당권이 실행된 경매 매각이 등기 원인이고, ② 피고 3 소유 전유부분 중 일부는 위 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 것이었다(이하 위 ①, ②와 같은 경위로 그 소유자가 변경된 각 전유부분을 ‘이 사건 전유부분’이라 한다).    나.  원심판단 원심은 원고가 각 구분건물 소유자들에 대해 건물 철거청구권과 토지 인도청구권을 가진다고 판단하여, 이 사건 전유부분을 제외한 나머지 전유부분 및 그에 대응하는 공용지분에 관한 건물 철거청구와 토지 인도청구를 받아들이고, 이 사건 토지에 소외인 등의 근저당권이 설정될 당시 그 지상에 신축 중이던 건물이 주택건설사업계획승인 내용에 상응하는 구분건물로서 완성되었다고 보기에 부족하다고 판단함으로써, 위 근저당권설정이 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조를 위반하여 무효이고, 무효인 근저당권이 실행되는 경매절차 매수인 등을 거쳐 마쳐진 원고의 소유권이전등기도 무효라는 취지의 피고들 항변을 배척하였다.  다만 이 사건 전유부분은 다른 전유부분과 달리 위와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었다는 이유로 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 전유부분 및 그에 대응하는 공용부분 지분에 관한 철거청구와 피고 4에 대한 토지 인도청구를 배척하였다.    2.  원고 상고 부분  가.  관련 법리 1) 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.  2) 처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다(대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결).  3) 그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.  4) 또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다.  5) 한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.    나.  이 사건 전유부분에 원고의 가처분등기가 마쳐져 있었음에도 그 이후 앞서 본 바와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었음을 이유로 그 부분 관련 철거청구와 토지 인도청구를 배척한 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 처분금지가처분의 효력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.    다.  한편 원고는 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부당이득반환청구 부분 및 위 피고들을 제외한 나머지 피고들에 대하여도 상고하였으나, 이 부분에 관하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유 기재가 없다.    3.  피고 2, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 15, 피고 17의 상고 부분  가.  관련 법리 집합건물법 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조). 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 참조).    나.  이 부분 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조, 구분소유 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.    4.  피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 (피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 3, 피고 2), 피고 2의 보조참가인(피고 2의 보조참가인 1, 피고 20, 피고 6의 보조참가인), 피고 5의 보조참가인, 피고 6의 보조참가인, 피고 11의 보조참가인, 피고 13의 보조참가인(피고 13의 보조참가인 1, 피고 13의 보조참가인 2), 피고 15의 보조참가인, 피고 16, 피고 18의 보조참가인, 피고 19의 보조참가인 피고 18, 피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 22 상고 부분상고인들이 제출한 상고장에 상고이유 기재가 없고, 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고인들이 제출한 상고이유서는 기한도과 후인 2017. 6. 2. 접수되었다).    5.  결론 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

[대법원 2018. 1. 25. 자 2017마1093 결정]  법원사무관등의처분에대한이의   【판시사항】 [1] 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 따라 법원사무관등이 말소등기를 촉탁하기 위하여 등기된 사항이 ‘매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입’인지 판단하는 기준 및 등기된 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는 경우, 매수인이 민사집행법 제144조 제1항 또는 ‘법원사무관등의 처분에 대한 이의’의 방법으로 말소촉탁을 구할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 전세권 존속기간이 시작되기 전에 마친 전세권설정등기가 유효한 것으로 추정되는지 여부 (원칙적 적극) 및 전세권의 순위를 결정하는 기준 (=등기된 순서)  【판결요지】 [1] 부동산 경매절차에서 매수인이 매각대금을 지급하면 법원사무관등은 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 따라 매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기를 촉탁하여야 한다. 이때 매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입인지는 법원사무관등이 등기기록과 경매기록에 따라 판단한다. 등기된 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있다고 하더라도 매수인은 소송으로 그 등기의 효력을 다툴 수 있을 뿐이고, 민사집행법 제144조 제1항에 따른 말소촉탁을 구할 수도 없고 ‘법원사무관등의 처분에 대한 이의’의 방법으로 그 말소의 촉탁을 구할 수도 없다.   [2] 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항). 이처럼 전세권이 용익물권적인 성격과 담보물권적인 성격을 모두 갖추고 있는 점에 비추어 전세권 존속기간이 시작되기 전에 마친 전세권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 유효한 것으로 추정된다. 한편 부동산등기법 제4조 제1항은 “같은 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따른다.”라고 정하고 있으므로, 전세권은 등기부상 기록된 전세권설정등기의 존속기간과 상관없이 등기된 순서에 따라 순위가 정해진다.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제144조 제1항 제2호 [2] 민법 제303조 제1항, 부동산등기법 제4조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결 【전문】 【재항고인】 【원심결정】 서울중앙지법 2017. 7. 10.자 2017라516 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위에서)를 본다.  1.  부동산 경매절차에서 매수인이 매각대금을 지급하면 법원사무관등은 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 따라 매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기를 촉탁하여야 한다. 이때 매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입인지는 법원사무관등이 등기기록과 경매기록에 따라 판단한다. 등기된 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있다고 하더라도 매수인은 소송으로 그 등기의 효력을 다툴 수 있을 뿐이고, 민사집행법 제144조 제1항에 따른 말소촉탁을 구할 수도 없고 ‘법원사무관등의 처분에 대한 이의’의 방법으로 그 말소의 촉탁을 구할 수도 없다.  전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항). 이처럼 전세권이 용익물권적인 성격과 담보물권적인 성격을 모두 갖추고 있는 점에 비추어 전세권 존속기간이 시작되기 전에 마친 전세권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 유효한 것으로 추정된다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결 참조). 한편 부동산등기법 제4조 제1항은 “같은 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따른다.”라고 정하고 있으므로, 전세권은 등기부상 기록된 전세권설정등기의 존속기간과 상관없이 등기된 순서에 따라 순위가 정해진다.    2.  재항고인은 아래와 같은 이유로 이 사건 전세권설정등기의 말소등기가 촉탁되어야 한다고 주장한다.  가.  이 사건 부동산에 관하여 2015. 2. 13. 마친 이 사건 전세권설정등기는 전세권의 존속기간이 시작되는 날인 2015. 2. 24.부터 효력이 발생하고 그 전까지는 무효의 등기이다.    나.  따라서 이 사건 전세권은 2015. 2. 16. 마친 이 사건 근저당권설정등기에 기한 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 재항고인에게 대항할 수 없다.    3.  원심은 아래와 같은 이유로 이 사건 전세권이 최선순위 전세권이어서 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있고, 이 사건 전세권설정등기는 말소등기촉탁의 대상이 아니라고 판단하였다.   가.  경매절차에서 매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입인지 여부는 오로지 부동산등기기록에 기록된 것을 기준으로 판단해야 하고, 최선순위 전세권은 배당요구를 하지 않는 이상 매각으로 소멸하지 않는다.    나.  이 사건 부동산에 관한 부동산등기부에 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 근저당권설정등기나 다른 가압류 등 등기보다 앞서고, 전세권자는 담보권실행을 위한 경매절차에서 배당요구를 하지 않았다.    4.  위에서 본 법리에 비추어 보면, 부동산등기기록에 기입된 내용을 기준으로 하여 이 사건 전세권설정등기가 말소등기촉탁의 대상이 아니라고 본 법원사무관의 처분은 정당하고, 원심의 판단에 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.  재항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

[대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다48711 판결]  소유권이전등기 말소등기   【판시사항】 같은 부동산이나 같은 지분에 관하여 이중으로 소유권이전등기 또는 지분이전등기가 마쳐진 경우 후순위 등기의 효력(원칙적 무효)  【참조조문】 부동산등기법 제4조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결(공1998하, 2561) 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 이끌리오아이앤디 (소송대리인 법무법인 세아 담당변호사 이선희) 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 5. 18. 선고 2011나8705 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1점, 제2점에 대하여 같은 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따르고, 등기의 순서는 등기기록 중 같은 구(區)에서 한 등기 상호 간에는 순위번호에 따른다(부동산등기법 제4조 제1항, 제2항 전단). 따라서 같은 부동산이나 같은 지분에 관하여 이중으로 소유권이전등기 또는 지분이전등기가 마쳐진 경우, 선순위 등기가 원인무효이거나 직권말소될 경우에 해당하지 아니하는 한, 후순위 등기는 실체적 권리관계에 부합하는지에 관계없이 무효라고 보아야 할 것이다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, ① 이 사건 각 부동산에 관한 소외 1 명의의 각 220/13,821 지분에 관하여 그중 각 52/13,821 지분은 소외 2 앞으로, 각 39/13,821 지분은 소외 3 앞으로 지분이전등기가 경료된 상태에서, 다시 소외 1 명의의 위 각 220/13,821 지분 전부에 관하여 소외 4를 거쳐 피고 1 앞으로 지분이전등기가 경료된 사실, ② 이 사건 각 부동산에 관한 소외 5 명의의 각 44.49/13,821 지분 전부에 관하여 소외 6 앞으로 지분이전등기가 경료된 상태에서, 다시 소외 5 명의의 위 각 지분 중 각 14.84/13,821 지분에 관하여 소외 7, 8 등을 거쳐 피고 2 앞으로 지분이전등기가 경료된 사실 등 판시와 같은 사실들은 인정한 다음, ① 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 4 앞으로 경료된 지분이전등기 중 소외 1이 이미 소외 2, 3 앞으로 지분이전등기를 경료한 부분에 해당하는 각 91/13,821 지분(＝52/13,821 지분 + 39/13,821 지분)에 관한 부분은 동일한 지분에 관하여 이중으로 지분이전등기가 경료된 후순위 등기에 해당하여, 선순위 지분이전등기(소외 2, 3 명의의 각 지분이전등기)가 원인무효이거나 직권말소될 경우에 해당하지 아니하는 한, 실체적 권리관계에 부합하는지 여부에 관계없이 무효이므로 그에 기초하여 마쳐진 피고 1 명의의 지분이전등기 중 각 91/13,821 지분에 관한 부분 역시 무효이고, ② 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 7 앞으로 경료된 지분이전등기는 소외 5가 이미 소외 6 앞으로 지분이전등기를 경료한 지분 중 일부로서 동일한 지분에 관하여 이중으로 지분이전등기가 경료된 후순위 등기에 해당하여, 선순위 지분이전등기(소외 6 명의의 지분이전등기)가 원인무효이거나 직권말소될 경우에 해당하지 아니하는 한, 실체적 권리관계에 부합하는지 여부에 관계없이 무효이므로 그에 터 잡은 피고 2 명의의 지분이전등기 역시 무효라고 판단하는 한편, 피고들 명의의 지분이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기이므로 원고의 말소등기청구에 응할 수 없다는 피고들의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면 위와 같은 원심의 판단과 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 ‘1부동산 1등기용지 원칙’과 ‘등기의 순위확정적 효력’에 관한 법리오해, ‘실체관계에 부합하는 유효한 등기’에 관한 법리오해 또는 그에 관한 항변에 대한 판단유탈이나 이유모순 등의 위법이 없다.    2.  상고이유 제3점에 대하여 관련 법리에 비추어 보면, 원심이 원고가 아닌 이 사건 부동산의 다른 공유자가 피고들을 상대로 제기한 소에 관한 서울고등법원 확정판결의 기판력이 이 사건에 미치지 아니하고 위 확정판결의 판단이 이 사건 소송에서 법원을 기속하지 아니한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결효력의 저촉 등의 위법이 없다.    3.  결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

 제5조(부기등기의 순위)

부기등기(附記登記)의 순위는 주등기(主登記)의 순위에 따른다. 다만, 같은 주등기에 관한 부기등기 상호간의 순위는 그 등기 순서에 따른다.

규칙  제2조(부기등기의 번호 기록)  등기관이 부기등기를 할 때에는 그 부기등기가 어느 등기에 기초한 것인지 알 수 있도록 주등기 또는 부기등기의 순위번호에 가지번호를 붙여서 하여야 한다.

[대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결]  배당이의   【판시사항】 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 되어 있는 부동산에 관하여 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어진 다음 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우, 가처분등기 후에 이루어진 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 말소되는지 여부(소극) 및 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) / 위 저당권설정등기 후 가처분등기가 말소된 경우, 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다. 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다.  저당권 등 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 피보전권리 실현을 위한 저당권 등의 설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 등의 취득에 대항할 수 없다는 점을 표시하기 위하여 그 설정등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻도 함께 등기하게 되어 있고(부동산등기법 제95조 참조), 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기가 되면 가처분은 목적을 달성하여 효력을 잃고 가처분등기는 존치할 필요가 없는 것에 불과하게 된다. 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기가 되면, 그 후 가처분등기가 말소되더라도 여전히 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다.  【참조조문】 민사집행법 제300조 제1항, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조, 제5조, 제95조  【참조판례】 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결(공2003상, 912)  【전문】 【원고, 상고인】 현해건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 고현 담당변호사 박형섭) 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울고법 2014. 11. 28. 선고 2014나2023780 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 참조). 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다.  저당권 등 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권 등의 설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 등의 취득에 대항할 수 없다는 점을 표시하기 위하여 그 설정등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻도 함께 등기하게 되어 있고(부동산등기법 제95조 참조), 이와 같이 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기가 되면 가처분은 목적을 달성하여 효력을 잃고 그 가처분등기는 존치할 필요가 없는 것에 불과하게 된다. 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기가 되면, 그 후 가처분등기가 말소되더라도 여전히 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다.    2.  원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 주식회사 로하시안(이하 ‘로하시안’이라고 한다) 소유인 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여, 2009. 1. 5. 원고의 로하시안에 대한 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라고 한다)의 등기가 마쳐지고, 2009. 12. 24. 소외인의 신청에 의한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, 이후 ‘로하시안은 원고에게 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 채권액 4,941,400,000원, 채무자 로하시안, 변제기 2008. 2. 28.의 저당권설정등기절차를 이행하라’는 판결이 확정됨에 따라, 2011. 1. 5. 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 원고 명의의 저당권설정등기가 마쳐지고, 2011. 1. 17. ‘위 저당권설정등기가 2009. 1. 5. 접수 제361호로 등기된 이 사건 가처분에 기초한 것’이라는 취지가 추가되는 경정등기까지 마쳐진 사실, 로하시안은 2012. 5. 3. 이 사건 가처분의 발령법원에 가처분해제신청서를 제출하였고, 위 법원의 말소등기촉탁에 따라 2012. 5. 7. 이 사건 가처분등기가 말소된 사실, 이후 위 강제경매 절차에서 이 사건 건물의 각 전유부분이 매각된 사실, 한편 피고는 위 강제경매 신청채권자인 소외인의 로하시안에 대한 채권을 전부받은 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원고 명의의 저당권설정등기는 이 사건 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기로서, 이 사건 가처분등기 후에 등기된 강제경매개시결정에 의한 압류의 효력으로 원고의 저당권 취득에 대항할 수 없고, 이는 그 후 이 사건 가처분등기가 말소되었더라도 마찬가지이므로, 이 사건 건물의 각 전유부분 매각대금에서 원고의 저당권의 피담보채권은 피고에게 전부된 소외인의 채권보다 우선 배당되어야 한다.  그런데도 원심은 이 사건 가처분등기가 말소되어 순위보전의 효력이 소멸하였다는 이유로 원고의 저당권의 피담보채권과 피고에게 전부된 소외인의 채권이 동순위로 안분 배당되어야 한다는 취지로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 부동산처분금지가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.    3.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

[대법원 1998. 10. 30. 자 98마475 결정]  경매취소각하   【판시사항】 [1] 등기공무원이 동일 부동산에 관한 가압류등기 촉탁서와 처분금지가처분등기 촉탁서를 동시에 받은 경우, 그 처리 방법 및 등기 순위   [2] 동일 부동산에 관하여 동일 순위번호로 등기된 가압류와 처분금지가처분 상호간의 효력 【판결요지】 [1] 등기신청의 접수순위는 등기공무원이 등기신청서를 받았을 때를 기준으로 하고, 동일한 부동산에 관하여 동시에 수개의 등기신청이 있는 때에는 동일 접수번호를 기재하여 동일 순위로 기재하여야 하므로, 등기공무원이 법원으로부터 동일한 부동산에 관한 가압류등기 촉탁서와 처분금지가처분등기 촉탁서를 동시에 받았다면 양 등기에 대하여 동일 접수번호와 순위번호를 기재하여 처리하여야 하고 그 등기의 순위는 동일하다.  [2] 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 가압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없다.   【참조조문】 [1] 부동산등기법 제5조, 제53조, 제54조, 민사소송법 제710조, 제719조 제3항 [2] 부동산등기법 제5조, 제53조, 제54조, 민사소송법 제710조, 제719조 제3항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결(공1996하, 3484) 【전문】 【재항고인】 【원심결정】 부산지법 1998. 1. 23.자 97라445 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 등기신청의 접수순위는 등기공무원이 등기신청서를 받았을 때를 기준으로 하고, 동일한 부동산에 관하여 동시에 수개의 등기신청이 있는 때에는 동일 접수번호를 기재하여 동일 순위로 기재하여야 하므로, 등기공무원이 법원으로부터 동일한 부동산에 관한 가압류등기 촉탁서와 처분금지가처분등기 촉탁서를 동시에 받았다면 양 등기에 대하여 동일 접수번호와 순위번호를 기재하여 처리하여야 하고 그 등기의 순위는 동일하다고 할 것이며, 이와 같이 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 가압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없다고 하여야 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면 원심은 이 사건 경매 목적인 부동산에 관하여 항고인이 항고외인 4에 대한 분양대금반환채권을 보전하기 위하여 부산지방법원 95카합6250호로 가압류신청을 하여 1995. 12. 8. 가압류결정이 내려지고, 항고외인 1, 항고외인 2, 항고외인 3(이하 항고외인들이라 한다)이 위 항고외인 4와의 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 같은 법원 95카합6251호로 처분금지가처분신청을 하여 1995. 12. 8. 그 가처분결정이 내려졌는데, 그 다음날인 1995. 12. 9. 부산지방법원 동부지원 □□등기소 등기공무원이 위 부동산의 갑구란에 부산지방법원의 가압류등기촉탁에 의한 순위번호 2번, 접수번호 제35066호로 위 가압류등기를 하고, 이어 같은 법원의 처분금지가처분등기촉탁에 의한 순위번호 2번, 접수번호 제35066호로 위 처분금지가처분등기를 한 사실, 그 후 항고외인들이 1996. 10. 17. 위 부동산에 관하여 1993. 10. 7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고, 항고인은 위 항고외인 4를 상대로 부산지방법원 96가합7390호로 분양금반환 청구소송을 제기하여 1997. 2. 20. 같은 법원으로부터 위 항고외인 4는 항고인에게 금 60,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 가집행선고부 승소판결을 받아 이를 채무명의로 하여 부산지방법원 동부지원에 위 부동산에 대한 강제경매를 신청한 사실 등을 인정한 다음, 위 가압류등기와 가처분등기는 순위가 동일한 등기라 할 것이므로 상호간에 우열을 정할 수 없는 것이고, 따라서 항고인 명의의 위 가압류등기를 가지고서는 그 후 위 가처분권자인 항고외인들 명의로 경료된 위 소유권이전등기의 효력을 부정할 수는 없는 것이므로, 결국 이 사건 강제경매신청은 채무자인 위 항고외인 4의 소유가 아니라 항고외인들 소유의 부동산에 대한 경매신청이어서 부적법하다고 판단하였다.  위에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 재항고이유가 지적하는 것과 같은 법리오해의 위법은 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수

[대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결]    소유권이전등기말소   【판시사항】 [1] 순차 경료된 소유권이전등기의 최종 등기명의자에 대한 말소 청구 가부에 관계없이 중간의 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)   [2] 동일한 부동산이나 동일한 지분에 관하여 이중으로 소유권 또는 지분이전등기가 경료된 경우 후순위등기의 효력(한정무효) 【판결요지】 [1] 순차 경료된 소유권이전등기의 각 말소 청구소송은 보통공동소송이므로 그 중의 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 수 있는지에 관계없이 중간의 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 소의 이익이 있다.   [2] 동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 등기의 전후에 의하고, 등기의 전후는 등기용지의 동구에서 한 등기에 대하여는 순위번호에 의하므로, 동일한 부동산이나 동일한 지분에 관하여 이중으로 소유권 또는 지분이전등기가 경료된 경우, 선순위 등기가 원인무효이거나 직권말소될 경우에 해당하지 아니하는 한, 후순위등기는 실체적 권리관계에 부합하는지에 관계없이 무효이다.   【참조조문】[1] 민법 제186조, 민사소송법 제226조[소의제기] [2] 민법 제186조, 부동산등기법 제5조, 제15조 【참조판례】[1] 대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결(공1987, 1711), 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결(공1991, 1368), 대법원 1993. 7. 13. 선고 93다20955 판결(공1993하, 2279), 대법원 1995. 10. 12. 선고 94다47483 판결(공1995하, 3726) /[2] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178), 대법원 1992. 4. 14. 선고 92다4208 판결(공1992, 1600), 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186), 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다37494 판결(공1998상, 92)   【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【피고보조참가인,상고인】 한일은행 덕소직장주택조합 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1998. 4. 7. 선고 96나34377 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 본소로 인한 부분은 피고들의 부담으로 하고, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이유】 피고보조참가인의 상고이유를 본다. 순차 경료된 소유권이전등기의 각 말소 청구소송은 보통공동소송이므로 그 중의 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 수 있는지에 관계없이 중간의 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 소의 이익이 없다고 할 수 없다. 또한 동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 등기의 전후에 의하고, 등기의 전후는 등기용지의 동구에서 한 등기에 대하여는 순위번호에 의하므로(부동산등기법 제5조 제1항, 제2항 전단), 동일한 부동산이나 동일한 지분에 관하여 이중으로 소유권 또는 지분이전등기가 경료된 경우, 선순위 등기가 원인무효이거나 직권말소될 경우에 해당하지 아니하는 한, 후순위등기는 실체적 권리관계에 부합하는지에 관계없이 무효라고 보아야 할 것이다 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 토지 중 소외인 등 5인의 지분 전부에 관하여 원고 명의로 지분이전등기가 경료된 후, 위 소외인 등 5인의 지분에 관하여 다시 피고들 명의로 이중으로 지분이전등기가 경료되고, 피고들 명의의 위 지분이전등기에 터잡아 피고보조참가인 명의로 지분이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고가 피고보조참가인 명의의 등기말소를 구할 수 있는지에 관계없이 피고들 명의의 등기말소를 구하는 이 사건 소가 소의 이익이 없다고 할 수 없다는 이유로 피고보조참가인의 본안전항변을 배척하고, 나아가 원고 명의의 위 지분이전등기가 원인무효라는 주장·입증이 없는 이 사건에서 피고들은 선순위 지분이전등기 명의자인 원고에게 피고들 명의의 지분이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

[대법원 1994. 11. 29. 자 94마417 결정]  부동산강제경매절차취소    【판시사항】 가. 가압류등기 후에 경료된 근저당권설정등기의 효력 나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당순위 【판결요지】 가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다 나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다. 【참조조문】부동산등기법 제5조 가.나. 민법 제356조, 민사소송법 제696조  나. 제652조 【참조판례】 가.나. 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138) / 나. 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392) 【전문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】  대구지방법원 1994. 2. 7. 자 94라1 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것인 바(대법원 1987.6.9.선고 86다카2570 판결 참조), 이 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 위 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다 할 것이다(대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결 참조).  원심결정 이유에 의하면, 원심이 이 사건 부동산의 최저경매가격인 금 85,000,000원으로는 경매신청압류채권자인 재항고인의 채권에 우선하는 위 부동산의 부담에 해당하는 1번 및 2번 각 근저당권의 피담보채권액 합계 금 96,000,000원과 경매절차비용을 변제하면 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 된다고 판단함에 있어서, 위 1, 2번 근저당권등기 사이에 가압류등기가 경료되어 있으므로 먼저 1번 근저당권에 의하여 담보되는 채권액을 공제한 나머지 금원을 가압류채권자와 2번 근저당권자에게 각 채권액에 따른 안분비례를 한 다음 다시 가압류채권자에게 배당된 금원을 가압류채권자와 경매신청 압류채권자인 재항고인의 각 채권액에 따른 안분비례를 하여 배당을 하되, 재항고인에게 배당된 금원에 대하여는 2번 근저당권자가 우선하여 흡수배당을 받게 된다고 설시한 것은 그 이유가 온당치 아니하나, 결국 앞에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 되는 점에 있어서는 마찬가지이므로 원심이 이 사건 민사소송법 제616조 제2항에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 법원의 결정을 유지한 조처는 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[대법원 1992. 4. 14. 선고 92다4208 판결]  소유권이전등기말소등   【판시사항】 지분에 관하여 가등기가 경료된 부동산에 대하여 그 후 순차로 각 2분의 1지분에 관한 지분소유권이전등기가 경료된 다음 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 가등기권리자와 후순위권리자들의 각 지분의 합계가 1을 초과하는 경우 후순위권리자들의 지분소유권이전등기에 대한 말소등기방법 【판결요지】 부동산 중 18,310분의 12,320 지분에 관하여 갑과 을 명의로 가등기가 경료된 후 2분의 1 지분에 관하여 병 명의로, 나머지 2분의 1 지분에 관하여는 정 명의로 차례로 각 소유권이전등기가 경료되고 다시 병이 무에게 위 2분의 1 지분을 매도하여 소유권이전등기가 경료된 후 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써, 위 가등기권리자와 정 및 무의 각 지분의 합계가 1을 초과하여 후순위권리자들의 지분에 관한 소유권이전등기가 말소되어야 하는 경우 정 및 무 명의의 위 각 소유권이전등기는 그 등기의 선후에 따라 우선순위가 정하여진다고 할 것이므로, 위 부동산 중 18,310분의 12,320 지분은 갑 및 을의 소유로, 18,310분의 5,990 지분은 무의 소유로 확정되고, 따라서 등기공무원은 위 무보다 등기순위가 뒤인 정 명의의 소유권이전등기는 모두 말소하고 위 무 명의의 소유권이전등기는 위 가등기권리자들의 권리에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 지분을 18,310분의 5,990 지분으로 경정하는 경정등기를 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제5조, 제72조 【전문】 【원고, 피상고인】 학교법인 신민학원 소송대리인 변호사 조열래 【피고, 상고인】 【원심판결】 부산지방법원 1991.12.13. 선고 91나8811 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 이 사건 임야에 대한 18,310분의 12,320 지분에 관하여 1978.11.30. 소외 1 및 소외 2의 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 경료된 후, 이 사건 임야에 대한 2분의 1 지분에 관하여 부산지방법원 1978.12.30. 접수 제82,640호(등기순위 10번)로 소외 3의 명의로 소유권이전등기가 경료되고, 이 사건 임야에 대한 나머지 2분의 1 지분에 관하여는 같은 법원 같은 날 접수 제82,641호(등기순위 11번)로 피고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그후 위 소외 3이 소외 4에게 이 사건 임야에 대한 2분의 1 지분을 매도하여 1979.12.27. 그 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 소외 1 및 소외 2가 1986.11.10.에 이르러 이 사건 임야에 대한 18,310분의 12,320 지분에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 사실, 등기공무원이 위 가등기에 기한 본등기를 하고 이에 저촉되는 후순위의 소유권이전등기를 말소함에 있어서 위 소외 4와 피고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 각 18,310분의 9,155(2분의 1) 지분을 각 18,310분의 2,995지분으로 경정하는(각 18,310분의 6,160지분씩 말소되는 셈이다) 경정등기를 한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 이 사건 임야에 관하여 위 방문인 및 정계진의 명의로 가등기가 경료되고 그후 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써, 위 가등기권리자와 위 김상열 및 피고의 각 지분의 합계가 1을 초과하여 후순위권리자들의 지분에 관한 소유권이전등기가 말소되어야 하는 이 사건에 있어서, 피고 및 위 김상열 명의의 위 각 소유권이전등기는 그 등기의 선후에 따라 우선순위가 정하여진다고 할 것이므로, 이 사건 임야에 대한 18,310분의 12,320 지분은 위 방문인 및 정계진의 소유로, 18,310분의 5,990 지분은 위 김상열의 소유로 확정되고, 따라서 등기공무원은 위 김상열보다 등기순위가 뒤인 피고 명의의 소유권이전등기는 모두 말소하고 위 김상열 명의의 소유권이전등기는 위 가등기권리자들의 권리에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 지분을 18,310분의 5,990 지분으로 경정하는 경정등기를 하였어야 할 것이므로, 피고 명의의 이 사건 임야에 대한 18,310분의 2,995지분에 관한 소유이전등기는 위 소외 4의 지분소유권을 침해하고 있어 피고는 이를 말소할 의무가 있는 것이라고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 비추어볼 때 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 등기실무상의 관행과 예규 등에 대하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이나 가등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

[대구고법 1988. 2. 10. 선고 87나1080 제3민사부 판결 : 상고]  부동산소유권이전등기말소 【판시사항】 선순위저당권이 강제경매에 의하여 소멸되는 경우, 그보다 후순위로 가등기된 권리의 존속여부(소극) 【판결요지】 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 후에 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 때 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효하게 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권의 설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸한다.   【참조조문】 민법 제187조,부동산등기법 제3조,동법 제5조,경매법 제25조,동법 제33조 【전문】 【원고 항소인】 배0도 【피고 피항소인】 정0필 【원심판결】 제1심 부산지방법원(87가합1403 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소취지 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 부산지방법원 남부산등기소 1987.4.2. 접수 제304호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.  소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결. 【이 유】 원래 소외 김진각 소유이던 별지목록 기재의 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 남부산등기소 1986.3.31. 접수 제4237호로 1985.12.6.자 매매예약을 원인으로 한원고 명의의 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되었다가 같은 등기소 1987.3.31. 접수 제4894호로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료된 사실, 그리고 위 부동산에 관하여 1986.8.13. 강제경매개시의 기입등기가 이루어지고 그후 같은 해 12.6.자 경락을 원인으로 청구취지 기재와 같은 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  원고는, 그가 위와 같이 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시결정의 기입등기보다 먼저 경료된 위 가등기에 기하여 원고 명의로 본 등기까지 마쳤음을 이유로 위 부동산소유권자의 지위에서 그 본등기 이후에 이루어진 피고 명의로 된 위 소유권이전등기의 말소를 구한다고 주장하나 다른 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 주장하는 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여는 위 가등기에 앞서 1984.3.12.자로 소외 주식회사 제일은행 명의의 근저당권설정등기가 경료되고, 그후 1984.5.28.에는 소외 주식회사 한국상호신용금고 명의로 후순위의 근저당권설정등기까지 경료되었는데, 그중 위 제일은행 명의의 근저당권설정등기는 위 경락 이후인 1987.2.23. 해지를 원인으로 하여 말소되었으나 위 한국상호신용금고 명의의 근저당권설정등기는 위 경락허가결정이 확정된 1987.2.24.까지도 말소됨이 없이 그대로 존속하고 있었던 사실이 인정되고 다른 반증이 없는 바, 이와 같이 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효하게 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권의 설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한그보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 원고명의로 된 위 가등기나 이에 기한 본등기가 아직도 그 본래의 효력을 가지고 있음을 전제로 한원고의 위 주장은 그 이유없다.  뿐만 아니라 위 갑 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면, 위 강제집행의 집행법원은 위 부동산의 경락인인 피고로부터 그 경락대금이 납부된 후 위와 같은 법리에 따라 위 가등기 및 이에 기한 본등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 "경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입"으로 보아 그 말소촉탁을 하였고, 이에 따라 원고명의의 위 각 등기가 1987.4.27.자로 모두 말소되었음을 알 수 있으므로 그것이 불법 말소되었다는 원고의 일부주장도 받아들일 수 없다 할 것이다.  그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 이유없다 하여 기각하고, 항소비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사 이동락(재판장) 장윤기 최진갑

 
 제6조(등기신청의 접수시기 및 등기의 효력발생시기) 

① 등기신청은 대법원규칙으로 정하는 등기신청정보가 전산정보처리조직에 저장된 때 접수된 것으로 본다.
② 제11조제1항에 따른 등기관이 등기를 마친 경우 그 등기는 접수한 때부터 효력을 발생한다. 

제3조(등기신청의 접수시기)  ① 법 제6조제1항에서 “대법원규칙으로 정하는 등기신청정보”란 해당 부동산이 다른 부동산과 구별될 수 있게 하는 정보를 말한다. ② 같은 토지 위에 있는 여러 개의 구분건물에 대한 등기를 동시에 신청하는 경우에는 그 건물의 소재 및 지번에 관한 정보가 전산정보처리조직에 저장된 때 등기신청이 접수된 것으로 본다.    제4조(등기관이 등기를 마친 시기)  법 제6조제2항에서 “등기관이 등기를 마친 경우”란 법 제11조제4항에 따라 등기사무를 처리한 등기관이 누구인지 알 수 있는 조치를 하였을 때를 말한다.

[대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결]  가처분기입등기회복등기승낙   【판시사항】 [1] 처분금지가처분등기의 효력 및 부동산의 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 여부의 판단 기준   [2] 선행 가처분권자가 본안소송에서 승소판결 등을 받아 지분이전등기를 마침에 따라 후행 가등기가 그 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지에 있었으나, 사정변경에 의한 가처분취소결정으로 선행 가처분기입등기가 말소되자 후행 가등기권자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마치고 그에 따라 위 지분이전등기가 직권 말소된 사안에서, 선행 가처분권자 명의의 지분이전등기가 부적법하게 말소되었다고 한 사례   [3] 선행 가처분기입등기의 말소는 가처분결정을 취소하는 재판의 확정에 따라 법원의 촉탁에 의해 마쳐진 것이므로 부적법하다고 할 수 없어 그 회복을 신청할 수 없다고 한 사례   【참조조문】[1]민사집행법 제300조,제305조 제3항,부동산등기법 제5조,제6조[2]민사집행법 제288조,제293조,제300조,제301조, 제305조 제3항,부동산등기법 제3조,제5조,제6조[3]민사집행법 제288조,제293조,제300조,제301조,제305조 제3항,부동산등기법 제75조 【참조판례】[1]대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결(공2003상, 912) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 부산고법 2009. 4. 8. 선고 2008나18710 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다고 할 것이다( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 2 주식회사는 1999. 7. 5.경 피고 1로부터 거제시 사등면 지석리 1219 대 5,341㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다) 중 1,400평을 양수받기로 약정하였는데, 그 후 원고 1 주식회사에게 그 중 1,000평을 양도하기로 약정한 사실, 원고 1 주식회사는 위와 같이 양수한 이 사건 분할 전 토지 1,000평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 1. 10. 이 사건 분할 전 토지의 소유권 중 3305.78/5341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 창원지방법원 거제등기소 2002. 1. 10. 접수 제1046호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료되었고, 원고 2 주식회사는 위 토지 1,400평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 3. 21. 위 토지의 소유권 중 4628.12/5341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 등기소 2002. 3. 22. 접수 제9059호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료(이하 위 가처분등기를 통틀어 ‘이 사건 가처분기입등기’라고 한다)된 사실, 한편 피고 2는 2002. 5. 15. 이 사건 분할 전 토지 중 1653/5341 지분에 관하여 소유권일부이전청구권가등기를 경료하였다가 위 지분에 관하여 2007. 5. 10. 가등기에 기한 소유권일부이전등기를 경료하였고, 피고 대한민국은 위 토지에 관하여 2002. 5. 25. 압류 등기 및 2002. 6. 3. 가압류 등기를 각 경료하였으며, 피고 3은 2002. 8. 20. 위 토지의 3688/5341 지분에 관하여 지분이전청구권가등기를 경료하였고(그 후 피고 3은 피고 2에게 소유권이전청구권지분 전부를 양도하여 피고 2가 2007. 5. 10. 가등기에 기한 소유권일부이전등기를 경료하였다), 피고 4는 2003. 3. 13. 위 토지에 관한 가압류등기를 경료한 사실, 이후 2003. 7. 11.경 원고들과 피고 1은 이 사건 분할 전 토지 중 약 800평은 원고 1 주식회사가, 약 600평은 원고 2 주식회사가 양수하기로 합의하였고, 이에 따라 원고 1 주식회사는 피고 1을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 12. 4. ‘ 피고 1은 원고 1 주식회사에게 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 2003. 7. 11. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 2003. 12. 27.경 확정되었으며, 원고 2 주식회사는 피고 1을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 7. 14. ‘ 피고 1은 원고 2 주식회사에게 이 사건 분할 전 토지 중 600/1,400 지분에 관하여 1999. 7. 5. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 화해권고결정을 받았고, 위 결정은 2003. 8. 2.경 확정되었는데, 2003. 12. 30. 위 화해권고결정의 내용 중 ‘600/1400 지분’이 ‘1983.48/5341 지분’으로 경정된 사실, 위 판결 및 화해권고결정에 따라 원고 1 주식회사는 2003. 12. 29. 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 지분이전등기를, 원고 2 주식회사는 2003. 12. 31. 위 토지 중 2289/5341 지분에 관하여 지분이전등기를 각 경료하였으나, 이 사건 가처분기입등기 이후에 경료된 피고 2의 가등기 등에 대하여는 말소신청을 하지 않은 사실, 이 사건 분할 전 토지는 2004. 1. 28.경 거제시 사등면 지석리 1219 대 3357.4㎡ 및 같은 리 1219-1 대 1983.6㎡로 각 분할된 사실, 피고 1은 원고들을 상대로 창원지방법원 통영지원 2007카합29호 및 2007카합30호로 이 사건 가처분에 기하여 이전등기를 마쳤다는 이유로 사정변경에 의한 가처분취소를 신청하여(다만, 분할된 지석리 1219-1 대 1983.6㎡에 대하여는 원고 2 주식회사의 가처분에 대하여는 가처분취소 신청하지 않았다) 2007. 2. 14. 및 2007. 2. 15. ‘위 법원이 2002. 1. 10. 및 2002. 3. 21.에 한 이 사건 가처분결정을 취소한다’는 결정을 받았는데, 이에 대하여 원고들이 항고하지 않아 위 결정은 확정되었고, 위 결정에 따라 2007. 3. 20. 이 사건 가처분기입등기가 말소된 사실, 피고 2는 2007. 5. 10. 위 각 가등기에 기하여 본등기를 경료하였고, 원고들 명의의 위 각 지분이전등기를 비롯하여 가등기와 본등기 사이의 등기는 모두 직권 말소되거나 경정등기된 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원고들은 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 지분이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있게 되었고 피고 2와 피고 3의 가등기는 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었다면, 앞서 본 경위로 이 사건 가처분기입등기가 말소되고 피고 2와 피고 3의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다고 하더라도, 가처분권자인 원고들의 가처분에 기한 소유권취득은 여전히 유효하고 원고들 명의의 지분이전등기는 직권 말소되어서는 아니될 것인데 부적법하게 말소되었다고 할 것이다.  그러나 한편, 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기라고 할 것인데( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 참조), 이 사건 가처분기입등기는 가처분결정을 취소하는 재판이 확정되어 법원의 촉탁으로 말소되었고 위 가처분결정을 취소하는 재판이 무효라고 볼 근거가 없으므로, 이 사건 가처분기입등기는 부적법하게 말소된 경우가 아니어서 그 회복을 신청할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원고들(원고들로부터 지분을 양도받아 이전등기를 마친 자가 있는 경우에는 그 이전등기 명의자)로서는 원고들 명의의 지분이전등기의 말소회복 절차에 의하여 지분이전등기를 회복한 다음 그 지분이전등기가 가처분에 기한 지분이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 이 사건 가처분기입등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하는 것(등기예규 제1061호 참조)은 별론으로 하고, 원고들이 이 사건 가처분기입등기에 대하여 말소회복등기를 신청할 수 있음을 전제로 이 사건 소로서 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 그 결론에 있어서 잘못이 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

[대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21386 판결]  【판시사항】근저당권설정등기의 말소와 별도로 근저당권이전의 부기등기의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는지 여부(소극) 【참조조문】부동산등기법 제6조 제1항,제156조의2,민사소송법 제248조[소의제기] 【참조판례】대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262), 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결(공2000하, 2302) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고(선정당사자), 피상고인】 【원심판결】광주지법 2009. 2. 6. 선고 2008나5727 판결 【주 문】 원심판결 중 별지 부동산 목록 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다.  원심은, 원고가 원고 소유이던 원심 판시 이 사건 별지 부동산 목록 제1 내지 20항 기재 각 부동산에 관한 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고 한다) 및 선정자 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등의 피상속인인 망 소외 5(1995. 10. 2. 사망) 명의의 1994. 11. 2.자 각 근저당권설정등기가 원인무효라고 주장하면서, 그 중 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관하여는 피고를 상대로 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하는 피고 명의의 2006. 11. 30.자 각 근저당권이전등기의, 나머지 제10 내지 20항 기재 각 부동산에 관하여는 피고 등 위 선정자들을 상대로 망 소외 5 명의의 1994. 11. 2.자 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시 각 사실관계에 비추어 갑 제3호증(각서)은 그 진정성립을 인정하기 어려워 원고 주장의 증거로 삼을 수 없고, 원고가 제출한 그 밖의 증거들만으로는 위 주장사실을 인정하기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 심리미진 혹은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다는 취지의 원고의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  그러나 직권으로 살피건대, 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것으로, 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것인바( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 등 참조), 이 사건 별지 부동산목록 중 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관하여는 원고가 처음부터 원인무효라고 주장하는 1994. 11. 2.자 소외 5 명의의 각 근저당권설정등기의 말소를 위 협의분할에 의한 상속인인 피고를 상대로 구할 수 있을 뿐, 위 각 근저당권설정등기에 기초한 2006. 11. 30.자 피고 명의의 근저당권이전의 부기등기의 말소를 별도로 구할 소의 이익은 인정되지 않는다 할 것이다.  따라서 이 사건 별지 부동산 목록 중 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관한 2006. 11. 30.자 피고 명의의 각 근저당권이전의 부기등기의 말소를 구할 소의 이익이 있음을 전제로, 피고에게 그 말소등기의무가 있다고 본 원심은 근저당권이전의 부기등기에 관한 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 부분 원심판결을 파기하되, 민사소송법 제407조에 의하여 이를 자판하기로 하고, 원심판결과 같은 취지의 이 부분 제1심판결 역시 위법함이 명백하므로 이를 취소하며, 그 부분 소를 각하하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결]  근저당권설정등기말소   【판시사항】 [1] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력(한정 유효)  [2] 무효등기의 유용에 관한 묵시적 합의 내지 추인이 인정되는 경우  [3] 근저당권설정등기가 채권자 아닌 제3자 명의로 경료된 후 채권자가 근저당권이전의 부기등기를 경료받은 경우, 위 근저당권설정등기가 실체관계에 부합하는지 여부(한정 적극)  [4] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의로 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서, 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 관하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다.  [2] 무효등기의 유용에 관한 합의 내지 추인은 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 위와 같은 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고 그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 한다.  [3] 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바, 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다.  [4] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의의 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서, 채권자는 위 부기등기가 경료된 시점에 비로소 근저당권을 취득하는데, 부기등기의 순위가 주등기의 순위에 의하도록 되어 있는 부동산등기법 제6조 제1항에 따라 등기부상으로는 채권자가 위 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 시점에 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로, 결국 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】[1]민법 제103조[명의신탁],제361조,제369조,부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 [2]민법 제139조[3]민법 제186조[4]민법 제186조,부동산등기법 제6조 제1항 【참조판례】[1]대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281), 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873), 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결(공2003상, 444) / [2]대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결(공1991, 1269) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】대전고법 2006. 6. 28. 선고 2005나8475 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1점에 관하여 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 수 있다( 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고와 피고 사이에서 소외인 1 명의로 근저당권설정등기를 경료하기로 하는 합의가 있었을 뿐인바, 설령 거기에 더하여 소외인 1도 위와 같은 합의를 하였다고 인정된다 하더라도, 피고의 원고에 대한 채권이 소외인 1에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다는 점에 대한 아무런 주장·입증이 없으므로, 원고와 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약상의 채권자인 피고가 아닌 제3자인 소외인 1 명의로 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 존재하지 아니하여 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 원고와 피고 사이의 합의에 기하여 경료된 유효한 등기라고 판단하였으니, 이러한 원심의 사실인정 및 판단에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 근저당권의 부종성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.    2.  상고이유 제2점에 관하여 무효등기의 유용에 대한 합의 내지 추인은 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 위와 같은 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고 그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 한다( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결 등 참조).   그런데 기록에 의하면, 위와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 만한 자료가 없을 뿐 아니라, 오히려 원고는 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고 명의로 근저당권이전의 부기등기가 이루어지고 그에 기하여 이 사건 토지에 대한 경매절차가 개시되자 피고에게 위 경매신청을 취하할 것을 요구하고, 피고가 이에 불응하자 이 사건 근저당권설정등기가 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 원고가 피고와 사이에 무효등기를 유용하기로 묵시적으로 합의하였다거나 피고의 무효등기 유용을 묵시적으로 추인하였다고 보기는 어렵다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 무효라고 볼 경우에 대한 가정적·부가적 판단으로서 원고와 피고 사이에 무효인 이 사건 근저당권설정등기를 유용하기로 묵시적으로 합의하였거나 원고가 피고의 무효등기 유용을 묵시적으로 추인하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 사실인정 및 판단에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 묵시적인 합의 내지 추인에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.    3.  상고이유 제3점에 관하여 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 등 참조), 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다.   그런데 기록에 의하면, 이 사건 토지에 대하여 소외인 1 명의의 근저당권설정등기가 2001. 6. 11. 경료되고, 그 후 소외인 2 명의의 소유권이전청구권 가등기가 2003. 12. 27. 경료되었으며, 피고 명의의 위 근저당권이전의 부기등기는 2004. 3. 23. 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고는 위 부기등기가 경료된 2004. 3. 23.에 비로소 근저당권을 취득하였다 할 것인데, 이 사건 토지의 등기부상으로는 피고가 소외인 1 명의의 근저당권설정등기에 대한 근저당권이전의 부기등기를 경료받음으로써 부기등기의 순위가 주등기의 순위에 의하도록 되어 있는 부동산등기법 제6조 제1항에 따라 소외인 1 명의의 근저당권설정등기가 경료된 2001. 6. 11. 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로, 결국 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 또 다른 가정적·부가적 판단으로서 이 사건 근저당권설정등기가 실체관계에 부합한다고 판단한 것은 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다.    4.  결 론 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결]  근저당권말소   【판시사항】 [1] 저당권의 양도에 있어서 물권적 합의를 요하는 당사자의 범위 [2] 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는 경우 【판결요지】 [1] 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다. [2] 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다. 【참조조문】[1]민법 제186조,제361조,제450조 제1항[2]민사소송법 제248조, 부동산등기법 제6조 제1항 【참조판례】[1]대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결(공1994하, 2816) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 국민신용카드 주식회사소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 심훈종 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2002. 2. 1. 선고 2000나62805, 62812 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다.  1.  근저당권의 이전에 관한 물상보증인 및 채무자의 동의 여부에 관하여 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율된다.  그러므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고( 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결), 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 양도인인 동아엔지니어링 주식회사(이하 '동아엔지니어링'이라 한다)와 양수인인 장은렌탈 주식회사(이하 '장은렌탈'이라 한다) 사이에 소외인 1에 대한 공사대금채권과 이 사건 건물부지 및 제1부동산(이하 '이 사건 전체 부동산'이라 한다) 위에 설정된 각 근저당권(이하 '이 사건 각 근저당권'이라 한다)을 양도하기로 합의한 이상 물상보증인인 소외인 2의 동의가 필요하지 않다고 하고, 나아가 채무자인 소외인 1이 위 채권양도 및 근저당권의 양도에 동의하였을 뿐만 아니라 동아엔지니어링이 1998. 2. 13. 소외인 1에게 확정된 피담보채권의 양도통지까지 하였으므로 이 사건 각 근저당권의 양도는 유효하고, 소외인 1이 채권양도에 동의하지 않았음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.   위 법리와 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 근저당권의 양도에 있어서 물상보증인의 동의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.    2.  이 사건 각 근저당권의 피담보채권의 범위 및 그 소멸 여부에 관하여 기록에 의하면, 소외인 1과 동아엔지니어링은 1996. 10. 14. 원심 판시 제2차 도급계약을 체결하면서 특약사항으로, 팩토링거래의 방법으로 공사비를 충당하기로 하고, 소외인 1은 동아엔지니어링에게 위 도급계약의 이행보증을 위하여 이 사건 전체 부동산을 담보로 제공하기로 약정한 사실, 위 특약사항에 따라, 소외인 1과 동아엔지니어링은 1996. 11. 11.경 장은렌탈과 사이에 팩토링거래계약을 체결하고, ① 장은렌탈은 동아엔지니어링의 매출채권, 즉 위 공사도급계약에 따라 소외인 1에 대하여 가지는 공사대금채권을 65억 원의 범위 내에서 양수하고, ② 그 양수한 매출채권의 팩토링대전은 장은렌탈이 정하는 방법에 따라 동아엔지니어링이 지급받기로 하며, ③ 소외인 1은 팩토링대금을 장은렌탈이 지정한 방법에 의해 약정된 날짜에 장은렌탈의 지정구좌에 납부하며, ④ 장은렌탈이 매입한 매출채권이 상환기일에 전부 또는 일부가 지급거절되거나 거절될 염려가 있다고 인정될 사유가 있는 때에는 동아엔지니어링은 그 매출채권의 환매의무를 진다는 요지의 약정을 하고, 그에 부수하여 장은렌탈에 대하여 채무자를 소외인 1, 연대보증인을 동아엔지니어링으로 하는 차용금약정서를 작성·교부한 사실, 또한 소외인 1은 1996. 11. 14. 이 사건 각 근저당권을 부동산 소유자인 소외인 2의 승낙을 받아 동아엔지니어링 명의로 설정 또는 이전해 주고 '채무자(소외인 1)가 채권자에 대하여 채권최고액의 범위 안에서 기왕, 현재, 장래 부담하게 될 단독 혹은 연대채무나 보증인으로서 기명날인한 모든 채무'를 그 피담보채권으로 하기로 약정한 사실, 그 후 팩토링대금 변제가 제대로 되지 않자 동아엔지니어링은 1998. 2. 13.경 장은렌탈에게 이 사건 각 근저당권과 그 피담보채권을 모두 양도하고 그 무렵 소외인 1과 소외인 2에게 이러한 취지를 통지한 사실이 인정된다.   그런데 위 인정에서 보는 팩토링거래는 동아엔지니어링이 담보의 의미로 매출채권, 즉 소외인 1에 대한 공사대금채권을 장은렌탈에게 양도하고 장은렌탈로부터 그 채권액에 상당하는 금원(팩토링대전)을 차용하는 실질적인 소비대차거래라고 보아야 할 것이므로, 팩토링대전이 동아엔지니어링에게 지급되었다고 하여 담보로 제공된 공사대금채권이 소멸하는 것은 아니라 할 것이고, 그 거래에서 소외인 1이 차용증서를 제공한 것은 팩토링대금채무를 담보하기 위한 부수적 행위라고 보아야 할 것이므로 그 차용증서가 있다 하여 소외인 1이 장은렌탈로부터 금원을 차용하여 공사대금을 변제한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 더구나 동아엔지니어링은 위 차용증에 연대보증인으로 되어 있어 소외인 1이 팩토링대금채무를 변제하지 않을 경우 구상금채권을 취득할 수 있는 지위에 있고 그와 같은 구상금채권도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권에 포함되어 있는 것이 위 인정의 약정에 비추어 명백하다고 보이므로 가사 공사대금채권이 소멸하였다 하여도 그것만으로 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 소멸하였다고 할 수도 없다고 하겠다.  이 부분에 관한 원심의 설시가 다소 미흡하나, 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 동아엔지니어링의 소외인 1에 대한 공사대금채권에 한정되고 그것이 공사완공이라는 조건이 성취되지 아니하여 부존재하거나 이미 변제되어 소멸하였다는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.   3.  부기등기인 근저당권이전등기의 말소 가부에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 예비적으로 이 사건 각 근저당권이전의 부기등기인 판시 제3, 4등기의 말소를 구함에 대하여, 근저당권이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 근저당권설정등기가 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸로 말소될 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로, 원고의 예비적 청구에 관한 소는 소의 이익이 없는 부적법한 소라고 판단하였다.  그런데 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다고 볼 것이다.  위 법리에 비추어 보건대, 원고는 이 사건 예비적 청구로 이 사건 채권양도 당시 물상보증인인 소외인 2의 동의나 승낙이 없어서 피담보채권이 양도되더라도 근저당권은 이전하지 않는다거나 동아엔지니어링의 소외인 1에 대한 채권이 존재하고 있었다고 하더라도 소외인 1에게 양도통지를 하지 않았거나 그의 승낙을 받지 않았으므로 채권양도는 효력이 없다고 주장하며 이 사건 각 근저당권이 유효한 것을 전제로 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하고 있으므로 소의 이익 자체는 인정된다고 볼 것이다. 그런데 앞서 본 것처럼 원고의 위 각 주장은 인정되지 않는 사실에 기초한 것으로서 결국 받아들일 수 없고, 따라서 원심이 이 사건 예비적 청구에 대해 기각하여야 할 것을 소의 이익이 없음을 전제로 각하한 것은 잘못이라 할 것이나, 원심판결에 대해 원고만이 상고하였으므로 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 그대로 유지하여야 할 것이다.     4.  결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

[대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결]  토지소유권보존등기말소  【판시사항】 [1] 소유권보존등기 및 소유권보존등기경정의 부기등기가 무효인 경우 주등기의 말소와 별도로 부기등기의 말소청구를 구하는 소의 적법 여부(소극)  [2] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 자가 따로 있는 경우, 소유권보존등기의 추정력 및 이를 번복하기 위한 입증의 정도  [3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 토지 소유권보존등기의 일부 지분만을 말소하기 위하여 잔존 지분권자와 말소를 구하는 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기를 경료한 경우 위 소유권보존등기 경정의 부기등기는 기존의 주등기인 소유권보존등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 소유권보존등기 및 이에 기하여 경료된 경정등기가 원인무효인 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 소의 이익이 없는 부적법한 청구이다.  [2] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효)에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니다.   [3] 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아, 그 등기의 추정력을 인정한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】[1]부동산등기법 제6조 제1항,제63조,제74조 [2]민법 제186조,구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효) 제4조 제2항,제15조 제1항[3]민법 제186조,구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효) 제4조 제2항, 제15조 제1항 【참조판례】[1]대법원 1988. 11.22.선고 87다카1836 판결(공1989,18),대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262), 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결(공2000하, 2302) /[2]대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556), 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다11362 판결(공1997하, 2798),대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24900 판결(공1997하, 3246) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】춘천지법 2000. 12. 6. 선고 99나5617 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 피고 1에 대한 소유권보존등기의 경정등기의 말소등기절차 이행청구에 관한 부분을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 위 각하 부분을 제외한 나머지 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 6·25 때 지적공부 등이 멸실되었다가 1977. 8. 1. 소유자 미복구인 상태로 지적이 복구되자, 피고 1이 1990. 7. 3. 당시 시행중이던 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효, 이하 '특별조치법'이라고 한다.)에 따라 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 3인의 보증인으로부터 위 피고가 1969. 5. 10.경 그의 아버지인 망 소외 6으로부터 이 사건 토지를 상속하여 현재 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서를 받아 소유자복구등록을 신청하고, 토지소유자복구 심사위원회의 복구결정에 따라 1991. 2. 13. 위 피고의 이름으로 소유자복구등록이 되자 이에 터잡아 이 사건 토지에 관하여 춘천지방법원 양양등기소 1992. 1. 9. 접수 제154호로 위 피고 명의의 소유권보존등기를 마친 사실, 그 뒤 1994. 6. 22. 춘천지방법원 속초지원 94가단1113호 사건에서 피고 1의 위 소유권보존등기에 대하여 지분 일부를 말소하라는 조정을 하여 이를 원인으로 이 사건 토지에 관하여 위 소유권보존등기를 주등기로 하여 같은 등기소 1995. 4. 10. 접수 제2090호로 소유권경정의 부기등기가 마쳐져서 위 피고 1 및 피고 3가 각 108/504 지분, 피고 2이 27/504 지분, 피고 4가 51/504 지분, 피고 5가 54/504 지분, 피고 6, 피고 7이 각 39/504 지분, 피고 8, 피고 9, 피고 10이 각 26/504 지분을 공유하는 것으로 등재된 사실, 한편, 이 사건 토지는 1915. 7. 27. 원고들의 조부인 소외 7이 사정받은 것으로 되어 있는데, 위 소외 7은 1950년경 사망하고, 이어 상속인들도 순차 사망함으로써 원고들이 그 재산을 공동상속한 사실을 인정한 다음, 피고 1은 허위 보증서에 기하여 특별조치법에 따라 위 소유권보존등기를 마쳤고, 이어 이를 주등기로 하여 피고들 명의의 위 소유권경정등기가 마쳐졌으므로 피고들 명의의 위 각 등기는 모두 무효라고 주장하면서, 그 말소를 구하는 원고들의 이 사건 청구에 있어서, 피고들에 대하여 위 경정등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있으며, 위 경정등기의 기초가 된 소유권보존등기의 말소를 구할 소의 이익도 있다고 판단하였다.   2.  먼저, 피고 1에 대한 소유권보존등기의 경정등기의 말소청구에 관하여 그 적법 여부를 직권으로 살펴본다. 기록에 의하면, 원고들 주장의 청구취지의 의미가 명확하지 못한 점은 있지만, 피고 1을 제외한 나머지 피고들에 대하여는 이 사건 소유권보존등기 중 해당 지분의 말소를 구하는 것으로 봄이 상당하나, 피고 1에 대하여는 소유권보존등기의 말소를 구함과 동시에 소유권보존등기의 경정등기 중 해당 지분에 관한 말소도 구하고 있어, 보존등기의 말소 외에 따로 경정등기의 말소도 함께 구하는 것으로 볼 수밖에 없다.  그런데 토지 소유권보존등기의 일부 지분만을 말소하기 위하여 잔존 지분권자와 말소를 구하는 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기를 경료한 경우 위 소유권보존등기 경정의 부기등기는 기존의 주등기인 소유권보존등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 원고들 주장과 같이 피고 김택진 명의의 소유권보존등기 및 이에 기하여 경료된 피고들 명의의 경정등기가 원인무효인 경우 피고들을 상대로 하여 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 소의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결, 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 등 참조).  그렇다면 피고 1에 대하여 소유권보존등기의 경정등기 중 해당 지분에 관한 말소를 구하는 청구 부분의 소의 이익도 있는 것으로 보고 본안에 들어가 판단한 원심판결 중 해당 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.    3.  위 특별조치법에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니라는 것이 당원의 확립된 견해이다(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결, 1997. 8. 22. 선고 97다11362 판결 등 참조).  그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 증인 소외 1, 소외 2에 의하면, 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기 당시 보증인인 소외 1은 이 사건 토지가 망 소외 7의 가족들의 소유로 알고 있었고 망 소외 6이 망 소외 7의 후손으로부터 이를 매수한 사실이 있는지는 몰랐으나 소외 6을 알고 있어서 그 친분관계 때문에 내용도 모르고 보증하였다는 취지로 증언하였고, 또다른 보증인인 소외 2도 보증서의 내용을 모르고 서명·날인하였다고 증언하였으나, 다른 한편, 소외 1은 이 사건 토지를 잘 모른다고 증언하였다가 일제 때 망 소외 7이 이를 경작하면서 점유하다가 그가 사망한 뒤에는 그 아들들이 경작하였다고 증언하였고, 다시 갑 제8호증(확인서)에서는 망 소외 7이 사망한 뒤에는 누구도 이 사건 토지를 경작한 사실이 없으며 6·25 후 황무지로 방치되었다고 진술하여, 과연 이 사건 토지가 망 소외 7의 가족들의 소유인지, 그 점유·경작관계는 어떤지 등 소유 및 현황과 관련된 사정을 잘 알면서 위와 같이 증언을 하였는지 그 증언의 진실성에 의심이 들고, 반면, 을 제3호증의 1(야초대장), 을 제4호증의 1, 2(경작확인서), 을 제5호증(소취하서)의 기재와 제1심 증인 소외 8, 소외 9, 원심 증인 소외 10의 증언 등을 종합하면, 이 사건 토지는 1945년 해방 전후부터 시작하여 1970년대까지 망 소외 6이 점유·경작하였고, 그가 사망한 뒤에는 소외 4가 망 소외 6의 장남인 소외 5에게 소작료를 주고 이를 점유·경작하였으며, 원고들이나 원고들의 아버지인 망 소외 11은 이 사건 토지를 점유·경작한 사실이 없는데다가, 원고들은 1991년경에도 피고 1을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권확인의 소를 제기하였다가 같은 해 6월경 그 소를 취하한 바 있어, 이러한 사정을 감안하여 보면 위 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언만으로 특별조치법에 의한 등기의 기초가 된 이 사건 보증서가 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기는 부족하다고 판단하여 원고들의 주장을 배척하였는바, 이 사건 소유권보존등기의 추정력이 복멸되지 아니한다고 본 원심의 위 사실인정 및 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.  먼저, 원심의 사실인정에 의하여도, 위 보증서는 그 보증인들 중 다수가 실제로는 이 사건 토지의 소유관계를 잘 알지 못하고 그에 대하여 따로 확인을 하지도 아니하였으면서 단지 피고 1의 망 부(亡 父)인 소외 6과의 친분관계 때문에 위 피고의 부탁에 따라 별다른 근거도 없이 작성해 주었다는 것이므로, 이 점만으로도 그 실체적 권리관계에 관한 기재 내용이 진실이 아님을 충분히 의심할 수 있는 것으로 보인다.  또한, 위에서 본 바와 같이, 이 사건 소유권보존등기가 처음에는 피고 1이 이 사건 토지를 단독 소유하고 있다는 내용의 보증서에 근거하여 특별조치법에 기하여 경료되었다가, 나머지 피고들이 이에 이의를 제기하여 피고들의 공동 소유로 경정등기가 마쳐진 점에 비추어 보아도 이 사건 보증서의 실체적 기재 내용은 진실이 아니라고 의심할 여지가 있는 것이다.  위 법리 및 사실관계 등에 비추어, 피고 1 명의의 소유권보존등기의 기초가 된 이 사건 보증서는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아야 할 것이므로, 위 소유권보존등기의 추정력은 이미 깨어졌다고 할 것이고, 원심 설시의 사정을 전부 합쳐도 그 추정력이 적극적으로 인정된다고 볼 수는 없다.  그렇다면 피고 1 명의의 소유권보존등기의 추정력이 인정됨을 이유로 피고들에 대하여 위 보존등기의 말소를 구하는 원고들의 주장을 배척한 원심판결에는 채증법칙 위반 등으로 인한 사실오인의 위법이나, 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.    4.  그러므로 원심판결을 파기하고, 그 중 피고 1에 대한 소유권보존등기의 경정등기의 말소등기절차이행청구에 관한 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 제1심도 이 부분 소가 적법함을 전제로 이 부분 청구를 인용하였으므로 제1심판결 중 해당 부분도 위법함이 명백하여 이를 취소하며, 이 부분 소를 각하하고, 원심판결 중 위 각하 부분을 제외한 나머지 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

[대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51285 판결]  중복등기말소   【판시사항】 [1] 등기부 표제부의 부동산에 관한 표시가 유효한 것이 되기 위한 요건 [2] 가등기권리자가 무효인 중복소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 등기의 표제부에 표시된 부동산에 관한 권리관계의 표시가 유효한 것이 되기 위하여는 우선 그 표시가 실제의 부동산과 동일하거나 사회관념상 그 부동산을 표시하는 것이라고 인정될 정도로 유사하여야 하고, 그 동일성 내지 유사성 여부는 토지의 경우에는 지번과 지목, 지적에 의하여 판단하여야 한다.   [2] 가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하고 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다.  【참조조문】[1]민법 제186조,부동산등기법 제16조 [2] 부동산등기법 제6조 제2항 【참조판례】[1]대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결(공1986, 1094), 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865),대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결(공1995하, 3617) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】대한민국 【원심판결】수원지법 2000. 8. 18. 선고 2000나369 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다.  1.  원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 경기 여주군 (주소 1 생략) 전 369평(1220㎡)에 관하여 수원지방법원 여주지원 1963. 11. 25. 접수 제509호로 소외인 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 이어서 같은 지원 1978. 4. 18. 접수 제3034호로 원고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐져 있다. 이 토지는 1979. 11. 30.(등기부상으로는 1983. 12. 19.) (주소 1 생략) 전 519㎡, (주소 2 생략) 전 324㎡, (주소 3 생략) 전 377㎡의 3필지로 분할된 다음, 1980. 5. 23.(등기부상으로는 1983. 12. 19.) (주소 2 생략) 전 324㎡의 지목이 구거로 바뀌고, 그에 관하여 같은 지원 1983. 12. 19. 접수 제14609호로 소외 여주농지개량조합 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이와는 별도로, ① 같은 군 (주소 2 생략) 전 252평에 관하여 같은 지원 1957. 11. 9. 접수 제2263호로, ② 같은 군 (주소 2 생략) 도로 446㎡에 관하여 같은 지원 1981. 5. 13. 접수 제7255호로 각 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있다.   그런데 앞서 본 (주소 1 생략) 전 519㎡, (주소 2 생략) 구거 324㎡, (주소 3 생략) 전 377㎡에 관하여는 지적도와 토지대장이 존재하나, 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있는 (주소 2 생략) 전 252평과(①)과 (주소 2 생략) 도로 446㎡(②)에 관하여는 지적도나 토지대장이 존재하지 아니한다.  한편, 원고는 같은 지원 90가단1443호로 (주소 2 생략) 구거 324㎡와 (주소 3 생략) 전 377㎡에 관하여 소외인의 상속인들을 상대로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차 이행을 구하는 소송을 제기하여 1991. 6. 26. 승소판결을 받았고, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.  위와 같은 사실관계를 토대로 원심은, 피고 명의로 된 ①, ②의 소유권보존등기는 존재하지 아니하는 토지에 관한 것으로서 모두 무효이지만, 이처럼 무효인 소유권보존등기라도 그 말소를 구할 수 있는 자는 그 소유권보존등기들에 의하여 소유권이 방해를 받는, 지번이 동일한 (주소 2 생략) 구거 324㎡의 현재의 소유자인데, (주소 2 생략) 구거 324㎡의 소유자는 여주농지개량조합이므로, 피고 명의의 각 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는 권리자는 여주농지개량조합뿐이고, 전 소유자인 소외인 또는 그 상속인들은 그 말소를 구할 수 있는 실체적 권리를 가지고 있다고 할 수 없으며, 원고 역시 아직 (주소 2 생략) 구거 324㎡의 소유권을 취득하지 못하였으므로, 그 말소를 구할 수 없다. 그리고 여주농지개량조합 명의의 소유권이전등기에 앞서 피고 명의의 가등기가 마쳐져 있더라도, 본등기가 마쳐지기 전의 가등기는 순위보전의 효력만이 있을 뿐이므로, 그 가등기와 그에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되어 있다는 사정만으로는 원고에게 피고에 대하여 각 소유권보존등기의 말소를 구할 권리가 있다고도 할 수 없다고 판단하였다.    2.  어느 등기가 그 표제부에 표시된 부동산에 관한 권리관계를 표시하는 것으로서 유효한 것이 되기 위하여는 우선 그 표시가 실제의 부동산과 동일하거나 사회관념상 그 부동산을 표시하는 것이라고 인정될 정도로 유사하여야 하고, 그 동일성 내지 유사성 여부는 토지의 경우에는 지번과 지목, 지적에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결 등 참조). 이 사건에서 보면, 그 표제부 표시란의 지번, 지목, 지적이 토지대장 및 지적도와 일치하는 (주소 2 생략) '구거 324㎡'로 표시된 등기가 유효한 것으로 보아야 할 것임은 당연하나, 반면 같은 지번에 '전 252평'(①)과 '도로 446㎡'(②)로 각 표시된 등기는 실제의 부동산과 지번만 같고 그 지목과 지적이 현저하게 다를 뿐만 아니라, 특히 같은 지번상에 그 표시가 실제와 일치하는 유효한 등기가 존재하는 점을 고려할 때 이는 실제의 부동산을 표상하지 못하는 것으로서 존재하지 아니하는 부동산에 관한 등기(이른바, 외관상의 중복등기)라고 보지 않을 수 없으므로, 이들 피고 명의의 각 소유권보존등기는 무효로서 말소될 처지에 놓여 있다고 하지 않을 수 없다. 그러나 가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하는 것으로서, 가사 이 사건에서와 같이 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 피고 명의의 각 소유권보존등기가 비록 무효일 망정, 가등기권리자에 불과한 원고로서는 피고에 대하여 그 말소를 청구할 권리가 있다고 할 수 없다(다만, 원고가 먼저 (주소 2 생략) 구거 324㎡에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 다음에 그 소유권자의 지위에서 피고 명의의 각 등기에 관하여 피고를 상대로 그 말소를 구하거나, 그 등기명의인인 피고를 대위하여 멸실등기에 준하는 등기를 신청하는 등의 절차에 의하여 피고 명의의 각 등기를 말소할 수 있음은 별론으로 한다).  원심의 판단은 이러한 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

[대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결]  근저당권말소   【판시사항】 [1] 변론의 방식에 관한 사항이 아닌 변론조서 기재 내용의 진실 추정 여부(적극) [2] 법원의 석명권 행사와 그 한계 [3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례  [4] 주등기의 피담보채무가 소멸된 경우, 주등기의 말소와 별도의 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경 부기등기의 말소청구의 적법 여부(소극)  【판결요지】 [1] 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 한다. [2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다.  [3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례.  [4] 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.   【참조조문】[1]민사소송법 제147조[2]민사소송법 제126조[3]민사소송법 제126조,제261조[4]부동산등기법 제6조 제1항, 민사소송법 제226조 【참조판례】[1]대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1586, 1587 판결(공1980, 13225), 대법원 1993. 1. 12. 선고 91다8142 판결(공1993상, 683),대법원 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결(공1993하, 2234) / [2]대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결(공1998상, 495), 대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결(공1999하, 1579),, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결(공1999하, 1579), 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다22362 판결(공2000하, 2010) /[4]대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결(공1988, 662), 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결(공1989, 18),대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) 【전문】 【원고,피상고인】엘지칼텍스정유 주식회사 【피고,상고인】선영 새마을금고 (소송대리인 변호사 이웅) 【원심판결】대전고법 2000. 3. 30. 선고 99나6232 판결 【주문】 원심판결 중 근저당권변경의 부기등기의 말소등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1.  재판상 자백에 관한 법리오해의 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 제1부동산에 관하여 1996. 1. 10. 접수 제883호로 경료한 후순위 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권자인 피고에게 1994. 11. 8. 접수 제46292호로 경료된 채권최고액 금 5,600만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기 및 위 근저당권의 채무자를 위 소외 1로부터 소외 2로 변경하는 1997. 4. 30.자 접수 제33835호의 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여, 피고가 위 소외 1의 채무를 변제받고 새로이 소외 2에게 금원을 대여하면서 그 채권을 담보하기 위하여, 위와 같이 변경등기를 경료하였다는 사실을 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 인정하였다.  변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 할 것인데(대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1586,1587 판결, 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 대표자인 이사장 소외 3이 원심 제2차 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자인 소외 1로부터 채무를 변제받고, 소외 2에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술하고, 원고의 지배인은 이를 이익으로 원용한 것으로 위 기일의 변론조서에 기재되어 있으며, 이와 같은 피고의 진술은 채무자를 소외 1로 한 피고 명의의 근저당권에 무효사유(피담보채무의 소멸)가 있다는 구체적인 사실로서 주요사실이라고 할 것이므로 자백의 대상이 된다고 할 것이고, 따라서 원심이 피고의 위 근저당권 변경의 부기등기에 관한 불리한 진술을 자백이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 재판상 자백에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.      2.  석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 주장에 대하여 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결, 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다13754 판결 등 참조).  앞서와 같이 피고의 대표자가 피고 명의의 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 원고의 주장사실에 부합하는 진술을 하고, 원고가 이를 원용함으로써 재판상의 자백이 성립한 이상, 원심이 피고의 대표자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지를 석명하여 밝혀야 할 것은 아니므로 원심판결에는 피고의 자백진술에 관하여 석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.    3.  근저당권변경의 부기등기의 말소청구에 관하여 그 적법 여부를 직권으로 살펴본다. 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로(대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결 참조), 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.  그러함에도 원심은 피고에게 기존의 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행 이외에 이 사건 제1부동산에 관한 근저당권변경의 부기등기에 관하여도 그 말소등기절차의 이행을 명하고 있는바, 이는 근저당권변경의 부기등기의 말소청구가 부적법한 것임을 간과한 것으로서 파기를 면할 수 없다.     4.  결론 그러므로 원심판결 중 근저당권변경의 부기등기의 말소등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 이 법원이 자판하기에 충분하므로 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 하며(기록에 의하면, 원고는 제1심에서 후순위 근저당권자로서 소유자를 대위하여 선순위 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 청구하였다가 소각하의 판결을 선고받고 원심에 이르러 후순위 근저당권자로서 그 방해배제로서 선순위 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구를 변경하였음이 명백하니 이는 소의 교환적 변경에 해당하여 소유권에 기한 방해배제청구를 대위행사하는 구 청구는 취하되고 근저당권에 기한 방해배제청구의 신 청구만이 심판의 대상이 된다 할 것이므로, 원심이 취하된 구 청구를 각하한 제1심판결을 취소한 것은 잘못이라 할 것이지만, 이런 하자는 재판의 결과에 무슨 영향을 주는 것이 아니고, 제1심판결 중 이 부분 청구는 소의 교환적 변경으로 인하여 종료되었다 할 것이다.), 피고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 이를 2등분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박재윤(재판장) 유지담 배기원(주심)

[대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결]  소유권이전등기   【판시사항】 가등기에 의하여 순위 보전의 대상이 되어 있는 물권변동청구권이 양도된 경우, 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 한다.   【참조조문】부동산등기법 제2조, 제3조, 제6조, 제60조, 제156조의2 【참조판례】대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정(집20-2, 민96, 변경), 대법원 1992. 8. 14. 선고 91다45806 판결(공1992, 2658) 【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【원심판결】 서울고법 1998. 4. 29. 선고 97나43613 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 거시 증거에 의하여, 피고는 1977. 7. 29. 서울 서초구 (주소 생략) 대 931㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 중 6/20 지분을 매수하여 편의상 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 1981. 9. 10. 명의수탁자인 위 소외 1이 위 지분을 임의로 처분하는 것을 방지하기 위하여 위 소외 1과 사이에 이 사건 토지 중 위 6/20 지분에 관한 매매예약을 체결하고, 같은 달 11. 위 지분에 관하여 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라고 한다)를 경료한 사실, 그 후 피고는 1983. 6. 30. 형식상 위 소외 1을 대리하여 소외 2에게 이 사건 토지 중 위 6/20 지분을 금 263,550,000원에 매도함에 있어서, 위 소외 2는 피고에게 계약 당일 계약금으로 금 50,000,000원, 같은 해 7. 5. 중도금으로 금 120,000,000원, 같은 달 20. 잔금으로 금 93,550,000원을 각 지급하기로 약정하고, 계약 당일 위 계약금만을 지급받은 상태에서 위 소외 2에게 위 6/20 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 위 소외 2가 위 중도금과 잔금을 완납할 때 이 사건 가등기를 말소하여 주기로 약정한 사실, 한편 원고는 1983. 7. 22. 위 소외 2로부터 이 사건 토지 중 2.1809/20 지분 및 그 지상 건물 중 일부를 금 122,088,300원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날 위 소외 2에게 계약금으로 금 18,313,300원을 지급한 사실, 그런데 위 소외 2가 피고에게 위 매매계약에 따른 중도금 및 잔금의 이행을 지체하자, 원고와 피고 및 위 소외 2는 1985. 10. 22.경 ① 원고가 위 소외 2에게 지급할 부동산대금 60,000,000원을 위 소외 2의 승낙하에 직접 피고에게 지급하고, ② 피고는 위 매매대금 중 금 80,000,000원을 공제하여 주는 한편, 위 소외 2는 잔금 73,550,000원을 1985. 12. 30.까지 지급하기로 하되, 위 소외 2가 이 잔금을 위 시기까지 지급하지 아니하면 위 금 80,000,000원을 공제하여 주기로 하는 약정 부분은 실효되어 위 소외 2가 지급하여야 할 잔금은 금 153,550,000원이 되며, ③ 피고는 이 사건 가등기에 대한 권리 중 원고가 매수한 위 2.1809/20 지분에 관한 부분을 원고에게 양도하되, 위 토지 잔대금 73,550,000원을 전액 지급할 때까지 이 사건 가등기의 말소를 청구할 수 없기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 1985. 10. 22.자 약정의 해석상 피고에 대하여 매매잔금 73,550,000원의 지급의무를 지는 것은 원고가 아니라 위 소외 2이고, 1985. 12. 30.까지 위 잔금 73,550,000원을 지급하지 아니할 경우 실효되는 것은 위 소외 2가 피고에게 지급해야 할 매매대금에서 금 80,000,000원을 공제하기로 한 약정 부분에 국한될 뿐 피고가 원고에게 이 사건 토지 중 2.1809/20 지분에 관한 가등기권을 양도한다는 약정 부분까지 실효되는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록에 의하면, 원심의 이러한 인정, 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제2점에 대하여 가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 할 것이다.  이와 달리 가등기를 한 자가 아직 본등기를 하기 전에 그 가등기 명의자를 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 등기이전의 부기등기를 할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정의 견해는 이를 변경하기로 한다.  따라서 피고에게 위 1985. 10. 22.자 양도약정을 원인으로 하여 원고에 대하여 이 사건 부동산지분에 관하여 경료된 소유권이전청구권가등기의 이전등기절차의 이행을 명한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 가등기의 이전등기에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제3점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 위 소외 2는 피고를 상대로 이 사건 가등기에 대한 이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 후 이에 기하여 1995. 4. 6. 그 이전등기까지 경료한 사실, 한편 원고는 위 소외 2 명의의 위 이전등기가 경료되기 이전인 1994. 10. 13. 피고가 가등기를 마친 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분을 받아 같은 달 14. 그에 따른 가처분의 기입등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고는 위 가처분의 효력에 의하여 위 소외 2에게 대항할 수 있다는 이유로, 피고의 원고에 대한 위 가등기의 이전등기의무가 이행불능이 되었다는 피고의 주장을 배척하였다. 위 가처분의 피보전권리는 가등기된 권리인 피고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권에 관하여 앞서 살펴본 1985. 10. 22.자 양도약정을 원인으로 한 원고의 피고에 대한 이전청구권으로서, 원고가 그 집행을 마친 위 가등기된 권리의 처분금지가처분의 효력에 의하여, 그 후에 가등기의 이전등기를 마친 위 소외 2의 권리를 부정할 수 있으므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 가처분의 효력에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제4점에 대하여 소론은 이 사건 청구가 피고와 위 소외 1 사이에 이 사건 토지에 관하여 성립한 1977. 7. 29.자 명의신탁약정이 유효함을 전제로 하여 그 해지로 인한 소유권이전등기청구권을 보전할 목적으로 경료된 가등기의 이전등기를 구하는 것이지만, 위 명의신탁약정 및 그에 터잡은 피고 명의의 위 가등기도 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제11조 소정의 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하여 무효로 되었으므로 이 사건 청구는 실체관계를 따질 필요 없이 이유 없다는 데에 있다.  그러나 기록에 의하면 이 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 내세우는 사유이고 원심에서는 주장한 바가 없음이 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.  소론이 들고있는 대법원 1997. 5. 1.자 97마384 결정은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 여기에 원용하기에 적절치 않다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장 윤관(재판장) 천경송 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제

[대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결]  원인무효에의한근저당권설정등기말소등   【판시사항】 가. 근저당권 양도의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소등기청구의 상대방 나. 근저당권설정등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부 【판결요지】 가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다.  나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.   【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제156조의2 나. 제6조 제1항 【참조판례】 가.나 대법원 1994.10.21. 선고 94다17109 판결(공1994하,3070) / 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58), 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) / 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662), 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.12.16. 선고 94나6504 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심 판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 판시 소외 1의 지분에 대한 보장책으로 경료되었는데, 위 소외 1이 말소하기로 한 판시 소외 2 명의의 가등기를 말소하지 못하고 오히려 위 가등기에 기하여 본등기가 경료되어 원고 명의의 판시 소유권이전등기가 직권말소됨으로써 위 근저당권으로 담보되는 피담보채권은 전혀 존재하지 않게 되었다고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러나 직권으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관하여는 1987. 9. 15. 피고를 근저당권자로 하는 원심 판시 근저당권설정등기가 경료되었다가 1992. 9. 17. 위 근저당권이 제1심 공동 피고이었던 소외 3 앞으로 이전되는 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 사실이 인정되는 바, 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없는 것이고(당원 1967.6.13. 선고 67다482 판결; 1968.1.31.선고 67다2558 판결; 1994. 10.21.선고 94다17109 판결 등 참조), 또한 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로(당원 1988.3.8.선고 87다카2585 판결; 1988.11.22.선고 87다카1836 판결; 1994.10.21.선고 94다17109 판결 등 참조) 이 사건에 있어서는, 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 근저당권설정등기의 말소는 근저당권을 이전받은 위 소외 3을 상대로 하여 구하여야 할 것이고, 더이상 근저당권자가 아닌 피고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다.  따라서 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여도 피고에게 그 말소의무가 있다고 본 원심은 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 원심판결 중 위 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 제1심도 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여 피고에게 그 말소의무가 있다고 보았으므로, 제1심 판결도 위법함이 명백하여 이 부분 제1심 판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고는 이유없어 기각하고, 소송비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)

[대법원 1994. 12. 13. 선고 94다18157 판결]  배당이의   【판시사항】 중첩적 채무인수의 취지로 근저당권변경의 부기등기가 경료된 경우, 배당절차에서의 효력 【판결요지】 제3자가 연대채무자로서 채무를 중첩적으로 인수하고 근저당권 변경의 부기등기 역시 그와 같은 취지로 경료된 경우, 그 변경등기는 당초 채무자가 채권자에 대하여 부담하고 있거나 장래에 부담할 채무만을 그 대상으로 하는 것으로서, 그 제3자의 채권자에 대한 채무를 담보하기 위하여 경료된 것이 아니므로, 배당절차에서는 채권자의 그 제3자에 대한 채권의 배당이 이루어질 수 없다.   【참조조문】 민법 제357조, 부동산등기법 제6조, 제63조 【참조판례】 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 한일은행 【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.2.16. 선고 93나48914 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 일성피혁공업주식회사는 소외인의 원고에 대한 채무를 중첩적으로 인수한 연대채무자이고, 이 사건 근저당권 변경의 부기등기 역시 그와 같은 취지로 경료된 사실을 인정한 다음, 위 변경등기는 당초 채무자인 위 소외인이 원고에 대하여 부담하고 있거나 장래에 부담할 채무만을 그 대상으로 하는 것으로서, 소외 회사의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 경료된 것이 아니므로, 위 배당절차에서는 원고의 소외 회사에 대한 채권의 배당이 이루어질 수 없고, 따라서 위 배당절차에서 원고의 소외 회사에 대한 채권까지 배당이 되어야 한다는 것을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 옳고, 그 과정에 소론이 지적하는 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결]  가등기말소등  【판시사항】 가. 가등기이전의 부기등기가 경료된 경우 가등기의 말소를 청구할 수 있는 상대방 나. 가등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부 다. 법적 관점 지적의무, 석명의무를 다하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 가. 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다.  나. 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.  다. 가등기와 가등기이전의 부기등기의 말소를 구하는 소송에서 가등기의 피담보채권의 발생 여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되어 제1심에서 본안에 관하여 판단하고, 원심에서 역시 피고적격이나 가등기부기등기의 말소방법에 관한 석명이나 변론이 없이 제1심판결을 취소하고 소각하 판결을 한 사안에서, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라는 이유로 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 가. 부동산등기법 제156조의2 나. 부동산등기법 제6조 제1항 다. 민사소송법 제126조 제4항  【참조판례】 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58), 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) / 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662), 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) / 다. 대법원 1994.6.10. 선고 94다8761 판결(공1994하,1933) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 하승완 【피고(피상고인), 선정당사자】 피고 1망 소외 1의 소송수계인들 피고 2 외 3인  【원심판결】 광주고등법원 1994.2.18. 선고 93나4075 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 관하여 1983.11.7. 선정자 주식회사 계림건설(이하 선정자 회사라 한다)명의의 소유권이전청구권 가등기가 경료되고, 1985.4.25. 원고 명의의 소유권일부이전등기가 경료된 다음 1991.5.8. 선정자 소외 2 등과 피고 2 등의 피상속인 망 소외 1 공동 명의로 선정자 회사 명의의 위 가등기 이전의 부기등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 공유자의 1인으로서 위 가등기의 피담보채권이 발생하지 않을 것이 확정되었음을 이유로 위 가등기와 가등기 이전의 부기등기의 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 선정자 회사 명의의 가등기는 이미 나머지 선정자들 및 위 망 소외 1 공동 명의로 이전되었으므로 선정자 회사는 위 가등기 명의인이라고 할 수 없어 위 가등기 말소의 등기의무자가 아니므로 선정자 회사에 대하여 가등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 부기등기는 주등기가 말소되면 직권으로 말소되는 것이므로 부기등기만의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다며 원고의 청구를 받아들인 1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하고 있다.    2.  제1점에 대하여 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것 뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고 적격이 없다 할 것이고(당원 1968.1.31. 선고 67다2558 판결; 1967.6.13. 선고 67다482 판결 참조), 가등기 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다 할 것이다(당원 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결; 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 참조).  같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 가등기 이전의 부기등기의 성질이나 효력 등에 관한 법리오해의 위법은 없으며, 논지가 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.    3.  제2점에 대하여 기록에 의하면, 제1심이나 원심에서 이 사건 가등기의 피담보채권의 발생여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되었을 뿐(제1심은 위 쟁점에 관한 오랜 심리끝에 본안에 관하여 판단까지 하였다), 피고적격이나 가등기 부기등기의 말소방법 등에 관하여는 아무런 석명이나 변론이 없었다. 그런데도 원심은 앞서 본 바와 같이 1심판결을 취소하고 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.  그러나 이 사건 소송수행과정이나 심리과정에 비추어 볼 때, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.    4.  그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)

[대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카8630 판결]  소유권보존등기말소   【판시사항】 건축허가되어 준공검사까지 마쳐져 건축물 관리대장에 등재된 건물에 관한 등기가 건축물관리대장의 표시와 다른 경우의 효력 유무(소극) 【판결요지】 부동산등기법 제56조 제1항의 규정에 비추어 보면 건물이 건축허가 되어 준공검사까지 마쳐져 건축물관리대장에 등재되어 있는 경우에는 무허가건물 등, 등기 당시 등기부 외에 그 건물의 지번, 구조, 면적 등을 실제와 맞게 특정할 수 있는 공부가 없는 경우와는 달리 등기부상 그 건물의 지번, 구조, 면적 등의 표시가 그 건축물관리대장의 표시와 동일하게 등기되어 있는 등기만이 그 건물을 공시하는 유효한 등기라고 보아야 한다.  【참조조문】부동산등기법 제6조 제1항 【참조판례】대법원 1990.12.11. 선고 90다카8647 판결(동지)>> / > 【전문】 【원고, 피상고인】김0복 【피고, 상고인】민0기 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 진중한 【원 판 결】서울고등법원 1990.2.14. 선고 89나22543 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 원판결의 증거취사와 사실인정은 옳고 여기에 소론과 같은 위법들이 없다. 그리고 원심이 건물이 건축허가 되어 준공검사까지 마쳐져 건축물관리대장에 등재되어 있는 경우에는 무허가건물 등, 등기 당시 등기부 외에 그 건물의 지번, 구조, 면적 등을 실제와 맞게 특정할 수 있는 공부가 없는 경우와는 달리 등기부상 그 건물의 지번, 구조, 면적 등의 표시가 그 건축물관리대장의 표시와 동일하게 등기되어 있는 등기만이 그 건물을 공시하는 유효한 등기라고 보아야 할 것임은 부동산등기법 제56조 제1항의 규정에 비추어 분명한바 이 사건 (가), (나) 건물들에 대한 피고들 명의의 각 소유권보존등기는 비록 선차 등기이기는 하나 그들의 등기는 등기부상의 표시가 건축물관리대장의 그것과 다르게 되어 있어 위｛(가), (나)｝건물들을 적법하게 공시하고 있다고 볼 수 없어 무효의 등기이고 반면 원고 명의의 각 소유권보존등기는 비록 후차 등기이기는 하나 그 각 건물표시｛(가), (나)｝가 위 (가), (나) 건축물관리대장에 맞게 공시되어 있을 뿐만 아니라 같은 건물들은 실제로 그것의 건축주이던 민병섭이가 공사를 진행하여 원고에게 양도한 1981.1.경에는 건물로서의 실체를 갖추었으니 비록 두 건물의 건축허가명의가 피고 민상기, 홍충의로 되어 있어도 실제로는 민병섭이 그 소유권을 원시취득했다 할 것이고 원고는 그로부터 이 사건 (가), (나) 건물들을 양도받은 것이니 결국 원고명의의 등기만이 유효하고, 따라서 원고의 이 사건 청구는 소유권에 기한 방해배제청구로서 피고들 명의의 등기는 말소되어야 한다고 판단한 것도 옳고 여기에 잘못은 없다.  논지는 이유없어 이 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

[대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결] 【판시사항】 가. 채무자의 의사에 반한 중첩적 채무인수 나. 융통어음의 할인을 금하는 법령규정의 효력 다. 근저당권변경의 부기등기말소청구의 가부 【판결요지】 가. 중첩적 채무인수는 채권자와 채무인수인과의 합의가 있는 이상 채무자의 의사에 반하여서도 이루어질 수 있다. 나. 융통어음의 할인을 금하는 은행법과 금융통화경영위원회의 각 규정은 단속규정에 지나지 않고 효력규정이라고 볼 수 없으므로 위 규정에 위반하였다고 하여 어음할인대출의 사법상효력까지 부인할 수는 없다. 다. 채무자를 추가하는 것을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.  【참조조문】가.민법 제453조 나.은행법 제30조 다.부동산등기법 제6조 【참조판례】대법원 1962.4.4. 선고 4294민상1087 판결1965.3.9. 선고 64다1702 판결1966.9.6. 선고 66다1202 판결 / 다. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 【전문】 【원고 상고인 겸 피상고인】 이0돈 소송대리인 변호사 김정환 【피고 피상고인 겸 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중한 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.23. 선고 86나3728 판결 【주 문】 1.  원심판결의 피고 패소부분 중 근저당권변경등기의 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한다. 위 각하부분에 관한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.  2.  원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 기각하고 위 각 상고기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유를 보면, 원심은 원심거시 증거만으로는 원고와 피고사이에 이 사건 부동산에 관하여 소외 팽진실업과 원고를 채무자로 하는 새로운 근저당권설정계약을 체결하고 그 내용의 설정등기를 경료하기로 약정하였음에도 불구하고 피고가 이에 반하여 등기소요서류에 원고의 백지식 서명날인을 받았음을 기화로 이를 부당히 보충한 다음 이 사건 근저당권변경등기절차를 함부로 경료한 것이라고 단정하기에는 미흡하고 달리 원고의 주장을 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 판단하고 있는 바, 이는 이 사건 근저당권변경계약이 무효라는 원고주장을 배척한 취지임이 명백하므로 그 무효여부에 관한 심리판단을 유탈하였다는 논지는 이유없다.  또 기록에 의하면 이 사건 근저당권변경계약은 근저당권채무자를 미림흥업주식회사로부터 같은 회사와 소외 팽진실업주식회사의 2인으로 변경하는 것으로서 위 팽진실업주식회사가 위 미림흥업주식회사의 채무를 중첩적으로 인수하는 내용인 바, 중첩적 채무인수는 채권자와 채무인수인과의 합의가 있는 이상 채무자의 의사에 반하여서도 이루어질 수 있는 것이므로, 이 사건 근저당권변경계약서에 당사자로 표시된 채무자 미림흥업주식회사 대표이사의 서명날인이 소론과 같이 대표권 없는 자가 한 것으로서 그 효력이 없다고 하여도 중첩적 채무인수의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이다. 결국 대표권없는 자의 근저당권변경계약을 유효로 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다는 논지도 이유없다.    2.  같은 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 미림흥업주식회사가 피고로부터 할인받은 1983.4.26.자 약속어음은 상업어음이 아닌 융통어음이므로 그 할인으로 인한 피고의 채권은 금융통화위원회 규정 등에 위반되는 부정대출금으로서 이 사건 근저당권의 피담보채무범위에서 제외되어야 한다는 원고주장에 대하여, 위 어음이 융통어음인 것은 인정되나 피고가 융통어음인 점을 알면서 할인하거나 또는 피고의 직원들이 위 회사의 직원들과 공모하여 허위의 세금계산서와 융통어음을 사용하여 대출한 것이라고는 인정할 수 없으므로 위 어음할인채무가 금융통화위원회의 규정이나 피고의 여신규정에 위반된다고 하여도 피고의 담보권행사를 배제할 만한 부정대출금이라고는 볼 수 없다고 적법하게 판단하고 있다. 결국 원심판결에 근저당권설정계약의 법리를 오해하여 위 대출금의 적법여부와 담보제공자의 의사표시해석에 관한 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지도 이유없다.    3.  같은 상고이유 제3점을 본다. 논지는 원심이 1983.4.26.자 어음거래약정서를 유효한 것으로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이나, 이는 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 다투는 것으로서 사실심의 전권에 속하는 사항을 근거없이 비난하는 것에 불과하여 이유없다.    4.  같은 상고이유 제 4점을 본다. 융통어음의 할인을 금하는 소론 각 법령규정은 이른바 단속규정에 지나지 않고 효력규정이라고는 볼 수 없으므로 위 규정에 위반하였다고 하여 어음할인대출의 사법상 효력까지 부인할 수는 없다. 논지는 반대의 견지에서 원심판결을 탓하는 것으로서 받아들일 수 없다.     5.  피고 소송대리인들의 상고이유를 본다. 원심판결은 원고와 피고는 어음할인의 신중을 기하기 위하여 어음할인을 할 때마다 어음거래약정서를 새로이 작성하고 그 보증인란에 원고가 서명날인하며 그와 같이 어음거래약정서가 작성된 어음할인 채무에 한하여 이 사건 근저당권 및 지상권의 담보범위에 포함되도록 약정한 사실을 인정하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심인정은 정당하고 아무런 위법이 없다. 소론과 같이 피고은행이 그 내부규정으로 어음거래를 개별거래와 한도거래의 두가지로 구분하여 시행해 왔다고 하여도 담보제공자인 원고가 서명날인한 각 어음거래약정서를 보면 피고가 개별거래라고 주장하는 을제4호증의 1 내지 15와 한도거래라고 주장하는 을제4호증의16의 각 기재내용에 아무런 차이가 없고 위 을제4호증의 16 기재 자체에 한도거래 및 한도거래의 내용을 나타내는 아무런 표시가 없으므로 한도거래라는 이유로 어음거래약정서가 작성되지 아니한 어음할인채무에 대해서까지 원고의 담보책임을 물을 수 없다고 할 것이다.  또 소론 을제14호증의2(차입신청서) 기재를 보면 피고가 거래한도액이라고 주장하는 190,000,000원의 차입신청서에 원고가 연대보증인으로 서명날인을 하였음이 인정되나 연대보증인이 되었다고 하여 이 사건 근저당권에 의한 물상보증인까지 된 것이라고 단정할 수 없음은 더 말할 나위도 없다. 결국 이점에 관한 논지도 이유없다.    6.  근저당권변경등기의 말소청구에 관하여 그 적법여부를 직권으로 살펴본다. 채무자를 추가하는 것을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로( 당원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 참조), 위 부기등기 부분의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.  그런데 원심은 이 사건 피담보채무 중 잔존채무액의 변제를 조건으로 피고에게 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소외에 근저당권변경등기의 말소까지 명한 1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 이는 근저당권변경등기의 말소청구가 부적법한 것임을 간과한 것으로서 파기를 면치 못한다.   이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 파기자판하기에 충분하므로 원심판결 중 근저당권변경등기의 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다.    7.  결국 원고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 피고의 상고는 위에서 직권으로 파기자판하는 부분외는 이유없으므로 기각하며 상고기각부분은 상고인의 각자의 부담으로 하고 파기자판부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

[대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결]  근저당권설정등기말소  【판시사항】 피담보채무가 소멸된 경우 채무자의 추가를 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기말소청구의 가부(소극) 【판결요지】 채무자의 추가를 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 족하다 할 것이고 주등기가 말소된 경우에는 그에 기한 부기등기는 판결로 그 말소를 명하지 않더라도 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이다.   【참조조문】 부동산등기법 제6조 【전문】 【원고, 피상고인】 윤0노 원고보조참가인 이 기순 【피고, 상고인】 주식회사 진흥상호신용금고 소송대리인 변호사 박두환 【원심판결】 서울고등법원 1987.9.21 선고, 86나1527 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 관하여, 채무자의 추가를 내용으로 하는 근저당권부변경의 기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 족하다 할 것이고, 주등기가 말소되는 경우에는 그에 기한 부기등기는 판결로 그 말소를 명하지 않더라도 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이라고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당권설정등기(주등기)의 말소를 명한 제1심판결을 그대로 유지하고 있음은 정당하고, 거기에 근저당권변경의 부기등기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없으며, 상고논지는 위와 같은 경우 부기등기의 말소를 구하여야 하고 주등기의 말소를 구함은 소의 이익이 없다는 것이나 이는 독단적 견해에 불과하다 할 것이고, 소론 판례들은 근저당권이전의 부기등기가 경료된 경우 그 말소청구의 상대방에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 달라 적절한 것이 되지 아니한다.  제2점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산은 원래 원고보조참가인의 소유이었는데 참가인이 1983.9.28 피고와의 사이에 위 부동산에 관하여 채권최고액 금 6,000만원, 채무자 소외 서석재 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정등기계약을 맺고 같은 날 그 근저당권설정등기를 경료하였으며, 그후 위 부동산에 관하여 같은 해 11.7 중첩적 채무인수를 원인으로 하여 채무자를 위 서석재 및 주식회사 하니항공으로 하는 근저당권변경의 부기등기가 경료되었는데 원고가 1985.4.8 참가인으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 같은 날 자신명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 다툼이 없는 사실로 확정한 후 그 채택증거를 종합하여 참가인의 사위인 위 서석재는 1983.10.31 참가인의 위임 및 주식회사 하니항공 대표이사의 자격으로 피고와의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 채무자 추가에 의한 채무경개계약서라는 표제아래 (1) 위 1983.9.28자 근저당권에 기한 채무는 위 소외 서석재와 동일한 조건으로 위 하니항공이 중첩적으로 인수하고, (2) 피고의 위 소외인에 대한 채권은 하니항공에대하여도 적용되며, (3) 위 소외인은 하니항공의 중첩적 채무인수에 동의하고 참가인은 현재의 채무를 위하여 이 사건 부동산에 설정되어 있는 위 근저당권설정등기의 효력을 하니항공을 위하여 그대로 존속시키기로 하고 1983.9.28자 근저당권설정계약시 체결한 각 조문은 이를 충실히 이행한다는 내용의 계약을 체결한 사실 및 위 서석재는 1985.4.8 그때까지 피고금고와의 대출거래 등으로 인하여 부담하고 있던 자신의 채무를 모두 변제한 사실을 인정한 다음, 피고의 주장, 즉 1984.3.5 위 하니항공이 위 서석재의 채무와는 별도로 피고에게 발행한 액면 금 3,000만원의 수표금채무가 아직 피담보채무로서 잔존하고 있다는 주장에 관하여 판단하기를, 위 1983.10.31자 약정이 위 근저당권설정등기상의 채무자로서 위 소외인외에 하니항공을 추가하는 취지로 보기는 어렵고, 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 채무는 모두 변제되어 소멸하였다고 할 것이므로 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관한 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하고 있다.  살피건대, 이 사건 부기등기의 원인증서인 위 채무경개계약서는 원심이 적절히 지적하고 있는 바와 같이 그 표제는 채무자 추가에 의한 채무경개계약서라고 되어 있으나 그 내용은 추가되는 채무자인 위 하니항공의 채무에 대하여는 아무런 언급이 없고 단지 위 하니항공이 원채무자인 위 서석재의 피고에 대한 채무를 동일한 조건으로 중첩적으로 인수하고 근저당권설정자인 참가인도 이를 승인하고 근저당권설정등기의 효력을 위 하니항공을 위하여 그대로존속시키기로 한다는 등의 기재만 있을 뿐이고, 또 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 앞서 본 바와 같은 채무자 추가에 의한 채무경개개약을 하게 된 경위는, 피고의 업무운용준칙상 법인이 아닌 개인에 대한 여신 합계액은 금 3,000만원을 초과할 수 없도록 되어 있어 위 서석재가 대표이사로 있는 위 하니항공 이름으로도 대출을 해주어 실질적으로 위 서석재에게 위 한도액을 초과하여 대출을 하여 주기 위한 것이었음을 알 수 있고(실제상르로도 피고는 채무자를 타인이름으로 하여 부금대출을 하는 등으로 위 서석재에 사실상 대출한 사실이 엿보인다), 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액은 금 6,000만원으로 되어 있는 점 등에 비추어 보면 당사자의 의사는 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 서석재가 피고로부터 대출받는 등으로 피고에게 부담하고 또는 장래에 부담할 채무만을 그 대상으로 한정한 것이지 새로이 채무자로 추가한 주식회사 하니항공이 위 서석재의 채무와는 별도로 피고에게 대하여 부담하게 될 채무까지 포함하기로 하였다고 볼 수는 없다 할 것으로서 원심판시는 그 이유설시에 다소 미흡한 점이 있으나 위 하니항공의 피고에 대한이 사건 수표금채무가 그 피담보채무에 포함되지 아니한다고 판시한 원심의 판단은 결과적으로 정당하다 할 것이고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다할 수 없다. 논지는 모두이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

 

        제2장 등기소와 등기관 

 제7조(관할 등기소) 

① 등기사무는 부동산의 소재지를 관할하는 지방법원, 그 지원(支院) 또는 등기소(이하 “등기소”라 한다)에서 담당한다. 
② 부동산이 여러 등기소의 관할구역에 걸쳐 있을 때에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 각 등기소를 관할하는 상급법원의 장이 관할 등기소를 지정한다. 

제5조(관할등기소의 지정)  ① 부동산이 여러 등기소의 관할구역에 걸쳐 있는 경우 그 부동산에 대한 최초의 등기신청을 하고자 하는 자는 각 등기소를 관할하는 상급법원의 장에게 관할등기소의 지정을 신청하여야 한다.  ② 제1항의 신청은 해당 부동산의 소재지를 관할하는 등기소 중 어느 한 등기소에 신청서를 제출하는 방법으로 한다.  ③ 제2항에 따른 신청서를 받은 등기소는 그 신청서를 지체없이 상급법원의 장에게 송부하여야 하고, 상급법원의 장은 부동산의 소재지를 관할하는 등기소 중 어느 한 등기소를 관할등기소로 지정하여야 한다.  ④ 관할등기소의 지정을 신청한 자가 제3항에 따라 지정된 관할등기소에 등기신청을 할 때에는 관할등기소의 지정이 있었음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.  ⑤ 등기관이 제4항에 따라 등기를 하였을 때에는 지체없이 그 사실을 다른 등기소에 통지하여야 한다.  ⑥ 제5항에 따른 통지를 받은 등기소는 전산정보처리조직으로 관리되고 있는 관할지정에 의한 등기부목록에 통지받은 사항을 기록하여야 한다.  ⑦ 단지를 구성하는 여러 동의 건물 중 일부 건물의 대지가 다른 등기소의 관할에 속하는 경우에는 제1항부터 제6항까지의 규정을 준용한다.   제6조(관할의 변경)  ① 부동산의 소재지가 다른 등기소의 관할로 바뀌었을 때에는 종전의 관할등기소는 전산정보처리조직을 이용하여 그 부동산에 관한 등기기록과 신탁원부, 공동담보(전세)목록, 도면 및 매매목록의 처리권한을 다른 등기소로 넘겨주는 조치를 하여야 한다.  ② 제1항에 따라 처리권한을 넘겨받은 등기소는 해당 등기기록의 표제부에 관할이 변경된 뜻을 기록하여야 한다.

 제7조의2(관련 사건의 관할에 관한 특례) 

① 제7조에도 불구하고 관할 등기소가 다른 여러 개의 부동산과 관련하여 등기목적과 등기원인이 동일하거나 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 등기신청이 있는 경우에는 그 중 하나의 관할 등기소에서 해당 신청에 따른 등기사무를 담당할 수 있다.  
② 제7조에도 불구하고 제11조제1항에 따른 등기관이 당사자의 신청이나 직권에 의한 등기를 하고 제71조, 제78조제4항(제72조제2항에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 다른 부동산에 대하여 등기를 하여야 하는 경우에는 그 부동산의 관할 등기소가 다른 때에도 해당 등기를 할 수 있다. 
③ 제1항의 등기를 신청하는 경우의 신청정보 제공방법과 같은 항 및 제2항에 따른 등기사무의 처리 절차 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
[본조신설 2024. 9. 20.] 

제71조(요역지지역권의 등기사항)  ① 등기관이 승역지에 지역권설정의 등기를 하였을 때에는 직권으로 요역지의 등기기록에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 1. 순위번호 2. 등기목적 3. 승역지 4. 지역권설정의 목적 5. 범위 6. 등기연월일 ② 삭제 <2024. 9. 20.> ③ 삭제 <2024. 9. 20.> ④ 등기관이 승역지에 지역권변경 또는 말소의 등기를 하였을 때에는 직권으로 요역지의 등기기록에 변경 또는 말소의 등기를 하여야 한다. <개정 2024. 9. 20.>   제78조(공동저당의 등기)  ① 등기관이 동일한 채권에 관하여 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 할 때에는 각 부동산의 등기기록에 그 부동산에 관한 권리가 다른 부동산에 관한 권리와 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록하여야 한다.  ② 등기관은 제1항의 경우에 부동산이 5개 이상일 때에는 공동담보목록을 작성하여야 한다.  ③ 제2항의 공동담보목록은 등기기록의 일부로 본다.  ④ 등기관이 1개 또는 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 한 후 동일한 채권에 대하여 다른 1개 또는 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 할 때에는 그 등기와 종전의 등기에 각 부동산에 관한 권리가 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록하여야 한다. 이 경우 제2항 및 제3항을 준용한다.  ⑤ 삭제 <2024. 9. 20.>

 
 제7조의3(상속ㆍ유증 사건의 관할에 관한 특례) 

① 제7조에도 불구하고 상속 또는 유증으로 인한 등기신청의 경우에는 부동산의 관할 등기소가 아닌 등기소도 그 신청에 따른 등기사무를 담당할 수 있다. 
② 제1항에 따른 등기신청의 유형과 등기사무의 처리 절차 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다. 
[본조신설 2024. 9. 20.]

재산상속으로 인한 소유권이전등기를 신청하는 경우 상속을 증명하는 서면 [시행 미정] [대법원등기예규 제409호, 1981. 12. 23., 제정] 대법원(대법원) 재산상속으로 인한 소유권이전등기를 신청할 때에 첨부하는 상속을 증명하는 서면은 상속을 증명하는 시·읍·면장의 서면인 호적등·초본과 제적등·초본 및 그 이외에 상속사실을 증명할 수 있는 서면을 말하는 것인 바, 상속을 증명하는 서면의 하나인 제적부가 소실되어 그 등본을 발급받을 수 없을 경우에는 그 제적부가 멸실된 후 회복되지 아니하였다는 취지의 시·읍·면장의 증명서와 다른 상속인이 존재하지 아니한다는 취지의 공동상속인 연서의 진술서를 제출케 하여 호적등본상에 다른 상속인이 있는 것으로 보이는 특별한 사유(예컨데 장남 "갑", 2녀 "을"이라고 표시되어 있고 장녀가 사망했는지 출가했는지 여부가 제적등본이 없어서 판단될수 없는 경우)가 없는 한, 현 호적등본에 의하여 상속등기를 하여도 무방할 것으로 본다.

 제8조(관할의 위임) 

대법원장은 어느 등기소의 관할에 속하는 사무를 다른 등기소에 위임하게 할 수 있다.

제5조(관할등기소의 지정)  ① 부동산이 여러 등기소의 관할구역에 걸쳐 있는 경우 그 부동산에 대한 최초의 등기신청을 하고자 하는 자는 각 등기소를 관할하는 상급법원의 장에게 관할등기소의 지정을 신청하여야 한다.  ② 제1항의 신청은 해당 부동산의 소재지를 관할하는 등기소 중 어느 한 등기소에 신청서를 제출하는 방법으로 한다.  ③ 제2항에 따른 신청서를 받은 등기소는 그 신청서를 지체없이 상급법원의 장에게 송부하여야 하고, 상급법원의 장은 부동산의 소재지를 관할하는 등기소 중 어느 한 등기소를 관할등기소로 지정하여야 한다.  ④ 관할등기소의 지정을 신청한 자가 제3항에 따라 지정된 관할등기소에 등기신청을 할 때에는 관할등기소의 지정이 있었음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.  ⑤ 등기관이 제4항에 따라 등기를 하였을 때에는 지체없이 그 사실을 다른 등기소에 통지하여야 한다.  ⑥ 제5항에 따른 통지를 받은 등기소는 전산정보처리조직으로 관리되고 있는 관할지정에 의한 등기부목록에 통지받은 사항을 기록하여야 한다.  ⑦ 단지를 구성하는 여러 동의 건물 중 일부 건물의 대지가 다른 등기소의 관할에 속하는 경우에는 제1항부터 제6항까지의 규정을 준용한다.   제6조(관할의 변경)    ① 부동산의 소재지가 다른 등기소의 관할로 바뀌었을 때에는 종전의 관할등기소는 전산정보처리조직을 이용하여 그 부동산에 관한 등기기록과 신탁원부, 공동담보(전세)목록, 도면 및 매매목록의 처리권한을 다른 등기소로 넘겨주는 조치를 하여야 한다.  ② 제1항에 따라 처리권한을 넘겨받은 등기소는 해당 등기기록의 표제부에 관할이 변경된 뜻을 기록하여야 한다.

 제9조(관할의 변경) 

어느 부동산의 소재지가 다른 등기소의 관할로 바뀌었을 때에는 종전의 관할 등기소는 전산정보처리조직을 이용하여 그 부동산에 관한 등기기록의 처리권한을 다른 등기소로 넘겨주는 조치를 하여야 한다.

 제10조(등기사무의 정지 등) 

① 대법원장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 등기소에서 정상적인 등기사무의 처리가 어려운 경우에는 기간을 정하여 등기사무의 정지를 명령하거나 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 등기사무의 처리를 위하여 필요한 처분을 명령할 수 있다. 
1. 「재난 및 안전관리 기본법」 제3조제1호의 재난이 발생한 경우 
2. 정전 또는 정보통신망의 장애가 발생한 경우 
3. 그 밖에 제1호 또는 제2호에 준하는 사유가 발생한 경우 
② 대법원장은 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 제1항의 정지명령에 관한 권한을 법원행정처장에게, 제1항의 처분명령에 관한 권한을 법원행정처장 또는 지방법원장에게 위임할 수 있다. 
[전문개정 2024. 9. 20.]

제6조의2(등기사무정지명령)  ① 대법원장은 법 제10조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 제6조의3제1항에 따른 처분으로 정상적인 등기사무의 처리가 어려운 때에는 기간을 정하여 등기사무의 정지를 명할 수 있다.  ② 대법원장은 법 제10조제2항에 따라 제1항의 등기사무의 정지명령에 관한 권한을 법원행정처장에게 위임한다.  [본조신설 2024. 11. 29.]  제6조의3(등기사무 처리를 위하여 필요한 처분)  ① 대법원장은 법 제10조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 등기소에서 전산정보처리조직을 이용한 등기사무의 처리가 어려운 경우에는 그 등기소(이하 “비상등기소”라 한다)에서 정상적인 등기사무의 처리를 위해 필요한 시간 등을 고려하여 다음 각 호의 처분을 명할 수 있다.  1. 법 제8조에 따라 다른 등기소에 비상등기소의 관할에 속하는 사무의 위임  2. 법 제7조에도 불구하고 법원행정처 또는 다른 등기소에 비상등기소의 접수사무 등 등기사무의 일부를 처리할 수 있는 권한의 부여  3. 비상등기소 관할 구역에 임시청사의 설치  4. 전자문서를 이용하여 등기신청을 할 수 있도록 인터넷등기소 운영시간을 연장하는 처분  5. 그 밖에 비상등기소의 정상적인 등기사무의 처리를 위하여 필요한 처분  ② 대법원장은 법 제10조제2항에 따라 제1항 각 호의 처분에 관한 권한을 다음 각 호의 구분에 따라 위임한다.  1. 제1항제1호 및 제4호의 처분에 관한 권한: 법원행정처장  2. 제1항제2호 및 제5호의 처분에 관한 권한: 법원행정처장 또는 비상등기소의 사법행정사무를 담당하는 지방법원장(해당 지방법원 관할구역에 속하는 등기소를 대상으로 하는 처분만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)  3. 제1항제3호의 처분에 관한 권한: 비상등기소의 사법행정사무를 담당하는 지방법원장  ③ 지방법원장은 제2항에 따라 해당 처분을 한 경우에는 지체 없이 그 사실을 법원행정처장에게 보고하여야 한다.  ④ 법원행정처장은 제6조의2제1항의 정지명령 및 이 조제1항의 처분이 있을 때에는 지체 없이 그 사실을 공고하여야 한다. 법 제10조제1항 각 호의 사유가 해소되어 정상적인 등기사무가 가능하게 된 경우에도 또한 같다.  ⑤ 제1항에 따른 처분, 제2항에 따른 위임의 절차ㆍ방법 및 제3항의 공고방법 등에 관하여 필요한 사항은 대법원예규로 정한다. [본조신설 2024. 11. 29.]

 제11조(등기사무의 처리) 

① 등기사무는 등기소에 근무하는 법원서기관ㆍ등기사무관ㆍ등기주사 또는 등기주사보(법원사무관ㆍ법원주사 또는 법원주사보 중 2001년 12월 31일 이전에 시행한 채용시험에 합격하여 임용된 사람을 포함한다) 중에서 지방법원장(등기소의 사무를 지원장이 관장하는 경우에는 지원장을 말한다. 이하 같다)이 지정하는 자[이하 “등기관”(登記官)이라 한다]가 처리한다. 
② 등기관은 등기사무를 전산정보처리조직을 이용하여 등기부에 등기사항을 기록하는 방식으로 처리하여야 한다. 
③ 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기사무를 처리하여야 한다. 
④ 등기관이 등기사무를 처리한 때에는 등기사무를 처리한 등기관이 누구인지 알 수 있는 조치를 하여야 한다. 

[대법원 2011. 9. 29. 선고 2010다5892 판결]  손해 배상(기)  【판시사항】 [1] 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 경영자 개인 명의의 부동산에 마쳐진 근저당권설정등기의 효력(무효)  [2] 법무사 직무수행 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 경우, 법무사가 부담하는 설명 내지 조언의무의 내용  [3] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있고 소유자가 그곳에서 유치원을 설치·경영하고 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사가 위 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 담보로 제공될 수 없다는 사실을 알지 못한 채 업무를 수행하여 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 그 등기를 유효한 것으로 믿은 의뢰인이 부동산 소유자에게 대여금을 지급하는 손해를 입은 사안에서, 법무사는 의뢰인에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례   [4] 건축물관리대장 등 공부상 건물용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 등기관이 부담하는 주의의무의 내용   [5] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청을 받은 등기관이 부동산 소유자인 등기의무자가 유치원 경영자가 아니거나 위 부동산이 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 않은 채 등기신청을 수리하여 근저당권설정등기를 마친 사안에서, 등기관에게 직무집행상 과실이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  【판결요지】[1]사립학교법 제28조 제2항,사립학교법 시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사, 체육장, 실습 또는 연구시설 등은 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 사립학교법 제51조는 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있다. 그러므로 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 사립학교 경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조에 위배되어 무효이다.  [2] 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류 작성과 신청대리에 있다 하여도, 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는 법무사법에서 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다.  [3] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있고 소유자가 그곳에서 유치원을 설치·경영하고 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사가 위 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 담보로 제공될 수 없다는 사실을 알지 못한 채 업무를 수행하여 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 그 등기를 유효한 것으로 믿은 의뢰인이 부동산 소유자에게 대여금을 지급하는 손해를 입은 사안에서, 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사는 관련 법령과 등기부 기재 내역, 부동산 소유자가 유치원을 경영하고 있는 점 등을 충분히 검토하여 부동산이 담보로 제공될 수 있는지에 관하여 의뢰인에게 설명하고 조언할 주의의무가 있는데, 이러한 주의의무를 위반한 채 위 부동산이 담보로 제공될 수 없다는 사실을 의뢰인에게 제대로 설명하지 않아 근저당권설정등기를 유효한 것으로 믿은 의뢰인이 부동산 소유자에게 대여금을 지급하는 손해를 입었으므로, 법무사는 의뢰인에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  [4] 학교교육에 직접 사용되는 사립학교 경영자 소유의 교지, 교사 등은 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조, 사립학교법 제51조의 규정에 따라 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없고, 이에 따라 ‘학교법인의 부동산 취득 또는 처분 등에 따른 등기예규’(등기예규 제887호) 제5조 제2항은 “등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있는 경우(공부상 등기의 목적물인 건물의 용도가 유치원으로 되어 있는 경우 등)에는 그 소유자가 사립학교법상 사립학교 경영자가 아닌 때에 한하여 그 부동산의 처분으로 인한 소유권이전등기신청 또는 저당권설정등기신청 등을 수리하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 이는 사립학교법상 강행법규를 등기사무 처리에서 구체화하기 위한 것이다. 그러므로 등기업무를 담당하는 등기관은 건축물관리대장 등 공부상 건물용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 부동산이 공부상 기재와는 달리 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있거나 소유자가 유치원 경영자가 아닌 사실이 소명되는 경우에 한하여 그 등기신청을 수리하여야 할 직무상 주의의무가 있다  [5] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청을 받은 등기관이 부동산 소유자인 등기의무자가 유치원 경영자가 아니거나 위 부동산이 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 않은 채 등기신청을 수리하여 근저당권설정등기를 마친 사안에서, 등기관에게 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 갖추어야 할 통상의 주의의무를 다하지 않은 직무집행상 과실이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  【참조조문】[1]사립학교법 제28조 제2항,제51조,사립학교법 시행령 제12조,민법 제105조 [2]법무사법 제2조 제3호,제4호, 제26조 제1항,민법 제681조[3]법무사법 제2조 제3호,제4호,제26조 제1항,민법 제681조,사립학교법 제28조 제2항,제51조, 사립학교법 시행령 제12조[4]국가배상법 제2조 제1항,부동산등기법 제11조 제1항,사립학교법 제28조 제2항,제51조,사립학교법 시행령 제12조,민법 제105조[5]국가배상법 제2조 제1항,부동산등기법 제11조 제1항,사립학교법 제28조 제2항,제51조,립학교법 시행령 제12조,민법 제105조 【참조판례】[1]대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결(공2000하, 1624), 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결(공2002하, 1794),대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도6261 판결(공2005상, 166) /  [2]대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다61671 판결(공2003상, 585),대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결(공2006하, 1816) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】부산고법 2009. 12. 4. 선고 2009나10140 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  피고 1의 상고이유에 대하여  가.  상고이유 제1점에 대하여 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사, 체육장, 실습 또는 연구시설 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 사립학교법 제51조는 사립학교경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있다. 그러므로 사립학교경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 사립학교경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조에 위배되어 무효이다 ( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도6261 판결 참조).   한편 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는,「법무사법」에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 부동산은 등기부의 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있으며, 그 소유자인 소외인이 이 사건 부동산에서 ‘ ○○강변유치원’을 설치·경영하고 있는 사실, 원고는 2006. 1. 4.경 소외인으로부터 이 사건 부동산 등을 담보로 4억 원을 빌려달라는 부탁을 받고, 현장을 확인하고 등기부등본을 확인하여 선순위 근저당권 등이 없는 사실을 확인한 다음, 소외인에게 4억 원을 빌려주기로 하고 그 중 2억 2,000만 원을 먼저 지급하고서, 소외인과 함께 법무사인 피고 1에게 채권최고액 5억 5,000만 원의 근저당권설정등기 신청 사무를 위임한 사실, 피고 1은 2006. 1. 5. 이 사건 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 담보로 제공될 수 없다는 사실을 알지 못한 채 위 근저당권설정등기 신청서를 작성하여 부산지방법원 사하등기소에 접수하였고, 같은 날 위 등기신청사건을 담당한 등기관은 이를 수리하여 등기를 마친 사실, 원고는 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 확인한 후 소외인에게 나머지 대여금 1억 8,000만 원에서 선이자 명목으로 2,400만 원을 뺀 1억 5,600만 원을 지급하였으나 위 대여금을 변제받지 못하게 되었고, 부산지방법원 2006타경54520호로 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청하였으나, 2007. 1. 18. ‘이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 유치원 건물로서 경매대상이 되지 아니한다’는 이유로 경매신청이 각하된 사실을 인정하였다.  원심은 위 인정 사실에 터잡아 이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산으로서 그 소유자인 소외인이 유치원을 경영하고 있고, 그 등기부의 표제부 건물내역란에 건물 용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있으므로, 근저당권설정등기 신청 업무를 위임받은 법무사로서는 관련 법령과 등기부의 기재 내역, 소외인이 유치원을 경영하고 있다는 점 등을 충분히 검토하여 이 사건 부동산이 담보로 제공될 수 있는지 여부에 관하여 의뢰인에게 설명하고 조언할 주의의무가 있으며, 이러한 주의의무에 위반한 채 이 사건 부동산이 담보로 제공될 수 없다는 사실을 제대로 설명하지 아니하여 위 근저당권설정등기가 유효한 것으로 믿은 원고로 하여금 소외인에게 위 대여금 중 1억 5,600만 원을 지급하게 하는 손해를 입게 하였다는 이유로, 피고 1은 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법무사의 주의의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   나.  상고이유 제2점에 대하여 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2001다2129 판결 참조).  위 법리와 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 참작하여, 피고 1의 손해배상책임을 1억 원으로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 합리적인 판단으로 보여 수긍할 수 있다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해배상액 산정방법 및 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.   2.  피고 대한민국의 상고이유에 대하여  가.  상고이유 제1, 2점에 대하여 학교교육에 직접 사용되는 사립학교경영자 소유의 교지, 교사 등에 관하여는 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조, 사립학교법 제51조의 규정에 따라 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 이에 따라 ‘ 학교법인의 부동산 취득 또는 처분 등에 따른 등기예규’(등기예규 제887호) 제5조 제2항은 “등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있는 경우(공부상 등기의 목적물인 건물의 용도가 유치원으로 되어 있는 경우 등)에는 그 소유자가「사립학교법」상 사립학교경영자가 아닌 때에 한하여 그 부동산의 처분으로 인한 소유권이전등기신청 또는 저당권설정등기신청 등을 수리하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 이는 위「사립학교법」상의 강행법규를 등기사무 처리에 있어서 구체화하기 위한 것이다.  그러므로 등기업무를 담당하는 등기관은 건축물관리대장 등 공부상 건물용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 그 부동산이 공부상의 기재와는 달리 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있거나, 그 소유자가 유치원경영자가 아닌 사실이 소명되는 경우에 한하여 그 등기신청을 수리하여야 할 직무상의 주의의무가 있다고 할 것이다. 원심은, 이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산으로서 그 소유자인 소외인이 유치원을 경영하고 있었으므로, 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기는 강행법규에 위배되어 무효라고 한 다음, 부산지방법원 사하등기소 담당 등기관은 이 사건 부동산의 등기부 표제부 건물내역란에 건물 용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있었음에도 그 소유자로서 등기의무자인 소외인이 유치원경영자가 아니거나 위 부동산이 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 아니한 채 등기신청을 수리하여 근저당설정등기를 마친 것은 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 갖추어야 할 통상의 주의의무를 다하지 아니한 직무집행상의 과실이 있다는 취지로 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 등기관의 심사범위 및 주의의무의 정도에 관한 법리오해, 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.    나.  상고이유 제3점에 대하여 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 참작하여, 피고 대한민국의 손해배상책임을 50%로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 합리적인 판단으로 보여 수긍할 수 있다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.   3.  결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다91756 판결]  소유권이전등기말소  【판시사항】 [1] 부동산소유권이전등기의 추정력    [2] 등기의 일괄신청을 허용하지 않던 구 부동산등기법을 위반하여 등기의무자가 甲부동산과 동일한 등기원인, 접수일, 접수번호로 乙부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 사안에서, 乙부동산에 관한 등기의 추정력이 깨어졌다고 본 사례   【참조조문】 [1]민법 제186조,민사소송법 제202조[2]민법 제186조,민사소송법 제202조,구 부동산등기법(1978. 12. 6. 법률 제3158호로 개정되기 전의 것) 제11조(현행 삭제),제40조 제2항(현행제40조 제3항 참조),제49조,제51조,제57조 【참조판례】[1]대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상251, 252 판결(집5-3, 민17), 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결(공2002상, 642),대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결(공2003상, 916) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고(선정당사자), 상고인】 【원심판결】전주지법 2007. 11. 28. 선고 2007나4151 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  상고이유 제1점에 대하여 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다( 대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상251, 252 판결, 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결, 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결 등 참조).  원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 부동산등기법(1978. 12. 6. 법률 제3158호로 개정되기 전의 것) 제51조에 의하면 등기의무자를 달리 하는 경우에는 동일한 신청서에 의하여 일괄신청을 할 수 없는 것이 원칙임에도 등기의무자를 달리하는 별개의 부동산인 환지 전 전북 진안군 성수면 구신리 601-1 답 3,745㎡(아래에서는 ‘이 사건 토지’라고 한다) 및 전북 진안군 부귀면 수항리 991-2 대 118㎡(아래에서는 ‘수항리 토지’라고 한다)에 관한 소외 1 명의의 각 소유권이전등기는 마치 일괄신청된 것처럼 등기부상 등기원인, 접수일, 접수번호가 동일하고, 가사 등기공무원의 실수로 위 부동산등기법 규정에 반하여 일괄신청이 받아들여졌다고 하더라도 일괄신청에 따라 소유권이전등기가 마쳐졌다면 통상 위 부동산등기법 제57조에 의한 등기공무원의 날인이나 위 부동산등기법 제11조에 의한 토지대장 소관청에 대한 통지 역시 일괄적으로 이루어졌다고 보아야 할 것인데, 수항리 토지에 관한 등기부에는 소외 1 명의의 소유권이전등기 기재 사항란에 등기공무원의 날인이 되어 있고 토지대장상의 소유자가 소외 2에서 소외 1로 변경되어 있어 그 소유권이전등기절차가 모두 적법하게 이루어졌다고 볼 수 있는 반면, 이 사건 토지에 관한 등기부에는 등기공무원의 날인과 토지대장 소관청에 대한 통지가 누락되어 적법한 절차가 이루어졌다고 볼 수 없고, 이 사건 토지와 수항리 토지는 각 등기부상 등기번호 및 기재 면수가 동일하여 등기공무원이 착오를 일으킬 가능성이 커 보일 뿐만 아니라 이 사건 토지의 등기필증을 여전히 원고가 소지하고 있어 원고로부터 소외 1 앞으로의 이 사건 토지에 관한 이 사건 소유권이전등기가 등기의무자의 등기필증 없이 마쳐졌다면 등기의무자의 등기필증 없이 등기를 마칠 수 있는 예외를 규정한 위 부동산등기법 제40조 제2항이나 제49조에 의하여 집행력 있는 판결 또는 보증서에 기하여 위 등기가 마쳐졌어야 함에도 이를 인정할 만한 사정이 전혀 보이지 않는 점 등을 들어 이 사건 소유권이전등기는 그 절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있다고 할 것이므로, 그 추정력은 깨어졌다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 소유권이전등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 없다.    2.  상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지를 경작하는 대가로 소외 1에게 도지를 주었다는 사실 및 이 사건 소유권이전등기의 경료사실을 처음부터 알고 있었다는 사실을 인정할 증거가 없으며, 원고가 단지 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 소유권이전등기의 신청을 시도하였다는 점만으로는 이 사건 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 피고(선정당사자)의 주장을 받아들일 수 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 소유권이전등기의 실체적 권리관계 부합 여부에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.    3.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

 제12조(등기관의 업무처리의 제한) 

① 등기관은 자기, 배우자 또는 4촌 이내의 친족(이하 “배우자등”이라 한다)이 등기신청인인 때에는 그 등기소에서 소유권등기를 한 성년자로서 등기관의 배우자등이 아닌 자 2명 이상의 참여가 없으면 등기를 할 수 없다. 배우자등의 관계가 끝난 후에도 같다.  
② 등기관은 제1항의 경우에 조서를 작성하여 참여인과 같이 기명날인 또는 서명을 하여야 한다.

제8조(참여조서의 작성방법)  등기관이 법 제12조제2항의 조서(이하 “참여조서”라 한다)를 작성할 때에는 그 조서에 다음 각 호의 사항을 적어야 한다. 1. 신청인의 성명과 주소  2. 업무처리가 제한되는 사유  3. 등기할 부동산의 표시 및 등기의 목적  4. 신청정보의 접수연월일과 접수번호  5. 참여인의 성명, 주소 및 주민등록번호  6. 참여인이 그 등기소에서 등기를 한 부동산의 표시

 제13조(재정보증) 법원행정처장은 등기관의 재정보증(財政保證)에 관한 사항을 정하여 운용할 수 있다.

        제3장 등기부 등

 제14조(등기부의 종류 등) 

① 등기부는 토지등기부(土地登記簿)와 건물등기부(建物登記簿)로 구분한다. 
② 등기부는 영구(永久)히 보존하여야 한다. 
③ 등기부는 대법원규칙으로 정하는 장소에 보관ㆍ관리하여야 하며, 전쟁ㆍ천재지변이나 그 밖에 이에 준하는 사태를 피하기 위한 경우 외에는 그 장소 밖으로 옮기지 못한다. 
④ 등기부의 부속서류는 전쟁ㆍ천재지변이나 그 밖에 이에 준하는 사태를 피하기 위한 경우 외에는 등기소 밖으로 옮기지 못한다. 다만, 신청서나 그 밖의 부속서류에 대하여는 법원의 명령 또는 촉탁(囑託)이 있거나 법관이 발부한 영장에 의하여 압수하는 경우에는 그러하지 아니하다. 

제10조(등기부의 보관 ㆍ 관리)  ① 법 제14조제3항에서 규정한 등기부의 보관 ㆍ 관리 장소는 중앙관리소로 한다. ② 폐쇄등기부에 대하여도 제1항을 준용한다.  제10조(등기부의 보관 ㆍ 관리)  ① 법 제14조제3항에서 규정한 등기부의 보관 ㆍ 관리 장소는 중앙관리소로 한다. ② 폐쇄등기부에 대하여도 제1항을 준용한다.    제11조(신청서나 그 밖의 부속서류의 이동 등) ① 등기관이 전쟁ㆍ천재지변 그 밖에 이에 준하는 사태를 피하기 위하여 신청서나 그 밖의 부속서류를 등기소 밖으로 옮긴 경우에는 지체없이 그 사실을 지방법원장(등기소의 사무를 지원장이 관장하는 경우에는 지원장을 말한다. 제58조를 제외하고는 이하 같다)에게 보고하여야 한다. ② 등기관이 법원으로부터 신청서나 그 밖의 부속서류의 송부명령 또는 촉탁을 받았을 때에는 그 명령 또는 촉탁과 관계가 있는 부분만 법원에 송부하여야 한다. ③ 제2항의 서류가 전자문서(제67조의2제1항 각 호의 전자문서를 말한다. 이하 같다)로 작성된 경우에는 해당 문서를 출력한 후 인증하여 송부하거나 전자문서로 송부한다. <개정 2020. 11. 26., 2024. 11. 29.>

 
 제15조(물적 편성주의) 

① 등기부를 편성할 때에는 1필의 토지 또는 1개의 건물에 대하여 1개의 등기기록을 둔다. 다만, 1동의 건물을 구분한 건물에 있어서는 1동의 건물에 속하는 전부에 대하여 1개의 등기기록을 사용한다. 
② 등기기록에는 부동산의 표시에 관한 사항을 기록하는 표제부와 소유권에 관한 사항을 기록하는 갑구(甲區) 및 소유권 외의 권리에 관한 사항을 기록하는 을구(乙區)를 둔다. 

제12조(부동산고유번호)  ① 등기기록을 개설할 때에는 1필의 토지 또는 1개의 건물마다 부동산고유번호를 부여하고 이를 등기기록에 기록하여야 한다. ② 구분건물에 대하여는 전유부분마다 부동산고유번호를 부여한다.    제13조(등기기록의 양식)  ① 토지등기기록의 표제부에는 표시번호란, 접수란, 소재지번란, 지목란, 면적란, 등기원인 및 기타사항란을 두고, 건물등기기록의 표제부에는 표시번호란, 접수란, 소재지번ㆍ건물명칭 및 건물번호란, 건물내역란, 등기원인 및 기타사항란을 둔다. <개정 2024. 11. 29.>  ② 갑구와 을구에는 순위번호란, 등기목적란, 접수란, 등기원인란, 권리자 및 기타사항란을 둔다.  ③ 토지등기기록은 별지 제1호 양식, 건물등기기록은 별지 제2호 양식에 따른다.

[대법원 2022. 9. 16. 선고 2022다237173 판결]  건물인도  【판시사항】 [1] 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 유효하기 위한 요건   [2] 甲은 토지 위에 ‘n’ 모양으로 연이어 지어진 건물 중 가운데 획(─) 위치의 계쟁 건물을 점유하고 있고, 건축물대장에는 위 토지 위의 건물로 주택과 점포 각 1채만이 등록되어 있으며, 주택에 관하여는 건축물대장상 최초 소유자 乙의 아들인 甲 앞으로 소유권보존등기가 마쳐져 있고, 점포에 관하여는 건축물대장상 최초 소유자인 丙 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 다음 전전매도되어 丁 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있는데, 丁이 점포가 계쟁 건물이라며 甲을 상대로 계쟁 건물의 인도와 부당이득반환을 구한 사안에서, 주택에 관한 사용승인 당시 촬영된 항공사진을 보면 계쟁 건물이 오른쪽 ‘│’ 획 위치의 인접 건물보다 먼저 건축되었고, 주택의 사용승인일이 점포의 건축허가일보다 빠르므로, 丙이 신축한 건물이 계쟁 건물이 아니라 인접 건물일 가능성이 상당한데도, 계쟁 건물의 도로명주소가 점포의 건축물대장상 도로명주소와 같다는 사정 등을 들어 丁을 계쟁 건물의 소유자로 인정한 원심판단에 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 【참조조문】 [1] 민법 제187조, 부동산등기법 제15조, 제40조 제1항 제3호, 제64조 [2] 민법 제187조, 부동산등기법 제15조, 제40조 제1항 제3호, 제64조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 창공 담당변호사 박승규) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남봉하) 【원심판결】 대구지법 2022. 5. 6. 선고 2021나311713 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다.  가.  대구 동구 (주소 1 생략) 전 1424㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에는 건물 3채가 연이어 ‘?’ 모양을 이루는 형태로 지어져 있다. 피고는 그중 가운데 획(─) 위치의 건물(이하 ‘이 사건 계쟁 건물’이라고 한다)을 점유하고 있다.    나.  1973. 9. 17. 촬영된 항공사진에는 왼쪽 ‘│’ 획 위치의 건물과 이 사건 계쟁 건물의 모습이 찍혀 있고, 오른쪽 ‘│’ 획 위치의 건물(이하 ‘인접 건물’이라고 한다)은 그 사진에서는 보이지 않다가 1974. 11. 5. 촬영된 항공사진에서 비로소 보인다.    다.  건축물대장에는 이 사건 토지 위의 건물로 ① 세멘부록크조 스랫트즙 주택 63.47㎡(건축허가일 1973. 8. 1., 사용승인일 1973. 10. 1., 이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다), ② 시멘블럭조 스레트즙 점포 57.82㎡(건축허가일 1973. 10. 10, 사용승인일 1973. 11. 9., 이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)가 등록되어 있다. 이 사건 주택에 관해서는 건축물대장상 최초 소유자 소외 1의 아들인 피고가 1993. 2. 1. 재산상속을 원인으로 한 소유권보존등기를 마쳤다. 이 사건 점포에 관해서는 1997. 3. 20. 건축물대장상 최초 소유자 소외 2 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다.    라.  소외 2는 2015. 6. 22. 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 2015. 5. 20. 매매를 원인으로 소외 3에게 넘겨주었다. 원고는 2017. 1. 18. 소외 3으로부터 2017. 1. 17. 매매를 원인으로 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 넘겨받았다.    2.  원심은, 이 사건 점포에 관한 등기가 이 사건 계쟁 건물을 표상한다는 전제 아래 원고가 등기를 넘겨받음으로써 위 건물 소유권을 취득했고 피고는 이를 권원 없이 점유하고 있다고 보아, 피고는 원고에게 이 사건 계쟁 건물을 인도하고 점유로 얻은 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고는, 이 사건 계쟁 건물 소유권을 공시하는 것은 이 사건 주택에 관한 등기이므로 원고가 소유권자가 아니라고 주장하였으나, 원심은 그 주장을 받아들이지 않았다.    3.  그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.  가.  원고는 자기 명의의 등기가 터 잡은 이 사건 점포에 관한 소유권보존등기가 이 사건 계쟁 건물을 표상하는 등기로서 효력이 있어야 이 사건 계쟁 건물의 소유권을 취득할 수 있다. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적인 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지에 따라 결정된다(대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 등 참조). 이 사건 토지 위에는 실제 3채의 건물이 있는데 두 건물만 등록·등기되어 있고, 등기된 건물인 이 사건 점포와 이 사건 주택은 등기부상 표시와 그 기초가 된 건축물등록상 구조와 면적, 건축된 시점이 비슷하므로, 원심으로서는 건물의 현황을 살펴보고 등기부 표시와의 동일성을 비교하여 어느 등기가 어느 건물을 표상하는 것인지 가려 보았어야 한다.    나.  또한 이 사건 계쟁 건물이 인접 건물보다 먼저 건축되었음을 항공사진을 통해 알 수 있고, 피고의 부친인 소외 1이 이 사건 주택에 관해 사용승인을 받은 날(1973. 10. 1.)이 소외 2가 이 사건 점포의 건축허가를 받은 날(1973. 10. 10.)보다 빠르므로, 소외 2가 신축한 건물이 이 사건 계쟁 건물이 아니라 인접 건물일 가능성도 상당하다. 따라서 원심으로서는 이 부분과 함께 이 사건 점포의 소유권보존등기가 이 사건 계쟁 건물을 표상하는 것이 맞는지(이 사건 계쟁 건물은 피고가 부친 소외 1로부터 상속받은 것이고, 소외 2는 인접 건물 소유자라는 내용을 담은 소외 2의 딸 명의 사실확인서가 증거로 제출되어 있기도 하다.)를 심리해 보았어야 한다.    다.  원심은, 건축물대장의 기재사항은 증명력이 강한데 이 사건 계쟁 건물의 도로명주소는 ‘(주소 2 생략)’으로 이 사건 점포의 건축물대장상 도로명주소와 같고, 피고가 이 사건 계쟁 건물과 동일하다고 주장하는 이 사건 주택의 건축물대장상 도로명주소는 ‘(주소 3 생략)’이라는 사정 등을 들어 원고가 이 사건 계쟁 건물의 소유자라고 인정하였다. 그러나 도로명주소는, 도로의 이름과 건축물의 번호를 기준으로 하는 새로운 주소 체계를 구성하기 위해 구 「도로명주소 등 표기에 관한 법률」(법률 제8027호, 2009. 4. 1. 도로명주소법으로 명칭이 변경되었다)이 2006. 10. 4. 제정되어 2007. 4. 5. 시행된 이후에 부여된 건물번호로 표기하는 주소이고, 건물번호는 지방자치단체장이 부여하는 것으로서(도로명주소법 제2조, 제11조) 건물등기부에 표시되는 건물의 소재, 지번과는 부여 경위와 기능이 다르다. 공공기관은 각종 공부에 주소를 표기할 때 도로명주소를 사용해야 할 의무가 있는바(도로명주소법 제19조 제2항), 원심법원의 효목1동 행정복지센터장에 대한 사실조회 회신에 의하면, 이 사건 토지 위 건물들의 도로명주소는 2011. 11. 30. 부여되었고, 도로명주소법에 따라 건축물대장에도 반영된 것이다. 이러한 경위로 부여된 도로명주소법상 건물번호의 동일성은 이 사건 점포에 관한 등기가 이 사건 계쟁 건물을 표상하는지와 직접 관련이 없다.      라.  이처럼 원심의 판단에는 등기의 효력과 건물소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지인 상고이유 주장은 이유 있다.    4.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

[대법원 2011. 7. 14. 선고 2010다107064 판결]  소유권 이전 등기등  【판시사항】 [1] 동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐져, 선행 보존등기로부터 소유권이전등기를 한 소유자의 상속인이 후행 보존등기나 그에 기하여 순차로 이루어진 소유권이전등기 등 후속등기가 모두 무효라는 이유로 등기의 말소를 구하는 경우, 그 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(소극)  [2] 원고의 피상속인이 자신이 진정한 상속인이고 후행 보존등기로부터 상속을 원인으로 이루어진 소유권이전등기나 후속등기는 무효라는 이유로 소유권말소등기의 소를 제기하였다가 상속회복청구의 소에 해당한다는 이유로 패소 판결이 확정된 경우, 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효라는 이유로 말소등기를 구하는 원고의 후소가 전소의 기판력에 저촉되는지 여부(소극)  [3] 무효인 후행 보존등기에 기하여 소유권이전등기를 마친 사람의 점유취득시효가 완성된 경우, 선행 보존등기에 기한 소유권을 주장하여 후행 보존등기에 터잡아 이루어진 등기의 말소를 구하는 것이 실체적 권리 없는 말소청구에 해당하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 실체관계에 부합하는지를 가릴 것 없이 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효이므로, 선행 보존등기로부터 소유권이전등기를 한 소유자의 상속인이 후행 보존등기나 그에 기하여 순차로 이루어진 소유권이전등기 등의 후속등기가 모두 무효라는 이유로 등기의 말소를 구하는 소는, 후행 보존등기로부터 이루어진 소유권이전등기가 참칭상속인에 의한 것이어서 무효이고 따라서 후속등기도 무효임을 이유로 하는 것이 아니라 후행 보존등기 자체가 무효임을 이유로 하는 것이므로 상속회복청구의 소에 해당하지 않는다.   [2] 원고의 피상속인이 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효임을 주장하지 않고, 자신이 진정한 상속인이고 후행 보존등기로부터 상속을 원인으로 이루어진 소유권이전등기의 명의인은 진정한 상속인이 아니므로 그 소유권이전등기는 무효이고 그에 이어 이루어진 소유권이전등기도 무효라고 주장하여 소유권말소등기의 소를 제기하였다가 그 소가 상속회복청구의 소에 해당하고 제척기간이 경과하였다는 이유로 패소 판결이 확정되었다고 하더라도, 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효라는 이유로 말소등기를 구하는 원고의 후소는 패소 판결이 확정된 전소와 청구원인을 달리하는 것이어서 전소의 기판력에 저촉되지 않는다.  [3] 동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우 선행 보존등기가 원인무효가 되지 않는 한 후행 보존등기는 실체관계에 부합하는지에 관계없이 무효라는 법리는 후행 보존등기 또는 그에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다. 따라서 선행 보존등기가 원인무효가 아니어서 후행 보존등기가 무효인 경우 후행 보존등기에 기하여 소유권이전등기를 마친 사람이 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 후행 보존등기나 그에 기하여 이루어진 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 유효로 될 수 없고, 선행 보존등기에 기한 소유권을 주장하여 후행 보존등기에 터잡아 이루어진 등기의 말소를 구하는 것이 실체적 권리 없는 말소청구에 해당한다고 볼 수 없다.   【참조조문】[1]민법 제186조,제999조,부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제15조 [2]민법 제186조,제999조,부동산등기법(2011.4.12.법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것)제15조,민사소송법 제216조 제1항 [3]민법 제186조,제245조 제1항,부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제15조 【참조판례】[1][2]대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다63690 판결(공2008상, 376) /  [1]대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) / [3]대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결(공1996하, 3099) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 광주고법 2010. 11. 24. 선고 (제주)2010나288 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상속회복청구권 및 확정판결의 기판력에 관한 법리오해의 점에 관하여  가.  (1) 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 전남 광주군 극락면 신례리(현재 광주 서구 농성동) 485 답 1,085평(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)에 관하여 1917. 12. 31. 소외 1 명의로 소유권보존등기(이하 ‘선행 보존등기’라고 한다)가 마쳐지고 그에 터잡아 소외 2, 3, 4를 거쳐 1926. 9. 29. 소외 5 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  ② 이 사건 분할 전 토지에서 1932. 7. 18. 같은 리 485-1 답 1,069평이 분할되었고, 위 토지에 관하여 1960. 4. 1. 소외 5 명의로 별도의 소유권보존등기(이하 ‘후행 보존등기’라고 한다)가 이루어졌다.  ③ 소외 5의 장남 소외 6은 소외 7과의 사이에서 소외 8을 낳았으나 혼인신고와 소외 8에 대한 출생신고를 하지 못한 채 1941. 9. 16. 사망하였고, 소외 5가 1943. 6. 12. 소외 8을 소외 6의 혼인외 자로 출생신고를 하여 호적부에 등재하였다.  ④ 소외 5가 1954. 8. 7. 사망함에 따라 호적상 소외 5의 손자인 소외 8이 전 호주의 사망을 원인으로 하여 대습 호주상속인으로 호적부에 등재되었으나, 소외 5의 차남인 소외 9가 광주지방법원 76파호2630호로 호적정정을 신청하였고, 부모가 아닌 소외 5가 한 소외 8의 출생신고는 당연무효라는 이유로 위 법원이 소외 8의 호적 기재 말소를 허가한다는 결정을 하고, 이에 대한 소외 8의 항고, 재항고가 기각됨에 따라 1976. 9. 17.경 소외 8의 호적 기재가 말소되고 소외 9가 소외 5의 호주상속인으로 등재되었다 ⑤ 소외 8은 호적 기재가 말소된 후에 검사를 상대로 광주지방법원 93드5432호로 인지청구의 소를 제기하였고, 그 사건에서 1994. 6. 9. 소외 8이 망 소외 6의 친생자임을 인지한다는 판결이 선고되어 확정되자, 소외 9를 상대로 광주지방법원 94드11382호로 호주승계회복의 소를 제기하였으나, 위 법원은 상속회복청구권의 제척기간이 경과하였다는 이유로 소를 각하하였고, 소외 8의 항소 및 상고가 모두 기각되어 확정되었다.  ⑥ 한편 원심 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)는 위 485-1 토지에서 원심 판시와 같은 분할, 환지, 합병 등의 과정을 거쳐 분할되어 나온 것인데, 위 소외 5 명의의 후행 보존등기에 이어 1972. 10. 21. 위 485-1 토지에 관하여 1954. 8. 17.자 재산상속을 원인으로 한 소외 8 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그 후 이 사건 각 토지를 비롯하여 위 485-1 토지에서 분할된 토지들에 관하여 1974. 5. 9. 소외 10, 11 공동 명의의 소유권이전등기가, 1994. 4. 27. 소외 12 명의의 소유권이전등기가 순차로 마쳐지고, 1999. 10. 27. 이 사건 각 토지에 관하여 피고 1, 2 및 소외 13, 14 공동 명의(각 지분 1/4)의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 피고 3은 이 사건 각 토지 중 소외 13의 지분(1/4)에 관하여 2003. 5. 12. 소유권이전청구권가등기를 하였다가 2007. 11. 5. 소유권이전등기의 본등기를 하였고, 소외 15는 이 사건 각 토지 중 소외 14의 지분(1/4)에 관하여 2004. 11. 9. 소유권이전등기를 하였는데, 소외 15가 2009. 9. 17. 사망하여 남편인 피고 5와 자녀들인 피고 6, 7이 소외 15의 재산을 공동상속하였다. 피고 광주새마을금고는 피고 1, 2, 3 및 소외 15의 각 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자이다.  ⑦ 소외 5의 차남인 소외 9는 2005. 12. 24. 사망하여 처인 원고와 자녀들이 소외 9의 재산을 공동상속하였다.  (2) 원심은 위와 같은 사실인정을 기초로, ① 소외 8이 호주상속인이라는 호적 기재는 부모의 인지 없이 이루어진 것으로 당연무효이고, 소외 8이 인지청구의 소에서 승소한 후 소외 9를 상대로 호주승계회복의 소를 제기하였다가 상속회복청구권이 제척기간 경과로 소멸하였음을 이유로 소 각하 판결이 확정되었는바, 소외 8은 소외 5의 적법한 호주상속인이라고 할 수 없고, 상속개시 전에 미혼으로 사망한 장남 소외 6을 대신하여 차남인 소외 9가 확정적으로 소외 5를 호주 및 재산상속하였다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 각 토지를 포함한 이 사건 분할 전 토지는 소외 9의 상속인들인 원고와 그 자녀들의 공유이고, ② 이 사건 분할 전 토지에 관한 소외 1 명의의 선행 보존등기가 원인무효라는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없는 이상 이 사건 분할 전 토지에서 분할된 위 485-1 토지에 관한 소외 5 명의의 후행 보존등기는 중복등기에 해당하여 무효이고, 이를 토대로 마쳐진 피고 1, 2, 3 명의의 소유권이전등기나 가등기, 피고 5, 6, 7의 피상속인인 소외 15 명의의 소유권이전등기, 피고 광주새마을금고의 근저당권설정등기도 모두 무효라고 판단하였다.  (3) 나아가 원심은, 이 사건 소는 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없고, 소외 9의 상속회복청구권이 제척기간 경과로 소멸하였으므로 소외 9의 상속인인 원고가 피고들을 상대로 이 사건 각 토지에 관한 등기의 말소를 구할 권리가 없다는 피고들의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.  즉, ① 소외 9가 소외 10, 11을 상대로 광주지방법원 78가합536호로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였다가 상속회복청구의 제척기간이 경과하였다는 이유로 패소 판결이 확정되었는데, 위 소송은 후행 보존등기가 유효함을 전제로, 후행 보존등기에 관하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 소외 8이 참칭상속인이라는 이유로 소외 8로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 소외 10, 11을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구한 것이어서 상속회복청구의 소에 해당하지만, 이 사건 소송은 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효이므로 소외 8이 참칭상속인인지 여부에 관계없이 무효인 후행 보존등기를 토대로 이루어진 등기도 모두 무효라는 이유로 말소를 구하는 소송이므로, 소외 9의 패소 판결이 확정된 위 소송과 이 사건 소송은 소송물이 다르고, ② 중복등기에 해당하여 무효인 후행 보존등기를 토대로 참칭상속인 명의의 소유권이전등기가 이루어진 경우에는 상속회복청구권의 제척기간이 경과하였다고 하더라도 진정상속인이 유효한 선행 보존등기에 기한 소유권을 주장하면서 참칭상속인 명의의 소유권이전등기나 그 후속등기의 말소를 구할 수 있다는 것이다.    나.  (1) 동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 실체관계에 부합하는지 여부를 가릴 것 없이 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효라고 할 것인바( 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다63690 판결 등 참조), 원고가 선행 보존등기로부터 소유권이전등기를 한 소유자의 상속인으로서, 후행 보존등기나 그에 기하여 순차로 이루어진 소유권이전등기 등의 후속등기가 모두 무효라는 이유로 등기의 말소를 구하는 소는, 후행 보존등기로부터 이루어진 소유권이전등기가 참칭상속인에 의한 것이어서 무효이고 따라서 그 후속등기도 무효임을 이유로 하는 것이 아니라 후행 보존등기 자체가 무효임을 이유로 하는 것이므로 상속회복청구의 소에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소에는 상속회복청구권의 제척기간이 적용되지 않는다고 보아야 한다.  (2) 원고의 이 사건 청구원인이 위와 같고 이 사건 소가 상속회복청구의 소에 해당하지 않는 이상, 원고의 피상속인이 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효임을 주장하지 않고, 자신이 진정한 상속인이고 후행 보존등기로부터 상속을 원인으로 이루어진 소유권이전등기의 명의인은 진정한 상속인이 아니므로 그 소유권이전등기는 무효이고 그에 이어 이루어진 소유권이전등기도 무효라고 주장하여 소유권말소등기의 소를 제기하였다가 그 소가 상속회복청구의 소에 해당하고 제척기간이 경과하였다는 이유로 패소 판결이 확정되었다고 하더라도, 이 사건 소는 원고의 피상속인의 패소 판결이 확정된 전소와 청구원인을 달리하는 것이어서 전소의 기판력에 저촉되지 않는다.  (3) 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상속회복청구권 및 확정판결의 기판력에 관한 법리오해의 잘못이 없다.   2.  중복등기의 효력 및 등기말소청구권에 관한 법리오해의 점에 관하여 동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우 선행 보존등기가 원인무효가 되지 않는 한 후행 보존등기는 실체관계에 부합하는지 여부에 관계없이 무효라는 법리는 후행 보존등기 또는 그에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다.  따라서 선행 보존등기가 원인무효가 아니어서 후행 보존등기가 무효인 경우 후행 보존등기에 기하여 소유권이전등기를 마친 사람이 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 후행 보존등기나 그에 기하여 이루어진 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 유효로 될 수 없고, 선행 보존등기에 기한 소유권을 주장하여 후행 보존등기에 터잡아 이루어진 등기의 말소를 구하는 것이 실체적 권리 없는 말소청구에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다63690 판결 등 참조).  원심이 피고들의 등기가 실체적 권리관계에 부합하여 유효라는 주장을 배척한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 중복등기의 효력 및 말소등기청구권에 관한 법리오해의 잘못이 없다.    3.  결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[대법원 2008. 2. 15. 선고 2007다68565 판결]  소유권보존등기말소등  【판시사항】 甲이 그 소유토지에 집합건물을 위한 대지권을 설정한 이후 전유부분에 관하여 마친 甲명의 소유권보존등기에 무효 사유가 있어 이를 말소하여야 하는 경우, 말소등기의 대상은 “각 부동산(각 대지권 포함)”이 아니라 “각 전유부분(각 대지권 제외)”에 대한 각 소유 지분에 한정된다고 한 사례   【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제15조  【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 주식회사 아태경제연구원외 3인 (소송대리인 법무법인 시티 담당변호사 정성태) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 4. 선고 2007나8572 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 2, 피고 3, 피고 4(이하 ‘ 피고 2 외 2인’이라 한다)이 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다) 중 각 대지권을 제외한 부분(이하 ‘이 사건 각 전유부분’이라 한다)에 대한 그들의 소유 지분( 피고 2, 피고 3는 각 4750/16800, 피고 4는 3950/16800, 이하 ‘위 각 소유 지분’이라 한다)을 2005. 4. 6. 피고 주식회사 아태경제연구원(이하 ‘피고 회사’라 한다)에게 매도한 것은 이중양도로서 배임행위에 해당하고, 위 이중양도가 이루어지게 된 그 판시와 같은 경위 등에 비추어 보면 피고 회사는 피고 2 외 2인의 배임행위에 적극가담하였다고 보이므로 위 매매계약은 무효이고, 따라서 이 사건 각 전유부분에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기 중 위 각 소유 지분에 관한 부분은 실체관계에 부합하는 등기라고 할 수도 없어 무효라고 판단하였는바, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다.    2.  상고이유 제2점에 대하여 원심판결에 의하면 원심은, 피고 회사는 이 사건 각 부동산에 관하여 1998. 5. 21.(원심판결문의 ‘1997. 8.경’은 오기로 보인다) 그 명의로 소유권보존등기를 하면서 피고 회사 소유의 서울 성북구 삼선동1가 278-41 대 182㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 등을 대지권의 목적인 토지로 하여 대지권등기를 하였는바, 이 사건 각 부동산에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기가 말소되는 경우 피고 회사는 이 사건 토지의 소유권도 상실하게 되어 부당하다는 피고 회사의 주장에 대하여, 위와 같은 사유는 법률상 원고들의 청구를 거부할 사유가 되지 못한다면서, 이 사건 각 부동산 중 위 각 소유 지분에 관하여, 피고 회사는 피고 2 외 2인에게 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 2 외 2인은 원고들에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다. 즉, 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고 2 외 2인은 1990. 8. 19.경 이 사건 각 전유부분에 대한 위 각 소유 지분을 원시취득한 사실, 그런데 이 사건 각 전유부분의 대지 중 일부인 이 사건 토지에 관하여는 1990. 2. 10.에 마쳐진 근저당권자 주식회사 한성상호신용금고인 근저당권설정등기에 기하여 서울민사지방법원 95타경6800호로 임의경매절차가 개시되었고, 피고 회사는 1996. 7. 19. 위 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받아 같은 해 9. 18. 피고 회사 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 원심판시와 같은 이유로 피고 회사 명의의 위 각 소유권보존등기의 권리추정력이 깨어졌고, 원고들이 피고 2 외 2인 등으로부터 이 사건 각 부동산을 매수하였다고 하더라도, 이를 이유로 피고 회사가 피고 2 외 2인에게 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무를 부담하는 목적물은 ‘이 사건 각 부동산(각 대지권 포함)’이 아니라 ‘이 사건 각 전유부분(각 대지권 제외)’에 대한 위 각 소유 지분에 한정된다고 할 것이고, 나아가 피고 2 외 2인이 원고들에게 부담하는 소유권이전등기의무 중 이 사건 각 부동산의 대지 중 이 사건 토지에 관한 부분은 이행불능의 상태에 빠지게 되었다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 각 대지권을 포함한 이 사건 각 부동산 중 위 각 소유 지분에 관하여, 피고 회사는 피고 2 외 2인에게 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 2 외 2인은 원고들에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 원심판결에는 대지권등기의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.토지에 대한 근저당권 설정 당시 구분건물의 성립여부가 문     3.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

[대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다63690 판결]  소유권이전등기등   【판시사항】 [1] 1필지의 일부를 매도하면서 등기부상 분할되어 있지 아니하여 토지 전부에 관하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 매도하지 아니한 부분에 관한 권리관계 (=명의신탁)  [2] 동일 부동산에 관하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력(=원칙적 무효) [3] 소유권이전등기가 경료된 부동산에 관하여 중복하여 소유권보존등기를 마친 자의 점유취득시효가 완성된 경우, 후행 보존등기의 말소를 구하는 것이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하는지 여부(원칙적 소극)   【판결요지】 [1] 1필지의 토지 중 일부를 매도하면서 토지가 등기부상 분할되어 있지 아니하였던 관계로 전부에 관하여 매도인으로부터 매수인에게 소유권이전등기를 경료한 경우, 매도인이 매수인에게 매도하지 아니하였던 토지 부분에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 두 사람 사이에 명의신탁관계가 성립되었다고 할 것이다.   [2] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아닌 한 뒤에 된 소유권보존등기는 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효이고, 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다.  [3] 동일 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료되어 있음에도 그 후 중복하여 소유권보존등기를 경료한 자가 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 선등기인 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이상, 뒤에 경료된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 관계없이 무효이므로, 뒤에 된 소유권보존등기의 말소를 구하는 것이 신의칙위반이나 권리남용에 해당한다 고 할 수 없다 【참조조문】 [1]민법 제103조[명의신탁],제186조 [2]민법 제186조,부동산등기법 제15조[3]민법 제2조,제186조,부동산등기법 제15조 【참조판례】[1]대법원 1988. 6. 28. 선고 88다카3601 판결(공1988, 1161), 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다33954 판결(공1993상, 578) / [2]대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178), 대법원 1990. 12. 11. 선고 89다카34688 판결(공1991, 452),대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결(공1996하, 3099) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 부산지법 2007. 8. 16. 선고 2005나10613 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 선행보존등기로부터 경료된 소외 1 명의의 소유권이전등기의 원인무효 여부에 대하여   가.  원심의 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 경남 의창군 천가면 천성리 산 183(이후 부산 강서구 천성동 산 183으로 행정구역이 변경되었다. 이하 행정구역 표시는 ‘천성동’으로만 기재한다) 임야 9정 5단보(28,500평)는 1917. 11. 30. 소외 2에게 사정되었고, 1936. 2. 27. 위 임야에 관하여 그의 아들인 소외 3 명의로 소유권보존등기(이하 ‘선행보존등기’라 한다)가 경료되었다가 같은 날 소외 4 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 임야는 1973. 7. 12. 천성동 산 183-1 내지 3 임야로 각 분할등기가 경료되고, 천성동 산 183-3 임야 1정 7단 9무보는 같은 날 천성동 1339-1 전 5,356평으로 표시가 변경되었으며, 천성동 1339-1 토지는 천성동 1339-2 내지 15 토지로 각 분할등기가 경료되었는데(다만, 토지대장상에는 1954. 5. 10. 천성동 1339-1에서 천성동 1339-6 및 1339-9가 분할되어 있었다), 같은 날 천성동 1339-6 대 51평 및 1339-9 전 621평(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 소외 1(제1심공동피고임) 명의로 1952. 3. 6. 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 1958. 2. 25. 대한민국 명의로 이중으로 소유권보존등기(이하 ‘후행보존등기’라 한다)가 경료된 후 부산지방법원 강서등기소 1958. 2. 25. 접수 제1064호로 1955. 7. 10. 상환완료를 원인으로 한 소외 5 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 같은 등기소 1988. 3. 28. 접수 제4836호로 1977. 3. 30. 재산상속을 원인으로 한 피고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 및 소외 6 명의의 각 지분소유권이전등기 및 같은 등기소 1988. 3. 28. 접수 제4837호로 1988. 3. 28. 증여를 원인으로 한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 그 후 부산지방법원 등기관은 1987. 7. 30.경 이 사건 각 부동산에 관하여 위와 같이 중복등기가 되어 있는 것을 발견하고 중복등기 정리를 위해서 1987. 8. 17. 선행보존등기에 관한 등기용지를 폐쇄한 사실(폐쇄될 당시 이 사건 각 부동산의 등기부에는 1987. 8. 17. 중복등기해소를 위한 소유권 경정을 원인으로 하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있었던 사실)을 인정한 다음, 이 사건 각 부동산에 관한 소외 5 또는 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 중복등기 또는 이에 터잡은 등기로서 무효이므로, 진정한 권리자인 소외 1을 대위하여 그 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원고의 주장에 의하더라도, 이 사건 각 부동산은 원고의 아버지인 소외 7이 망 소외 2로부터 매수한 것임에도 불구하고, 이 사건 각 부동산에 관하여 아무런 권원이 없는 소외 4, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 것이므로, 이 사건 각 부동산에 관한 피대위자 소외 1 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 할 것이어서 원인무효인 등기명의인 소외 1을 대위하여 소외 5 또는 피고들 명의의 각 소유권이전등기를 말소하라는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 그 자체로서 이유 없다고 배척하였다.    나.  이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 원고의 주장은, 원고의 아버지인 소외 7(1945. 1. 24. 사망)는 1922. 5. 5.경 소외 2와 사이에 분할 전 천성동 183 임야 28,500평 중 이 사건 각 부동산 부분을 포함한 15,000평을 매수하는 매매계약을 체결한 다음 소유권이전등기를 경료받지 아니한 상태에서 개간하여 경작하다가 소외 4에게 그 경작 등 관리를 위임하였는데, 소외 2가 1924. 11. 28. 사망하게 되자 그의 아들 소외 3이 1936. 2. 27. 분할 전 천성동 산 183 임야에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 소외 7에게 매도한 부분을 제외한 나머지를 소외 4에게 매도하고, 위 임야 전체에 대하여 소외 4 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 소외 4의 단독상속인인 소외 1이 1973. 7. 12. 이 사건 각 부동산에 관하여 1952. 3. 6. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으며, 그 후 소외 1이 1987. 11. 23. 소외 7의 단독상속인인 원고에게 소외 7이 소외 2로부터 매수하였던 이 사건 각 부동산에 대하여는 원고가 소유권이전등기를 요구하면 언제든지 이를 이행하여 주기로 약정하였다는 것이다.  그런데 1필지의 토지 중 일부를 매도하면서 토지가 등기부상 분할되어 있지 아니하였던 관계로 전부에 관하여 매도인으로부터 매수인에게 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어서 매도인이 매수인에게 매도하지 아니하였던 토지 부분에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 두 사람 사이에 명의신탁관계가 성립되었다고 할 것인바( 대법원 1988. 6. 28. 선고 88다카3601 판결, 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다33954 판결 등 참조), 원고의 위 주장에 의하면, 분할 전 천성동 산 183 임야 중 이 사건 각 부동산 부분은 원고의 아버지인 소외 7이 이를 매수하여 소외 4에게 그 경작 등 관리를 위임하고 있던 중, 소외 3이 천성동 산 183 임야 중 소외 7에게 매도한 부분을 제외한 나머지를 소외 4에게 매도하면서 다만 위 임야가 등기부상 분할되지 아니하였던 관계로 천성동 산 183 임야 전체에 관하여 소외 4 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 소외 4의 단독상속인인 소외 1이 원고에게 이 사건 각 부동산에 대하여는 원고 명의로 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정하였다는 것이므로, 이 사건 각 부동산에 대하여는 소외 3 또는 소외 7과 소외 4 사이에 명의신탁관계가 성립되어 있었다고 볼 수 있고, 따라서 원고의 위와 같은 주장 자체로 바로 이 사건 각 부동산에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 단정할 수는 없다 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 원고가 주장하는 이 사건 각 부동산에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기의 원인관계가 불분명하다면 이를 분명하게 밝히고, 과연 원고의 주장이 소외 1 명의의 소유권이전등기가 아무런 권원이 없이 경료되었다는 것인지 여부를 심리하였어야 함에도 불구하고, 원심은 위와 같은 원고의 주장만으로 바로 이 사건 각 부동산에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 소유권이전등기의 원인무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.    2.  선등기용지상의 등기명의인의 후등기용지상의 등기명의인을 상대로 한 말소등기청구가 신의칙 또는 권리남용금지원칙에 반하는지 여부에 대하여  가.  원심의 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 대한민국은 1950. 3. 25.경 농지개혁법에 따라 소외 5(호적상 김○○으로 되어 있다)에게 실제 지목이 농지인 이 사건 각 부동산을 분배하였는데, 소외 5가 1955. 7. 10. 상환을 완료함으로써, 1958. 2. 25. 이 사건 각 부동산에 관하여 국가 명의의 소유권보존등기 및 소외 5 명의의 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 소외 5가 1977. 3. 30. 사망하자, 소외 5의 상속인인 피고들이 1988. 3. 28. 상속 및 증여를 원인으로 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 5 또는 피고들이 상환완료일 무렵부터 현재까지 이 사건 각 부동산을 점유, 사용하고 있는 사실(최종적으로 피고 1이 이 사건 각 부동산을 점유, 사용하고 있다), 한편 선행보존등기에 관한 선등기용지가 1987. 8. 17. 등기공무원에 의하여 적법하게 폐쇄된 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 부동산에 관한 진정한 권리자인 소외 1을 대위하여 원인무효인 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 소외 5 또는 피고들은 각 점유개시 당시부터 지금까지 소유의 의사로 평온·공연하게 계속 점유하여 온 것으로 추정되어 늦어도 1997. 3. 30. 이 사건 각 부동산에 관하여 점유취득시효가 완성되었다고 할 것이므로, 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 5 또는 그 점유를 승계한 피고들(최종적으로 피고 1)의 점유취득시효가 완성되었고, 농지개혁법에 따라 소외 5에게 농지가 분배되어 그 상환을 완료하였으므로, 이 사건 부동산에 관한 소외 5 또는 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이고, 반면 원고의 이 사건 청구가 받아들여져 폐쇄된 소외 1 명의의 소유권이전등기가 회복되더라도, 소외 1은 위와 같이 피고 1에게 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 있음에도 회복등기와 동시에 피고 1이 아닌 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐줄 것으로 보이는 점, 더욱이 소외 1은 이 사건 각 부동산에 대한 중복등기해소에 동의하여 선행보존등기에 터잡은 등기부상 소외 5 명의로 소유권이전등기가 경료되도록 한 점까지 종합하여 볼 때, 이제 와서 소외 1이 피고들을 상대로 각 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 것은 신의칙 또는 권리남용금지원칙에 반하고, 소외 1을 대위한 원고의 말소등기청구 또한 마찬가지라는 이유로, 원고의 주장을 배척하였다.    나.  이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단 역시 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효라 할 것이고( 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이며( 대법원 1990. 12. 11. 선고 89다카34688 판결, 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결 등 참조), 한편 동일 부동산에 대하여 이미 소유권이전등기가 경료되어 있음에도 그 후 중복하여 소유권보존등기를 경료한 자가 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 선등기인 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이상, 뒤에 경료된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 관계없이 무효이므로, 뒤에 된 소유권보존등기의 말소를 구하는 것이 신의칙위반이나 권리남용에 해당한다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 소외 1이 피고들을 상대로 각 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 것은 신의칙 또는 권리남용금지원칙에 반하고, 소외 1을 대위한 원고의 말소등기청구 또한 마찬가지라고 판단하였으니, 원심판결에는 중복등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법 역시 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.    3.  결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[대구고법 2006. 9. 15. 선고 2005나8300 판결 : 확정]  부당이득금   【판시사항】 기존 건물의 일부가 멸실된 후 그 소유자가 새로이 건물을 신축하고 기존 건물의 등기부의 표제부 표시를 신축 건물에 맞추어 변경등기한 경우, 표시변경등기 전·후에 경료된 각 근저당권설정등기의 효력 범위   【판결요지】 기존 건물의 일부가 멸실된 후 그 소유자가 새로이 건물을 신축하고 기존 건물의 등기부의 표제부 표시를 신축 건물에 맞추어 변경등기한 경우, 기존 건물에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기뿐만 아니라 표시변경등기 후에 마쳐진 근저당권설정등기는 모두 신축 건물에 그 효력이 미치지 않는다.   【참조조문】 민법 제186조,부동산등기법 제15조,제101조,제101조의2 제1항 【참조판례】대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결(공1976, 9453), 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결(공1981, 13396),대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결(공1992, 1414) 【전문】 【원고, 피항소인】 황0철 (소송대리인 변호사 김인수) 【피고, 항소인】 산내농업협동조합 (소송대리인 변호사 정종복외 1인) 【피고 보조참가인】 티씨엠 코리아 인베스트먼츠 리미티드 (소송대리인 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 최석완외 2인) 【제1심판결】 대구지법 2005. 9. 13. 선고 2005가단24612 판결 【변론종결】 2006. 8. 18. 【주 문】  1.  제1심판결을 취소한다.  2.  원고의 청구를 기각한다.  3.  소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 73,419,537원과 이에 대하여 2003. 10. 14.부터 2005. 3. 19.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   2.  항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 7호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지   가.  이 사건 등기관계 (1) 경주시 산내면 내일리 164-2 내지 5 지상에는 원래 별지 제1목록 기재의 건물(이하 ‘이 사건 토지 및 기존 건물’이라고 한다)이 신축되어 1985. 5. 31. 박종옥 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다.  (2) 이 사건 토지 및 기존 건물에 관하여 1995. 9. 6. 채권최고액 1억 9,600만 원의 피고 명의의 1번 근저당권설정등기, 1997. 4. 29. 채권최고액 80억 원과 50억 원의 주식회사 대동은행 명의의 2, 3번(이 사건 토지의 경우는 2, 4번) 근저당권설정등기가 각각 마쳐졌다.  (3) 그 후 박종옥은 이 사건 기존 건물의 일부가 멸실되자 그 지상에 새로운 건물들을 신축한 다음, 1998. 4. 23. 이 사건 기존 건물 등기부상에 별지 제2목록 기재의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)로 표시변경등기를 마쳤는데, 같은 목록 기재 건물 중 1번 내지 10번 건물은 새로 신축한 건물들(이하 ‘이 사건 신축 건물’이라 한다)이고, 11번 내지 17번 건물은 이 사건 기존 건물 중 멸실되지 않고 남은 건물들(별지 제1목록 기재 건물 중 1번 내지 7번 건물)로서 주택의 경우는 청소년수련시설로 건물용도가 변경되고 지붕의 재질이 스레이트로 바뀐 것이다.  (4) 위 표시변경등기가 경료된 후 같은 날 이 사건 건물에 관하여만 채권최고액 4억 5,000만 원의 원고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 한편 위 대동은행 명의의 2, 3번(이 사건 토지의 경우는 2, 4번) 근저당권설정등기는 1998. 12. 18. 성업공사에게, 2000. 4. 25. 보조참가인에게 순차로 이전되었다.    나.  임의경매절차 개시 및 배당 (1) 보조참가인의 신청에 의하여 이 사건 토지 및 건물을 포함하여 경주시 산내면 내일리 1 토지 등 226필지의 토지와 그 지상 건물로 구성된 ‘OK그린수련원’의 부지 및 건물 전체에 관하여 대구지방법원 경주지원 2000타경13074호로 부동산임의경매절차가 진행되어 그 경매목적물이 4,101,000,000원에 일괄매각되었다. (2) 위 경매법원은 2003. 10. 14. 위 경매사건에 관하여 배당을 실시하면서, 피고와 보조참가인의 이 사건 기존 건물에 대한 위 각 근저당권설정등기의 효력이 이 사건 신축 건물 전체에도 미친다고 판단하여, 피고에게 이 사건 토지 및 건물에 대한 매각대금에서 채권최고액인 196,000,000원을, 보조참가인에게는 이 사건 토지 및 건물을 포함한 관련 부동산들의 매각대금에서 2,233,075,263원(2순위 914,788,765원 + 8순위 1,318,286,498원)을 각각 배당하고, 원고에게는 전혀 배당을 하지 아니하는 내용의 배당표를 작성하였다.  (3) 원고는 위 배당기일에 출석하여 보조참가인에 대한 배당액 중 450,000,000원에 대하여 이의를 제기한 다음 대구지방법원 경주지원 2003가합776호로 배당이의의 소를 제기하였고, 2005. 1. 28. 같은 법원은 보조참가인에 대한 2순위 배당액 914,788,765원을 802,961,343원으로, 원고에 대한 배당액을 0원을 111,827,422원으로 각각 변경한다는 내용의 원고 승소판결을 선고하였으며, 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 한편, 원고는 위 배당기일에 피고에 대하여는 배당이의를 제기하지 아니하여 위 배당표 중 피고에 대한 부분은 그대로 확정되었다.    2.  당사자의 주장 및 판단  가.  당사자의 주장 (1) 원고의 주장 이 사건 신축 건물에 대하여 비록 기존 건물에 대한 등기부에 표시변경의 형식으로 등기가 이루어졌으나 실질적으로 기존 건물과 다른 별개의 건물이므로, 기존 건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 신축 건물에는 미칠 수 없으므로, 이 사건 신축 건물에 대한 매각대금은 기존 건물에 대한 근저당권자인 피고나 보조참가인이 아니라 신축 건물에 대한 선순위 근저당권자인 원고에게 우선적으로 배당되어야 한다.  따라서 피고는 이 사건 신축 건물에 대한 매각대금을 배당받아야 할 아무런 권원이 없음에도 신축 건물에 대한 매각대금 185,246,959원 중 73,419,537원을 배당받음으로써 위 금액 상당의 부당이득을 얻었으므로, 이를 이 사건 신축 건물에 대한 선순위 근저당권자인 원고에게 반환할 의무가 있다.  (2) 피고의 주장 (가) 피고는 이 사건 토지 및 건물의 선순위 근저당권자로서 이 사건 토지에 대한 매각대금만으로도 그 채권의 확보가 가능하였으므로, 피고가 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이 아니다.  (나) 위 경매법원은 이 사건 토지 및 건물을 포함하여 여러 개의 부동산을 일괄매각하였고, 이에 따라 피고는 ‘배당물건번호 4’에서 배당을 받았는데, 이 사건 신축건물이 배당물건번호 4 또는 7의 어디에 포함되었는지가 불명확한데, 만약 배당물건번호 7에 포함되어 있다면, 피고에 대한 위 배당은 정당하다.  (다) 이 사건 신축 건물이 완전히 독립한 새로운 건물이어서 피고의 근저당권설정등기의 효력이 미치지 않는다면, 이 사건 신축 건물에 대하여는 새로이 소유권보존등기를 하여야 하고 기존 건물에 대한 표시변경등기로 갈음할 수 없으므로, 이 사건 기존 건물에 대한 등기부에 표시변경등기 후 마쳐진 원고의 근저당권설정등기 역시 이 사건 신축 건물에 대하여는 효력이 미칠 수 없고, 따라서 원고가 피고에 대해 부당이득반환을 구할 아무런 권원이 없다.  (라) 설사 건물표시변경등기만 마친 상태에서 설정된 원고의 근저당권설정등기가 유효하다고 하더라도, 원고의 이 사건 신축건물에 대한 근저당권설정행위는 피고에 대한 불법행위이거나 신의칙에 반하는 행위로 피고에게 그 유효성을 주장할 수 없다.    나.  판 단 (1) 기존 건물이 멸실된 후 그곳에 새로운 건물을 신축하였다면 양 건물은 동일한 건물이라고 할 수 없으니 기존 건물이 멸실된 후 그곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니한 것이어서 그 등기는 무효라고 할 것이고( 대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결 참조), 비록 신축한 건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용할 의사를 가지고 멸실된 건물등기의 표시를 신축된 건물의 내용으로 그 표시변경등기를 하였다 하여도 그 등기가 무효라는 사정에는 변함이 없으며( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결 참조), 소유권보존등기가 되어 있던 기존 건물의 소유자가 이를 헐어 내고 새로운 건물을 신축한 다음 그 신축 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 기존 건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 그 표제부 표시를 신축 건물로 변경등기를 하였다고 하더라도 신축 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다고 보아야 한다( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결 참조).  (2) 갑8호증의 1 내지 22의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 박종옥은 경주시 산내면 내일리 1 토지 등 226필지의 토지상에 ‘OK그린수련원’을 경영하면서 같은 리 산 260 지상에 소를 사육하는 목장을 운영하였고, 이 사건 기존 건물은 그 목장관리인의 숙소, 축사, 창고, 화장실, 목욕실 등으로 사용하였는데, 1997년 여름경 태풍으로 이 사건 기존 건물 중 일부가 무너지자 그 지상에 청소년수련시설을 새로 건축하여 영업하기로 하고, 원고가 투자한 3억 5,000만 원 등을 이용하여 이 사건 기존 건물 중 일부는 완전히 철거하고, 나머지 건물 중 단층주택은 일부 구조를 변경하고, 용도를 주택에서 청소년수련시설(숙박실)로 바꾸었으며, 역시 청소년수련시설인 이 사건 신축 건물을 새로이 추가하여 건립한 사실을 인정 할 수 있고, 박종욱이 1998. 4. 23. 건물표시변경등기를 마친 후 같은 날 이 사건 건물에 관하여 원고 명의로 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐준 사실은 앞서 본 바와 같다.   위 인정 사실에 의하면 이 사건 신축 건물은 기존 건물과 분리하여 새로이 건축된 별개의 건물로서 기존 건물과 그 물리적 구조뿐만 아니라, 용도와 기능의 면에서 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이고, 기존 건물의 부합물 내지 종물이라고 보기는 어렵다.  그러므로 이 사건 기존 건물에 대한 등기에 건물표시변경등기를 마쳤다고 하더라도 그 등기는 무효이고, 따라서 이 사건 기존 건물에 경료된 피고 명의의 근저당권설정등기가 이 사건 신축 건물에 대하여 효력이 미치지 않음은 물론이고, 그 표시변경등기 후에 새로 마쳐진 원고 명의의 근저당권설정등기의 효력 역시 이 사건 신축 건물에는 미치지 않는다고 보아야 하며, 위 각 근저당권의 효력을 신축 건물에 미치게 하기 위해서는 1부동산 1등기용지의 원칙에 따라 이 사건 신축 건물에 대한 건축물대장을 분리하여 새로 보존등기를 한 후 그 보존등기를 바탕으로 근저당권을 새로 설정하여야 할 것이다.  결국, 원고의 근저당권설정등기만이 이 사건 신축 건물에 그 효력이 미침을 전제로 하는 원고의 위 주장은 피고의 나머지 주장을 살펴볼 필요 없이 이유 없다(설사 건물표시등기를 마친 소유자 박종옥의 의사를 고려하여 이 사건 신축 건물이 기존 건물에 부합되거나 종물에 해당한다고 해석하더라도, 이 경우에는 피고의 근저당권의 효력은 특별한 사정이 없는 한 기존 건물의 부합물 내지 종물인 이 사건 신축 건물에도 당연히 미치므로, 후순위 근저당권자에 불과한 원고의 위 부당이득반환청구는 역시 이유 없다)   3.  결 론 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. [별 지] : 제1, 2 부동산 목록 생략  판사 김창종(재판장) 권순형 김연우

[대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결]  소유권말소등기   【판시사항】 [1] 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차 없이 1필의 토지의 일부에 대한 등기의 가부  [2] 토지의 합병ㆍ분할에 의해 지적공부상의 표시가 달라진 경우 토지소유자가 경계확정절차를 거치지 아니하고서 자기 소유권을 주장할 수 있는지 여부(적극)  [3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 본 사례  [4] 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 한 필의 토지를 두 필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에서 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 토지의 표시만으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 그 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없으므로, 그 구 지번을 표시하여 등기를 할 수는 없다.  [2] 토지의 합병·분할에 의하여 지적공부상의 표시가 달라지게 되었다 하더라도 합병·분할 전의 토지 자체가 없어지거나 그 토지에 대한 권리관계에 변동이 생기는 것이 아니므로, 토지소유자는 자기 소유 토지를 특정할 수 있는 한 지적공부상 구 지번의 경계를 복원하거나 경계확정의 소에 의한 경계확정절차를 거치지 않고서도 그 소유권을 주장하는 데에는 아무런 지장이 없다.  [3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 본 사례.  [4] 자기 또는 피상속인 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다. 【참조조문】[1]지적법 제3조,부동산등기법 제93조,민법 제186조 [2]부동산등기법 제15조,제96조,민법 제186조 [3] 지적법 제3조,부동산등기법 제76조,제93조,민법 제186조 [4]민법 제186조 【참조판례】[1]대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결(공1984, 699), 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630),대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) / [2]대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결(공1988, 835) / [4]대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결(공2001하, 2036), 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 【전문】 【원고,피상고인】 김0우 외 5인  【피고,상고인】 강0한 외 1인 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우 외 5인) 【원심판결】 서울지법 2001. 2. 14. 선고 99나87508 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다.  1.  원심 판단의 요지  가.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 원래 경기 장단군(현 파주시) 장단면 도라산리 산 3. 임야 7정 4단 3무는 망 이근직 명의로, 같은 리 산 4. 임야 6정 5단 2무는 이동훈 명의로 각 사정되었는데, 그 후 같은 리 산 3. 임야는 같은 리 산 3-1. 임야 6정 4단 3무(63,769㎡), 산 3-2., 산 3-3. 각 임야(2, 3을 합하여 9무), 산 3-4. 임야 6무, 산 3-5. 임야 8단 5무(8,430㎡) 등 5필지 임야로, 산 4. 임야는 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무(54,645㎡), 산 4-2. 임야 1정 1무(10,017㎡) 등 2필지 임야로 각 분할되고, 소유권이 이전되었다. 그리하여 1935. 12. 18.자 조선총독부관보에는, 같은 리 산 3-1., 같은 리 산 4. 임야가 보안림에 편입되었음을 고시하면서, 그 소유자가 성진태(원심판결의 '성태진'은 오기이다.)로 기재되어 있고, 1941년도 장단면 민유임야이용구분조사서에는, 같은 리 산 3-1. 임야 6정 3단 4무, 3-4. 임야 6무, 3-5. 임야 8단 5무, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무, 4-2. 임야 1정 1무의 소유자가 성진태로 기재되어 있다.  그 후 같은 리 산 3-1. 임야 6정 4단 3무와 3-5. 임야 8단 5무, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무는 심재길에게 양도되어 심재길이 소유권이전등기를 경료하고 있다가 1947. 5. 10. 김용삼에게 매도하였고, 김용삼은 같은 해 6. 11. 이들 임야에 관하여 서울지방심리원 장단등기소 접수 제743호로 소유권이전등기를 경료하였다.  그런데 6·25사변으로 장단등기소, 장단군청 및 장단면사무소에 비치되어 있던 지적공부와 등기부 등이 모두 소실되었고, 행정청은 1980. 10. 10.에 이르러 이 임야 소재지 일대 지적공부를 복구하면서, 사정 당시의 임야원도에 의하여 사정 당시대로 분할 전의 임야인 파주시 장단면 도라산리 산 3. 임야 73,686㎡, 같은 리 산 4. 임야 64,661㎡로 각 복구하였다.  그 후 성진태의 상속인인 성원영이 1996. 9. 24. 국을 피고로 하여 서울지방법원 96가합67738호로 같은 리 산 3. 임야 73,686㎡와 같은 리 산 4. 임야 64,661㎡의 소유권이 성원영 자신에게 있음을 확인하여 달라는 내용의 소유권확인청구 소송을 제기하고, 보안림 편입 당시의 관보, 민유임야이용구분조사서 등을 증거로 제출하여 1997. 4. 22. 승소판결을 받아 그에 기하여 이들 임야에 관하여 서울지방법원 의정부지원 파주등기소 1997. 7. 10. 접수 제31131호로 성원영 자신의 단독소유로 각 소유권보존등기를 마쳤고, 그 후 이들 임야를 매도함으로써 같은 리 산 3. 임야에 관하여는 같은 등기소 1998. 6. 24. 접수 제26005호로 같은 해 4. 11. 매매를 원인으로 하여 피고 강요한 앞으로, 같은 리 산 4. 임야에 관하여는 같은 등기소 같은 날짜 접수 제26004호(원심판결의 '제26005호'는 오기이다.)로 같은 날짜 매매를 원인으로 하여 피고 강원중 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다.  한편, 김용삼이 심재길로부터 매수하여 소유권이전등기를 마치고 소유하고 있던, 같은 리 산 3-1. 임야 및 같은 리 산 3-5. 임야는 원심판결 별지 도면 표시 1~13, 56, 57, 23~34, 85, 35~55, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ①, ② 부분 7정 2단 8무(72,199㎡, 이하 이 부분 임야를 '제1 계쟁임야'라 한다)이고, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무(54,645㎡)는 별지 도면 표시 55, 54, 53, 52, 51, 50, 49, 48, 71~84, 55의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④ 부분(이하 이 부분 임야를 '제2 계쟁임야'라 한다)이며, 김용삼은 1994. 9. 24. 사망하여 그 자녀들인 원고들이 1/6 지분씩 공동상속하였다.    나.  원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 피고들 명의의 소유권이전등기는 제1, 2 계쟁임야에 관한 한, 이미 소유권을 상실한 자로부터의 이전등기로 무효이고, 따라서 김용삼으로부터 제1, 2 계쟁임야에 대한 소유권을 1/6 지분씩 상속한 원고들은 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 현재의 등기명의인인 피고들에게 제1, 2 계쟁임야에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 지분소유권이전등기절차의 이행을 직접 구할 수 있다고 판단하였다.    2.  이 법원의 판단  가.  상고이유 제2, 3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 같은 리 산 3-1. 임야 6정 4단 3무와 3-5. 임야 8단 5무, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무는 심재길에게 양도되어 심재길이 소유권이전등기를 경료하고 있다가 1947. 5. 10. 김용삼에게 매도하고, 이에 따라 김용삼이 같은 해 6. 11. 이들 임야에 관하여 서울지방심리원 장단등기소 접수 제743호로 소유권이전등기를 경료하였으며, 또 김용삼이 매수한 같은 리 산 3-1. 임야 및 같은 리 산 3-5. 임야가 원심판결 별지 도면 표시 1~13, 56, 57, 23~34, 85, 35~55, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ①, ②부분 7정 2단 8무(72,199㎡)이고, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무(54,645㎡)는 별지 도면 표시 55, 54, 53, 52, 51, 50, 49, 48, 71~84, 55의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④부분이라고 인정한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진으로 사실을 오인하거나, 토지의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.   나.  상고이유 제1점에 대하여 한 필의 토지를 두 필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에서 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 토지의 표시만으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 그 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없으므로, 그 구 지번을 표시하여 등기를 할 수는 없고( 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조), 한편, 토지의 합병·분할에 의하여 지적공부상의 표시가 달라지게 되었다 하더라도 합병·분할 전의 토지 자체가 없어지거나 그 토지에 대한 권리관계에 변동이 생기는 것이 아니므로, 토지소유자는 자기 소유 토지를 특정할 수 있는 한 지적공부상 구 지번의 경계를 복원하거나 경계확정의 소에 의한 경계확정절차를 거치지 않고서도 그 소유권을 주장하는 데에는 아무런 지장이 없다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결 등 참조).  따라서 이 사건에서와 같이 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.  이와 같은 전제 아래 원고들의 소유인 제1, 2 계쟁임야 부분이 각각 특정되었다고 판단한 원심의 조치에 토지의 특정에 관한 법리를 오해하여 법률상 존재하지 않는 토지에 대하여 소유권이전등기를 명한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다.   다.  상고이유 제4점에 대하여 자기 또는 피상속인 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 등 참조).  이 사건의 경우, 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야에 관하여 김용삼 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부와 지적공부가 모두 멸실되고, 그 후 분할 전의 같은 리 산 3., 4. 임야로 지적공부가 복구되어 성원영 명의의 소유권보존등기가 경료된 뒤 이에 기하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 각 경료된 것으로서, 만일 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야에 관하여 김용삼 명의의 소유권이전등기가 그대로 존속하고 있었다면, 어떤 사유로 같은 리 산 3., 4. 임야에 관하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 김용삼 명의의 그 소유권이전등기는 여전히 같은 리 산 3., 4. 임야 중 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야 부분의 소유권을 표상하는 등기이고, 같은 리 산 3., 4. 임야 중 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야 부분에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 명의인을 달리한 이중등기에 해당하고, 그 실체적 권리관계에 따라 원인 없는 무효의 등기이므로, 김용삼 또는 그 상속인 등 소유권자로서는 피고들 명의의 각 등기에 관하여 말소청구를 할 수 있음은 당연한바, 마찬가지로 위와 같이 김용삼 명의의 소유권이전등기가 멸실된 경우에는, 그 소유권에 기한 등기명의의 회복을 위하여 같은 리 산 3., 4. 임야 중 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야 부분에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소청구는 물론, 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수도 있는 것이다.  같은 취지의 원심 판단에 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점을 탓하는 상고이유 또한 받아들이지 아니한다.   3.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

[대법원 2001. 2. 15. 선고 99다66915 전원합의체 판결]  원인무효에의한소유권이전등기말소등  【판시사항】 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재된 경우, 각 회복등기 간의 우열을 가리는 기준   【판결요지】 [다수의견]    동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니하는 것이지만, 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 한다.   [별개의견]    1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리이므로, 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 하며, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것으로서, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다고 한 점에는 찬성할 수 없다.   【참조조문】 민법 제186조,부동산등기법 제15조,제24조,제79조 【참조판례】대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178), 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552)(변경), 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결(공1997상, 153)(변경),대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결(공1998하, 2116) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 서울지법 1999. 10. 15. 선고 99나11945 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지   가.  원심은 그 채용한 증거에 의하여, (1) 이 사건 토지는 6·25사변으로 인하여 그 토지대장과 등기부가 멸실되었다가 1954. 3. 10. 소외 1 명의로 전등기의 접수일자 및 접수번호는 각 불명, 전등기의 원인은 1942. 2. 5. 매매로 된 소유권이전등기가 회복등재되고, 그 후 이에 터잡아 1971. 1. 28. 제1심 공동피고 4 명의의 소유권이전등기, 1987. 7. 23. 피고 1, 소외 2 명의의 소유권이전청구권가등기, 같은 해 9월 28일 피고 1, 위 소외 2 명의의 소유권이전등기, 1995. 3. 3. 피고 2 명의의 소외 2 지분에 관한 소유권이전등기가 순차로 각 경료되었고, (2) 한편, 1954. 7. 1. 멸실 전 등기필증이 첨부된 회복등기신청에 의하여 등기용지를 달리하여 접수일자, 접수번호 및 등기원인을 각 1938. 2. 28. 서울지방법원 가평등기소 접수 제399호로 1938. 2. 8. 매매를 원인으로 한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 중복하여 회복등재되었고, 위 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기는 1917. 6. 19. 이 사건 토지에 관하여 이루어진 소외 4 명의의 소유권보존등기에 그 바탕을 두고 있으며, 원고는 1949. 4. 5. 사망한 위 소외 3의 아들인 사실을 인정하였다.    나.  원고가 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기는 동인이 위 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하는 등의 실체적 등기원인이 없음에도 근거서류 없이 허위로 마친 것이거나 위 소외 3 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기보다 늦게 경료된 중복된 소유권보존등기에 터잡은 것으로서 무효이므로 이에 터잡아 경료된 피고들 명의의 위 각 등기의 말소를 구함에 대하여 원심은, (1) 전등기의 접수일자·접수번호 및 원인일자 등이 불명으로 기재된 멸실회복등기라도 특별한 사정이 없는 한 등기공무원이 적법하게 처리한 것으로 추정된다고 전제한 다음, 피고들이 원고를 상대로 제기한 서울지방법원 의정부지원 91가단5655호 사건에서 소외 1이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 주장한 사실, 원고는 소외 3 명의로 된 멸실 전 등기필증을 소지하고 있는 사실은 인정되나, 한편 소외 1은 회복등기를 마친 후부터 이 사건 토지를 17년간 점유 경작하다가 제1심 공동피고 4에게 매도한 점, 이 사건 토지 인근에 사는 원고를 비롯한 소외 3의 상속인들이 이에 관하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 것으로 보이는 점, 멸실 전 등기필증은 이 사건 토지를 포함한 3필지에 관한 것이어서 이 사건 토지의 매매에도 불구하고 다른 토지에 대한 권리를 행사하기 위하여 소외 3이 이를 계속 소지할 필요가 있었던 점, 소외 1 명의의 회복등기가 이루어진 후 이를 기초로 물권변동에 관한 등기가 여러 차례 있은 반면 소외 3 명의의 회복등기를 기초로 하여서는 물권변동에 관한 등기가 없는 점 등에 비추어 소외 1 명의의 회복등기가 등기공무원에 의하여 적법하게 처리된 것이라는 추정을 뒤집고 그 회복등기가 토지 소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한이 없는 자에 의한 소유증명에 터잡아 경료된 것이라고 보기 부족하고, (2) 나아가 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기가 각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후가 아니라 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료되고 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 순차 이루어진 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 먼저 된 소유권이전등기의 회복등기가 회복등재될 것이 아닌데도 잘못 회복등재된 것이므로 원인을 결여한 등기로서 말소되어야 할 것이라고 전제한 다음, 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 1917. 6. 19. 경료되었다는 사실만으로는 소외 3과 소외 1 명의의 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지 여부를 밝힐 자료가 없는 이 사건에서 소외 1 명의의 회복등기가 바로 무효가 된다고 할 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다.     2.  대법원의 판단  가.  동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니함은 원심이 판시한 바와 같다.  그런데 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 할 것인바, 이와 달리 이와 같은 경우에 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다고 한 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 부분은 이를 변경하기로 한다.    나.  그렇다면 이 사건 토지에 관하여 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명이고, 위 각 회복등기의 추정력을 번복할 사정이 보이지 않는 이 사건에서 먼저 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기가 우선한다고 할 것인바, 원심은 그 이유 설시가 부적절하나 원고의 말소청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 판결 결과에 영향을 미친 바 없고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없음에 돌아간다.    3.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관 들의 견해가 일치되었다.    4.  대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견은 다음과 같다.  부동산등기제도가 권리관계의 공시제도로서 기능하기 위하여는 하나의 부동산에 대하여 하나의 등기부만이 존재하여야 한다는 것은 너무나 당연한 원리일 것이다. 이러한 1부동산1용지주의를 관철하기 위하여 부동산등기법은 등기신청단계에서 일단 하나의 부동산에 관하여 소유권보존등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 비록 진정한 소유자가 다시 소유권보존등기신청을 한다고 하더라도 그 신청을 각하하도록 함으로써(부동산등기법 제55조 제2호) 중복된 등기부가 개설되는 것을 막고 있다. 그럼에도 불구하고 어떤 사유로 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에 관하여 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결은 먼저 된 소유권보존등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 소유권보존등기를 무효로 한다고 선언함으로써 사후적으로도 하나의 부동산에 대하여 중복된 등기부가 존재할 수 없도록 1부동산1용지주의를 관철하고 있는 것이다.  그런데 이와 같은 1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 이 사건과 같이 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리인 것이다. 따라서 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 함은 당연한 것이다. 뿐만 아니라, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것이다.  다수의견은 등기명의인을 달리하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에 있어서 ① 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 중복등기이고 각 소유권보존등기의 선후관계가 밝혀진 경우에는 각 소유권보존등기의 선후로, ② 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인 경우에는 멸실 전 각 소유권이전등기의 선후로, ③ 이와 같은 사정이 불명인 경우에는 각 멸실회복등기의 선후로 등기의 우열을 가려야 한다고 하고 있는바, 다수의견이 멸실회복등기의 선후가 아닌 소유권보존등기의 선후나 멸실 전 소유권이전등기의 선후에 의하여 중복된 등기의 우열을 결정해야 한다는 위 ①, ②의 경우를 살펴보면, 중복된 멸실회복등기가 중복된 소유권보존등기에 터잡아 경료되고, 먼저 된 멸실회복등기가 나중 된 소유권보존등기에 터잡아 경료되었다든지, 혹은 중복으로 멸실회복된 각 소유권이전등기가 동일한 보존등기에 터잡은 소유권이전등기로서 먼저 된 멸실회복의 소유권이전등기가 나중 된 멸실회복의 소유권이전등기보다 멸실 전에 먼저 경료되었던 등기라는 등의 사정은 결국 별개의견에서 말하는 먼저 된 멸실회복등기를 원인무효로 하는 여러 가지 사유 중 하나의 사유에 불과한 점을 알 수 있을 것이다. 다수의견은 멸실회복등기에 의하여 중복된 등기부가 개설된 경우에 왜 어떤 경우에는 멸실 전 소유권보존등기의 순서에 의하고, 어떤 경우에는 멸실 전 소유권이전등기의 순서에 의하며, 어떤 경우에는 멸실회복등기의 순서에 의하여 등기의 우열을 정하여야 하는지 그 이론적 근거를 제시하지 못하고 있는 반면, 별개의견은 멸실회복등기가 중복된 경우를 포함하여 중복등기 전반에 관하여 1부동산1용지주의에 따라 왜 어떤 등기가 우선하게 되는가 하는 논리적 근거를 잘 설명하고 있는 것이다. 더욱이 다수의견은 소유권보존등기가 중복된 경우에 한하여 이를 중복등기로 보는 것을 전제로 하여 위 ②의 경우와 같이 동일한 소유권보존등기에 터잡은 복수의 소유권이전등기가 멸실회복된 경우에는 중복등기의 문제가 아닌 것으로 보고 있으나, 1부동산1용지주의의 관점에서 본다면 하나의 부동산에 관하여 복수의 등기부가 개설되면 바로 그것이 중복등기의 문제인 것이지 이를 중복된 소유권보존등기의 경우로 한정할 하등의 이유도 없는 것이다. 이에 따라 위 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 외에 대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결 중에서도 별개의견에 저촉되는 부분은 변경되어야 할 것이다.  이 사건에서 본다면 위 소외 1 명의의 멸실회복등기가 먼저 경료되었고, 그 멸실회복등기를 원인무효로 볼 아무런 사정을 찾아볼 수 없는 이상 먼저 된 멸실회복등기인 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 유효하다고 할 것이므로, 이 같은 점에서 다수의견과 결론에 있어서는 같이 하지만, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다는 점에는 찬성할 수 없어 별개의견을 표시하는 것이다.   대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우(주심) 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

 제16조(등기부부본자료의 작성) 

등기관이 등기를 마쳤을 때에는 등기부부본자료를 작성하여야 한다.

제15조(등기부부본자료의 보관 등)  ① 법 제16조의 등기부부본자료는 전산정보처리조직으로 작성하여야 한다. ② 등기부부본자료는 법원행정처장이 지정하는 장소에 보관하여야 한다. ③ 등기부부본자료는 등기부와 동일하게 관리하여야 한다.

 제17조(등기부의 손상과 복구) 

① 등기부의 전부 또는 일부가 손상되거나 손상될 염려가 있을 때에는 대법원장은 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 등기부의 복구ㆍ손상방지 등 필요한 처분을 명령할 수 있다. 
② 대법원장은 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 제1항의 처분명령에 관한 권한을 법원행정처장 또는 지방법원장에게 위임할 수 있다.

 제18조(부속서류의 손상 등 방지처분) 

① 등기부의 부속서류가 손상ㆍ멸실(滅失)의 염려가 있을 때에는 대법원장은 그 방지를 위하여 필요한 처분을 명령할 수 있다. 
② 제1항에 따른 처분명령에는 제17조제2항을 준용한다.

 제19조(등기사항의 열람과 증명) 

① 누구든지 수수료를 내고 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 등기기록에 기록되어 있는 사항의 전부 또는 일부의 열람(閱覽)과 이를 증명하는 등기사항증명서의 발급을 청구할 수 있다. 다만, 등기기록의 부속서류에 대하여는 이해관계 있는 부분만 열람을 청구할 수 있다. 
② 제1항에 따른 등기기록의 열람 및 등기사항증명서의 발급 청구는 관할 등기소가 아닌 등기소에 대하여도 할 수 있다. 
③ 제1항에 따른 수수료의 금액과 면제의 범위는 대법원규칙으로 정한다.
 
 제20조(등기기록의 폐쇄) 

① 등기관이 등기기록에 등기된 사항을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 때에는 종전 등기기록을 폐쇄(閉鎖)하여야 한다. 
② 폐쇄한 등기기록은 영구히 보존하여야 한다. 
③ 폐쇄한 등기기록에 관하여는 제19조를 준용한다.

 제21조(중복등기기록의 정리) 

① 등기관이 같은 토지에 관하여 중복하여 마쳐진 등기기록을 발견한 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 중복등기기록 중 어느 하나의 등기기록을 폐쇄하여야 한다. 
② 제1항에 따라 폐쇄된 등기기록의 소유권의 등기명의인 또는 등기상 이해관계인은 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 토지가 폐쇄된 등기기록의 소유권의 등기명의인의 소유임을 증명하여 폐쇄된 등기기록의 부활을 신청할 수 있다.

        제4장 등기절차

        제1절 총칙
 
 제22조(신청주의) 

① 등기는 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 한다. 다만, 법률에 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 
② 촉탁에 따른 등기절차는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 신청에 따른 등기에 관한 규정을 준용한다. 
③ 등기를 하려고 하는 자는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 수수료를 내야 한다.

[대법원 2012. 4. 17. 자 2010마861 결정]  등기관의 처분에 대한 이의 결정에 대한 즉시항고   【판시사항】 세무서장이 국세징수법에 의한 체납처분의 일환으로 압류등기를 촉탁한 경우, 그 촉탁에 관한 등기관의 결정 또는 처분에 관하여 세무서장의 명의로 이의신청을 할 수 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 국세징수법 제45조 제1항,구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제27조 제2항(현행 제22조 제2항 참조),제55조(현행제29조 참조),제178조(현행제100조 참조),제183조 제2항(현행제105조 제2항 참조), 비송사건절차법 제23조,민사소송법 제51조 【전문】 【재항고인(신청인)】 부산진세무서장 【원심결정】 부산지법 2010. 5. 12.자 2009라479 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 국세징수법 제45조 제1항은 세무서장이 부동산 등을 압류할 때에는 압류등기를 소관등기소에 촉탁하도록 규정하고, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제2항은 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우 외에는 신청에 따른 등기에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다. 그리고 구 부동산등기법 제55조는 등기관은 그 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 결정으로써 신청을 각하하여야 한다고 규정하면서, 제178조, 제183조 제2항은 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 관할지방법원에 이의신청을 할 수 있고, 이의에 대한 결정에 대하여는 비송사건절차법에 따라 항고할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 비송사건절차법 제23조는 ‘민사소송법의 항고에 관한 규정은 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 이 법의 규정에 의한 항고에 이를 준용한다’고 규정하고, 민사소송법 제51조는 ‘당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다’고 규정하고 있다.  위 각 규정의 내용을 종합하면, 구 부동산등기법상 등기관의 처분에 대한 이의신청 및 이의의 결정에 대한 항고는 원칙적으로 민법, 그 밖의 법률에 따라 민사소송에서 당사자능력을 가지는 자만이 할 수 있다고 할 것이므로, 국가의 기관인 세무서장은 국세징수법에 의한 체납처분의 일환으로 압류등기를 촉탁할 수는 있어도 민사소송에서 당사자능력이 없는 이상 그 촉탁에 관한 등기관의 결정 또는 처분에 대하여 이의신청을 할 수는 없고, 당사자능력이 있는 국가가 이를 할 수 있을 뿐이다.  기록에 의하면, 2009. 7. 2. 부산진세무서장의 압류등기촉탁신청을 각하한 이 사건 등기관의 처분에 대한 적법한 이의신청인은 국가라 할 것임에도, 부산진세무서장의 명의로 이 사건 이의신청서가 제출되고 나아가 제1심결정에 대하여 즉시항고장이 제출되었음을 알 수 있다. 이 사건 이의신청의 실질적인 내용은 권리자인 국가 앞으로 압류등기가 이루어지지 아니한 것에 대한 불복으로서 진정한 이의신청인 및 즉시항고인을 국가로 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 이의신청서의 기재와 이의신청의 내용, 원인사실 등을 합리적으로 해석하여 진정한 이의신청인 및 즉시항고인이 국가라고 인정되는 경우라면 석명권을 행사하여 그 표시를 정정하도록 하는 절차를 취할 수 있을 것이지만, 이러한 절차를 거치지 아니하고 민사소송에서 당사자능력이 없는 부산진세무서장이 이의신청인 및 즉시항고인임을 전제로 하여 본안에 관하여 판단한 것은 위법하다고 할 것이다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

[대법원 2011. 6. 2. 자 2011마224 결정]  등기관의 처분에 대한 이의 신청  【판시사항】 [1] 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 미등기건물이 보전처분의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 보전처분을 하고 등기관에 대하여 기입등기를 촉탁한 경우, 등기공무원이 갖는 심사의 권한 범위   [2] 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이더라도 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 경우  [3] 등기관이 미등기건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류기입등기의 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 할 때, 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 심사하여야 하는지 여부(적극)  [4] 甲이 구분건물에 대하여 부동산가압류를 신청하였고, 법원은 집행관의 부동산현황조사를 거쳐 가압류 결정을 하고 등기관에 대하여 소유권보존등기 및 가압류 기입등기를 촉탁하였으나 등기관이 구 부동산등기법 제55조 제2호에 따라 각하한 사안에서, 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기의 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】[1]구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행제29조 참조) [2]민사집행법 제81조 제1항 제2호,제3항,민사집행규칙 제42조 제2항,제218조 [3]구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항(제22조 제2항 참조), 제55조 제12호(제29조 참조),제131조의2 제1항(현행제46조 제1항 참조),집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조,제1조의2 [4]구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행제29조 참조) 【참조판례】[1][3]대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정(공2008상, 605) / [1]대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정(공1995상, 1115) / [2]대법원 2009. 5. 19.자 2009마406 결정 【전문】 【재항고인】 서귀포농업협동조합 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 이장호) 【원심결정】 제주지법 2011. 1. 14.자 2010라86 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로( 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 미등기건물이 보전처분의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 보전처분을 하고, 등기관에 대하여 기입등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 기입등기의 촉탁을 각하하여야 한다 ( 대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정 참조) 한편 「민사집행법」제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 「민사집행규칙」제42조 제2항은 「민사집행법」제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하며, 「민사집행규칙」제218조는 보전처분의 집행에 관하여는 특별한 규정이 없으면 강제집행에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이나, 그에 이르지 못한 경우에는 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이다( 대법원 2009. 5. 19.자 2009마406 결정 참조).  또한 구「부동산등기법」(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제131조의2 제1항에 의하면 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고, 같은 법 제55조 제12호에 의하면 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에서 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사 결과 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조 또는 제1조의2와 맞지 아니한 경우에는 등기관은 신청을 각하하여야 하며, 같은 법 제27조 제2항은 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로, 등기관으로서는 미등기건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류기입등기의 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 관하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다 ( 위 대법원 2006마920 결정 참조).  원심결정 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 건물은 제주시 도남동 158 외 3필지 3,008㎡ 지상에 지하 1층, 지상 4층의 주건축물 3동, 총 28개의 구분건물로 이루어진 연면적 2,468.05㎡의 공동주택 및 제2종 근린생활시설로 건축허가된 사실, 그런데 이 사건 건물의 신축공사는 3개의 주건축물 골조공사만 이루어진 상태에서 중단되었고, 다동 주건축물의 지하층은 4개의 구분건물로 건축허가되었으나 구분건물을 특정할 수 있는 칸막이 공사가 전혀 되지 아니하였으며, 다동 1, 2층은 제2종 근린생활시설 용도로 건축허가를 받았으나 실제로는 공동주택 용도로 골조공사가 이루어진 사실, 신청인(재항고인)은 제주지방법원에 이 사건 각 구분건물에 대하여 부동산가압류를 신청하였고, 위 법원은 집행관의 부동산현황조사를 거쳐 2010. 10. 4. 가압류 결정을 하고 같은 날 제주지방법원 등기과에 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기를 촉탁하였으나, 등기관은 구「부동산등기법」제55조 제2호에 따라 이를 각하한 사실을 알 수 있다.  사실관계가 위와 같다면, 이 사건 건물 중 다동 지하층의 각 구분건물은 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조 및 제1조의2가 정한 구분건물로 보기 어렵고, 따라서 표시에 관한 등기를 하여야 하는 다동의 나머지 구분건물은 그 등기능력을 갖춘 것으로 볼 수 없다. 여기에 가동, 나동 주건축물의 공사진행 정도 등 기록에 나타난 여러 사정을 보태어 보면, 공사가 중단된 이 사건 각 구분건물이 건축허가의 내용과 그 구조적인 면에서 사회통념상 동일하다고 인정하기는 어려울 것이므로, 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기의 촉탁을 각하한 등기관의 처분은 적법하다.  원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 등기관의 처분에 대한 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지한 것은 정당하다. 원심결정에는 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 이상훈

 제23조(등기신청인) 

① 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자(登記權利者)와 등기의무자(登記義務者)가 공동으로 신청한다. 
② 소유권보존등기(所有權保存登記) 또는 소유권보존등기의 말소등기(抹消登記)는 등기명의인으로 될 자 또는 등기명의인이 단독으로 신청한다.  
③ 상속, 법인의 합병, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계에 따른 등기는 등기권리자가 단독으로 신청한다. 
④ 등기절차의 이행 또는 인수를 명하는 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청하고, 공유물을 분할하는 판결에 의한 등기는 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청한다. <개정 2020. 2. 4.> 
⑤ 부동산표시의 변경이나 경정(更正)의 등기는 소유권의 등기명의인이 단독으로 신청한다. 
⑥ 등기명의인표시의 변경이나 경정의 등기는 해당 권리의 등기명의인이 단독으로 신청한다. 
⑦ 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 수탁자(受託者)가 단독으로 신청한다. <신설 2013. 5. 28.> 
⑧ 수탁자가 「신탁법」 제3조제5항에 따라 타인에게 신탁재산에 대하여 신탁을 설정하는 경우 해당 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리이전등기에 대하여는 새로운 신탁의 수탁자를 등기권리자로 하고 원래 신탁의 수탁자를 등기의무자로 한다. 이 경우 해당 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 제7항에 따라 새로운 신탁의 수탁자가 단독으로 신청한다. <신설 2013. 5. 28.> 

[대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다276225, 276232 판결]  가등기에기한본등기절차이행청구·소유권말소등기  【판시사항】 부동산등기법 제23조 제4항에서 말하는 ‘등기절차의 이행을 명한 판결’은 주문에 반드시 등기절차를 이행하라는 등기의무자의 등기신청 의사를 진술하는 내용 등이 포함되어 있어야 하는지 여부(적극) / 소송서류 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 확정된 제1심판결문을 기초로 등기권리자가 소유권이전등기를 마쳤으나 이후 제기된 추후보완항소에서 제1심판결이 취소되고 등기권리자의 청구가 기각된 경우, 등기의무자는 등기권리자를 상대로 위 추후보완항소 절차에서 반소를 제기하거나 별도로 소를 제기하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 등기는 부동산등기법 제23조 제1항에 따라 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 하나, 같은 조 제4항에 따라 등기절차의 이행 또는 인수를 명한 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청할 수 있다. 여기서 말하는 ‘등기절차의 이행을 명한 판결’은 주문에 반드시 등기절차를 이행하라는 등기의무자의 등기신청 의사를 진술하는 내용 등이 포함되어 있어야 한다(대법원 등기예규 제1692호 판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침 2. 참조).  한편 소송서류 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 확정된 제1심판결문을 기초로 등기권리자가 소유권이전등기를 마쳤으나 이후 제기된 추후보완항소에서 제1심판결이 취소되고 등기권리자의 청구가 기각되었다면, 등기의무자로서는 이미 등기명의를 이전받은 등기권리자를 상대로 위 추후보완항소 절차에서 반소를 제기하거나 별도로 소를 제기하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 구할 수 있다.   【참조조문】 부동산등기법 제23조 제1항, 제4항  【전문】 【원고(반소피고), 상고인】주식회사 아림개발 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 사공영진 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】주식회사 제니코퍼레이션 (소송대리인 변호사 박융겸) 【원심판결】대구고법 2021. 9. 3. 선고 2020나26714, 2021나24043 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  본소 청구에 관한 상고이유에 대하여  가.  원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 본소 청구를 기각하였다. 1) 이 사건 가등기는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 원고에게 이 사건 차용금채무를 담보하기 위하여 마쳐준 담보가등기에 해당한다.  2) 이 사건 가등기 설정을 위한 이 사건 매매예약 체결 당시 이 사건 토지의 실질 가액이 차용원리금을 초과함이 명백하므로 위 매매예약 및 가등기에 대하여 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)이 적용된다.  3) 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거쳤음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고가 2020. 6. 26. 피고에게 발송한 이 사건 매매예약 완결의 의사표시가 담긴 내용증명 서면만으로는 가등기담보법에 따른 청산금 평가액에 대한 통지가 있었다고 보기도 어렵다).  4) 원고는 원심에 이르기까지 이 사건 가등기가 담보가등기라는 사실 자체를 부인하면서 본소로써 피고에 대하여 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차 이행을 구하고 있을 뿐이다.   5) 따라서 원고는 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니하였으므로, 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.    나.  관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 진정성립이 인정되는 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 잘못 또는 사실조회 회신내용에 관한 채증법칙을 위반하거나 사적자치와 계약자유의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못 및 필요한 심리를 다하지 않고 석명권 행사를 게을리 한 잘못이 없다.    2.  반소 청구에 관한 상고이유에 대하여  가.  등기는 부동산등기법 제23조 제1항에 따라 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 하나, 같은 조 제4항에 따라 등기절차의 이행 또는 인수를 명한 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청할 수 있다. 여기서 말하는 ‘등기절차의 이행을 명한 판결’은 주문에 반드시 등기절차를 이행하라는 등기의무자의 등기신청 의사를 진술하는 내용 등이 포함되어 있어야 한다(「대법원 등기예규 제1692호 판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침」2. 참조).  한편 소송서류 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 확정된 제1심판결문을 기초로 등기권리자가 소유권이전등기를 마쳤으나 이후 제기된 추후보완항소에서 제1심판결이 취소되고 등기권리자의 청구가 기각되었다면, 등기의무자로서는 이미 등기명의를 이전받은 등기권리자를 상대로 위 추후보완항소 절차에서 반소를 제기하거나 별도로 소를 제기하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 구할 수 있다.    나.  원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 반소로써 이 사건 본등기의 말소등기절차 이행을 구할 소의 이익이 있다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 피고가 반드시 이 사건 본소의 확정 이후 별도의 소로 이 사건 본등기의 말소등기절차 이행을 구해야 한다고 보기 어렵다.    3.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

[대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다294251 판결]  소유권이전등기  【판시사항】 [1] 소유권이전등기말소청구소송의 소송물과 말소등기에 갈음한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 소송물이 동일한지 여부(적극)   [2] 甲, 乙, 丙이 丁 지방자치단체가 소유권보존등기를 마친 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구하는 소를 제기하였다가 甲 등의 선대인 戊와 위 토지를 사정받은 사람이 동일인이라고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 청구기각 판결이 선고되어 확정되자, 그 후 다시 위 토지에 관하여 소유권 확인을 구하는 소를 제기하여 戊와 위 토지의 사정명의인이 동일인이라고 봄이 타당하다는 이유로 위 토지 중 일부에 관하여 甲이 4/10 지분을, 乙과 丙이 각 3/10 지분을 소유함을 확인한다는 판결을 선고받았는데, 위 소유권확인 판결 확정 후에도 丁 지방자치단체가 甲 등에 대한 소유권회복절차의 이행을 거부하고 있는 사안에서, 甲 등이 소유권확인 판결에 따라 丁 지방자치단체에 위 토지 일부에 관한 소유권을 주장할 수 있다고 하더라도 선행판결의 기판력으로 인하여 丁 지방자치단체에 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행뿐만 아니라 소유권말소등기절차의 이행도 구할 수 없으므로, 丁 지방자치단체의 거부행위가 甲 등의 토지 처분권한을 침해하는 위법한 행위라고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】[1] 민사소송법 제216조, 제218조, 민법 제186조, 제214조, 부동산등기법 제23조 제2항 [2] 민사소송법 제216조, 제218조, 민법 제186조, 제214조, 제750조, 부동산등기법 제23조 제2항 【참조판례】[1] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 해송 담당변호사 김동호 외 3인) 【피고, 상고인】 경기도 (소송대리인 변호사 최선호) 【원심판결】 의정부지법 2022. 10. 20. 선고 2020나204231 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제2, 3점에 관하여  가.  원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 1961. 7. 6. 파주시 (주소 생략) 임야 1,709㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관한 소유권보존등기를 마쳤다. 2) 원고들 및 망 소외인(이하 ‘원고 등’이라고 한다)은 2011. 5. 11. 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구하는 소를 제기하였다. 위 소송의 항소심 법원은 2013. 6. 27. 원고 등의 선대인 망 ○○○과 이 사건 토지를 사정받은 ○○○이 동일인이라고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 원고 등의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고(서울중앙지방법원 2012나16413), 2013. 9. 3. 원고 등의 상고가 모두 기각되어(대법원 2013다208715) 위 판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘이 사건 선행판결’이라고 한다).  3) 원고들은 2017. 1. 5. 피고를 상대로 이 사건 토지 중 4/10 지분이 원고 1의, 각 3/10 지분이 원고 2, 원고 3의 각 소유라는 확인을 구하는 소를 제기하였다. 위 소송의 항소심 법원은 2019. 7. 12. 원고들의 선대인 망 ○○○과 이 사건 토지의 사정명의인 ○○○이 동일인이라고 봄이 타당하다는 등의 이유로 이 사건 토지 중 원심판결 별지 도면 표시 (ㄱ)부분(이하 ‘이 사건 계쟁 토지 부분’이라고 한다)에 관하여 4/10 지분이 원고 1의, 각 3/10 지분이 원고 2, 원고 3의 각 소유임을 확인하는 판결을 선고하였고(서울중앙지방법원 2018나42834), 2019. 11. 14. 피고의 상고가 모두 기각되어(대법원 2019다259814) 위 판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘이 사건 소유권확인 판결’이라고 한다).  4) 이 사건 소유권확인 판결 확정 이후에도 피고는 원고들에게 이 사건 계쟁 토지 부분에 관하여 소유권이전등기 절차를 마쳐줄 의무가 없다고 주장하면서 원고들에 대한 소유권회복절차의 이행을 거부하고 있다(이하 ‘이 사건 거부행위’라고 한다).    나.  원심은, 피고의 이 사건 거부행위는 원고들에 대한 위법한 소유권 부인 행위로서, 그로 인하여 원고들이 이 사건 계쟁 토지 부분을 처분할 수 있는 권리를 사실상 침해당하는 손해를 입었다고 판단하였다.    다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 등 참조).  2) 원고들이 이 사건 소유권확인 판결에 따라 피고에게 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 소유권을 주장할 수 있다고 하더라도 이 사건 선행판결의 기판력으로 인하여 원고들은 피고에게 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행뿐만 아니라 소유권말소등기절차의 이행도 구할 수 없다.   3) 이와 같이 원고들이 피고에게 이 사건 계쟁 토지 부분의 등기부상 소유 명의에 관한 소유권회복절차의 이행을 구할 수 없다고 보는 이상, 피고의 이 사건 거부행위가 원고들의 토지 처분권한을 침해하는 위법한 행위라고 단정하기 어렵다.  4) 그럼에도 이와 달리 본 원심의 판단에는 확정판결의 기판력 및 불법행위로 인한 손해배상 책임의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.    2.  결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

[대구지법 2023. 4. 13. 선고 2021가합210366 판결 : 확정]  소유권이전등기   【판시사항】 甲이 조합원 자격이 있는 乙과 체결한 명의신탁약정에 따라 乙 명의로 지역주택조합과 조합가입계약을 체결하여 필요한 비용을 모두 납부하였고 조합도 이러한 사실을 알고 있었으므로, 甲과 乙 및 조합의 관계는 3자간 명의신탁에 해당하고, 乙 명의로 분양받아 소유권보존등기를 마친 아파트의 실질적 소유자는 자신이라고 주장하면서, 乙을 상대로 주위적으로는 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행 등을 구하고, 예비적으로는 조합을 대위하여 乙 명의 소유권보존등기의 말소등기절차 이행 등을 구한 사안에서, 乙 명의로 분양된 아파트의 원시취득자는 조합이고, 甲 명의로 위 아파트의 소유권을 표상하는 등기가 마쳐진 사실도 없으므로, 甲은 위 아파트에 관한 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없고, 조합가입계약의 당사자는 乙이고 위 명의신탁약정은 계약명의신탁에 해당하므로, 甲이 조합을 대위하여 乙 명의 소유권보존등기의 말소등기절차 이행을 구하는 것은 채권자대위권의 피보전권리가 없어 부적법하며, 甲이 제출한 증거만으로는 조합이 명의신탁약정 존재 사실을 알고 계약을 체결하였다고 인정하기 부족하므로, 乙 명의의 소유권보존등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의해 유효하다는 등의 이유로 甲의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 배척한 사례  【판결요지】 甲이 조합원 자격이 있는 乙과 체결한 명의신탁약정에 따라 乙 명의로 지역주택조합과 조합가입계약을 체결하여 필요한 비용을 모두 납부하였고 조합도 이러한 사실을 알고 있었으므로, 甲과 乙 및 조합의 관계는 3자간 명의신탁에 해당하고, 乙 명의로 분양받아 소유권보존등기를 마친 아파트의 실질적 소유자는 자신이라고 주장하면서, 乙을 상대로 주위적으로는 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행 등을 구하고, 예비적으로는 조합을 대위하여 乙 명의 소유권보존등기의 말소등기절차 이행 등을 구한 사안이다.  甲과 乙이 아파트 분양을 받기 위해 조합 가입자격이 있는 乙 명의로 조합가입계약을 체결하되 내부적으로는 아파트 소유권을 甲에게 귀속시키기로 하는 내용의 명의신탁약정을 체결한 사실은 인정되나, ① 조합가입계약에서 일반분양분은 조합에 소유권이 귀속되는 것을 전제로 임의 분양하도록 하고 있고, 조합원이 분담금을 납부하였더라도 그 지위를 이전하기 위해서는 조합의 확인이 필요한 점, ② 아파트에 관한 공사도급계약의 당사자는 조합과 시공사이고, 甲은 명의신탁약정에 따라 계약을 체결하고 乙 명의로 분담금을 납입한 사람에 불과한 점, ③ 분양된 아파트에 관하여 乙 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있고, 조합가입계약에 일반분양분 이외의 부분에 대해서는 조합원 명의로 소유권보존등기를 한다는 규정이 있으나, 그것이 곧바로 개별조합원의 아파트 원시취득을 의미하는 것은 아닌 점, ④ 조합가입계약상 조합원은 자신에게 배정된 동·호수의 아파트에 관하여 분양계약을 체결할 권리, 즉 채권적 권리인 조합주택 공급청구권을 가지며 이에 기해 조합에 대하여 소유권보존등기를 위한 조치의 이행을 구할 수 있을 뿐인 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 乙 명의로 분양된 아파트의 원시취득자는 조합이고, 甲 명의로 위 아파트의 소유권을 표상하는 등기가 마쳐진 사실도 없으므로, 甲은 위 아파트에 관한 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없고, ① 조합원의 자격은 조합가입계약의 전제조건인 점, ② 조합의 대의원 및 감사 중 일부가 甲과 乙 사이의 명의신탁약정 사실을 알고 있었다는 사실만으로 조합가입계약에 따른 법률효과를 乙이 아닌 甲에게 귀속시킬 의도까지 있었다고 보기 어려운 점, ③ 甲도 조합가입계약에 따른 법률효과가 乙에게 귀속된다는 것을 인식하고 이를 전제로 관련 비용을 납부한 점 등에 비추어 보면, 조합가입계약의 당사자는 甲이 아니라 乙이고, 甲과 乙 사이의 명의신탁약정은 계약명의신탁에 해당하므로, 위 명의신탁약정이 3자간 명의신탁임을 전제로 甲이 조합을 대위하여 乙 명의 소유권보존등기의 말소등기절차 이행을 구하는 것은 채권자대위권의 피보전권리가 없어 부적법하며, 甲이 제출한 증거만으로는 조합이 甲과 乙 사이의 명의신탁약정 존재 사실을 알고 乙과 조합가입계약을 체결하였다고 인정하기 부족하므로, 乙 명의의 소유권보존등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의해 유효하다는 등의 이유로 甲의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 배척한 사례이다.   【참조조문】 민법 제186조, 제214조, 제404조 제1항, 부동산등기법 제23조 제2항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 【전문】 【원 고】원고 (소송대리인 법무법인(유한) 대륜 담당변호사 조우리 외 1인) 【피 고】피고 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 김병진) 【변론종결】2023. 3. 16. 【주 문】 1.  이 사건 소 예비적 청구 중 소유권보존등기의 말소를 구하는 부분을 각하한다. 2.  원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한다. 3.  소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 (주위적 청구취지) 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 피고는 원고에게 34,626,026원 및 이에 대한 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.   (예비적 청구취지) 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 경산등기소 2021. 7. 29. 접수 제34483호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.  2. 피고는 원고에게 34,626,026원 및 이에 대한 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실   가.  원고, 피고, 소외 1은 형제자매 관계다.   나.  원고는 2015. 7. 27. 조합원 자격이 있는 피고 명의로 경산시 (주소 생략) 일원에서 사업 시행 중이던 ○○○○○○○○주택조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)과 주택조합 가입계약을 체결하였는데(갑 제3호증, 이하에서 아래의 2017. 12. 15. 자 계약서까지 통칭하여 ‘이 사건 계약’이라 한다), 이 사건 계약 제12조 제3항은 ‘제명으로 조합원의 지위를 상실한 자에 대하여는 조합원 총분담금액(분담금 총액)의 20%, 업무대행비 등을 공제한 잔액을 환불한다.’고 규정하고 있다.    다.  피고가 이 사건 계약에 따라 납부해야 할 1, 2, 3, 4차 분담금과 그 분담금을 실제 납부한 주체는 아래 표와 같다. 구 분납부 금액실제 납부자비고1차30,000,000원소외 1이 2015. 7. 27. 전액 납입원고가 소외 1에게,2015. 7. 27. 10,000,000원,2015. 8. 27. 20,000,000원을변제2차29,800,000원원고가 2015. 11. 11. 피고 명의로 전액 납입?3,4차59,800,000원원고가 2017. 9. 29. 피고 명의로 31,000,000원 납입소외 1이 2017. 10. 13. 이 사건 조합에 28,800,000원 납입합계119,600,000원??    라.  피고는 2017. 12. 15. 이 사건 조합과 이 사건 계약에 따른 계약서를 다시 작성하였다(을 제3호증).   마.  피고는 2017. 10.부터 이 사건 조합의 상근이사로 재직 중이었는데, 이 사건 조합은 2020. 1. 7. 피고를 조합원에서 제명하였다. 피고는 대구지방법원에 제명처분 무효확인 청구의 소를 제기하고(대구지방법원 2020가합202733 사건), 임시지위를 위한 가처분을 신청하였는데(대구지방법원 2020카합10169 사건), 여기에 들어간 변호사비용 등은 피고가 부담하였다. 피고의 가처분신청 및 소송은 모두 인용되어 피고는 조합원 자격을 유지하게 되었다.    바.  피고가 2021. 3. 12. 기준으로 이 사건 조합에 납부해야 할 잔금은 264,799,789원(= 최종 분담금 377,799,000원 － 기납부 분담금 119,600,000원 + 연체이자 6,600,789원)이었다(갑 제4호증). 원고는 2021. 5. 31. 피고에게 이 사건 계약의 잔금 명목으로 1,900,000원을 송금하였고, 피고는 2021. 6. 2. 한국주택금융공사에서 263,000,000원을 대출받은 뒤(이하 ‘이 사건 대출계약’이라고 한다), 같은 날 나머지 잔금 264,799,789원을 이 사건 조합에 납부하였다.    사.  피고는 2021. 6. 26. 소외 2와 자신이 이 사건 조합에서 분양받을 △△△△△△△△△(동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 관하여 보증금 350,000,000원으로 전세계약을 체결하였는데(갑 제15호증, 이하 ‘이 사건 전세계약’이라고 한다), 소외 2가 가계약금을 포함한 보증금을 피고에게 지급할 무렵 피고가 원고를 포함한 제3자에게 송금한 내역은 아래 표와 같다.  구분액수지급일비고가계약금5,000,000원2021. 6. 21.피고가 같은 날 원고에게 같은 금액 송금중도금55,000,000원2021. 6. 26.피고가 같은 날 소외 1에게 25,000,000원 송금피고가 같은 날 원고에게 27,900,000원 송금피고가 2021. 7. 2. 대출원리금 1,036,435원 변제피고가 2021. 8. 2. 대출원리금 1,036,435원 변제잔금290,000,000원2021. 8. 26.피고가 같은 날 대출원리금 265,343,731원 변제피고가 같은 날 법무사에게 50,000원 송금피고가 2021. 8. 28. 원고에게 10,000,000원 송금피고가 2021. 9. 1. 부동산 중개인에게 1,500,000원 송금합계 350,000,000원?합계 336,866,601원    아.  원고는 2021. 6. 4. 피고에게 보존등기비 명목으로 10,000,000원, 관리비 예치금 명목으로 1,280,000원을 각 송금하였다.   자.  피고는 2021. 7. 29. 이 사건 아파트에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 이 사건 조합은 피고에게, 2021. 9. 7. 등기비용 환급금 3,660,026원을, 2021. 12. 16.『피고(참석)』명목으로 11,866,000원을 각 지급하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 8, 15 내지 19호증, 을 제1 내지 8, 10, 11호증(가지번호 있는 것들은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지    2.  당사자 주장의 요지  가.  원고의 주장 원고는 피고와의 명의신탁약정에 따라 피고 명의로 이 사건 조합과 계약을 체결하였고 원고가 필요한 비용을 모두 납부하였다. 이 사건 조합 역시 이러한 사실을 알고 있었으므로 원고와 피고, 이 사건 조합의 관계는 3자간 명의신탁에 해당한다. 이 사건 아파트의 실질적 소유자인 원고는, 주위적으로 피고에게 이 사건 아파트에 관해 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로는 이 사건 조합을 대위해 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차를 구한다.  한편 이 사건 아파트의 실질적인 소유자는 원고인 것을 전제로, 이 사건 전세계약 보증금 중 아직 피고가 원고에게 반환하지 않은 19,100,000원(A)과 이 사건 조합이 피고에게 환급한 등기비용 15,526,026원(B)은 원고에게 귀속되어야 한다. 원고는 피고에게 34,626,026원(= A + B) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.    나.  피고의 주장 피고는 이 사건 조합에 가입하면서 자금부족으로 인해 원고의 도움을 받은 것이지, 원고와 명의신탁약정을 한 사실이 없으므로 피고 명의의 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기는 유효하다. 만약 원고와 피고 사이의 명의신탁약정이 인정되더라도, 그 명의신탁은 계약명의신탁에 해당하고, 이 사건 조합은 선의였기 때문에 이 사건 아파트에 대한 피고 명의의 소유권보존등기는 여전히 유효하다. 명의신탁약정의 존재를 전제로 한 원고의 전세보증금 잔액 및 등기비용 일부 환급금에 대한 반환청구도 이유 없다.    3.  명의신탁약정의 존부  가.  관련 법리 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립할 수 있다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결 참조).    나.  판단 앞서 거시한 증거들, 갑 제9, 20 내지 23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 ① 내지 ⑥ 사정을 고려하면, 원고와 피고는 이 사건 아파트를 분양받기 위해 이 사건 조합 가입자격이 있는 피고 명의로 이 사건 계약을 체결하되, 내부적으로는 이 사건 아파트의 소유권을 원고에게 귀속시키기로 하는 내용의 명의신탁약정을 하였다고 판단된다.  ① 현장에서 피고 명의로 이 사건 계약을 체결한 자는 원고이다. ② 피고가 이 사건 아파트를 분양받기 위하여 이 사건 조합에 지급해야 했던 분담금은 377,799,000원이고, 그중 원고가 출연한 돈은 총 92,700,000원(= 1, 2, 3, 4차 분담금 중 90,800,000원 + 최종 잔금 1,900,000원)이다.  나머지 분담금은 피고가 한국주택금융공사로부터 대출받은 돈과 소외 1로부터 차용한 돈으로 충당되었는데(소외 1로부터 차용한 돈에 관하여는 후술한다), 피고는 이 사건 전세계약 보증금을 이용하여 한국주택금융공사에 대한 대출원리금 전부 및 소외 1에 대한 채무 중 일부를 변제하였다.  이 사건 전세계약서는 피고 명의로 작성되었으나, (ⅰ) 이 사건 전세계약서 특약사항 옵션인 에어컨 4대와 중문 설치비용은 원고가 모두 부담한 점, (ⅱ) 피고는 소외 2로부터 이 사건 전세계약 가계약금을 지급받은 날 곧바로 원고에게 이 사건 전세계약의 주요 내용을 담은 문자메시지를 발송하였던 점, (ⅲ) 피고는 원고에게 이 사건 전세계약 보증금 중 대출원리금 변제 및 기타 비용을 제외한 나머지 돈 대부분인 42,900,000원(= 가계약금 5,000,000원 + 중도금 중 27,900,000원 + 잔금 중 10,000,000원)을 송금하였던 점, (ⅳ) 원고가 공인중개사에게 이 사건 아파트 전세 중개를 의뢰하였고 그 광고도 직접 확인하는 등 주도적으로 전세계약 체결을 진행하였던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원피고 사이에 내부적으로는 실질적 임대인은 원고이고, 원고가 나중에 피고로부터 소유권을 이전받으면 전세보증금의 반환채무 역시 원고가 승계하여 최종 책임진다는 묵시적 합의가 있었다 할 것이다. 이 사건 전세계약 보증금을 이용하여 이 사건 아파트에 관한 대출원리금을 변제한 이상, 결국 이 사건 아파트에 관한 대출원리금을 실제로 부담한 사람 역시 원고였던 것으로 평가된다.  따라서 원고가 이 사건 아파트를 분양받기 위해 이 사건 조합에 납입해야 할 분담금 대부분을 부담하였고, 피고의 실질적 금전부담은 없었다.  ③ 원고는 피고에게 이 사건 아파트 등기비용 및 관리비 예치금 명목으로 11,280,000원을 송금하였다. 이 사건 조합은 조합원들에게 등기비 중 일부를 공제한 잔액을 환급한다는 문자를 발송하였다. 피고 역시 2021. 9. 7. 그 환급금 3,660,026원을 이 사건 조합장 소외 3으로부터 수령하였으므로 피고는 원고로부터 등기비용 및 관리비 예치금 명목으로 송금받은 11,280,000원을 이 사건 조합에 납부한 것으로 보인다. 결국 이 사건 아파트의 실질적 소유자가 부담해야 할 등기비용 및 관리비 예치금 역시 원고가 부담하였다.  ④ 이 사건 조합이 피고를 제명하게 되면, 이 사건 계약 제12조 제3항(피고가 2017. 12. 15. 이 사건 조합과 작성한 계약에 따르면 제11조 제4항)에 따라 피고는 이 사건 아파트를 분양받지 못하고, 분담금 일부를 공제한 나머지 금액만 환급받기 때문에 손해가 상당하다. 이러한 손해를 피하기 위하여, 이 사건 조합의 피고에 대한 제명처분을 다투기 위한 법률비용을 원고가 부담하는 것이 자연스럽기는 하다.  그러나 피고는 이 사건 조합의 상근이사로 재직하면서 매달 급여를 받아왔다. 피고에 대한 제명처분으로 인한 손해를 원고가 모두 부담하는 것이 아니라, 피고 역시 이 사건 조합으로부터 급여를 받지 못할 손해를 부담해야 하는 상황이었다. 게다가 이 사건 조합은 피고가 조합 활동을 하면서 이 사건 조합의 전·현직 조합장들을 고발하는 등 피고와 이 사건 조합 사이에 발생한 분쟁을 이유로 피고에 대한 제명처분을 한 것으로 보이고, 피고는 분쟁당사자 입장에서 그 제명처분에 대해 다퉈야 할 입장에 있었다.  따라서 원고와 피고 사이의 명의신탁약정 사실과 피고가 이 사건 조합의 제명처분과 관련된 법률비용을 부담한 사실이 양립불가능하거나 모순관계에 있다고 보이지 않는다.  ⑤ 소외 1은 2017. 10. 13. 이 사건 조합에 피고의 3, 4차 분담금 중 일부인 28,800,000원을 대신 납부하였다. 피고는 2017. 12.부터 2021. 6.까지 소외 1에게 매달 200,000원 정도의 이자를 지급하였으며, 소외 2로부터 이 사건 전세보증금 중 중도금을 지급받은 날 소외 1에게 25,000,000원을 송금하였다. 피고는 이를 두고 자신이 소외 1로부터 3, 4차 분담금 중 일부를 차용하였다가 변제한 것이라고 주장한다.  그러나 앞서 본 바와 같이 원피고 사이에 내부적으로는 원고가 전세보증금 반환채무를 최종 책임진다는 합의가 있었고, 원고가 1, 2차 분담금 전부와 3, 4차 분담금 중 일부를 부담한 사실, 여기에다가 소외 1 역시 3, 4차 분담금 중 28,800,000원은 원고에게 대여한 것이라는 취지의 확인서를 작성하여 준 점, 원고와 소외 1이 3, 4차 분담금을 모두 납입한 직후부터 피고가 이 사건 조합의 상근이사로 재직하였던 점 등을 더하여 보면, 소외 1로부터 3, 4차 분담금 중 일부를 차용한 사람은 원고이고, 다만 3, 4차 분담금의 납입으로 취업 기회를 얻게 된 피고가 원고의 소외 1에 대한 이자를 대신 납부한 것으로 보인다. 따라서 피고가 소외 2로부터 받은 전세보증금 중 25,000,000원을 소외 1에게 송금한 것은 원고가 소외 1로부터 차용한 3, 4차 분담금 중 일부를 변제한 것으로서, 거래의 편의상 원고가 피고로 하여금 직접 소외 1에게 송금하도록 지시한 것으로 해석되고, 피고가 소외 1로부터 차용한 돈을 변제한 것으로 보이지는 않는다.  ⑥ 피고는 이 사건 아파트를 분양받기 위해 부족한 자금을 원고로부터 빌린 것이라고 주장하나, 앞에서 본 금전의 입출금 거래 방식은 통상의 차용거래로 보기에 매우 이례적이다.    4.  이 사건 아파트 등기 관련 청구  가.  진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구(주위적 청구) 1) 관련 법리 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나, 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 참조).  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 및 구 주택건설촉진법에 근거하여 설립된 재건축조합은 기존의 노후 건축물을 철거하고 재건축사업을 시행하는 것을 목적으로 하는 법인 아닌 사단으로서 그 사업구역 내에 있는 조합원들 소유의 토지는 재건축조합에 현물로 출자되고 그 지상의 주택은 사업시행에 따라 철거될 것을 전제로 하는 것이어서, 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자받은 대지상에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별 조합원들이 신축된 집합건물 중 특정 부분의 구분소유권을 원시취득한다고 볼 것은 아니고 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정하여야 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다3072 판결 참조). 이러한 법리는 지역주택조합의 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  2) 이 사건 아파트의 원시취득자 앞서 거시한 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 ① 내지 ⑤ 사정을 고려하면, 원고가 명의신탁약정에 따라 피고 명의로 이 사건 계약을 체결하고, 그에 따른 분담금 대부분을 부담하였다고 하더라도, 이 사건 아파트의 원시취득자는 원고나 피고가 아닌 이 사건 조합이라고 보는 것이 타당하다.  ① 이 사건 계약은 조합원을 모집하고 남은 세대가 30세대 이상일 경우 일반분양을 실시하는데 그 일반분양분은 이 사건 조합이 임의로 분양할 수 있도록 정하고 있고(제10조), 조합원 지위를 승계하는 경우 행정청에서 양도계약서에 검인 등을 받아 조합이 확인한 권리의무 승계계약서를 작성하도록 하고 있다(제13조 제1항). 즉, ‘조합원들의 비용’으로 건축된 아파트 중 일반분양분은 이 사건 조합에 소유권이 귀속되는 것을 전제로 임의 분양하도록 하고 있고(일반분양으로부터 얻은 이익을 청산하는 것은 별개의 문제이다), 조합원이 분담금을 납부하였다 하더라도 그 지위를 이전하기 위해서는 이 사건 조합의 확인이 필요하다.  ② 경산시 (주소 생략) 일원에 건설되는 ○○○○○○○○ 아파트에 대한 공사도급 계약의 당사자는 이 사건 조합과 코오롱글로벌 주식회사이다. 원고는 명의신탁약정에 따라 계약을 체결하고 피고 명의로 분담금을 납입한 사람에 불과하다.  ③ 이 사건 아파트에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있고, 이 사건 계약 제14조 제4항은 일반분양분 이외의 부분에 대해서는 조합원 명의로 소유권보존등기를 한다는 내용으로 해석될 여지가 있다.  그러나 주택법 제49조 제1항에 의하면 사업주체는 건물이 완공되면 관할관청에 사용검사를 받아야 하고, 주택법 시행규칙 제21조 제1항 및 [별지 제23호 서식]에 의하면, 사업주체가 사용검사승인신청을 할 때 ‘집합건축물 소유자현황’을 첨부하여 제출하도록 하고 있으며, 그 현황서에는 각 구분건축물별 소유자를 기재하여야 한다. 건축법 제38조 제1항 제1호에서는 같은 법 제22조 제2항에 따라 사용승인서를 내준 경우 건축물대장을 작성하도록 하고 있고, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제5조 제4항에서는 건축물대장에 건축물현황도를 포함하도록 하고 있으며, 같은 규칙 제12조 제1항 제1호에서는 건축물대장을 건축법 제22조 제2항에 따라 사용승인된 내용에 따라 생성하도록 하고 있다. 한편 부동산등기법 제65조 제1호는 건축물대장에 최초 소유자로 등록되어 있는 자는 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 하고 있다. 즉, ‘집합건축물 소유자현황’에 있는 사람은 이에 기하여 직접 소유권보존등기를 마칠 수 있다. 나아가 현재의 등기실무상 조합원으로부터 승계취득한 자가 직접 소유권보존등기를 하더라도 그 등기는 유효한 것으로 취급된다.  따라서 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기가 피고 명의로 마쳐졌다거나 이 사건 계약 일부 규정이 이 사건 조합이 조합원들에게 분양분에 대해 소유권보존등기를 마쳐주기로 한 것이라고 해석되더라도, 그것이 곧바로 개별조합원의 아파트 원시취득을 의미한다고 보기 어렵다. 양자는 차원을 달리하는 것으로서 등기절차상 미등기부동산의 원시취득자로부터 소유권을 승계취득한 자가 보존등기 및 이전등기의 이중절차를 생략하고 직접 보존등기를 할 수 있도록 하는 규정에 불과하다.  ④ 이 사건 계약 전문에서 이 사건 조합은 이 사건 아파트의 공급자이고, 그 조합원은 공급신청자라고 규정하고 있는 점(표준 조합규약 제10조 제1항 제1호는 “조합원은 사업계획으로 정한 조합주택의 공급청구권”을 갖는다고 명시하고 있는데, 이 사건 조합의 규약 역시 마찬가지일 것으로 보인다), 조합원이 잔금 및 분담금 일체를 완납하지 아니한 때에는 입주가 허용되지 않는 점(이 사건 계약서 제14조 제3항), 사용승인을 받은 이후에도 조합원의 자격상실, 제명이 가능하고(이 사건 계약서 제11조 제3항) 이 경우 그때까지 지급한 분담금을 환급할 뿐 소유권환원을 위한 어떠한 조치도 불필요한 점(이 사건 계약서 제12조 제3항) 등을 감안하면, 조합원의 권리는 자신에게 배정된 동·호수의 아파트에 관하여 분양계약을 체결할 권리, 즉 채권적 권리인 조합주택 공급청구권을 가지며 그 청구권에 기하여 조합에 대하여 위에서 본 바와 같은 소유권보존등기를 위한 조치의 이행을 구할 수 있음에 그친다 할 것이다.  ⑤ 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다3807 판결이 ‘주택조합이 신축한 건물의 소유권은 조합원이 아닌 일반인에게 분양된 주택부분 등을 제외하고는 특단의 사정이 없는 한 건축자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한다.’는 취지로 판시한 것은 원고가 지적하는 바와 같다. 그러나 이 판결은 지방세법상 취득세 납세의무자의 확정이라는 조세관계의 특유한 법리가 반영된 것으로서 세법상 원래 금전을 출연한 자가 원시취득자라는 해석은 이미 형성되어 있었던 점, 민사법적으로는 주택조합에 있어서 조합원이 건축자금을 제공한다는 사정만으로 조합원이 배정받은 아파트를 원시취득한다고 보는 것은 도급건축물의 소유권 귀속에 관한 법리와 부합하지 않는 점을 감안하면, 이 판결을 민사상 소유권 귀속에 관한 일반 법리로 확장해석하는 것은 적절하지 아니하다.  3) 소결 원고가 이 사건 계약에 따른 분담금을 부담하였는지와 무관하게 이 사건 아파트의 원시취득자는 이 사건 조합이고, 원고 명의로 이 사건 아파트의 소유권을 표상하는 등기가 마쳐진 사실도 없으므로 원고는 이 사건 아파트에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다. 따라서 원고의 주위적 청구 중 이 부분 청구는 이유 없다.     나.  피고에 대한 이 사건 아파트 소유권보존등기 말소등기절차 이행 대위청구(예비적 청구) 1) 명의신탁약정의 유형 가) 관련 법리 명의신탁약정이 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다. 그런데 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙이다(대법원 2013. 10. 7. 자 2013스133 결정, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결 등 참조).   나) 판단 앞서 거시한 증거들, 갑 제24 내지 28호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 ① 내지 ③ 사정을 고려하면, 이 사건 계약의 당사자는 원고가 아니라 피고로 보는 것이 타당하므로 원고와 피고 사이의 명의신탁약정은 계약명의신탁에 해당한다.  ① 조합원의 자격은 이 사건 계약의 전제 조건이었을 뿐만 아니라(이 사건 계약서 제3조) 주택법 및 그 시행령에서도 엄격히 규제하는 사항으로서 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 함부로 배제할 수 없다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결 참조). 이 사건 계약서는 조합원 자격이 있는 피고 명의로 작성되었고, 이 사건 조합 역시 이 사건 아파트에 관해 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳐주었으며, 조합원들에게 환급해야 할 등기비용 및 기타비용 역시 피고 명의의 계좌로 송금하여 주었다. 이 사건 조합과 피고는 이 사건 계약에 따른 법률효과가 모두 피고에게 귀속되는 것을 전제로 거래를 하였다.   ② 이 사건 조합의 대의원 소외 4, 소외 5, 감사 소외 6, 소외 7은 원고와 피고의 내부합의에 따라 실제 수분양자는 원고이고, 명의만 피고로 분양받은 것이라는 내용의 사실확인서를 제출하였다. 그러나 이 사건 조합의 대의원 및 감사 중 일부가 원고와 피고 사이의 명의신탁약정 사실을 알고 있었다는 사실만으로 이 사건 계약의 당사자를 원고라고 인정할 수 없고, 이 사건 조합이 이 사건 계약에 따른 법률효과를 피고가 아닌 원고에게 귀속시킬 의도까지 있었다고 보기도 어렵다.  ③ 원고는 스스로 조합원 자격이 없다고 생각하고 피고와 명의신탁약정을 하였다. 원고는 이 사건 조합에 납부한 분담금을 피고 명의로 송금하였으며, 이 사건 조합에 납부해야 할 등기비용, 관리비 예치금 모두 자신이 직접 납부하지 않고 피고를 통하여 납부하였다. 원고도 이 사건 계약에 따른 법률효과가 피고에게 귀속된다는 것을 인식하고, 이를 전제로 관련 비용을 납부한 것이다 2) 원고의 피보전권리 존부 가) 관련 법리 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하는 경우 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하하여야 하고(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다13243 판결 참조), 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전권리)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결 참조).  나) 판단 원고는 이 사건 조합을 대위하여 피고 명의로 마쳐진 이 사건 아파트의 소유권보존등기의 말소등기절차 이행을 구하고 있는데, 이 사건 계약의 당사자는 피고와 이 사건 조합이고, 원고와 피고 사이의 명의신탁약정은 계약명의신탁에 해당한다는 것은 앞에서 본 바와 같다. 따라서 원고는 이 사건 조합에 대하여 이 사건 계약에 기초한 권리를 가지지 않으므로 채권자대위소송의 원고 적격이 없다.  3) 소결 따라서 원고와 피고 사이의 명의신탁약정이 3자간 명의신탁임을 전제로 한 원고의 예비적 청구 중 이 부분에 관한 소는 부적법하다.    5.  전세보증금 및 환급금 반환 청구  가.  이 사건 아파트의 소유권 귀속 1) 관련 법리 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조).  계약명의신탁에 있어 매도인의 악의에 대한 입증책임은 이를 주장하는 자가 부담한다[대법원 2011. 9. 29. 선고 2010다41348(본소), 2010다41355(반소) 판결 참조].  2) 판단 이 사건 조합은 피고와 이 사건 계약을 체결하였고, 피고 명의로 이 사건 아파트의 소유권보존등기를 마쳐주었으며, 피고에게 등기비용 차액 및 기타비용을 상환하여 준 사실은 앞서 본 바와 같다. 원고는 2022. 7. 18. 자 준비서면에서 “조합이 명의신탁을 알고 고의로 이를 인정하였다는 것은 아닙니다. 다만 조합원들도 알 정도였다는 것일 뿐입니다(제10면).”라고 주장한 바 있다. 이러한 사정을 감안하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 조합이 원고와 피고 사이의 명의신탁약정의 존재 사실을 알고 이 사건 계약을 체결하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고 명의의 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 유효하므로, 피고가 이 사건 아파트의 소유권을 대내외적으로 취득하였다.    나.  전세보증금 및 환급금의 귀속 이 사건 계약의 당사자는 원고가 아니라 조합원 자격이 있는 피고인 점, 원고와 피고는 이 사건 아파트 소유권이 원고에게 귀속된다는 것을 전제로 원고가 이 사건 전세계약 보증금을 최종 책임진다는 묵시적 합의를 하였던 점, 원고와 피고의 명의신탁약정에도 불구하고 이 사건 아파트의 소유권은 대내외적으로 피고에게 확정적으로 귀속된 점은 앞에서 본 바와 같다.  우선 전세보증금 반환과 관련하여 보건대, 원고에게 이 사건 아파트 소유권이 귀속된다는 조건의 불성취로 인해 이 사건 전세계약 보증금을 원고가 최종적으로 책임진다는 원고와 피고 사이의 묵시적 합의의 효력이 소멸하였다고 인정되므로 대내외적으로 이 사건 아파트 소유권을 취득한 피고가 이 사건 전세계약의 임대인이라고 평가된다. 이 사건 전세계약에 따라 소외 2에게 전세보증금을 반환해야 할 당사자는 피고이므로 이 전세보증금이 원고에게 귀속될 돈이라고 보기 어렵다.  다음으로 환급금과 관련하여 보건대, 이 사건 조합은 조합원들에게 등기비용을 환급하였는데, 원고가 아닌 피고가 이 사건 조합원이므로 이 환급된 등기비용 역시 원고에게 귀속될 돈이라고 평가하기 어렵다. 따라서 계약명의신탁관계에서 일정한 비용을 부담한 명의신탁자가 부동산의 완전한 소유권을 취득한 명의수탁자를 상대로 매매비용이나 취득비용 등을 부당이득으로 반환 청구하는 것(대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결 참조)과 달리, 명의신탁자인 원고가 자신이 이 사건 아파트의 소유권자이자, 이 사건 조합원에 해당하는 것을 전제로 전세보증금 및 환급금의 반환을 청구하는 원고의  부분 주위적 및 예비적 청구는 이유 없다.  [설령 이 사건 조합이 원고와 피고 사이의 명의신탁약정의 존재를 알고 있었다고 가정하더라도, 피고 명의로 마쳐진 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기는 효력을 상실하여 그 소유권이 원시취득자인 이 사건 조합에 귀속되고, 원고가 이 사건 조합원에 해당하지 않는다는 점은 앞에서 본 바와 같으므로 원고의 이 부분 주위적 및 예비적 청구가 이유 없다는 결론에 영향을 미치지 않는다.]    6.  결론 이 사건 소 예비적 청구 중 소유권보존등기의 말소를 구하는 부분은 각하하고, 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별 지] 부동산의 표시: 생략 판사 김정일(재판장) 이준영 김수철

[대법원 2021. 6. 30. 선고 2021다213019 판결]  소유권이전등기신청절차인수  【판시사항】 등기의무자가 자기 명의로 있어서는 안 될 등기가 자기 명의로 있음으로 인하여 사회생활상 또는 법상 불이익을 입을 우려가 있는 경우, 부동산등기법 제23조 제4항에 따라 소의 방법으로 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구할 수 있는지 여부(적극) 【참조조문】  부동산등기법 제23조 제4항  【참조판례】 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다60708 판결(공2001상, 631) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이승원)  【원심판결】 인천지법 2021. 1. 22. 선고 2020나53401 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  부동산등기법은 등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 함을 원칙으로 하면서도(제23조 제1항), 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청할 수 있도록 규정하고 있다(제23조 제4항). 위 조항에서 승소한 등기권리자 외에 등기의무자도 단독으로 등기를 신청할 수 있게 한 것은, 통상의 채권채무 관계에서는 채권자가 수령을 지체하는 경우 채무자는 공탁 등에 의한 방법으로 채무부담에서 벗어날 수 있으나 등기에 관한 채권채무 관계에서는 이러한 방법을 사용할 수 없으므로, 등기의무자가 자기 명의로 있어서는 안 될 등기가 자기 명의로 있음으로 인하여 사회생활상 또는 법상 불이익을 입을 우려가 있는 경우에는 소의 방법으로 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구하고 그 판결을 받아 등기를 강제로 실현할 수 있도록 한 것이다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다60708 판결 참조).    2.  가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2011. 11. 9. 피고들에게 이 사건 주택의 부지인 이 사건 토지를 매매대금을 6억 7,000만 원으로 정하여 매도하였다. 2) 피고들이 이 사건 매매계약에서 정한 잔금기일에 잔금을 지급하지 아니하였으나, 원고는 이 사건 후속 약정에 따라 2012. 4. 16. 이 사건 토지에 관하여 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.  3) 원고는 이 사건 매매잔금 등 지급의무의 이행 내지 담보를 위하여 이 사건 주택의 공동건축주 명의를 이전받았고, 이 사건 주택이 완공된 후 2015. 5. 28. 원고 명의로 이 사건 주택 중 5/8 지분에 관한 소유권보존등기가 마쳐졌다.  4) 원고는 2013. 7. 19. 피고들을 상대로 이 사건 매매계약 해제에 따른 손해배상청구의 소를 제기하였고, 그 항소심법원은 2017. 4. 7. ‘피고들은 원고로부터 이 사건 주택 중 5/8 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 공동하여 원고에게 136,928,200원을 지급하라.’는 내용의 판결을 선고하였으며(서울고등법원 2016나4329호), 이에 대한 원고의 상고가 2017. 8. 30. 기각됨에 따라 위 판결은 그대로 확정되었다.  5) 한편 원고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 이 사건 주택 중 5/8 지분에 관하여 2016. 6. 16. 매매예약을 원인으로 원심 공동원고인 ○○건설 주식회사(대표자 사내이사 원고, 이하 ‘○○건설’이라고 한다) 앞으로 지분전부이전청구권가등기가 마쳐졌고, 2018. 11. 12. 매매를 원인으로 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐졌다.  6) 원고는 2018. 10. 31. ‘이 사건 주택 중 5/8 지분에 관하여 피고들에게 소유권이전등기절차를 이행하고자 하니 반대급부의 금원을 2018. 11. 15.까지 준비하고, 절차의 편의상 ○○건설 앞으로 가등기에 의한 본등기를 거쳐 피고들에게 소유권을 이전해 줄 것이니 양해하기 바란다.’는 내용이 기재된 내용증명우편을 피고들에게 보냈다.  7) 원고는 피고들을 상대로 이 사건 주택 중 5/8 지분에 관한 소유권이전등기를 인수받아 갈 것을 구하는 취지의 이 사건 소를 제기하였다.    나.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심 변론종결일 현재 이 사건 주택 중 5/8 지분에 관한 등기는 원고가 아닌 ○○건설 명의로 되어 있으므로, 원고 명의로 있어서는 안 될 등기가 원고 명의로 있음으로 인하여 사회생활상 또는 법상 불이익을 입을 우려가 있는 경우라고 볼 수 없다(이는 원고가 등기명의자인 ○○건설의 대표자라고 하더라도 마찬가지이다).    다.  그런데도 원심은 원고에게 피고들을 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구할 권리가 있다고 보아 피고들에게 원고로부터 이 사건 주택 중 5/8 지분에 관한 소유권이전등기절차를 인수할 것을 명하였으니, 이러한 원심판단에는 등기인수청구권에 대한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.    3.  그러므로 원심판결을 파기하고 이 부분을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

[대법원 2019. 5. 30. 선고 2015다47105 판결]  소유권이전등기말소등기등   【판시사항】 [1] 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해되는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의의 불실등기가 존재하는 경우, 소유자가 허무인 등 명의로 실제 등기행위를 한 자를 상대로 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)   [2] 등기명의인 표시변경(경정)의 등기에 등기의무자라는 관념이 존재할 수 있는지 여부(소극) 및 등기의무자가 아닌 자를 상대로 등기의 말소절차이행을 구하는 소가 적법한지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 자에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의 등기의 말소를 구할 수 있다.  [2] 등기명의인 표시변경(경정)의 등기는 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내에서 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여지는 것에 불과할 뿐 어떠한 권리변동을 가져오는 것이 아니므로 등기가 잘못된 경우에도 등기명의인은 다시 소정의 서면을 갖추어 경정등기를 하면 되는 것이고 따라서 거기에는 등기의무자의 관념이 있을 수 없다. 한편 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다. 【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제214조 [2] 부동산등기법 제23조 제6항, 제52조 제1호, 민사소송법 제52조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 5. 8. 선고 90다684, 90다카3307 판결(공1990, 1247), 대법원 2008. 7. 11.자 2008마615 결정(공2008하, 1158) / [2] 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다39167 판결(공1993상, 110), 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결(공1994상, 1093) 【전문】 【원고, 상고인】 원고(개명 전: 개명 전 이름 생략) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2015. 7. 9. 선고 2014나40765 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 자에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1990. 5. 8. 선고 90다684, 90다카3307 판결, 대법원 2008. 7. 11.자 2008마615 결정 등 참조).  등기명의인의 표시변경(경정)의 등기는 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내에서 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여지는 것에 불과할 뿐 어떠한 권리변동을 가져오는 것이 아니므로 등기가 잘못된 경우에도 등기명의인은 다시 소정의 서면을 갖추어 경정등기를 하면 되는 것이고 따라서 거기에는 등기의무자의 관념이 있을 수 없다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92다39167 판결 참조). 한편 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 참조).    2.  원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고는 소외인으로부터 이 사건 토지 및 사찰건물을 증여받은 후 세금감면을 목적으로 실체가 없는 단체인 대한불교○○○○ 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 이는 무효이고, 이 경우 소유자인 소외인이 무효인 등기의 말소를 청구할 수 있는 상대방은 위와 같은 실체 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 원고이지, 대한불교○○○○ 명의의 소유권이전등기를 주등기로 하여 단체의 대표자 변경을 원인으로 한 부기등기를 마친 것에 불과한 피고는 위 소유권이전등기의 말소등기와 관련된 등기의무자가 아니고, 따라서 등기의무자가 아닌 피고를 상대로 무효인 위 소유권이전등기의 말소절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소라고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 등기의무자에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.    3.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

[대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다6309 판결]  소유권이전등기   【판시사항】 [1] 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기가 허용되는지 여부(소극)   [2] 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐져 있어 진정한 권리자가 그의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관하여 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구한 경우, 법원이 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어지는지 여부(적극) / 이러한 일부말소 의미의 경정등기를 소로써 구하는 것이 허용되는지 여부(소극)  [3] 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우, 등기가 원인무효인지 여부(적극) 및 이 경우 다른 합유자가 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기를 말한다. 경정등기가 허용되기 위해서는 경정 전후의 등기에 동일성 내지 유사성이 있어야 하는데, 경정 전의 명의인과 경정 후의 명의인이 달라지는 권리자 경정등기는 등기명의인의 동일성이 인정되지 않으므로 허용되지 않는다. 따라서 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기 역시 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없다.  [2] 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐진 경우에 소유권보존등기 중 진정한 권리자의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관한 등기명의인의 소유권보존등기는 무효이므로 이를 말소하고 그 부분에 관한 진정한 권리자의 소유권보존등기를 하여야 한다. 이 경우 진정한 권리자는 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구하고 법원은 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있으나, 등기기술상 소유권보존등기의 일부말소는 허용되지 않으므로, 그 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어진다. 이와 같이 일부말소 의미의 경정등기는 등기절차 내에서만 허용될 뿐 소송절차에서는 일부말소를 구하는 외에 경정등기를 소로써 구하는 것은 허용될 수 없다.   [3] 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이므로, 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.   【참조조문】 [1] 부동산등기법 제52조 제1호, 제48조 제1항 제5호, 제4항 [2] 부동산등기법 제23조 제2항, 제48조 제1항 제5호, 제4항, 제52조 제1호, 민법 제186조, 제262조 [3] 부동산등기법 제23조 제2항, 제48조 제1항 제5호, 제4항, 제52조 제1호, 민법 제186조, 제271조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결(공1996상, 1506), 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다118549 판결(공2013하, 1314) / [2] 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다38403 판결(공1995상, 2081) / [3] 대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결(집18-3, 민419) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광윤 담당변호사 임종윤) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임철 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2015. 12. 23. 선고 2015나787 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다.  1.  경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기를 말한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다118549 판결 등 참조). 경정등기가 허용되기 위해서는 경정 전후의 등기에 동일성 내지 유사성이 있어야 하는데, 경정 전의 명의인과 경정 후의 명의인이 달라지는 권리자 경정등기는 등기명의인의 동일성이 인정되지 않으므로 허용되지 않는다. 따라서 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기 역시 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결 등 참조).  그런데 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐진 경우에 소유권보존등기 중 진정한 권리자의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관한 등기명의인의 소유권보존등기는 무효이므로 이를 말소하고 그 부분에 관한 진정한 권리자의 소유권보존등기를 하여야 한다. 이 경우 진정한 권리자는 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구하고 법원은 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있으나, 등기기술상 소유권보존등기의 일부말소는 허용되지 않으므로, 그 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어진다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다38403 판결 참조). 이와 같이 일부말소 의미의 경정등기는 등기절차 내에서만 허용될 뿐 소송절차에서는 일부말소를 구하는 외에 경정등기를 소로써 구하는 것은 허용될 수 없다.  그리고 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 그 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이므로(대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결 참조), 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 그 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.    2.  이 사건 소 중 예비적 청구 부분은, 원심 판시 별지 기재 부동산이 원고와 피고의 합유임에도 피고 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌다는 이유로 피고를 상대로 그 소유권보존등기의 권리자를 피고 단독소유에서 원고와 피고의 합유로 고치는 경정등기절차의 이행을 구하는 것이다.  그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 단독소유를 합유로 하는 경정등기는 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없는 것일 뿐만 아니라 합유재산을 단독소유로 소유권보존등기 한 것은 등기기술상 경정등기의 방식으로 처리할 것도 아니므로, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 어느 모로 보나 허용될 수 없는 부적법한 것임에도 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하였다. 이러한 원심판결에는 경정등기에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.    3.  그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

[대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다230815 판결]  소유권이전등기   【판시사항】 토지에 관하여 등기가 되어 있고 등기부상 명의인의 기재가 실제와 일치하지 않으나 인격의 동일성이 인정되는 경우, 등기명의인 표시경정등기가 가능한지 여부(적극) 및 이때 국가를 상대로 실제 소유에 대하여 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)   【판결요지】 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우, 미등기 토지에 대한 토지대장이나 임야대장의 소유자에 관한 기재에 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 그 밖에 국가가 등기 또는 등록된 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 확인의 이익이 있다.  한편 등기명의인의 표시경정은 등기부에 기재되어 있는 등기명의인의 성명, 주소 또는 주민등록번호 등에 착오나 빠진 부분이 있는 경우에 명의인으로 기재되어 있는 사람의 동일성을 변함이 없이 이를 정정하는 것을 말한다.  따라서 토지에 관하여 등기가 되어 있는 경우에, 등기부상 명의인의 기재가 실제와 일치하지 아니하더라도 인격의 동일성이 인정된다면 등기명의인의 표시경정등기가 가능하며, 국가를 상대로 실제 소유에 대하여 확인을 구할 이익이 없다.  【참조조문】 민사소송법 제250조, 민법 제186조, 부동산등기법 제23조 제6항, 제48조 제1항 제5호, 제2항 【참조판례】 대법원 1995. 6. 13. 선고 94다36360 판결(공1995하, 2389), 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결(공1996상, 1506), 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다45944 판결(공2010하, 2252) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】대한민국 【원심판결】 대구지법 2015. 7. 23. 선고 2015나300385 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우, 미등기 토지에 대한 토지대장이나 임야대장의 소유자에 관한 기재에 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 그 밖에 국가가 등기 또는 등록된 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다45944 판결 등 참조).  한편 등기명의인의 표시경정은 등기부에 기재되어 있는 등기명의인의 성명, 주소 또는 주민등록번호 등에 착오나 빠진 부분이 있는 경우에 그 명의인으로 기재되어 있는 사람의 동일성을 변함이 없이 이를 정정하는 것을 말한다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결 참조).  따라서 토지에 관하여 등기가 되어 있는 경우에, 등기부상 명의인의 기재가 실제와 일치하지 아니한다 하더라도 인격의 동일성이 인정된다면 등기명의인의 표시경정등기가 가능하며(대법원 1995. 6. 13. 선고 94다36360 판결 참조), 국가를 상대로 실제 소유에 대하여 확인을 구할 이익이 없다.    2.  원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.  가.  원고는 1970. 6. 13. 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1970. 6. 18. 법률 제2204호로 개정되기 전의 것)에 의하여 경북 고령군 (주소 1 생략) 임야 57,172㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 중 1,324분의 15 지분(이하 ‘이 사건 임야 지분’이라 한다)에 관하여 1968. 7. 3. 매매를 원인으로 하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.    나.  원고의 한자 성명 및 주민등록번호는 “○○○, 581127-1******”이며, 본적지는 “고령군 (주소 2 생략)”이다.   다.  그런데 이 사건 임야의 등기부에는 이 사건 임야 지분에 관한 소유자의 주소가 원고의 본적지로 기재되어 있는 한편, 그 성명은 실제와 달리 “△△△”으로 잘못 기재되어 있다. 또한 이 사건 임야의 임야대장에 첨부된 공유지연명부에도 이 사건 임야 지분에 관한 소유자의 주소가 원고의 본적지로 기재되어 있는 한편, 그 성명과 주민등록번호는 실제와 달리 “□□□, 190205-1******”로 잘못 기재되어 있다.    3.  이러한 사실관계에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 임야 지분에 관한 등기명의자로 임야대장에 기재되어 있는 “◇◇◇(□□□), 190205-1******”은 존재하지 아니하는 사람으로서 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에 해당한다고 인정하여, 원고가 이 사건 임야 지분에 관하여 피고를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다고 인정하는 한편, (2) 이 사건 임야의 등기부 및 임야대장상 “◇◇◇”는 원고라고 봄이 타당하므로, 이 사건 임야 지분은 원고의 소유라고 판단하였다.    4.  그러나 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 사실관계에 비추어 살펴보면, 확인의 이익을 인정한 원심의 판단은 아래와 같은 사유로 수긍하기 어렵다.   가.  (1) 원심은 이 사건 임야 지분에 관하여 등기부에 기재된 “◇◇◇(△△△)” 및 임야대장에 기재된 “◇◇◇(□□□)”가 실재하지 아니하는 사람으로서 권리추정력이 인정되지 아니한다고 인정하면서도, 한편으로는 그 명의자가 원고라고 봄이 타당하다고 판시하고 있는데, 이는 서로 모순된다.  (2) 만약 원심 지적과 같이 이 사건 임야 지분에 관한 등기부상 명의인이 실재하지 아니하는 사람으로서 그 이전등기에 관하여 권리추정력이 인정되지 아니한다면, 이는 그 이전등기가 허무인 앞으로 이루어진 불실등기라는 취지로서 결국 원인 무효의 등기라고 보아야 한다. 그런데 이러한 허무인 명의의 불실등기는 말소되어야 하며(대법원 1990. 5. 8. 선고 90다684, 90다카3307 판결 참조), 그 원인 무효의 등기에 의하여 원고가 소유권을 취득할 수 없다.  그렇지만 원심의 결론은 이 사건 임야 지분에 관한 이전등기에 의하여 원고가 소유권을 취득하였다는 것이므로, 결국 위와 같은 원심 판시의 실질적인 취지는 이 사건 임야 지분에 관하여 이전등기를 마친 실제 권리자는 원고로서 그 이전등기는 유효하고, 다만 등기부에 그 한자 이름의 일부가 잘못 기재되었음을 표현한 것으로 보인다.  (3) 그런데 이와 같이 이 사건 임야의 등기부상 명의인 “◇◇◇(△△△)”가 원고와 동일인이며 다만 등기 과정에서 등기부에 잘못 표시된 것에 불과하다면, 그 명의인의 한자 성명 일부나 주민등록번호가 원고와 일치하지 아니한다 하더라도 인격의 동일성이 인정되므로 원고의 실제 성명과 주민등록번호에 의한 등기명의인 표시경정등기가 가능하다. 결국 원고는 단독으로 그 등기명의인 표시경정등기 신청을 할 수 있으며(부동산등기법 제23조 제6항), 이와 별도로 소유권의 확인을 구할 필요가 없다.    나.  또한 지적공부는 등기된 토지에 관한 한 토지소유자에 관한 사항을 증명하는 것이 아니므로, 토지등기부에 기재되어 있는 등기명의인의 성명, 주소 또는 주민등록번호 등에 착오나 빠진 부분이 있는 경우에는 먼저 진정한 소유자의 신청에 의한 등기명의인표시의 경정등기가 이루어져야 하고, 그 다음에 경정등기가 이루어진 등기필증, 등기완료통지서, 등기사항증명서 또는 등기관서에서 제공한 등기전산정보자료에 의하여 지적공부의 토지소유자에 관한 등록사항 정정이 이루어져야 한다(측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제84조 제4항 본문, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다37910 판결 등 참조).  따라서 이 사건 임야 지분에 관하여 임야대장에 기재된 소유자의 한자 성명 일부와 주민등록번호가 원고와 다르다고 하더라도, 이는 등기명의인 경정등기를 통하여 정정되어야 하며, 이와 달리 임야대장 표시에 관한 사정을 가지고 그 소유권의 확인을 구할 이익이 있다고 할 수 없다.    다.  그리고 기록상 이 사건 임야 지분에 관하여 피고가 원고의 소유를 부인하면서 계속 국유라고 주장하는 등의 원고가 피고를 상대로 그 소유권확인을 구하여야 할 특별한 사정도 나타나 있지 아니하다.   라.  결국 이 사건 소는 이 사건 임야 지분에 관한 원고의 권리 또는 법률상 지위의 불안·위험을 제거하는 데에 가장 유효·적절한 수단이라고 할 수 없으므로, 확인의 이익이 없어 부적법하다고 봄이 타당하다.   5.  그럼에도 원심은 이에 어긋나는 앞에서 본 판시 이유를 들어 확인의 이익이 있다고 잘못 판단하고, 이를 다투는 피고의 본안전항변을 배척하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   6.  그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

[대법원 2015. 5. 21. 선고 2012다952 전원합의체판결]  사해행위취소   【판시사항】 [1] 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 가등기 이전의 부기등기를 마치고 가등기에 기한 본등기까지 마친 경우, 채권자가 수익자를 상대로 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 부기등기의 결과 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다 하더라도 마찬가지인지 여부(적극) / 수익자는 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액배상의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극)  [2] 등기명의인의 동일성이 인정되지 않는 위법한 경정등기가 마쳐졌으나, 그것이 경정 후의 명의인의 권리관계를 표상하는 결과에 이르렀고 등기가 실체관계에도 부합하는 경우, 경정등기의 효력(유효) / 이때 경정 전의 등기가 경정 전 당시의 등기명의인의 권리관계를 표상하는 등기로서 유효한지 여부(원칙적 적극) 및 경정 전에 실제로 존재하였던 경정 전 등기명의인의 권리관계가 소급적으로 소멸하거나 존재하지 않았던 것으로 되는지 여부(소극)   [3] 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송계속 중 사해행위가 해제 또는 해지되고 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 채무자에게 복귀한 경우, 권리보호의 이익이 있는지 여부(원칙적 소극) 및 사해행위취소소송이 제기되기 전에 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 채무자에게 복귀한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 가등기 이전의 부기등기를 마치고 나아가 가등기에 기한 본등기까지 마쳤다 하더라도, 위 부기등기는 사해행위인 매매예약에 기초한 수익자의 권리의 이전을 나타내는 것으로서 부기등기에 의하여 수익자로서의 지위가 소멸하지는 아니하며, 채권자는 수익자를 상대로 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있다. 그리고 설령 부기등기의 결과 가등기 및 본등기에 대한 말소청구소송에서 수익자의 피고적격이 부정되는 등의 사유로 인하여 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다 하더라도 달리 볼 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 수익자는 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다.   [2] 등기명의인의 경정등기는 명의인의 동일성이 인정되는 범위를 벗어나면 허용되지 아니한다. 그렇지만 등기명의인의 동일성 유무가 명백하지 아니하여 경정등기 신청이 받아들여진 결과 명의인의 동일성이 인정되지 않는 위법한 경정등기가 마쳐졌다 하더라도, 그것이 일단 마쳐져서 경정 후의 명의인의 권리관계를 표상하는 결과에 이르렀고 그 등기가 실체관계에도 부합하는 것이라면 등기는 유효하다. 이러한 경우에 경정등기의 효력은 소급하지 않고 경정 후 명의인의 권리취득을 공시할 뿐이므로, 경정 전의 등기 역시 원인무효의 등기가 아닌 이상 경정 전 당시의 등기명의인의 권리관계를 표상하는 등기로서 유효하고, 경정 전에 실제로 존재하였던 경정 전 등기명의인의 권리관계가 소급적으로 소멸하거나 존재하지 않았던 것으로 되지도 아니한다.   [3] 채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기한 후 소송계속 중에 사해행위가 해제 또는 해지되고 채권자가 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 벌써 채무자에게 복귀한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 사해행위취소소송의 목적은 이미 실현되어 더 이상 소에 의해 확보할 권리보호의 이익이 없어진다. 그리고 이러한 법리는 사해행위취소소송이 제기되기 전에 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 채무자에게 복귀한 경우에도 마찬가지로 타당하다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제186조, 부동산등기법 제23조 제6항 [3] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제248조[소의 제기] 【참조판례】[1] 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다70079 판결(변경) / [2] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다2135 판결(공1996상, 1494) / [3] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결(공2008상, 615) 【전문】 【원고, 상고인】신용보증기금 (소송대리인 변호사 조해섭) 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울서부지법 2011. 11. 24. 선고 2011나7929 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 별지 목록 기재 제1 내지 5, 7 내지 16 부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 5 사이에 생긴 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  원심판결 별지 목록(이하 ‘별지 목록’이라 한다) 기재 제2 내지 5, 7, 9, 11 내지 16 부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 관련 상고이유에 관하여   가.  채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 진다. 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는데, 여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우는 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불가능한 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 등 참조).  채무자 소유 부동산에 관하여 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기를 마친 경우에, 가등기 자체만으로는 소유권이전의 효력이 발생하지 않지만 후일 본등기를 마치면 가등기 시에 소급하여 소유권변동의 효력이 발생하고 그 결과 채권자가 채무자의 재산으로부터 완전한 변제를 받을 수 없게 되어 채권자를 해할 수 있다(대법원 1975. 2. 10. 선고 74다334 판결 등 참조). 따라서 채권자를 해하는 가등기의 원인인 법률행위는 사해행위로서 취소의 대상이 되고, 그 법률행위가 사해행위로 취소되면 특별한 사정이 없는 한 가등기권자는 그 취소에 따른 원상회복으로서 원물반환의무인 가등기말소의무를 진다. 한편 가등기에 의하여 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 할 수 있다(대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결 등 참조).  위와 같은 법리들을 종합하여 보면, 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 그 가등기 이전의 부기등기를 마치고 나아가 그 가등기에 기한 본등기까지 마쳤다 하더라도, 위 부기등기는 사해행위인 매매예약에 기초한 수익자의 권리의 이전을 나타내는 것으로서 위 부기등기에 의하여 수익자로서의 지위가 소멸하지는 아니하며, 채권자는 수익자를 상대로 그 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있다. 그리고 설령 부기등기의 결과 위 가등기 및 본등기에 대한 말소청구소송에서 수익자의 피고적격이 부정되는 등의 사유로 인하여 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다 하더라도 달리 볼 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 수익자는 위 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다 할 것이다.  이와 달리 사해행위인 매매예약에 의하여 마친 가등기를 부기등기에 의하여 이전하고 그 가등기에 기한 본등기를 마친 경우에, 그 가등기에 의한 권리의 양도인은 가등기말소등기청구 소송의 상대방이 될 수 없고 본등기의 명의인도 아니므로 가액배상의무를 부담하지 않는다는 취지의 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다70079 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다.    나.  원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 2006. 9. 13. 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제2 내지 5, 7, 9, 11 내지 16 부동산에 관하여 2006. 8. 31.자 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 원인으로 한 주식회사 보은종합목재(이하 ‘보은종합목재’라 한다) 명의의 각 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌다가 2006. 9. 18. 등기관이 착오발견을 이유로 직권으로 그 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 각 부기등기가 마쳐진 사실, ② 이어서 원심판시와 같이 위 각 부동산에 관하여 각 수분양자 등 앞으로 매매 또는 계약양도를 원인으로 한 가등기 이전의 부기등기가 마쳐졌다가 그 각 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.    다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매예약이 사해행위임을 이유로 하여 그 취소를 구하는 이 사건에서, 채권자인 원고는 이 사건 매매예약에 관한 수익자인 피고 1 및 보은종합목재를 상대로 매매예약의 취소를 청구할 수 있고, 위 수익자들 명의의 가등기말소의무의 이행이 불가능하다 하더라도 위 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 위 수익자들에게 가액배상을 청구할 수 있다.    라.  그럼에도 이와 달리 원심은 위 각 부동산에 관하여 피고 1 및 보은종합목재로부터 수분양자 등 제3자에게 가등기 이전의 부기등기가 마쳐졌고 본등기 명의인도 아니므로 피고 1, 보은종합목재가 사해행위취소 채권자에 대하여 가액배상의무를 지지 아니한다고 잘못 판단하여, 위 가등기에 관한 사해행위취소 및 가액배상청구를 기각하였다.  따라서 이러한 원심판결에는 사해행위에 의하여 마쳐진 가등기가 이전된 경우의 사해행위취소 및 가액배상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.     2.  별지 목록 기재 제1, 8, 10 부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 관련 상고이유에 관하여  가.  등기명의인의 경정등기는 그 명의인의 동일성이 인정되는 범위를 벗어나면 허용되지 아니한다. 그렇지만 등기명의인의 동일성 유무가 명백하지 아니하여 경정등기 신청이 받아들여진 결과 명의인의 동일성이 인정되지 않는 위법한 경정등기가 마쳐졌다 하더라도, 그것이 일단 마쳐져서 경정 후의 명의인의 권리관계를 표상하는 결과에 이르렀고 그 등기가 실체관계에도 부합하는 것이라면 그 등기는 유효하다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다2135 판결 등 참조). 이러한 경우에 경정등기의 효력은 소급하지 않고 경정 후 명의인의 권리취득을 공시할 뿐이므로, 경정 전의 등기 역시 원인무효의 등기가 아닌 이상 경정 전 당시의 등기명의인의 권리관계를 표상하는 등기로서 유효하고, 경정 전에 실제로 존재하였던 경정 전 등기명의인의 권리관계가 소급적으로 소멸하거나 존재하지 않았던 것으로 되지도 아니한다.    나.  원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제1 부동산에 관하여, 2006. 9. 13. 이 사건 매매예약을 원인으로 한 채권자인 보은종합목재 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌다가 2006. 9. 18. 등기관이 착오발견을 이유로 직권으로 그 가등기권자를 채권자인 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기가 마쳐졌고, 이어서 2006. 9. 21. 신청착오를 원인으로 그 가등기권자를 그 수분양자인 소외 2로 경정하는 부기등기가 마쳐진 다음 2007. 2. 7. 위 가등기에 기초한 소외 2 명의의 본등기가 마쳐진 사실, ② 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제8, 10 부동산에 관하여도 위와 같은 경위로 보은종합목재 명의의 소유권이전청구권가등기와 그 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 직권으로 경정하는 부기등기가 마쳐진 후, 2006. 9. 21. 각 신청착오를 원인으로 하여 별지 목록 기재 제8 부동산에 관하여는 그 가등기권자를 그 수분양자인 소외 3으로 경정하는 부기등기가, 별지 목록 기재 제10 부동산에 관하여는 그 가등기권자를 그 수분양자인 소외 4·소외 5로 경정하는 부기등기가 각 마쳐진 다음 2007. 2. 6. 위 각 가등기에 기초하여 소외 3 및 소외 4·소외 5 명의의 각 본등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.    다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 부동산에 관한 피고 1 및 보은종합목재 명의의 소유권이전청구권가등기에 기초하여 그 가등기권자를 각 수분양자로 경정하는 경정등기 및 그에 기초한 각 수분양자 명의의 본등기는 명의인의 동일성을 벗어나는 경정등기 및 이에 기초한 본등기이지만 경정 후의 등기명의인인 각 수분양자의 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하고, 한편 이러한 각 경정등기는 그 효력이 소급하지 않고 그에 앞서 체결된 이 사건 매매예약 및 그에 따른 소유권이전청구권가등기의 존부 및 효력에 영향을 미치지 않는다.  따라서 위 각 부동산에 관하여 채무자인 소외 1과 이 사건 매매예약을 체결하고 그 소유권이전청구권가등기를 마친 피고 1 및 보은종합목재는 위와 같은 위법한 경정등기에 불구하고 이 사건 매매예약에 관한 사해행위취소 채권자인 원고에 대하여 여전히 수익자의 지위에 있다 할 것이므로, 다른 사정이 없는 한 원고는 피고 1 및 보은종합목재를 상대로 위 각 부동산에 관한 이 사건 매매예약에 대하여 사해행위취소 및 그에 따른 원상회복을 청구할 수 있다.    라.  그럼에도 이와 달리 원심은 위 각 부동산에 관하여 가등기권리자를 각 수분양자로 경정하는 실체관계에 부합하는 유효한 경정등기가 마쳐짐에 따라 그에 앞서 이루어진 위 각 부동산에 관한 이 사건 매매예약은 존재하지 아니하게 된다고 잘못 판단하여, 그 부존재를 이유로 피고 1 및 파산자 보은종합목재의 소송수계인 파산관재인 피고 4에게 사해행위취소소송의 피고적격이 없다고 판단하였다.  따라서 이러한 원심판결에는 등기명의인의 경정등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   3.  별지 목록 기재 제6 부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구와, 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권설정계약취소 및 원상회복청구 관련 상고이유에 관하여  채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 그 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기한 후 소송계속 중에 그 사해행위가 해제 또는 해지되고 채권자가 그 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 벌써 채무자에게 복귀한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 사해행위취소소송의 목적은 이미 실현되어 더 이상 그 소에 의해 확보할 권리보호의 이익이 없어진다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 사해행위취소소송이 제기되기 전에 그 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 채무자에게 복귀한 경우에도 마찬가지로 타당하다고 할 것이다. 원심은, 별지 목록 기재 제6 부동산에 관하여 체결된 이 사건 매매예약과, 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 소외 1과 보은종합목재 사이에 2006. 8. 31. 체결된 근저당권설정계약 및 소외 1과 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5, 보은종합목재 사이에 2006. 8. 31. 체결된 근저당권설정계약은 모두 이 사건 소 제기 전에 해제, 포기 또는 해지되어 그에 따른 지분이전청구권가등기와 각 근저당권설정등기가 모두 말소되었으므로, 원고는 위 매매예약과 위 각 근저당권설정계약의 취소 및 원상회복을 구할 소의 이익이 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사해행위취소소송의 권리보호이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.    4.  결론 그러므로 원심판결 중 별지 목록 기재 제1 내지 5, 7 내지 16 부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 5 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장 양승태(재판장) 민일영 이인복 이상훈 김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일

[대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다118549 판결]  소유권 이전등기 말소등   【판시사항】 [1] 권리의 등기에서 등기원인의 경정이 허용되는지 여부(원칙적 적극) 및 그 신청 방법   [2] 甲이 乙을 상대로 소유권이전등기의 등기원인을 증여에서 매매로 경정하는 절차의 이행을 청구한 사안에서, 공동 신청에 의한 소유권이전등기의 경우 쌍방이 공동으로 등기원인을 경정하는 등기를 신청할 수 있고, 상대방이 거부하는 경우에는 그를 상대로 경정등기절차이행을 명하는 판결을 받아 단독으로 신청할 수 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 일반적으로 권리의 등기에서 등기원인의 경정은 허용되고, 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 한다(부동산등기법 제23조 제1항). 부동산표시의 변경이나 경정의 등기는 부동산등기법(이하 ‘법’ 이라고만 한다) 제23조 제5항에 의하여 소유권의 등기명의인이 단독으로 신청할 수 있고, 등기명의인표시의 변경이나 경정등기는 법 제23조 제6항에 의하여 해당 권리의 등기명의인이 단독으로 신청할 수 있으나, 등기원인을 경정하는 등기는 위 각 표시의 변경이나 경정에 해당하지 않으므로 단독 신청에 의한 등기의 경우에는 단독 신청으로, 공동 신청에 의한 등기의 경우에는 공동으로 신청하여야 한다.   [2] 甲이 乙을 상대로 소유권이전등기의 등기원인을 증여에서 매매로 경정하는 절차의 이행을 청구한 사안에서, 공동 신청에 의한 소유권이전등기의 경우 쌍방이 공동으로 등기원인을 경정하는 등기를 신청할 수 있고, 상대방이 이를 거부하는 경우에는 그를 상대로 경정등기절차이행을 명하는 판결을 받아 단독으로 신청할 수 있으므로 소의 이익을 부정할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 경정등기의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제23조 제1항, 제5항, 제6항 [2] 부동산등기법 제23조 제1항, 제5항, 제6항 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 수원지법 2012. 11. 29. 선고 2012나11881 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제2점 내지 제4점에 관하여  가.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 경정등기에 의하여 권리관계에 변동을 가져오는 경우를 제외하고는 경정등기의 성질상 등기의무자가 존재할 수 없고, 이를 소로써 구할 이익이 없다고 전제한 다음, 이 사건 등기원인을 ‘증여’에서 ‘매매’로 경정하는 등기는 그 등기에 의하여 권리관계에 변동을 가져오는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 원고에 대한 증여세부과처분 후에 등기부상 등기원인이 ‘증여’에서 ‘매매’로 경정된다고 하더라도 당연히 위 부과처분이 취소되거나 무효로 되는 것이 아니므로 원고에게 이 사건 등기원인의 경정을 소로써 구할 이익이 없다고 판단하고, 이 사건 소를 각하하였다.    나.  그러나 일반적으로 권리의 등기에 있어서 등기원인의 경정은 허용되고, 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 한다(부동산등기법 제23조 제1항). 부동산표시의 변경이나 경정의 등기는 부동산등기법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제23조 제5항에 의하여 소유권의 등기명의인이 단독으로 신청할 수 있고, 등기명의인표시의 변경이나 경정등기는 법 제23조 제6항에 의하여 해당 권리의 등기명의인이 단독으로 신청할 수 있으나, 이 사건과 같이 등기원인을 경정하는 등기는 위 각 표시의 변경이나 경정에 해당하지 않으므로 단독 신청에 의한 등기의 경우에는 단독 신청으로, 공동 신청에 의한 등기의 경우에는 공동으로 신청하여야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 이 사건 등기는 원고와 피고가 공동으로 신청한 소유권이전등기임을 알 수 있으므로 그 등기원인을 ‘증여’에서 ‘매매’로 경정하는 등기 신청 역시 쌍방이 공동으로 신청하여 할 수 있고, 상대방이 이를 거부하는 경우에는 그를 상대로 경정등기절차이행을 명하는 판결을 받아 단독으로 신청할 수 있으므로 소의 이익을 부정할 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 등기원인을 ‘증여’에서 ‘매매’로 경정하는 등기의 성질상 등기의무자가 존재할 수 없다는 등의 이유로 이 사건 등기원인의 경정을 소로써 구할 이익이 없다고 판단한 데에는, 경정등기의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.    2.  상고이유 제1점에 관하여  가.  경정등기는 기존등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기를 말한다(대법원 2009. 2. 6.자 2007마1405 결정 참조).    나.  기록에 의하면, 이 사건 소유권이전등기를 위하여 ‘2010. 6. 24. 증여’를 등기원인으로 기재한 등기신청서에 원고와 피고 사이에 작성된 동일자 증여계약서가 첨부되어 접수되었고 그에 따라 이 사건 등기원인이 ‘2010. 6. 24. 증여’로 등기된 사실을 알 수 있다. 그런데 원고가 경정을 원하는 등기원인은 등기신청 시에 첨부한 등기원인증서와 일자와 내용이 전혀 다른 ‘2010. 1. 20. 매매’이므로 이 사건 소유권이전등기의 등기원인에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분을 정정하려는 신청으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소유권이전등기의 등기원인을 ‘증여’에서 ‘매매’로 경정하는 것은 경정등기의 요건을 갖추었다고 할 수 없다.    3.  결국 원심이 이 사건 경정등기청구를 기각하여야 할 것임에도 소를 각하한 것은 잘못이라 할 것이나 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로 원고의 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

 제24조(등기신청의 방법) 

① 등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 신청한다. <개정 2016. 2. 3., 2024. 9. 20.>
1. 방문신청: 신청인 또는 그 대리인(代理人)이 등기소에 출석하여 신청정보 및 첨부정보를 적은 서면을 제출하는 방법. 다만, 대리인이 변호사[법무법인, 법무법인(유한) 및 법무조합을 포함한다. 이하 같다]나 법무사[법무사법인 및 법무사법인(유한)을 포함한다. 이하 같다]인 경우에는 대법원규칙으로 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 그 서면을 제출할 수 있다. 
2. 전자신청: 전산정보처리조직을 이용[이동통신단말장치에서 사용되는 애플리케이션(Application)을 통하여 이용하는 경우를 포함한다]하여 신청정보 및 첨부정보를 보내는 방법. 전자신청이 가능한 등기유형에 관한 사항과 전자신청의 방법은 대법원규칙으로 정한다. 
② 신청인이 제공하여야 하는 신청정보 및 첨부정보는 대법원규칙으로 정한다.

[대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다296120 판결]  사해행위취소 【판시사항】 근저당권설정계약서가 구 보증인 보호를 위한 특별법상 ‘보증의사가 표시된 서면’인지 판단하는 방법 【참조조문】민법 제428조, 제428조의2, 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호, 제3조 제1항(현행 삭제), 제6조, 제11조, 부동산등기법 제24조, 부동산등기규칙 제46조 제1항  【참조판례】 대법원 1998. 12. 8. 선고 98다39923 판결(공1999상, 105), 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011다93636 판결 【전문】 【원고, 상고인】원고 (소송대리인 법무법인 율지 담당변호사 강구현 외 2인) 【피고, 피상고인】피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 조창남) 【원심판결】수원지법 2021. 11. 3. 선고 2020나98005 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  가. 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우에 이루어지는 것이므로, 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다39923 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011다93636 판결 등 참조).  나.  구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보증인보호법’이라 한다)은 호의로 이루어지는 보증으로 인한 보증인의 경제적·정신적 피해를 방지하고, 금전채무에 대한 합리적인 보증계약의 관행을 확립하기 위하여 제정되었다(제1조). 보증은 기업의 대표자가 그 기업의 채무에 대하여 보증을 하는 등(제2조 제1호 각 목)의 경우를 제외하면, 법에서 정한 방식을 갖추어야 한다. 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다(제3조 제1항). 특정한 계속적 거래계약이나 그 밖의 일정한 종류의 거래로부터 발생하는 채무 또는 특정한 원인에 기하여 계속적으로 발생하는 채무에 대하여 보증할 경우에는 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 아니하면 효력이 없다(제6조 제2항). 이에 위반하는 약정으로서 보증인에게 불리한 것은 효력이 없다(제11조).    다.  2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정된 민법은 구 보증인보호법 제3조의 규정을 반영하여 제428조의2를 신설함으로써 구 보증인보호법의 적용 대상인 보증뿐 아니라 민법상 모든 보증에 있어서 서면 방식을 도입하였다. 위 개정 민법 시행 전에 체결되거나 기간이 갱신된 구 보증인보호법의 적용 대상인 보증계약에 대해서는 구 보증인보호법 제3조가 적용된다(부칙 제6조).    라.  앞서 본 법리에 위 규정들의 입법 목적과 입법 경과, 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 보증의 의사가 표시되지 않으면 그 효력이 발생할 수 없도록 하고, 이를 강행규정으로 둔 규정 내용, 근저당권설정계약서는 근저당권설정등기의 등기원인을 증명하는 서 면으로서 부동산등기법 제24조, 부동산등기규칙 제46조 제1항에 의하여 등기신청서에 첨부하기 위하여 작성되는 것으로, 근저당권설정계약 당사자인 근저당권자와 근저당권설정자 사이에 근저당권설정을 목적으로 하는 합의가 있음을 증명하는 내용인 점, 물상보증으로서 근저당권설정계약과 인적보증으로서 연대보증계약은 별개의 계약이라는 점 등을 종합적으로 고려하면, 근저당권설정계약서가 구 보증인보호법상 ‘보증의사가 표시된 서면’인지 여부는 엄격하게 판단하여야 한다.    2.  가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 다음의 사실을 인정하였다. 1) 소외인은 2008. 7.경부터 이 사건 과일가게를 운영하면서 원고로부터 과일을 계속적으로 공급받아왔다. 2) 소외인은 2011. 11.경까지 과일을 공급받고도 지급하지 못한 대금에 관하여, ‘소외인은 물품대금 약 4,000만 원을 갚되, 갚지 못하면 이 사건 과일가게 자리를 원고에게 양도하겠다’는 각서를 원고에게 작성해주었다.  3) 피고 1은 2012. 5. 10. 원고에게 피고 1 소유의 토지에 관하여 채권최고액 8,000만 원, 채무자 피고 1로 한 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 4) 원고는 2012. 5. 27.까지 소외인에게 과일을 공급하여 13,423,500원 상당의 물품대금을 더 갖게 되었다. 5) 피고 1과 소외인은 이 사건 근저당권설정등기 당시에는 법률상 부부였으나 2013. 5. 23. 협의이혼신고를 하였다.    나.  원심은 원고가 소외인에게는 각서를 받은 반면 피고 1에게는 각서 등 어떠한 문서 작성도 요구하지 않았던 점, 구 보증인보호법 제6조에 비추어 볼 때 피고 1이 근저당권설정등기를 원고에게 마쳐주었더라도 피고 1이 소외인의 채무를 인수하거나 보증의사를 표시하였다고 볼 수 없는 점 등을 들어, 피고 1이 소외인의 채무를 인수하거나 보증하였다는 원고 주장을 배척하였다.    3.  원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 등기의 추정력, 처분문서와 의사표시 해석에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.   4.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

[대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다18349,18356 판결]  손해배상(기)·손해배상(기)   【판시사항】 근저당권설정자 甲이 외국국적동포인 근저당권자 乙의 위임장 등을 위조하여 변호사 丙에게 근저당권설정등기의 말소등기신청을 위임하였는데, 丙이 乙에게서 등기필증 또는 등기필통지서를 받지 못하였음에도 乙에 관한 본인 확인절차를 거치지 않은 채 구 부동산등기법 제49조 제1항에서 정한 확인서면을 작성하여 말소등기를 신청하였고, 등기관 丁은 위임장 등에 한 乙의 서명에 관하여 외국 관공서의 증명이 아니라 대한민국 재외공관의 증명이 있는 등 등기신청서류에 흠결이 있는데도 등기신청을 수리한 사안에서, 丙과 丁에게는 관계 법령에 따른 통상의 주의의무를 게을리한 과실이 있다고 한 사례  【참조조문】 민법 제750조, 제760조, 국가배상법 제2조 제1항, 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 제40조(현행 제24조 제2항 및 현행 부동산등기규칙 제43조, 제46조 참조), 제49조(현행 제51조 및 현행 부동산등기규칙 제111조 참조), 제55조(현행 제29조 참조)  【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울고법 2013. 1. 24. 선고 2011나32206, 32213 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  피고들의 과실 등에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고 1은 위임인이자 등기의무자인 소외 1로부터 자신의 권리에 관한 등기필증 또는 등기필통지서를 건네받지 못하였으므로 소외 1을 대리하여 이 사건 등기신청을 하기 위해서는 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제49조 제1항에 정한 확인서면을 작성하여 관할등기소에 제출하여야 하는 점, 피고 1은 이 사건 확인서면을 작성함에 있어 확인서면 양식에 요구되는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 통째로 사무장인 소외 2에게 대행하도록 한 점, 소외 2는 등기의무자 소외 1로 하여금 변호사 사무소 등에 출석하게 한 후 출석한 소외 1에 관하여 면전에서 주민등록증·여권·운전면허증에 의하여 본인 여부를 확인하는 과정을 전혀 거치지 아니한 채 이 사건 확인서면에 피고 1의 직인을 날인한 점 등을 종합하면, 소외 2는 물론 피고 1도 이 사건 확인서면 작성에 있어서 관계 법령에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있다고 판단하였다.  또한 원심은, 등기관은 구 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 정한 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호 간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하는 점, 등기의무자 소외 1이 외국국적동포, 즉 미합중국인이고 미합중국에는 인감증명제도가 없으므로, 이 사건 등기신청서류 중 일부인 이 사건 위임장 등에 한 소외 1의 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 미합중국 관공서의 증명이나 이에 관한 공증이 반드시 있어야 하고, 따라서 미합중국 관공서가 아니라 주 뉴욕 총영사관 등 대한민국 재외공관에서 이 사건 위임장 등에 한 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 증명을 받은 경우에는 이를 첨부하여 이 사건 등기신청을 하더라도 담당 등기관은 구 부동산등기법 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하여야 하는 점, 이 사건 등기신청 당시 소외 1이 외국국적동포이어서 법률상 발급 자체가 불가능한 소외 1의 재외국민 국내거소신고증이 위조되어 제출된 점, 설령 이 사건 등기신청을 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 등기의무자 소외 1을 외국국적동포가 아니라 재외국민, 즉 내국인으로 오인하였다고 하더라도, 이 사건 등기신청에 반드시 필요한 서류 중 하나인 소외 1의 인감증명이 첨부되지 아니하였으므로 구 부동산등기법 제55조에 따라 이의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하였어야 하는 점 등을 인정한 다음, 담당 등기관은 이 사건 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서 관계 법령에 따라 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있고, 설령 변호사 등 법률전문가가 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위임을 받아 등기신청을 하는 경우라고 하여 이를 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무가 경감된다고 할 수 없고, 외국인·재외국민의 등기신청 관련 규정은 피고 대한민국 스스로 만든 것으로서 그 관련 규정이 복잡하고 난해하다고 하더라도 담당 등기관이 그 관련 규정상 반드시 요구되는 서류가 첨부되지 않은 이 사건 등기신청을 수리한 이상 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무를 다하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사의 등기신청 위임업무처리 및 등기필증 멸실에 따른 확인서면 작성 시의 주의의무나 등기관의 주의의무, 손해배상에서 인과관계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 유탈하는 등의 위법이 없다.    2.  손해 발생 여부 및 그 범위에 관한 상고이유에 대하여 불법행위로 인한 재산상의 손해는 그로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 현재의 재산상태의 차이로서, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해를 포함하는 것인데, 이러한 손해가 현실적으로 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조).   원심은 그 판시 사정을 들어, 피고들 등의 공동불법행위로 인하여 원고에게 현실적으로 손해가 발생하였다고 볼 수 있고, 원고가 입은 손해액은 이 사건 근저당권의 피담보채무액 중 소외 1이 소외 3을 상대로 제기하여 승소확정된 서울서부지방법원 2007. 12. 7. 선고 2006가합4120 판결에 의하여 확인된 최소금액으로서 원고가 구하는 1억 5,000만 원 상당이라고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해 발생 및 손해액 산정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.    3.  재소금지의 효력에 관한 상고이유에 대하여 재소금지의 효력에 관한 원심의 판단은 원고의 이 사건 청구의 소송법적 성격을 명확하게 하고, 그 소송법적 효과에 관한 원심의 법률적 견해를 밝힌 것에 지나지 않아 어떠한 법률효과를 발생시키는 것이 아니므로, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 위법이 있다거나 헌법이 보장한 재판청구권을 침해하고 수소법원이 수소사건을 재판하여야 한다는 민사소송의 대원칙에 반하는 것으로서 전속관할에 관한 규정을 위반한 위법이 있다고 보기 어렵다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.    4.  결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이기택(재판장) 이인복 고영한(주심) 김소영

[서울고법 2013. 1. 24. 선고 2011나32206,32213 판결 : 상고]  손해배상(기)·손해배상(기) 【판시사항】 甲이 乙에 대한 차용금채무의 담보를 위하여 자기 소유의 다세대주택에 근저당권설정등기를 마쳐주었다가 丙과 공모하여 등기관계서류를 위조한 다음 변호사인 丁에게 근저당권설정등기의 말소등기신청을 위임하고, 丁의 등기신청을 접수한 등기관이 말소등기를 마쳤는데, 甲이 戊에게 위 다세대주택을 매도한 후 乙의 청구로 일부 세대에 대한 근저당권설정등기가 회복된 사안에서, 甲, 丙, 丁 및 국가는 공동불법행위로 인하여 戊가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례   【판결요지】 甲이 乙에 대한 차용금채무의 담보를 위하여 자기 소유의 다세대주택에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다가 丙과 공모하여 등기관계서류를 위조한 다음 변호사인 丁에게 근저당권설정등기의 말소등기신청을 위임하고, 丁의 등기신청을 접수한 담당 등기관이 말소등기를 마쳤는데, 甲이 戊에게 위 다세대주택을 매도한 후 乙의 청구로 일부 세대에 대한 근저당권설정등기가 회복된 사안에서, 甲과 丙의 등기관계서류 위조행위, 丁이 등기의무자 乙 본인 여부를 확인하고 그에게서 등기신청을 위임받았음을 확인하는 확인서면을 작성하면서 관계 법령에 따른 통상적인 주의의무를 게을리한 과실 및 담당 등기관이 등기신청에 대한 형식적 심사를 하면서 관계 법령에 따라 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 게을리한 과실이 경합하여 乙 명의의 근저당권설정등기가 불법 말소되었으므로, 甲, 丙, 丁 및 국가는 공동불법행위로 인하여 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 계약상 지급할 의무가 없는 대금을 지급한 戊가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있고, 그 손해액은 근저당권의 채권최고액을 한도로 하여 그에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이라고 한 사례.   【참조조문】 민법 제393조,제760조,제763조,국가배상법 제2조 제1항,구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항(현행제24조 제1항 참조),제49조(현행제51조 참조),제55조(현행제29조 참조) 【전문】 【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 【제1심판결】서울서부지법 2011. 3. 31. 선고 2009가합17257, 2010가합10801 판결 【변론종결】 2013. 1. 17. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대한 2006. 7. 21.부터 2013. 1. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대한 2006. 7. 21.부터 이 사건 소장 부본 최후 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 일부청구임을 명시하여 위와 같이 청구취지를 감축함으로써 항소취지도 그 범위 내에서 감축되었다).  【이 유】 1. 인정 사실 가. 이 사건 근저당권설정등기의 경료 등 1) 피고 2, 소외 1은 피고 1의 자녀들인데, 소외 1은 1990. 10. 16. 미국 시민권을 취득함으로써 우리나라 국적을 상실하여 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 외국국적동포가 되었다(다만 법무부장관은 2005. 7. 5. 소외 1에게 이를 통보하였다).  2) 피고 1은 1995년부터 2005년까지 사이에 소외 1로부터 수차례에 걸쳐 금원을 차용하였는데, 2005. 6. 23. 소외 1에게 그동안의 대여금 등을 합하여 6억 원을 변제하기로 하는 내용의 차용증(이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)을 작성하여 주고, 2005. 6. 24. 이 사건 차용금채무의 담보를 위하여 자신 소유의 별지 (1) 기재 각 다세대주택(이하 ‘이 사건 각 다세대주택’이라 한다)에 관하여 2005. 6. 23. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 6억 원, 채무자 피고 1의 근저당권설정등기(서울서부지방법원 서대문등기소 2005. 6. 24. 접수 제23651호로 마친 3순위 근저당권설정등기로서, 이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다.  나. 이 사건 근저당권설정등기의 불법 말소 등 1) 피고 1, 피고 2는 2006. 1. 초순경 등기관계서류를 위조하여 이 사건 근저당권설정등기를 불법 말소하기로 공모한 다음 변호사 사무소 사무장 소외 2에게서 교부받은 양식을 이용하여 소외 1 명의의 해지증서( 소외 1이 2006. 1. 6. 피고 1에게 이 사건 근저당권설정계약을 해지하고 그 설정등기를 말소한다는 의사를 표시한 서면으로서, 이하 ‘이 사건 해지증서’라 한다) 및 이 사건 해지증서에 한 서명에 관하여 본인( 소외 1)이 직접 작성하였다는 취지의 주 뉴욕 총영사의 인증(갑 제7호증의 9), 소외 1· 피고 1 명의의 위임장(등기의무자 소외 1과 등기권리자 피고 1이 2006. 1. 변호사 피고 3에게 이 사건 해지증서에 기한 이 사건 근저당권설정등기의 말소신청을 위임하는 서면으로서, 이하 ‘이 사건 위임장’이라 한다) 중 소외 1의 서명 부분 및 이에 관한 위와 같은 취지의 주 뉴욕 총영사의 인증(갑 제7호증의 10), 피고 3 명의의 확인서면(등기의무자 소외 1의 등기소 출석을 갈음하여 위임받은 자격자 대리인인 피고 3이 등기의무자 소외 1 본인인지 여부를 확인하고 그녀로부터 위임받았음을 확인하는 서면으로서, 이하 ‘이 사건 확인서면’이라 한다) 중 소외 1의 서명 부분 및 이에 관한 위와 같은 취지의 주 뉴욕 총영사의 인증(갑 제7호증의 11)을 각 위조하였고, 이 사건 확인서면 중 특기사항란에 “신장 162㎝, 쌍꺼풀 있는 눈, 보통체형, 단발머리”라고 임의로 기재하였으며, 소외 1의 재외국민 국내거소신고증(갑 제7호증의 12 )을 위조하였다.  2) 피고 1은 2006. 1. 초순경 소외 2를 통하여 피고 3에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기신청(이하 ‘이 사건 등기신청’이라 한다)을 위임하면서 위와 같이 위조한 등기관계서류를 그 정을 모르는 소외 2에게 교부하였고, 피고 3은 2006. 1. 20. 소외 2를 통하여 이를 피고 대한민국 산하 서울서부지방법원 서대문등기소에 제출하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 신청하였으며(기록상 소외 2가 이 사건 확인서면에 피고 3의 직인을 날인하기에 앞서 등기의무자 소외 1로 하여금 변호사 사무소 등에 출석하게 한 다음 출석한 소외 1에 관하여 면전에서 주민등록증 등에 의하여 본인 여부를 확인하는 과정을 전혀 거치지 아니하였음은 명백하나, 피고 3의 직인이 날인된 시점이 피고 1, 피고 2의 위와 같은 위조행위 전인지 후인지는 명백하지 않다), 이를 접수한 담당 등기관은 위 등기관계서류가 위조된 것을 알지 못하고 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 2006. 1. 6. 해지를 원인으로 한 말소등기를 마쳐주었다.  3) 제1의 나. 1)항과 같은 범죄사실로 인하여 피고 1은 2007. 4. 25. 서울서부지방법원에서 공문서위조죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2007. 5. 23. 그 판결이 확정되었고, 피고 2는 2007. 3. 14. 서울서부지방검찰청에서 공문서위조죄 등으로 기소유예의 불기소처분을 받았다.  다. 원고의 이 사건 각 다세대주택의 소유권 취득 등 1) 원고는 2006. 6. 23. 피고 1과 사이에 이 사건 각 다세대주택에 관하여 매매대금을 5억 3,500만 원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하면서, 계약금 2,000만 원은 계약 당일에, 중도금 5,500만 원은 2006. 6. 26.에, 잔금 4억 6,000만 원은 2006. 7. 5. 이 사건 각 다세대주택에 관한 소유권이전등기절차의 이행과 동시에 각 지급하기로 하되, 위 잔금 중 4억 1,400만 원은 그 지급에 갈음하여 이 사건 각 다세대주택에 대한 임차보증금 및 담보대출금 반환채무(위 임차보증금 반환채무는 이 사건 각 다세대주택의 임차인들에 대한 합계 3억 1,400만 원의 임차보증금 반환채무이고, 위 담보대출금 반환채무는 이 사건 각 다세대주택에 관한 1, 2순위 근저당권의 피담보채무인 피고 1의 금모래신용협동조합에 대한 1억 원의 대출금 반환채무이다)를 인수하기로 하였다.  2) 이 사건 매매계약에 따라 원고는 위 각 지급기일에 피고 1에게 위 계약금, 중도금 및 잔금 합계 1억 2,100만 원을 지급하고 위 임차보증금 및 담보대출금 반환채무를 면책적으로 인수하였으며, 피고 1은 2006. 7. 21. 원고에게 이 사건 각 다세대주택에 관하여 이 사건 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.  3) 원고는 이 사건 각 다세대주택을 취득하면서 취득세 7,955,000원, 등록세 8,020,000원을 지출하였고, 그 이후에도 수리·보수비로 1,400만 원가량을 지출하였다.  4) 원고는 2007. 9. 5.경 면책적으로 인수한 위 담보대출 반환채무를 모두 변제하였고, 아래 〈표〉 기재와 같이 2007. 8. 31.부터 2009. 4. 16.까지 사이에 이 사건 각 다세대주택 중 9세대(101호, 103호, 104호, 201호, 202호, 203호, 204호, 303호, 304호)를 타에 처분하였다.  〈표〉 이 사건 각 다세대주택의 처분내역 순번 호수 일시 매도금액 매수인 말소회복등기 1 101 2007. 9. 21. 3,500만 원 소외 3 ○ 2 103 2007. 9. 28. 3,500만 원 소외 4 × 3 104 2007. 8. 31. 3,500만 원 소외 5 × 4 201 2007. 8. 31. 3,500만 원 소외 6 ○ 5 202 2008. 4. 16. 3,500만 원 소외 7, 소외 8 × 6 203 2007. 8. 31. 3,500만 원 소외 9 ○ 7 204 2007. 11. 29. 3,500만 원 소외 10 ○ 8 303 2007. 9. 27. 3,500만 원 소외 4 ○ 9 304 2007. 8. 31. 3,500만 원 소외 11 × 라. 이 사건 제1, 2 판결 등 1) 소외 1은 2006. 4. 26. 피고 1을 상대로 서울서부지방법원 2006가합4120호로 이 사건 차용증에 기한 대여금 중 일부금 1억 5,000만 원 및 이에 대한 법정지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2007. 12. 7. 승소판결을 선고받았고, 이에 대한 피고 1의 항소가 기각됨으로써 2008. 12. 17. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 제1 판결’이라 한다).   2) 소외 1은 2008. 5. 7. 원고와 피고 1 등을 상대로 서울서부지방법원 2008가합5721호로 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 2008. 12. 17. 승소판결을 선고받았고, 이에 대하여 원고와 피고 1 등이 항소를 제기하지 않음으로써 2009. 2. 7. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 제2 판결’이라 한다).   3) 소외 1은 2010. 11. 1. 이 사건 제2 판결에 기하여 이 사건 각 다세대주택 중 5세대(위 〈표〉 기재와 같이 원고가 타에 처분한 9세대 중 101호, 201호, 203호, 204호, 303호의 5세대)에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 마쳤다. 4) 원고는 2009년 초에 피고 1, 피고 2가 이 사건 근저당권설정등기를 불법 말소한 사실을 숨긴 채 원고에게 이 사건 각 다세대주택을 매도함으로써 원고로부터 그 매매대금 상당액을 편취하였다는 이유로 피고 1, 피고 2를 사기죄로 고소하였고, 그에 따라 피고 1은 2009. 10. 30. 서울서부지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 징역 2년을 선고받아 2010. 1. 15. 그 판결이 확정되었다 .  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제7호증의 1 내지 12, 갑 제8 내지 11호증, 갑 제13호증의 1 내지 3, 갑 제14호증의 1 내지 4, 을나 제1호증, 을나 제2호증의 1 내지 17, 을나 제3호증의 4, 5, 을나 제5호증, 을나 제6호증의 1 내지 13, 을나 제7호증의 1 내지 8, 을나 제8호증의 1 내지 3, 을나 제9호증의 1 내지 6, 을나 제10호증의 1 내지 26의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지  2. 손해배상책임의 발생 가. 피고 1, 피고 2의 불법행위책임 성립 여부에 대한 판단 위 인정 사실에 의하면, 피고 1, 피고 2는 공모하에 등기관계서류를 위조하여 이 사건 근저당권설정등기를 불법 말소하였고, 피고 1은 이를 기화로 그 정을 모르는 원고에게 이 사건 각 다세대주택을 매도하고 원고로부터 그 매매대금 상당액을 편취하였는바, 앞서 인정한 바와 같은 피고 1, 피고 2의 등기관계서류 위조행위와 피고 1의 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 피고 1, 피고 2는 각자 위 공동불법행위로 인하여 원고가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다.  나. 피고 3, 대한민국의 불법행위책임 성립 여부에 대한 판단 1) 관계 법령 □ 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제40조(등기신청에 필요한 서면) ① 등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다. 1. 신청서 2. 등기원인을 증명하는 서면 3. 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 4. (생략) 5. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 권한을 증명하는 서면 6. (생략) 제49조(등기필증멸실의 경우) ① 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서가 멸실된 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 그러나 위임에 의한 대리인(변호사 또는 법무사에 한한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나, 신청서(위임에 의한 대리인에 의하여 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성 부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부한 때에는 그러하지 아니하다.② 제1항 본문의 경우에 등기관은 주민등록증·여권 기타 대법원규칙이 정하는 증명서에 의하여 본인인지의 여부를 확인하고, 그 증명서의 사본을 첨부한 조서를 작성하여 이에 기명날인하여야 한다.③ 제2항의 규정은 위임에 의한 대리인이 제1항 단서의 확인서면을 작성하는 경우에 이를 준용한다. □ 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제53조(인감증명의 제출) 다음 각 호의 경우에는 인감증명을 제출하여야 한다. 3. 소유권 이외의 권리의 등기명의인이 등기의무자로서 신청서에 법 제49조 제1항 단서의 규정에 의한 서면을 첨부하여 등기를 신청하는 경우 등기의무자의 인감증명 제54조(위와 같다) ④ 제53조의 규정에 의하여 인감증명을 제출해야 하는 자가 외국인인 경우에는 인감증명법에 의한 인감증명 또는 본국의 관공서가 발행한 인감증명을 제출하여야 한다. 다만 본국에 인감증명 제도가 없고 또한 인감증명법에 의한 인감증명을 받을 수 없는 자는 위임장이나 서면에 한 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 본국 관공서의 증명이나 이에 관한 공정증서를 제출하여야 한다. 제59조 (본인인 여부의 확인) 법 제49조 제2항의 규정에 의한 본인인 여부의 확인은 자동차운전면허증에 의할 수 있다. □ 외국인 및 재외국민의 국내 부동산 처분 등에 따른 등기신청절차(2000. 4. 10. 등기예규 제992호, 이하 같다) 별지 (2) 기재와 같다.  2) 피고 3의 구 부동산등기법이 정한 직무상의 의무 위반 가) 구 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 나아가 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 변호사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다. 또한 구 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 변호사와 법무사가 하는 구 부동산등기법 제49조의 본인 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인 업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로, 변호사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 변호사 등이 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다 .  나) 이러한 법리와 앞서 본 관계 법령에 비추어 살피건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피고 3은 위임인이자 등기의무자인 소외 1로부터 자신의 권리에 관한 등기필증 또는 등기필통지서를 건네받지 못하였으므로 소외 1을 대리하여 이 사건 등기신청을 하기 위해서는 구 부동산등기법 제49조 제1항에 정한 확인서면을 작성하여 관할 등기소에 제출하여야 하는 점, ② 피고 3은 이 사건 확인서면을 작성함에 있어 확인서면 양식에 요구되는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 통째로 사무장인 소외 2에게 대행하도록 한 점, ③ 소외 2는 등기의무자 소외 1로 하여금 변호사 사무소 등에 출석하게 한 후 출석한 소외 1에 관하여 면전에서 주민등록증·여권·운전면허증에 의하여 본인 여부를 확인하는 과정을 전혀 거치지 아니한 채 이 사건 확인서면에 피고 3의 직인을 날인한 점 등을 종합하면, 소외 2는 물론 피고 3도 이 사건 확인서면 작성에 있어서 관계 법령에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있다고 할 것이다.  다) 그러므로 피고 3은 소외 2와 각자 위 공동불법행위로 인하여(공동불법행위 책임을 지는 경우) 또는 피용자인 소외 2의 위 불법행위로 인하여(사용자책임을 지는 경우) 원고가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다.  3) 피고 대한민국(담당 등기관)의 구 부동산등기법이 정한 직무상의 의무 위반 가) 등기관은 등기신청에 대하여 구 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다 .  나) 이러한 법리와 앞서 본 관계 법령에 비추어 살피건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 등기관은 구 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 정한 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호 간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하는 점, ② 등기의무자 소외 1이 외국국적동포, 즉 미합중국인임은 앞서 인정한 바와 같고 미합중국에는 인감증명의 날인제도가 없으므로, 이 사건 등기신청서류 중 일부인 이 사건 위임장 등에 한 소외 1의 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 미합중국 관공서의 증명이나 이에 관한 공증(Affidavit of Signature )이 반드시 있어야 하고, 따라서 미합중국 관공서가 아니라 주 뉴욕 총영사관 등 대한민국 재외공관에서 이 사건 위임장 등에 한 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 증명을 받은 경우에는 이를 첨부하여 이 사건 등기신청을 하더라도 담당 등기관은 구 부동산등기법 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하여야 하는 점 , ③ 외국인이 등기의무자가 되어서 타인에게 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마쳐주는 경우에만 그 외국인의 주소를 증명하는 서면이 필요하므로( 구 부동산등기법 제40조 제1항 제6호) 이 사건 등기신청을 함에 있어 등기의무자 소외 1의 주소증명서면이 반드시 필요한 것은 아니라 할지라도, 그 당시 소외 1의 외국국적동포 국내거소신고증이 아니라 위조되었음은 물론 법률상 발급 자체가 불가능한 소외 1의 재외국민 국내거소신고증이 주소증명서면으로 제출된 점, ④ 설령 이 사건 등기신청을 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 등기의무자 소외 1을 외국국적동포가 아니라 재외국민, 즉 내국인으로 오인하였다고 하더라도, 이 사건 등기신청에 반드시 필요한 서류 중 하나인 소외 1의 인감증명이 첨부되지 아니하였으므로 구 부동산등기법 제55조에 따라 이의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하여야 하는 점, ⑤ 이 사건 등기신청서류 중 이 사건 해지증서, 위임장 및 확인서면 중 각 소외 1의 서명 부분에 대한 각 주 뉴욕 총영사의 인증에 첩부된 영수필증의 일련번호가 모두 동일하고, 위 각 서명 부분의 소외 1 서명과 위 각 인증의 소외 1 서명이 상이하며, 등기의무자 소외 1의 적법한 외국국적동포 국내거소신고증이 아니라 위조되고 부적법한 재외국민 국내거소신고증이 주소증명서면으로 제출되었으므로, 담당 등기관이 이 사건 등기신청 시 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 첨부된 이 사건 해지증서와 그 중 소외 1의 서명 부분에 대한 주 뉴욕 총영사의 인증, 이 사건 위임장 및 확인서면 중 각 소외 1의 서명 부분과 이에 대한 각 주 뉴욕 총영사의 인증 등이 위조되었으리라는 의심을 충분히 가질 수 있었다고 봄이 상당한데, 이러한 의심을 합리적으로 해소함에 필요한 다른 보완자료의 제출 등을 요구하지 않은 채 이 사건 해지증서 등의 서류가 적법한 것으로 심사하여 이 사건 등기신청을 수리함으로써 형식적 심사의무를 다하였다고 볼 수 없다고 할 여지도 충분히 있는 점 등을 종합하면, 담당 등기관은 이 사건 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서 관계 법령에 따라 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있다고 할 것이다.   다) 이에 대하여 피고 대한민국은 이 사건 등기신청과 같은 외국인이나 재외국민의 등기신청은 관련 규정이 복잡할 뿐 아니라 등기관이 평소 접하기 어려워 첨부서류도 생소하고, 법률전문가인 변호사가 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차를 위임받아 필요한 서류를 첨부하여 이 사건 등기신청을 하였기 때문에 이를 신뢰하는 것이 자연스러우며, 등기의무자가 순수 외국인이 아니라 외국국적동포인 경우에는 영문으로 작성된 본국 관공서(그 외국 관공서)의 증명은 물론 외국 주재 대한민국 대사관의 영사가 확인한 증명도 적법하거나 혹은 더 신뢰할 수 있으므로, 이 사건 등기신청을 수리한 담당 등기관에게 직무집행상 과실이 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 변호사 등 법률전문가가 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위임을 받아 등기신청을 하는 경우라고 하여 이를 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무가 경감된다고 할 수 없으며, 외국인·재외국민의 등기신청 관련 규정은 피고 대한민국 스스로 만든 것으로서 그 관련 규정이 복잡하고 난해하다고 하여 그 관련 규정상 반드시 요구되는 서류가 첨부되지 않은 이 사건 등기신청을 수리한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무를 다하였다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 피고 대한민국의 위 주장은 이유 없다.  라) 나아가 피고 대한민국은 앞서 살핀 담당 등기관의 법령 위반 내지 과실과 아래 제3항에서 살필 원고의 손해 사이에는 규범적 인과관계가 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 등기관으로 하여금 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사하여 보정을 명하고 등기신청인이 보정기간 내에 보정하지 않는 경우에는 등기신청을 각하하도록 한 구 부동산등기법 규정의 제1차적 목적은 신청인이 진정한 등기의무자이고 그 신청이 등기의무자의 진의에 의한 것임을 등기관으로 하여금 확인할 수 있도록 함으로써 무효이거나 부실한 등기의 발생을 예방하기 위한 것이지만, 만약 등기관이 위 규정을 위반함으로써 무효이거나 부실한 등기가 행해지게 된다면 등기의무자 본인은 물론이거니와 그 등기를 둘러싸고 이해관계를 맺게 되는 제3자의 권리의무관계에도 큰 영향을 미치게 되므로, 위 규정의 목적하는 바는 등기의무자의 보호에 한정되지 않고 그 등기와 관련하여 이해관계를 맺게 되는 제3자의 보호에까지도 미치는 것으로 보아야 하는바 , 구 부동산등기법이 정한 직무상 의무를 위반하여 이 사건 등기신청상의 형식적 흠결을 간과한 채 만연히 이를 수리한 담당 등기관의 과실로 인하여 그 자체로는 받아들여질 수 없었던 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기가 마쳐지게 되었음은 앞서 살핀 바와 같고, 원고로서는 담당 등기관의 직무상 과실로 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 이 사건 매매계약상 지급할 의무가 없는 매매대금의 전부 또는 일부를 지급한 사실 자체로서 현실적으로 손해를 입은 경우에 해당하게 됨은 아래 제3항에서 살피는 바와 같으니, 위에서 본 구 부동산등기법 관련 규정의 취지와 목적, 등기관의 직무의 내용과 그 직무수행의 결과로 생겨나는 법적 효과, 직무위반행위의 태양과 결과발생의 개연성 및 피해의 정도 등을 모두 종합해 보면, 담당 등기관의 위 직무상 과실과 원고의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이므로, 피고 대한민국의 위 주장도 이유 없다.  마) 그러므로 피고 대한민국은 그 소속 등기관의 위와 같은 직무상 위법행위로 인하여 원고가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다. 다. 피고들의 공동불법행위의 성립 여부에 대한 판단 살피건대 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호 간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 그 행위에 관련 공동성이 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없는 것인바 , 앞서 살핀 바와 같은 피고 1, 피고 2의 잘못, 변호사인 피고 3과 그 사무장인 소외 2의 잘못 및 담당 등기관의 잘못이 경합하여 이 사건 근저당권설정등기가 불법하게 말소되었으므로, 피고들의 위와 같은 행위는 서로 객관적으로 관련 공동성이 있고, 이들이 합쳐져서 아래 제3항에서 살필 원고의 손해를 야기하였다고 볼 수 있으므로 공동불법행위(이하 ‘이 사건 공동불법행위’라 한다)가 성립한다고 할 것이다.  3. 손해배상의 범위 가. 원고의 주장 1) 원고는 이 사건 근저당권설정등기가 불법하게 말소된 사정을 미리 알았더라면 결코 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이므로 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인하여 이 사건 매매대금 5억 3,500만 원 상당의 손해를 입었다고 주장하면서, 총 손해 중 명시적인 일부청구로서 피고들은 각자 원고에게 1억 5,000만 원(이 사건 근저당권의 피담보채무액 중 이 사건 제1 판결에 의하여 확인된 최소금액이다) 및 이에 대한 법정지연손해금을 지급할 것을 청구하고 있다.  2) 한편 원고는 제1심에서 피고들은 각자 원고에게 5억 3,500만 원(이 사건 매매대금 상당액이다) 및 이에 대한 법정지연손해금을 지급할 것을 청구하였다가, 이 사건 제1 판결이 확정된 것만으로는 원고에게 현실적으로 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 패소판결을 받게 되자, 당심에서 일부청구임을 명시하여 위와 같이 청구취지를 감축(소의 일부를 취하)하였는바 , ① 민사소송법 제267조 제2항에 정한 재소금지의 원칙은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람이라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다고 봄이 상당한 점 , ② 당해 소송에서 일부청구임을 명시할 수 있는 시기는 소제기 시에 한정된다고 볼 수 없고, 소의 변경이나 기판력의 시적 한계를 고려할 때 사실심의 변론종결 시까지 가능하다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 그 감축(소취하)된 부분에 대하여는 재소금지의 효력이 미치지 않는다고 할 것이다[다시 말하면 재소금지의 원칙이 적용되기 위해서는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 할 것인데, 추후에 소외 1이 피고 1을 상대로 이 사건 차용증에 기한 잔여 대여금 및 이에 대한 법정지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 승소·확정판결을 받는 등의 사정변경이 발생하였다면, 그 감축(소취하)된 부분(후소)과 그 나머지 부분(본소)은 소송물이 동일하다 하더라도, 소제기를 필요로 하는 사정이 같지 아니하여 권리보호의 이익이 다르다 할 것이므로, 결국 후소는 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다].  나. 판단 1) 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다 . 또한 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다 . 한편 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며 , 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로( 구 부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다 .  2) 이러한 법리에 비추어 살피건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 이 사건 제2 판결에 기하여 이 사건 각 다세대주택 중 5세대에 관하여만 불법행위로 인하여 원인 없이 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기가 마쳐졌음은 앞서 인정한 바와 같지만, 그 회복등기가 마쳐졌는지 여부에 상관없이 소외 1은 이 사건 각 다세대주택 전부에 관하여 적법한 근저당권자로 추정되므로( 구 부동산등기법 제75조), 이 사건 다세대주택 전부에는 원고의 소유권 취득일 전후에 걸쳐 이 사건 근저당권이 설정되어 있다고 볼 수밖에 없는 점, ② 민법 제588조 본문에 따라 부동산매매계약에 있어 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기가 있어 완전한 소유권 이전을 받지 못할 우려가 있으면 그 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 등기상의 담보한도금액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있음에도 , 원고로서는 이 사건 각 다세대주택에 관한 소유권이전등기를 넘겨받을 때까지 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기가 전혀 마쳐지지 않음으로써 이와 같은 대금지급거절권을 행사할 수 없게 되었으므로, 결국 이 사건 근저당권설정등기가 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인하여 원인 없이 말소되지 않았더라면 지급하지 않아도 될 이 사건 근저당권의 채권최고액 또는 피담보채무액에 상당하는 매매대금을 지급한 셈이 되는 점(더구나 원고는 위 매매대금의 지급사실을 들어 이 사건 각 다세대주택에 마쳐졌거나 마쳐질 말소회복등기에 법률상 대항할 수도 없다), ③ 경우에 따라서는 매도인이 매매목적물에 관하여 담보권을 설정한 것만으로도 매수인에게 현실적으로 손해가 발생한 것으로 볼 수 있는 점(예컨대 피고 1이 당초부터 대출금채무를 변제할 의사도 없이 이 사건 각 다세대주택에 관하여 근저당권설정등기를 마친 경우 피고 1에게 변제의사와 변제능력이 없어 원고가 대여금채무를 변제해야 할 개연성이 높다라면 이에 준하여 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 있을 것이다) , ④ 원고가 피고 1을 상대로 민법 제576조에 의한 매도인의 담보책임을 물을 수 있는지 여부는 원고가 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 것을 제한할 만한 사유가 되지 못하는 점 등을 종합하면, 원고는 피고들의 이 사건 공동불법행행위로 인하여 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 이 사건 매매계약상 지급할 의무가 없는 금원을 지급한 사실 자체로서 현실적으로 손해를 입은 경우에 해당한다고 할 것이고 , 이 경우 원고가 입은 손해액은 이 사건 근저당권의 채권최고액을 한도로 하여 그에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이라고 봄이 상당하며 , 이는 비록 사후적으로 원고가 피고 1과의 소송 등을 통해 위 손해를 회복할 수 있는 다른 법적 구제수단이 존재한다고 하여 일단 있었던 손해의 발생 사실 자체를 부정할 수 없다고 할 것이다.  3) 그런데 이 사건 근저당권의 피담보채무액 중 이 사건 제1 판결에 의하여 확인된 금액만도 1억 5,000만 원 및 이에 대한 법정지연손해금으로서 1억 5,000만 원을 초과함은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고가 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인하여 최소한 1억 5,000만 원 상당의 재산상 손해를 현실적으로 입게 되었음을 충분히 인정할 수 있다.  다. 소결론 그러므로 피고들은 각자 원고에게 이 사건 공동불법행위에 따른 재산상 손해로서 원고가 일부청구로 명시하여 구하는 바에 따라 1억 5,000만 원 및 이에 대한 이 사건 공동불법행위일(이 사건 매매계약에 따라 이 사건 각 다세대주택에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 날)인 2006. 7. 21.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2013. 1. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의 , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고들에 대하여 각자 위 금원의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [[별 지 1] 목록: 생략] [[별 지 2] 관계 법령: 생략]  판사 김상준(재판장) 심경 김태균

[대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다47098 판결]  【판시사항】 [1]구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단에서 정한 ‘공증’의 의미 및 이 경우 등기의무자 본인이 아니라 그로부터 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수 있는지 여부(소극) [2] 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기관은 등기의무자 본인이 출석하여 공증받은 것인지를 확인하여야 할 직무상 의무가 있는지 여부(적극) 및 위 요건을 갖추지 못한 경우 등기관이 취하여야 할 조치(=보정명령 또는 등기신청 각하)  【판결요지】 [1] 등기필증이 멸실된 경우 등기의무자 또는 그 법정대리인의 등기소 출석의무를 갈음하는 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’이란 등기의무자가 그 부동산의 등기명의인임을 확인하는 서면에 대한 공증이 아니고, 신청서 또는 위임장에 표시된 등기의무자의 작성 부분(기명날인 등)이 등기의무자 본인이 작성한 것임을 공증하는 것을 의미하고, 등기의무자의 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수는 없다.  [2] 등기관은 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기의무자 본인이 출석하여 공증을 받은 것인지를 확인하여 등기업무를 처리하여야 할 직무상 의무가 있고, 위와 같은 요건을 갖추지 못한 때에는구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하여야 한다. 【참조조문】 [1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제3호(현행제24조 제1항 및 현행 부동산등기규칙 제43조 제1항 제7호 참조),제49조 제1항(현행제51조 참조) [2]구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조 제1항(현행제51조 참조),제55조(현행제29조 참조)  【전문】 【원고, 피상고인】 효목 2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 주현덕) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2012. 5. 3. 선고 2011나88254 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제49조 제1항은 “등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조에 따른 등기완료의 통지서가 멸실된 경우에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 다만 위임에 의한 대리인(변호사나 법무사만을 말한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성 부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부하였을 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.  등기의무자로 하여금 등기필증을 제출하게 하는 취지는 등기로 인하여 기존의 권리를 잃게 되는 신청인이 진정한 등기의무자인지 여부를 등기관이 확인할 수 있게 함으로써 허위의 등기를 예방하고 등기의 진정을 확보하는 데 있다. 등기필증을 제출하여야 하는 등기신청에서 그 등기필증이 멸실된 경우 등기의 진정성을 확보하기 위하여 위 법 규정과 같은 등기의무자의 본인 확인이 필요하게 된다. 등기필증이 멸실된 경우 등기의무자 또는 그 법정대리인의 등기소 출석의무를 갈음하는 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’이란 등기의무자가 그 부동산의 등기명의인임을 확인하는 서면에 대한 공증이 아니고, 신청서 또는 위임장에 표시된 등기의무자의 작성 부분(기명날인 등)이 등기의무자 본인이 작성한 것임을 공증하는 것을 의미하고, 등기의무자의 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수는 없다 .   따라서 등기관은 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기의무자 본인이 출석하여 공증을 받은 것인지를 확인하여 등기업무를 처리하여야 할 직무상 의무가 있고, 위와 같은 요건을 갖추지 못한 때에는 구 부동산등기법 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하여야 한다 .   원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1, 2부동산에 관한 소유권이전등기 신청서에 첨부된 위임장에 대한 공증은 등기의무자 본인이 출석하여 받은 것이 아니라 제3자가 대리인이 아님에도 대리인으로 행세하면서 출석하여 받은 것에 불과하여 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’ 서면에 해당하지 아니하므로, 담당 등기관은 구 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하였어야 함에도 불구하고, 그러한 조처를 하지 아니한 채 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 실행한 직무 집행상 과실이 있고, 이로 말미암아 원고가 위 소유권이전등기가 진실한 것으로 믿고 근저당권을 설정하고 등기명의인에게 금전을 대여한 후 그 근저당권설정등기가 말소됨으로써 입은 손해를 피고가 국가배상법 제2조에 따라 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 부동산등기법 제49조의 해석, 등기선례의 법적 성격, 등기관의 직무상 과실 및 이에 따른 국가배상책임 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕

[대법원 2009. 4. 9. 선고 2006다30921 판결]   【판시사항】 [1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권의 법적 성질 및 행사 요건 [2] 구민법 시행 당시 부동산을 매수하였으나 민법 시행일로부터 6년 내에 등기를 하지 않은 경우, 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 소유권을 상실하는지 여부(적극) 및 그 규정이 법률행위 당사자뿐만 아니라 제3자와의 관계에서도 적용되는지 여부(적극)   [3] 구민법 시행 당시 피상속인이 매수한 부동산임을 이유로 상속인들이 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 한 사안에서, 그 부동산에 관하여 피상속인 명의의 등기가 있었음을 인정할 수 없고, 설령 민법 시행 전에 피상속인이 그 부동산을 매수하였다 하더라도 민법 시행 후 6년 내에 등기를 하지 않아 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 소유권을 상실하였으므로, 상속인들은 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다고 한 사례  [4] 소유권보존등기의 추정력이 번복되는 경우 [5] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 마쳐진 소유권보존등기의 추정력 및 이를 번복하기 위한 증명의 방법과 정도  [6] 점유자가 주장하는 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극) [7] 점유자가 피상속인 등으로부터 부동산을 단독으로 증여받아 소유의 의사로 점유하였다기보다는, 피상속인이 실종된 후 그가 종전부터 관리해 오던 공동상속재산인 부동산을 보전·관리하기 위하여 점유한 것이라고 봄이 상당하므로, 그 점유가 타주점유에 해당한다고 한 사례  【참조조문】[1]민법 제186조,제187조,제211조,제214조[2]민법 제186조,부칙(1958.2.22.) 제10조 제1항[3]민법 제186조,제211조, 제214조,부칙(1958. 2. 22.) 제10조 제1항[4]민법 제186조,부동산등기법 제24조,제79조,제130조,제131조[5]민법 제186조, 구 부동산 소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효) 제7조,제10조[6]민법 제197조 제1항, 제245조[7]민법 제197조 제1항,제245조 【참조판례】[1]대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251), 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결(공2003상, 621),대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결(공2003상, 1282) /  [2]대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1897 판결,대법원 1991. 8. 27. 선고 91다19098 판결(공1991, 2435), 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다44379 판결(공2001하, 2161) / [4]대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결(공1994상, 1187), 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결(공1996상, 529), 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결(공2005하, 1007) / [5]대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24900 판결(공1997하, 3246), 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결(공2001상, 1132),대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다29835 판결(공2006상, 479) / [6] 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143),대법원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결(공1996하, 3547), 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) 【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】망 【피고, 상고인 겸 피상고인】 【원심판결】서울고법 2006. 5. 2. 선고 2005나84107 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다. 【이 유】 1. 원고들의 상고이유에 대하여 판단한다. 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것으로서 그 법적 성질은 소유권에 기한 방해배제청구권이므로, 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 그 상대방인 현재의 등기명의자에 대하여 진정한 소유자로서 그 소유권을 주장할 수 있어야 할 것이고( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 참조), 한편 구민법 당시 부동산을 매수하였으나 민법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니한 경우에는 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 위 매매에 의하여 취득한 부동산의 소유권을 상실하고, 이러한 민법 부칙 제10조 제1항의 규정은 법률행위의 당사자뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 적용되는 것이다 ( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1879 판결).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제1 부동산은 소외 2가, 같은 목록 기재 제7 부동산은 소외 2, 소외 3이 각 사정받았으나 소외 4가 이를 각 매수하여 그 소유권을 취득하였으므로 원고들과 피고의 공동상속재산이 되었다는 원고들의 주장에 대하여, 위 각 부동산에 관하여 원고들이나 피상속인인 소외 4 명의의 등기가 있었음을 인정할 증거가 없고 설령 민법 시행 이전에 소외 4가 위 각 부동산을 매수하였다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행 후 6년 이내에 위 매수 사실을 등기하지 아니하여 그 효력을 잃게 됨으로써 소외 4가 법률상 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 하여 원고들의 주장을 배척하였는바, 소외 4가 위 각 부동산을 매수하였다고 하더라도 위 민법 부칙 조항에서 정한 기간 내에 소유권이전등기를 마치지 않은 이상 원고들은 피고에 대하여 위 각 부동산의 소유권을 주장할 수 없게 됨으로써 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구도 할 수 없다고 할 것이므로, 원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  상고이유의 주장은, 소외 4가 위 각 부동산을 매수하여 부동산물권변동에 관하여 대항요건주의를 취하고 있던 구민법에 따라 소유권을 취득하였으므로 이는 법률의 규정에 의한 소유권취득으로 봄이 상당하고, 피고가 위 각 부동산에 관하여 원심 판시와 같은 소유권보존등기를 마친 것은 소외 4의 재산을 보존하기 위한 것이었으므로 이러한 경우에도 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구가 허용되어야 한다는 것이나, 이는 모두 원고들의 독자적인 주장에 불과하여 받아들일 것이 못 된다.  원고들의 상고이유의 주장은 이유 없다.    2.  피고의 상고이유에 대하여 판단한다.  가.  상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제2 내지 6 부동산에 관한 원고들의 소가 상속회복청구의 소로서 그 제척기간이 도과된 이후에 제기되어 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 원고들의 위 각 부동산에 관한 청구는 보존등기 명의인과는 다른 사정명의인이 밝혀짐으로써 그 등기의 추정력이 번복되었다는 것에 터잡은 것이지 피고가 참칭상속인임을 이유로 한 것이 아니고, 위 각 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있다는 사정만으로 피고를 참칭상속인이라고 볼 수도 없으며, 달리 피고가 위 각 부동산에 대한 상속인이라고 참칭하였음을 인정할 증거도 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 참칭상속인에 관한 법리오해나 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  또한 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제8, 9 부동산에 관한 원고들의 소가 상속회복청구의 소로서 제척기간이 도과되었다는 피고의 항변에 대하여, 원고들의 이 부분 소는 상속회복청구의 소에 해당하나 원고들이 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 3년 전에 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 알았다고 인정할 만한 증거가 부족하다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 관련된 법령 위반 또는 심리미진으로 인한 상속회복청구의 제척기간의 기산점에 관한 사실오인 등의 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   나.  상고이유 제2점에 대하여 소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정받으나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 등기가 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법이나 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 것이 아닌 한 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이고, 이러한 법리는 그 소유권보존의 등기가 등기부 멸실 후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우에도 다를 바 없다 할 것인바( 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결 등 참조), 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제3, 4 부동산의 사정명의인인 소외 4의 승계인인 원고들이 피고의 소유권을 부인하고 있는 이상, 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 복멸되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소유권보존등기의 추정력의 번복 및 멸실회복등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  위 각 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기 이전에 소외 5와 이규정의 공동명의로 소유권등기가 마쳐져 있었으므로 피고 명의의 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실로서 직권조사사항도 아니므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.  한편, 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호로 제정된 것, 이하 ‘특조법’이라 한다)에 의하여 경료된 소유권보존등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로 위 특조법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 임야대장의 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인 위 특조법 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다든가 그 밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 위 특조법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하나, 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력이 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라 할 것인바( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다24900 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다29835 판결 등 참조), 원심이 그 판시와 같은 인정 사실에 터잡아 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제8, 9 부동산에 관하여 위 특조법에 의하여 마쳐진 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 복멸되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 특조법에 의하여 마쳐진 소유권보존등기의 추정력의 번복에 관한 법리오해나 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.   다.  상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 4가 생전에 그 자식들에게 분재를 하면서 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제2 내지 6, 8, 9 부동산을 소외 5에게 증여하였고, 소외 5는 그가 실종되기 전에 위 각 부동산을 피고에게 증여하였거나 소외 5의 처인 소외 6이 회갑 때인 1975년경 분재를 하면서 위 각 부동산을 피고에게 증여하였으므로, 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 이를 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   라.  상고이유 제4점에 대하여 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다( 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 제2 내지 6, 8, 9부동산에 관한 피고의 점유취득시효가 완성되었으므로 피고 명의의 위 각 부동산에 관한 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변에 대하여, 소외 4가 생전에 위 각 부동산을 소외 5에게 증여하였고 소외 5가 행방불명되기 전에 위 각 부동산을 피고에게 증여하였다거나 소외 5의 처인 소외 6이 1975년경 위 각 부동산을 피고에게 증여하였다는 피고의 주장을 받아들일 수 없는 이상, 피고가 소외 5의 행방불명시부터 실종선고시까지 위 각 부동산을 점유한 것은 특별한 사정이 없는 한 소외 4의 공동상속인들을 위한 점유로서 그 권원의 성질상 타주점유라고 봄이 상당하고, 1980. 12. 17. 소외 5에 대한 실종선고에 따른 상속으로 피고가 소외 5의 공동상속인 중 1인이 된 이후의 피고의 위 각 부동산에 대한 점유 중 원고들을 포함한 다른 공동상속인들의 상속분에 해당하는 지분비율의 범위 내에서는 특별한 사정이 없는 한 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고가 점유권원으로 주장한 증여사실이 인정되지 않는다는 사정만으로 곧바로 피고의 위 각 부동산에 대한 점유가 점유권원의 성질상 타주점유에 해당하는 것처럼 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.  그러나 이 사건 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 위 각 부동산의 전 점유자인 소외 5의 장남으로서 위 소외 5가 6·25 사변으로 행방불명된 후부터 위 각 부동산을 점유하기 시작하였다고 주장하고 있으나 위 소외 5를 피상속인으로 하는 상속은 1980. 12. 17. 실종선고심판에 의하여 비로소 이루어졌으므로 피고가 주장하는 위 점유는 상속을 원인으로 한 점유로는 볼 수 없는 점, 피고가 점유권원으로 주장하는 위 소외 5로부터의 위 각 부동산에 관한 증여사실이 인정되지 아니할 뿐 아니라 피고는 1938. 6. 20.생으로서 위 소외 5가 행방불명된 6·25 사변 당시 만 12세 내지 15세 정도에 불과하여 피고가 그 당시부터 위 각 부동산을 점유하고 있었다고 볼 수 없고 또한 피고에게 위 각 부동산을 증여하였다고 하는 위 소외 6은 위 각 부동산처분권자가 아니므로 피고가 위 소외 6으로부터 위 각 부동산의 점유를 승계하였다고 하더라도 피고가 정당한 권원에 의하여 위 각 부동산을 점유하였다고 인정되지 않는 점, 피고는 위 각 부동산의 점유 경위에 관하여 집안 어른들의 의사에 따라 소유권보존등기를 마치고 이를 점유해 왔다고 주장하고 있는데 이에 의하면 위 각 부동산의 처분권자로부터의 처분행위에 의하여 점유가 개시된 것으로 볼 수 없는 점 등에다가, 현행 민법이 시행되기 전에 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었으므로( 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다15679 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29870 판결 참조) 위 각 부동산은 1940. 12. 25. 호주가 아닌 소외 4의 사망으로 동일가적 내의 직계비속들인 소외 5, 소외 7, 소외 8, 소외 1에게 균등하게 상속되었다 할 것이어서 소외 5의 상속인인 피고가 위 각 부동산을 단독으로 상속한다고 볼 수 없는 점 등의 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고는 위 각 부동산을 단독으로 증여받았다고 생각하고 소유의 의사로 이를 점유하였다기보다는, 소외 5가 실종된 후 그가 종전부터 관리해 오던 공동상속재산인 위 각 부동산의 보전·관리를 위하여 이를 점유한 것으로 봄이 타당하고, 따라서 피고의 위 각 부동산에 대한 점유는 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 할 것이다.  따라서 피고의 점유를 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  한편, 타주점유가 자주점유로 전환되기 위해서는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하지 않으면 그 점유의 성질이 변하지 않는데, 점유자가 그 명의로 소유권등기를 하거나 점유 부동산을 관리하면서 부과되는 각종 세금을 납부하였다는 사정만으로는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하게 되었다거나 소유의 의사가 있음을 표시하였다고 볼 수 없고( 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다37871 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 94다50595, 50601 판결 등 참조), 타주점유자가 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것만으로는 소유자에 대하여 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다 할 것인바( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결, 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다916 판결 등 참조), 같은 취지에서 원심이 피고의 위 각 부동산에 대한 점유가 타주점유에서 자주점유로 전환되었다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자주점유에 관한 법리오해 또는 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.   3.  결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[대법원 1996. 6. 28. 선고 95다36725 판결]   【판시사항】 등기부 및 토지대장이 멸실된 경우, 그 토지에 관한 등기권리증 기재의 권리추정력 【판결요지】 6·25사변 중에 토지에 대한 등기부 및 토지대장이 멸실되었음이 분명하고 그 토지에 대한 피상속인 명의의 등기권리증을 상속인들이 현재까지 소지하고 있을 뿐만 아니라 그 등기부가 멸실된 후 상당 기간이 경과하였음에도 불구하고 그 토지에 대한 등기부가 복구되지 아니한 경우, 그 피상속인을 그 토지에 대한 등기부가 멸실될 당시 최종 등기명의인이었던 것으로 인정하여야 할 것인바, 그 토지에서 분할된 토지들은 등기부가 멸실되기 전의 최종 등기명의인인 피상속인의 상속인들의 공유에 속하는 것으로 추정된다.  【참조조문】민법 제186조, 부동산등기법 제24조, 제67조 【참조판례】대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결(공1982, 939), 대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결(공1983, 350) 【전문】 【원고,상고인】망 【피고,피상고인】대한민국 【원심판결】 서울고법 1995. 6. 28. 선고 94나38634 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심판결의 별지 제1목록 기재 이 사건 토지들은 분할 전의 경기 연천군 (주소 1 생략) 전 1,751평에서 분할된 토지들로서 소외 2가 1914. 5. 19. 위 분할 전 토지에 대하여 그의 소유로 사정받은 사실, 위 연천군 적성면이 1945. 11월경 파주군 적성면으로 행정구역이 변경된 다음 위 분할 전 토지에 대한 토지대장이 6·25 당시 멸실되었는데, 1961. 8월경 위 분할 전 토지에 대한 토지대장이 복구되면서 소외 2가 그 소유자로 복구되었으나 이는 지적법에 멸실된 지적공부의 복구에 관한 규정이 없었을 당시 복구된 것으로서 현재에는 위 토지가 소유자 미복구 상태로 있는 사실, 본적지가 파주군 (주소 2 생략)인 망 소외 3이 1950. 11. 8. 사망하고 그의 장남인 망 소외 4가 1977. 8. 22. 사망한 후 그의 장남인 망 소외 1(소송수계 전 제1심 공동원고였다)이 1994. 1. 9. 사망하였는데, 원고들은 위 소외 1의 처자들이거나 위 소외 4의 자녀들인 사실을 인정한 다음, 원고들은 위 망 소외 3이 1943. 9. 7. 위 소외 2로부터 위 분할 전 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤으므로 위 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지들은 위 망 소외 3 등의 상속인인 원고들의 공유라고 주장하나 원고들의 주장에 부합하는 갑 제3호증(등기제증)의 매도증서는 진정성립이 인정되지 아니하여 증거로 할 수 없고, 달리 위 망 소외 3이 위 소외 2로부터 위 분할 전 토지를 매수하였다고 인정할 증거가 없으므로 원고들의 이 사건 소유권확인 청구는 이유 없다고 판단하였다.  그러나 기록에 의하면, 위 분할 전 토지에 대하여 경성지방법원 연천출장소 소화 18. 9. 20. 접수 제9538호로 같은 달 7.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 위 소외 2로부터 위 망 소외 3 명의로 경료되었는데 그 후 6·25 사변 중에 위 분할 전 토지에 대한 등기부 및 토지대장이 멸실되었음이 분명하고, 한편 기록에 의하면 위 망 정윤석 등의 상속인인 원고들이 위 분할 전 토지에 대한 등기권리증을 현재까지 소지하고 있을 뿐만 아니라 위 등기부가 멸실된 후 상당 기간이 경과하였음에도 불구하고 위 분할 전 토지에 대한 등기부가 복구되지 아니한 것으로 인정되는 점에 비추어 보면, 위 망 정윤석은 위 분할 전 토지에 대한 등기부가 멸실될 당시 최종 등기명의인이었던 것으로 인정하여야 할 것인바, 사정이 이와 같다면, 위 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지들은 등기부가 멸실되기 전의 최종 등기명의인인 위 망 정윤석의 상속인인 원고들의 공유에 속하는 것으로 추정함이 상당하다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 그 판시한 바와 같은 이유만으로 원고들의 이 사건 청구가 이유 없다고 판단하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 등기제증의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   2.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

 제25조(신청정보의 제공방법) 

등기의 신청은 1건당 1개의 부동산에 관한 신청정보를 제공하는 방법으로 하여야 한다. 다만, 등기목적과 등기원인이 동일하거나 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 경우에는 여러 개의 부동산에 관한 신청정보를 일괄하여 제공하는 방법으로 할 수 있다. <개정 2024. 9. 20.>

[대전지법 홍성지원 1988. 1. 15. 선고 87가합160 민사부판결 : 항소] 【판시사항】 가. 특정유증의 효력 나. 공동상속인 중 1인의 상속등기신청가부(적극) 【판결요지】 가. 특정유증은 상속과 같은 효력을 가지는 포괄유증과는 달리 유증자의 재산을 상속한 상속인들에 대해 채권적인 유증이행청구권만 가지므로, 유증에 따른 소유권이전등기를 하지 아니한 채 제3자에게 수증재산에 대한 소유권주장 등을 할 수 없다. 나. 공동상속인 중의 1인은 나머지 상속인의 상속등기까지 신청할 수 있다. 【참조조문】민법 제186조, 제1078조, 부동산등기법 제25조, 대법원 예규 1985.4.30 등기 제245호 【전문】 【원 고】원고 【피 고】 피고 1 외 1인 【주 문】 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고 1은 피고 2에게 별지목록 기재 제1, 2의 각 부동산의 각 6/14지분에 관하여 대전지방법원 홍성지원 1986.6.4. 접수 제5206호로 마친 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를, 피고 2는 원고에게 별지목록 기재 제1, 2, 3의 각 부동산의 각 6/14지분에 관하여 같은 지원 1985.3.15. 접수 제3507호로 마친 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라.  소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】 별지목록 기재 각 부동산에 대해 대전지방법원 홍성지원 1985.3.15. 접수 제3507호로 피고 2, 소외 1, 소외 2 및 원고 앞으로 1985.1.16. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳐지고, 이어 별지목록 기재 제1,2의 각 부동산 중 피고 2의 지분 각 6/14지분 전부에 대해 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 각 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 3(각 등기부등본), 을 제1호증(판결정본), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(유언공정증서)의 각 기재와 증인 소외 4의 증언에 변론의 전취지를 모아 보면, 별지목록 기재 각 부동산은 원래 소외 3의 소유였는데, 소외 3은 전처소생인 원고 및 소외 1, 소외 2와 후처로 들어온 피고 2 사이에 뒷날 재산관계로 다툼이 일어날 것을 염려하여 그 소유의 일부 부동산에 대해 피고 2 명의로 소유권이전등기를 넘겨주는 한편, 1982.12.21. 공증인가 중앙합동법률사무소 82년 증서 제4814호로 별지목록 기재 각 부동산을 장남인 원고에게 증여하기로 유언한다는 내용의 공정증서를 작성한뒤 1985.1.16. 사망한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.  원고는 위 각 부동산이 위와 같이 망 소외 3으로부터 유증되어 원고의 소유로 귀속되었으므로 재산상속대상이 아님에도 불구하고, 이를 알고 있는 피고 2가 단독으로 상속등기를 신청하여 위와 같은 상속등기를 마친 것은 무효이고, 무효인 위 상속등기에 터잡아 피고 1 앞으로 위 지분소유권이전등기를 마친 것 역시 피고 1이 위와 같은 사실을 알거나 알 수 있었을 것이어서 무효이므로 이를 각 말소하여야 한다고 주장하나, 위에서 본 유증내용에 의하면, 위 유증은 상속과 같은 효력을 가지는 포괄유증이 아니라 특정된 별지목록 기재 각 부동산 등을 원고에게 유증한다는 특정유증임이 명백한 바, 특정유증은 유증자의 재산을 상속한 상속인들에 대한 채권적인 유증이행청구권만 가진다 할 것 이어서, 유증에 따른 소유권이전등기를 하지 아니한 채 제3자에게 수증재산에 대한 소유권을 주장한다거나, 유증된 재산은 상속재산에서 제외된다고 할 수는 없고 또한 공동상속인 중 1인은 나머지 상속인의 상속등기까지 신청할 수 있다 할 것이어서 공동상속인중 1인인 피고 2가 단독으로 신청한 이 사건 상속 등기를 부적법하다고는 볼 수 없으며, 한편 피고 1이 원고와 피고 2 사이의 이러한 사실관계를 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거도 없고, 그밖에 위 각 소유권이전등기가 무효라고 볼 다른 증거도 없다.  그렇다면 피고들 앞으로 각 마쳐진 위 각 소유권이전등기가 원인 무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없어 이를 각 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사 박상선(재판장) 노재관 이장석

 제26조(법인 아닌 사단 등의 등기신청) 

① 종중(宗中), 문중(門中), 그 밖에 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단(社團)이나 재단(財團)에 속하는 부동산의 등기에 관하여는 그 사단이나 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다. 
② 제1항의 등기는 그 사단이나 재단의 명의로 그 대표자나 관리인이 신청한다.

 제27조(포괄승계인에 의한 등기신청) 

등기원인이 발생한 후에 등기권리자 또는 등기의무자에 대하여 상속이나 그 밖의 포괄승계가 있는 경우에는 상속인이나 그 밖의 포괄승계인이 그 등기를 신청할 수 있다.

 제28조(채권자대위권에 의한 등기신청) 

① 채권자는 「민법」 제404조에 따라 채무자를 대위(代位)하여 등기를 신청할 수 있다.
② 등기관이 제1항 또는 다른 법령에 따른 대위신청에 의하여 등기를 할 때에는 대위자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지 및 대위원인을 기록하여야 한다.

 제29조(신청의 각하) 

등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하(却下)하여야 한다. 다만, 신청의 잘못된 부분이 보정(補正)될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. <개정 2024. 9. 20.>

1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우 
2. 사건이 등기할 것이 아닌 경우
3. 신청할 권한이 없는 자가 신청한 경우
4. 제24조제1항제1호에 따라 등기를 신청할 때에 당사자나 그 대리인이 출석하지 아니한 경우
5. 신청정보의 제공이 대법원규칙으로 정한 방식에 맞지 아니한 경우
6. 신청정보의 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우
7. 신청정보의 등기의무자의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다. 
가. 제27조에 따라 포괄승계인이 등기신청을 하는 경우 
나. 신청정보와 등기기록의 등기의무자가 동일인임을 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 확인할 수 있는 경우
8. 신청정보와 등기원인을 증명하는 정보가 일치하지 아니한 경우
9. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우
10. 취득세(「지방세법」 제20조의2에 따라 분할납부하는 경우에는 등기하기 이전에 분할납부하여야 할 금액을 말한다), 등록면허세(등록에 대한 등록면허세만 해당한다) 또는 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우 
11. 신청정보 또는 등기기록의 부동산의 표시가 토지대장ㆍ임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니한 경우 

제52조(사건이 등기할 것이 아닌 경우)   법 제29조제2호에서 “사건이 등기할 것이 아닌 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 등기능력 없는 물건 또는 권리에 대한 등기를 신청한 경우 2. 법령에 근거가 없는 특약사항의 등기를 신청한 경우 3. 구분건물의 전유부분과 대지사용권의 분리처분 금지에 위반한 등기를 신청한 경우 4. 농지를 전세권설정의 목적으로 하는 등기를 신청한 경우 5. 저당권을 피담보채권과 분리하여 양도하거나, 피담보채권과 분리하여 다른 채권의 담보로 하는 등기를 신청한 경우 6. 일부지분에 대한 소유권보존등기를 신청한 경우 7. 공동상속인 중 일부가 자신의 상속지분만에 대한 상속등기를 신청한 경우 8. 관공서 또는 법원의 촉탁으로 실행되어야 할 등기를 신청한 경우 9. 이미 보존등기된 부동산에 대하여 다시 보존등기를 신청한 경우 10. 그 밖에 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 등기를 신청한 경우    제52조의2(등기의무자의 동일성 판단 기준)  ① 신청정보의 등기의무자의 표시에 관한 사항 중 주민등록번호(또는 부동산등기용등록번호)는 등기기록과 일치하고 주소(또는 사무소 소재지)가 일치하지 아니하는 경우에도 주소를 증명하는 정보에 의해 등기의무자의 등기기록상 주소가 신청정보상의 주소로 변경된 사실이 확인되어 등기의무자의 동일성이 인정되는 경우에는 법 제29조제7호나목에 따라 신청을 각하하지아니한다 ② 등기의무자가 외국인, 국내에 영업소나 사무소의 설치 등기를 하지 아니한 외국법인, 법인 아닌 사단이나 재단인 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다.  ③ 등기의무자의 등기기록상의 주소가 신청에 따른 등기가 마쳐질 당시에 잘못 기록되는 등 등기명의인의 표시에 경정사유가 존재하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다.  [본조신설 2024. 11. 29.]

[대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다277126 판결]   【판시사항】 [1] 법령 해석에 여러 견해가 있어 관계 공무원이 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그중 어느 한 견해를 따라 직무를 집행하였으나 결과적으로 법령의 부당집행이 된 경우, 공무원의 과실을 인정할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 대법원판결에서 “1952. 10. 15.자 대법원장의 ‘멸실회복등기 실시요강’에서 6·25 사변 기타 재난으로 등기부의 전부 또는 일부가 멸실된 부동산에 관한 등기의 회복등기신청에 첨부할 서류로 정한 ‘권리를 증명하는 공문서’는 ‘회복등기신청인이 소유권자임을 증명할 권한 있는 공무원에 의하여 작성된 증명서’를 말하는 것으로서 그 소유권을 대외적으로 증명할 권한은 지적공부를 작성·비치하여 그 등록업무를 관장하는 소관 세무서장에게 있고 시·읍·면장에게는 그 권한이 없다”는 법리가 최초로 판시되기 전에, 멸실회복등기의 신청업무를 담당하는 甲 지방자치단체 소속 공무원이 부동산 소재지의 읍장이 작성한 토지소유권증명서에 근거하여 멸실회복등기를 마쳐준 사안에서, 위 공무원이 당시 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면 멸실회복등기에 필요한 첨부서면을 갖추지 못하였다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 신청을 하여 등기가 마쳐지게 하였다는 점이 증명되었다고 보기 어려운데도, 위 공무원에게 직무집행상 과실이 있다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항 [2] 국가배상법 제2조 제1항, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조(현행 제17조 참조) 제55조 제9호(현행 제29조 제9호 참조), 제79조(현행 삭제), 제80조(현행 삭제), 구 지적법(1961. 12. 8. 법률 제829호로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제2조 제18호 및 제71조 참조)   【참조판례】 [1] 대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결(공2004하, 1145) 【전문】 【원고, 피상고인】 영제 합명회사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용균 외 3인) 【피고, 상고인】 경기도 (소송대리인 변호사 나승철) 【원심판결】  서울고법 2019. 9. 18. 선고 2018나2059411 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고 소속 담당 공무원이 이 사건 원토지에 관한 멸실회복등기신청 업무 과정에서 주의의무를 위반하였다고 판단하여 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고의 이 사건 청구를 일부 인용하였다.   2.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다.  가.  일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없으나, 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의(疑意)가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이고, 따라서 이러한 경우에까지 공무원의 과실을 인정할 수는 없다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 참조).    나.  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다. (1) 1952. 10. 15.자 대법원장의 ‘멸실회복등기 실시요강’에서 규정하는 6·25 사변 기타 재난으로 등기부의 전부 또는 일부가 멸실된 부동산 소유권에 관한 등기의 회복등기신청에 첨부할 서류로서 ‘권리를 증명하는 공문서’는 ‘회복등기신청인이 소유권자임을 증명할 권한 있는 공무원에 의하여 작성된 증명서’를 말하는 것으로서 그 소유권을 대외적으로 증명할 권한은 지적공부를 작성·비치하여 그 등록사무를 관장하는 소관 세무서장에게 있고, 시·읍·면장에게는 토지의 소유권에 관한 증명권한이 없다는 법리는 대법원 1982. 1. 12. 선고 81다카321 판결에서 최초로 판시된 것인바, 위 대법원판결 이전에 이루어진 이 사건 멸실회복등기 행위에 대한 과실을 판단하는 데에 그 후에 판시된 위 판례 법리를 그대로 적용할 수 없다.  (2) 위 ‘멸실회복등기 실시요강’에서 규정하는 ‘권리를 증명하는 공문서’가 위 대법원판결에서 말하는 공문서에 한정되는 것인지는 그 규정 자체로 해석이 분명한 것은 아니고 견해가 나뉠 여지도 있어 보인다.  (3) 위 대법원판결의 항소심인 서울고등법원까지는 오히려 의정부읍장의 토지소유권증명에 터 잡은 멸실회복등기를 적법·유효한 것으로 판단하였다.  (4) 등기관은 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우에는 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 심사의무가 있는데(부동산등기법 제29조 제9호, 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결 참조), 피고 소속 담당 공무원의 이 사건 멸실회복등기신청에 대하여 필요한 서면을 첨부하였다고 판단하여 그 신청을 각하하지 않고 그 신청에 따라 등기를 마쳐주었다.    다.  위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심이 들고 있는 사정과 원심까지 제출된 증거만으로는, 피고 소속 담당 공무원이 1954년 무렵 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면 이 사건 멸실회복등기에 필요한 첨부서면을 갖추지 못하였다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 이 사건 멸실회복등기신청을 하여 등기가 마쳐지게 한 경우에 해당한다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 멸실회복등기신청 업무를 담당한 피고 소속 담당 공무원에게 과실이 있다고 판단한 데에는 공무원의 직무집행상 과실에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.    3.  결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)

[대법원 2020. 1. 7. 자 2017마6419 결정]    등기관의처분에대한이의   【판시사항】 [1] 등기신청이 있는 경우, 등기관이 갖는 심사의 권한 범위   [2] 甲이 등기부상 부동산 지분의 소유명의자로 기재되어 있는 乙의 상속인임을 전제로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기신청을 하였는데, 등기관이 신청을 각하하는 결정을 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲이 등기신청을 하면서 제출한 신청정보와 첨부정보 그리고 등기기록만으로 甲의 피상속인이 등기명의인 乙과 동일인이라고 인정하기 어렵다고 한 사례   【판결요지】 [1] 등기관은 등기신청이 있는 경우 부동산등기법에 정해진 내용과 절차에 따라 신청정보와 첨부정보 그리고 등기기록에 기초하여 등기신청이 적법한지 여부를 심사할 권한이 있다.   [2] 甲이 등기부상 부동산 지분의 소유명의자로 기재되어 있는 乙의 상속인임을 전제로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기신청을 하였는데, 등기관이 신청을 각하하는 결정을 한 사안에서, 위 부동산에 관하여 카드식 구 토지대장에 乙의 주민등록번호가 추가되었고 이는 甲의 피상속인과 생년월일이 다른 점, 이후 甲의 요청에 따라 乙의 주민등록번호가 삭제된 토지대장이 제출되었지만, 토지대장의 소유자란 주민등록번호가 잘못 기재된 경위나 소유권의 증명에 관한 다른 자료가 없는 점 등을 고려하면, 甲이 등기신청을 하면서 제출한 신청정보와 첨부정보 그리고 등기기록만으로 甲의 피상속인이 등기명의인 乙과 동일인이라고 인정하기 어렵다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제29조 [2] 부동산등기법 제29조 제7호 【전문】 【신청인, 재항고인】 신청인 【원심결정】 부산지법 2017. 11. 30.자 2016라2271 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다.  1.  등기관은 등기신청이 있는 경우 부동산등기법에 정해진 내용과 절차에 따라 신청정보와 첨부정보 그리고 등기기록에 기초하여 등기신청이 적법한지 여부를 심사할 권한이 있다.    2.  원심결정과 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  가.  부산 강서구 ○○△동□□□-◇◇ 답 301㎡ 외 10필지(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 1/2 지분에 관하여 1964. 11. 14. ☆☆☆[(한자 이름 생략), 주소: 부산 북구 ○○△동▽▽리□□□, 이하 ‘등기명의인 ☆☆☆’라 한다] 앞으로 소유권이전등기가 되어 있다.    나.  신청인은 2016. 10. 25. 신청인을 비롯한 ☆☆☆(이하 ‘피상속인 ☆☆☆’라 한다)의 상속인들이 이 사건 부동산 중 1/2 지분을 상속받아 신청인이 단독 소유하는 것으로 상속재산분할협의를 하였으므로 협의분할에 따른 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 해달라는 신청(이하 ‘이 사건 등기신청’이라 한다)을 하였다.    다.  신청인이 이 사건 등기신청 당시 제출한 신청정보와 첨부정보의 주요 내용은 다음과 같다. (1) 피상속인 ☆☆☆에 대한 제적등본: 피상속인 ☆☆☆[(한자 이름 생략), 본적: 경남 김해군 ○○읍▽▽리□□□]는 (생년월일 1 생략) 출생하여 1973. 3. 20. 사망하였다.  (2) 부산 강서구청장이 작성한 2016. 7. 26.자 정보 부존재 등 통지서: 신청인의 처 신청외 1이 피상속인 ☆☆☆에 대한 주민등록표에 관하여 정보공개 청구를 하였지만, 자료가 존재하지 않아 정보공개 청구에 따를 수 없다.  (3) 신청외 2, 신청외 3이 작성한 2016. 10. 21.자 동일인보증서: 신청외 2, 신청외 3은 등기명의인 ☆☆☆와 같은 동네 사람으로서 등기명의인 ☆☆☆와 피상속인 ☆☆☆가 동일인임을 보증한다.  (4) 이 사건 부동산에 관하여 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전부 개정된 것, 이하 ‘구 지적법’이라 한다) 시행 이전에 작성된 한자부책식 구 토지대장: 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 1964. 11. 14. ☆☆☆[(한자 이름 생략), 주소: ▽▽리□□□] 앞으로 소유권이전이 되었다.  (5) 이 사건 부동산에 관하여 구 지적법 시행 이후에 새로 작성된 카드식 구 토지대장: 1977. 4. 23. 최초로 작성되면서 종전의 내용이 그대로 이기되었다가 이후 등기명의인 ☆☆☆의 주민등록번호로 ‘(생년월일 2 생략)-◎◎◎◎◎◎◎’이 추가되었고, 경남 김해군 ○○읍▽▽리는 부산 북구 ○○△동▽▽리를 거쳐 부산 강서구 ○○△동으로 행정구역이 변경되었다.   (6) 이 사건 부동산에 관하여 전산화된 토지대장: 등기명의인 ☆☆☆의 주민등록번호 ‘(생년월일 2 생략)-◎◎◎◎◎◎◎’이 그대로 이기되어 기재되어 있다.    라.  이후 신청인이 추가로 제출한 첨부정보의 주요 내용은 다음과 같다. (1) 피상속인 ☆☆☆에 대한 전적 전 제적등본: 피상속인 ☆☆☆[(한자 이름 생략), 전적 전 본적: 경남 김해군 ◁◁면▷▷리♤♤♤]는 대정(大正) (생년월일 1 생략) 출생하였다.  (2) 법무사 신청외 4가 작성한 2016. 10. 26.자 동일인보증서: 피상속인 ☆☆☆에 대한 주민등록원본이 동사무소에 비치되어 있지 않다는 ‘정보 부존재 등 통지서’로 주소 증명을 갈음하고자 하고, 등기명의인 ☆☆☆와 피상속인 ☆☆☆가 동일인임을 보증한다.  (3) 이 사건 부동산에 관하여 전산화된 토지대장: 신청인의 요청에 따라 등기명의인 ☆☆☆의 주민등록번호가 삭제되었다.   마.  등기관은 2016. 10. 27. 등기명의인 ☆☆☆와 피상속인 ☆☆☆가 동일인이라는 소명이 부족하므로 부동산등기법 제29조 제7호 본문에서 정한 ‘신청정보의 등기의무자의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우’에 해당한다는 이유로 이 사건 등기신청을 각하하였다.    3.  이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 부동산에 관하여 카드식 구 토지대장에 등기명의인 ☆☆☆의 주민등록번호로 ‘(생년월일 2 생략)-◎◎◎◎◎◎◎’이 추가되었고, 이는 피상속인 ☆☆☆(생년월일 1 생략)와 생년월일이 다르다. 이후 신청인의 요청에 따라 등기명의인 ☆☆☆의 주민등록번호가 삭제된 토지대장이 제출되었지만, 토지대장의 소유자란 주민등록번호가 잘못 기재된 경위나 소유권의 증명에 관한 다른 자료가 없다. 이러한 사정을 고려하면, 신청인이 이 사건 등기신청을 하면서 제출한 신청정보와 첨부정보 그리고 등기기록만으로 등기명의인 ☆☆☆와 피상속인 ☆☆☆가 동일인이라고 선뜻 인정하기는 어렵다.  원심은 등기관의 처분에 대한 신청인의 이의신청을 배척하였다. 원심판단에 재항고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않거나 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.  등기명의인 ☆☆☆와 피상속인 ☆☆☆가 동일인이 아니라면, 신청인은 카드식 구 토지대장에 기재된 ☆☆☆(생년월일 2 생략) 또는 그 상속인을 상대로 이 사건 부동산 중 1/2 지분이 신청인의 소유임을 확정하는 내용의 판결을 받아야 한다. 등기명의인 ☆☆☆와 피상속인 ☆☆☆가 동일인이라면, 신청인은 카드식 구 토지대장의 소유자란 주민등록번호가 잘못 기재된 경위나 소유권의 증명에 관한 다른 자료를 추가로 확보하여 다시 등기신청을 하여야 한다.    4.  재항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

[대법원 2017. 12. 22. 선고 2015다73753 판결]   【판시사항】 등기권리자가 판결에 의하여 단독으로 소유권이전등기를 신청하는 때에 판결에 기재된 피고의 주소가 등기기록에 기록된 등기의무자의 주소와 다르고 주민등록등·초본에 의하여 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 없는 경우, 부동산등기법상 등기의무자의 동일성을 증명하는 절차 / 승소 확정판결을 받은 당사자가 위 절차를 거치는 대신 피고의 주소가 등기기록상 주소로 기재된 판결을 받기 위하여 전소(前訴)의 상대방이나 그 포괄승계인을 상대로 동일한 소유권이전등기청구의 소를 다시 제기하는 것이 적법한지 여부 (소극)   【판결요지】 부동산등기규칙 제46조 제1항은 부동산등기를 신청하는 경우에 신청정보와 함께 ‘첨부정보’를 등기소에 제공하여야 한다고 정하면서 ‘등기원인을 증명하는 정보’ 등 필요한 첨부정보를 각호에서 열거하고 있다. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 않은 경우 등기관은 부동산등기법 제29조 제9호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다. 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 주소 또는 사무소 소재지를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호). 등기권리자가 판결에 의하여 단독으로 소유권이전등기를 신청하는 때에 판결에 기재된 피고의 주소가 등기기록에 기록된 등기의무자의 주소와 다르고 주민등록등·초본에 의하여 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 없는 경우, 등기신청인은 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 있는 자료의 하나로 동일인임을 확인하는 데 상당하다고 인정되는 자의 보증서면과 인감증명, 기타 보증인의 자격을 인정할 만한 서면(예컨대 공무원재직증명서, 변호사등록증서사본, 법무사자격증사본 등)을 제출할 수 있다(등기선례요지집 제7권 제75항, 제77항). 다만 구체적인 사안에서 판결에 기재된 피고와 등기기록에 있는 등기의무자가 동일인임이 인정된다고 보아 등기신청을 수리할 것인지는 등기신청을 심사하는 등기관이 판단할 사항이다.   이와 같이 판결에 기재된 피고가 등기의무자와 동일인이라면 등기권리자는 등기절차에서 등기의무자의 주소에 관한 자료를 첨부정보로 제공하여 등기신청을 할 수 있고, 등기관이 등기신청을 각하하면 등기관의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 불복할 수 있다. 등기신청에 대한 각하결정이나 이의신청에 대한 기각결정에는 기판력이 발생하지 않으므로 각하결정 등을 받더라도 추가 자료를 확보하여 다시 등기신청을 할 수 있다. 그리고 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 위와 같은 절차를 거치는 대신 피고의 주소가 등기기록상 주소로 기재된 판결을 받기 위하여 전소(前訴)의 상대방이나 그 포괄승계인을 상대로 동일한 소유권이전등기청구의 소를 다시 제기하는 경우 그 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.  【참조조문】민사소송법 제216조, 제248조[소의 제기], 부동산등기법 제29조 제9호, 제100조, 부동산등기규칙 제46조 제1항 【참조판례】 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 판결 【전문】 【원고(선정당사자), 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 11. 6. 선고 2015나22136 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고(선정당사자)의 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고(선정당사자)와 선정자들이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  부동산등기규칙 제46조 제1항은 부동산등기를 신청하는 경우에 그 신청정보와 함께 ‘첨부정보’를 등기소에 제공하여야 한다고 정하면서 ‘등기원인을 증명하는 정보’ 등 필요한 첨부정보를 각호에서 열거하고 있다. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 않은 경우 등기관은 부동산등기법 제29조 제9호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다.  소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 주소 또는 사무소 소재지를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호). 등기권리자가 판결에 의하여 단독으로 소유권이전등기를 신청하는 때에 판결에 기재된 피고의 주소가 등기기록에 기록된 등기의무자의 주소와 다르고 주민등록등·초본에 의하여 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 없는 경우, 등기신청인은 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 있는 자료의 하나로 그 동일인임을 확인하는 데 상당하다고 인정되는 자의 보증서면과 그 인감증명, 기타 보증인의 자격을 인정할 만한 서면(예컨대 공무원재직증명서, 변호사등록증서사본, 법무사자격증사본 등)을 제출할 수 있다(등기선례요지집 제7권 제75항, 제77항). 다만 구체적인 사안에서 판결에 기재된 피고와 등기기록에 있는 등기의무자가 동일인임이 인정된다고 보아 그 등기신청을 수리할 것인지 여부는 등기신청을 심사하는 등기관이 판단할 사항이다.  이와 같이 판결에 기재된 피고가 등기의무자와 동일인이라면 등기권리자는 등기절차에서 등기의무자의 주소에 관한 자료를 첨부정보로 제공하여 등기신청을 할 수 있고, 등기관이 등기신청을 각하하면 등기관의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 불복할 수 있다. 등기신청에 대한 각하결정이나 이의신청에 대한 기각결정에는 기판력이 발생하지 않으므로 각하결정 등을 받더라도 추가 자료를 확보하여 다시 등기신청을 할 수 있다. 그리고 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 위와 같은 절차를 거치는 대신 피고의 주소가 등기기록상 주소로 기재된 판결을 받기 위하여 전소(前訴)의 상대방이나 그 포괄승계인을 상대로 동일한 소유권이전등기청구의 소를 다시 제기하는 경우 그 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 판결 등 참조).    2.  원심판결 이유에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  가.  원고(선정당사자)와 선정자들(이하 포괄하여 ‘원고들’이라 한다)을 포함한 97명은 ○○○, △△△, □□□ 등 13명을 상대로 서울중앙지방법원 2004가합20185호로 이 사건 부동산에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다. 위 법원은 2006. 11. 14. 원고들 승소판결을 선고하였고, 위 판결에 대한 항소와 상고가 모두 기각되어 판결이 확정(이하 ‘전소 확정판결’이라 한다)되었다.    나.  선정자 17이 2010. 8. 전소 확정판결로 소유권이전등기를 신청하였으나, 등기관은 2010. 9. 3. ○○○, △△△, □□□ 등은 판결에 기재된 주소와 이 사건 부동산의 환지 전 폐쇄등기부에 기재된 주소가 동일하지 않아 그 동일성을 인정할 수 없다는 이유로 등기신청을 각하하였다.    다.  선정자 17은 서울중앙지방법원 2010비합51호로 등기관의 처분에 대한 이의신청을 하였으나 동일성의 증명이 부족하다는 이유로 기각되었고, 같은 법원 2011라120호로 항고하였으나 항고가 기각되어 그 무렵 결정이 확정되었다. 선정자 17은 △△△에 대해서는 주소를 증명하는 정보를 제출하지 않았다. □□□, ○○○에 대해서는 주민등록초본과 법무사가 작성한 동일인 보증서를 제출하였는데, 위 법원은 주민등록초본에 폐쇄등기부상의 주소가 나타나지 않고 동일인 보증서는 등기신청을 대리한 법무사가 작성하였으며 인감증명서도 첨부되지 않았다는 이유로 동일인이라는 증명이 부족하다고 보았다.    라.  그 밖에 원고(선정당사자)는 이 사건 소송 계속 중 서울중앙지방법원 2015카경224호로 전소 확정판결의 당사자표시 중 주소란의 경정을 신청하였으나, ○○○, △△△, □□□에 대한 부분의 신청은 마찬가지로 동일성의 증명이 부족하다는 이유로 기각되었다.    마.  원고들은 전소 확정판결에 기재된 ○○○, △△△, □□□가 이 사건 부동산의 폐쇄등기부상 등기명의인과 동일인인데도 등기관처분에 대한 이의 등의 절차로는 원고들 앞으로 소유권이전등기를 마칠 수 없다는 이유로, 피고들의 주소를 폐쇄등기부상의 주소로 기재한 판결을 다시 받고자 이 사건 소를 제기하였다.    3.  피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 청구 부분에 관하여 본다. 기록에 의하면, 전소 확정판결에 피고로 기재된 ○○○과 □□□는 이 사건 소송의 피고 1 본인과 피고 3, 피고 4, 피고 5의 피상속인인 소외인(전소 확정판결 후 사망)과 주민등록번호가 동일한 사람임을 알 수 있다.  피고 1과 소외인이 만약 폐쇄등기부상 등기명의인과 동일인이라면 원고들은 전소 확정판결과 함께 주소를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여 등기신청을 하여야 하고, 등기신청에 대하여 각하결정을 받았다면 동일인임을 증명할 수 있는 서면을 보완하여 그 각하처분에 대하여 이의신청하거나 다시 등기신청을 하여야 한다(소외인은 판결 후 사망하였으므로 상속을 증명하는 정보도 함께 첨부하여야 한다). 전소에서 승소 확정판결을 받은 원고들이 동일한 피고나 그 포괄승계인을 상대로 동일한 소유권이전등기청구를 하면서 당사자표시 가운데 주소 부분만을 폐쇄등기부상 주소로 기재할 것을 구하는 것은 기판력이 미치는 동일한 소를 다시 제기하는 것으로서 허용되지 않는다.  따라서 이 사건 소 중 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 부분은 부적법하다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 기판력이나 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.    4.  피고 2에 대한 청구 부분에 관하여 본다. 기록에 의하면, 전소 확정판결서에 기재된 ‘△△△’의 경우 전소에서 공시송달의 방법으로 소장 등 소송관계 서류를 송달한 다음 판결이 선고되었는데, 판결문에 주민등록번호가 기재되어 있으나 그것이 정상적인 주민등록번호가 아니어서 주민등록초본을 발급받을 수 없고 판결문에 기재된 주소인 ‘서울 강남구 (주소 생략)’에 주소를 둔 사람이 존재하지 않는다는 사실조회 회신(기록 301면)이 있다.  따라서 전소 확정판결에 기재된 △△△의 주민등록번호가 잘못된 기재임이 분명하여 판결경정의 대상이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 판결은 실제로 존재하지 않는 허무인을 상대로 한 판결로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 이 사건 소의 피고 ‘피고 2’를 그 주소 등 인적사항을 밝혀 특정한 다음 그가 전소 확정판결에 기재된 ‘△△△’와 동일인지를 살펴 전소 확정판결의 기판력이 이 사건 소에 미치는지 심리해 보았어야 한다.  원심은 이에 관하여 심리하지 않은 채 전소 확정판결의 △△△와 이 사건 소의 피고 2가 동일인이라고 단정하여 전소 확정판결의 기판력이 이 부분 소에 미친다고 보아 소를 각하하였다. 이러한 판단에는 기판력과 권리보호의 이익 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지가 포함된 상고이유 주장은 정당하다.    5.  원심판결 중 피고 2에 대한 부분은 원고(선정당사자)의 상고가 이유 있어 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다. 원고(선정당사자)의 나머지 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고기각 부분의 상고비용은 패소자인 원고(선정당사자)와 선정자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략]  대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

[대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다18349,18356 판결]   【판시사항】 근저당권설정자 甲이 외국국적동포인 근저당권자 乙의 위임장 등을 위조하여 변호사 丙에게 근저당권설정등기의 말소등기신청을 위임하였는데, 丙이 乙에게서 등기필증 또는 등기필통지서를 받지 못하였음에도 乙에 관한 본인 확인절차를 거치지 않은 채 구 부동산등기법 제49조 제1항에서 정한 확인서면을 작성하여 말소등기를 신청하였고, 등기관 丁은 위임장 등에 한 乙의 서명에 관하여 외국 관공서의 증명이 아니라 대한민국 재외공관의 증명이 있는 등 등기신청서류에 흠결이 있는데도 등기신청을 수리한 사안에서, 丙과 丁에게는 관계 법령에 따른 통상의 주의의무를 게을리한 과실이 있다고 한 사례   【참조조문】 민법 제750조, 제760조, 국가배상법 제2조 제1항, 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 제40조(현행 제24조 제2항 및 현행 부동산등기규칙 제43조, 제46조 참조), 제49조(현행 제51조 및 현행 부동산등기규칙 제111조 참조), 제55조(현행 제29조 참조)   【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울고법 2013. 1. 24. 선고 2011나32206, 32213 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  피고들의 과실 등에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고 1은 위임인이자 등기의무자인 소외 1로부터 자신의 권리에 관한 등기필증 또는 등기필통지서를 건네받지 못하였으므로 소외 1을 대리하여 이 사건 등기신청을 하기 위해서는 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제49조 제1항에 정한 확인서면을 작성하여 관할등기소에 제출하여야 하는 점, 피고 1은 이 사건 확인서면을 작성함에 있어 확인서면 양식에 요구되는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 통째로 사무장인 소외 2에게 대행하도록 한 점, 소외 2는 등기의무자 소외 1로 하여금 변호사 사무소 등에 출석하게 한 후 출석한 소외 1에 관하여 면전에서 주민등록증·여권·운전면허증에 의하여 본인 여부를 확인하는 과정을 전혀 거치지 아니한 채 이 사건 확인서면에 피고 1의 직인을 날인한 점 등을 종합하면, 소외 2는 물론 피고 1도 이 사건 확인서면 작성에 있어서 관계 법령에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있다고 판단하였다.  또한 원심은, 등기관은 구 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 정한 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호 간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하는 점, 등기의무자 소외 1이 외국국적동포, 즉 미합중국인이고 미합중국에는 인감증명제도가 없으므로, 이 사건 등기신청서류 중 일부인 이 사건 위임장 등에 한 소외 1의 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 미합중국 관공서의 증명이나 이에 관한 공증이 반드시 있어야 하고, 따라서 미합중국 관공서가 아니라 주 뉴욕 총영사관 등 대한민국 재외공관에서 이 사건 위임장 등에 한 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 증명을 받은 경우에는 이를 첨부하여 이 사건 등기신청을 하더라도 담당 등기관은 구 부동산등기법 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하여야 하는 점, 이 사건 등기신청 당시 소외 1이 외국국적동포이어서 법률상 발급 자체가 불가능한 소외 1의 재외국민 국내거소신고증이 위조되어 제출된 점, 설령 이 사건 등기신청을 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 등기의무자 소외 1을 외국국적동포가 아니라 재외국민, 즉 내국인으로 오인하였다고 하더라도, 이 사건 등기신청에 반드시 필요한 서류 중 하나인 소외 1의 인감증명이 첨부되지 아니하였으므로 구 부동산등기법 제55조에 따라 이의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하였어야 하는 점 등을 인정한 다음, 담당 등기관은 이 사건 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서 관계 법령에 따라 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있고, 설령 변호사 등 법률전문가가 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위임을 받아 등기신청을 하는 경우라고 하여 이를 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무가 경감된다고 할 수 없고, 외국인·재외국민의 등기신청 관련 규정은 피고 대한민국 스스로 만든 것으로서 그 관련 규정이 복잡하고 난해하다고 하더라도 담당 등기관이 그 관련 규정상 반드시 요구되는 서류가 첨부되지 않은 이 사건 등기신청을 수리한 이상 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무를 다하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사의 등기신청 위임업무처리 및 등기필증 멸실에 따른 확인서면 작성 시의 주의의무나 등기관의 주의의무, 손해배상에서 인과관계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 유탈하는 등의 위법이 없다.    2.  손해 발생 여부 및 그 범위에 관한 상고이유에 대하여 불법행위로 인한 재산상의 손해는 그로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 현재의 재산상태의 차이로서, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해를 포함하는 것인데, 이러한 손해가 현실적으로 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조).  원심은 그 판시 사정을 들어, 피고들 등의 공동불법행위로 인하여 원고에게 현실적으로 손해가 발생하였다고 볼 수 있고, 원고가 입은 손해액은 이 사건 근저당권의 피담보채무액 중 소외 1이 소외 3을 상대로 제기하여 승소확정된 서울서부지방법원 2007. 12. 7. 선고 2006가합4120 판결에 의하여 확인된 최소금액으로서 원고가 구하는 1억 5,000만 원 상당이라고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해 발생 및 손해액 산정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.    3.  재소금지의 효력에 관한 상고이유에 대하여 재소금지의 효력에 관한 원심의 판단은 원고의 이 사건 청구의 소송법적 성격을 명확하게 하고, 그 소송법적 효과에 관한 원심의 법률적 견해를 밝힌 것에 지나지 않아 어떠한 법률효과를 발생시키는 것이 아니므로, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 위법이 있다거나 헌법이 보장한 재판청구권을 침해하고 수소법원이 수소사건을 재판하여야 한다는 민사소송의 대원칙에 반하는 것으로서 전속관할에 관한 규정을 위반한 위법이 있다고 보기 어렵다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.    4.  결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이기택(재판장) 이인복 고영한(주심) 김소영

[대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다74277 판결]    【판시사항】 [1] 유언집행자가 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들에 대하여 ‘유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다’는 진술을 구하는 소의 적법 여부   [2] 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들이 유언 내용에 따른 등기신청에 관하여 이의가 없다는 진술서의 작성을 거절하는 경우, 유언집행자가 취할 수 있는 조치   【판결요지】 [1] 유언집행자가 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들에 대하여 ‘유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다’는 진술을 구하는 소는, 등기관이 자필 유언증서상 유언자의 자서 및 날인의 진정성에 관하여 심사하는 데 필요한 증명자료를 소로써 구하는 것에 불과하고, 민법 제389조 제2항에서 규정하는 ‘채무가 법률행위를 목적으로 한 때에 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 또한, 유언집행자가 제기한 위와 같은 소를 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대하여 상속인들의 승낙을 구하는 것으로 본다 하더라도, 포괄유증의 성립이나 효력발생에 상속인들의 승낙은 불필요하고, 부동산등기법 관련 법령에서 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대하여 상속인들의 승낙이 필요하다는 규정을 두고 있지도 아니하므로, 이는 부동산등기법 관련 법령에 따라 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마치는 데 있어 필요하지 아니한 제3자의 승낙을 소구하는 것에 불과하여 권리보호의 이익이 없어서 역시 부적법하다.   [2] 유언집행자로서는, 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들이 유언 내용에 따른 등기신청에 관하여 이의가 없다는 진술서의 작성을 거절하는 경우에는 그 진술을 소로써 구할 것이 아니라, 상속인들을 상대로 유언효력확인의 소나 포괄적 수증자 지위 확인의 소 등을 제기하여 승소 확정판결을 받은 다음, 이를 부동산등기규칙 제46조 제1항 제1호 및 제5호의 첨부정보로 제출하여 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제389조 제2항, 제1066조, 제1073조, 제1078조, 제1101조, 제1103조, 부동산등기법 제29조 제3호, 제9호, 부동산등기규칙 제46조 제1항  [2] 민법 제389조 제2항, 제1066조, 제1073조, 제1078조, 제1101조, 제1103조, 부동산등기법 제29조 제3호, 제9호, 부동산등기규칙 제46조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다20840 판결(공2010하, 2146) 【전문】 【원고, 피상고인】 망 소외 1의 유언집행자 변호사 원고 【피고, 상고인】  피고 (소송대리인 법무법인 청신 담당변호사 이근윤 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 25. 선고 2011나8258 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다.  1.  포괄적 유증을 받은 자(이하 ‘포괄적 수증자’라 한다)는 상속인과 동일한 권리의무가 있고(민법 제1078조), 포괄유증은 조건이나 기한이 붙어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생긴다(민법 제1073조). 그리고 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권리의무가 있고(민법 제1101조), 상속인의 대리인으로 보게 되며(민법 제1103조), 유언의 집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 제한된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다20840 판결 등 참조). 따라서 유언집행자는 유언집행을 위한 등기의무자로서 등기권리자인 포괄적 수증자와 함께 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 공동으로 신청할 수 있고, 그러한 등기를 마치는 것에 관하여 다른 상속인들의 동의나 승낙을 받아야 하는 것은 아니다.  한편 부동산등기법에 의하여 위임된 사항 등을 규정한 부동산등기규칙(대법원규칙 제2356호) 제46조 제1항은 등기를 신청하는 경우에는 그 신청정보와 함께 그 각 호에서 정한 첨부정보를 제공하여야 한다고 하고, 제1호에서는 ‘등기원인을 증명하는 정보’, 제5호에서는 ‘대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 정보’를 규정하고 있다. 따라서 유언집행자가 유증을 원인으로 등기를 신청할 때에는 위 제1호 및 제5호의 첨부정보로서 자필 유언증서를 제출하여야 한다. 그런데 민법 제1066조 제1항은 “자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.”고 하고 있으므로, 그 유언이 효력을 발생하기 위해서는 자필증서가 위 규정에 따른 방식을 갖춘 것이어야 한다. 따라서 자필 유언증서가 등기신청의 첨부정보로 제출되었으나 그 유언증서가 위와 같은 방식을 갖추지 못한 경우에는 등기관은 부동산등기법 제29조 제3호(신청할 권한이 없는 자가 신청한 경우) 또는 제9호(등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우)에 의하여 그 등기신청을 각하하여야 한다.  이와 관련하여 「유증을 받은 자의 소유권보존(이전)등기신청절차 등에 관한 사무처리지침」(대법원 등기예규 제1482호)은 유언집행자의 등기신청시 자필 유언증서에 관한 검인조서를 첨부하도록 함과 아울러 검인조서에 검인기일에 출석한 상속인들이 “유언자의 자필이 아니고 날인도 유언자의 사용인이 아니라고 생각한다”는 등 자필 유언증서의 진정성에 관하여 다투는 사실이 기재되어 있는 경우에는 위 상속인들이 “유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다”는 취지로 작성한 동의서와 인감증명서를 첨부하여 제출하도록 규정하고 있다.  위 사무처리지침은 형식적 심사권을 가진 등기관이 자필 유언증서가 민법이 규정하는 방식 중 ‘유언자의 자서 및 날인’ 등의 요건을 갖추었는지 심사하는 데 필요한 내부 사무처리기준을 정한 것으로서, 비록 그 상속인들이 검인기일에서 유언자의 자서 및 날인의 진정성을 다투었다 하더라도 위와 같은 상속인들의 동의서가 제출된 경우에는 그 진정성을 인정하더라도 무방하다고 보고 유언 내용에 따른 등기신청을 수리할 수 있다는 취지를 규정한 것으로 볼 수 있다. 다만 위와 같이 ‘유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다’는 상속인들의 진술은 등기관이 자필 유언증서상 유언자의 자서 및 날인의 진정성에 관하여 심사하는 데 필요한 증명자료의 하나일 뿐, 그것이 등기원인인 유증 자체의 성립이나 효력 등에 어떠한 영향을 미치는 법률행위나 준법률행위라고 볼 수는 없다. 따라서 위와 같은 상속인들의 동의서는 부동산등기규칙 제46조 제1항 제2호가 등기신청의 첨부정보로 규정한 ‘등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보’에 해당하지 아니함이 분명하다. 또한, 상속인들은 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 관하여 ‘등기상 이해관계에 있는 제3자’에 해당하지 아니하고 부동산등기법 관계 법령에서도 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대하여 상속인들의 승낙을 받도록 하는 규정은 존재하지 아니하므로, 위와 같은 상속인들의 동의서를 가리켜 부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호가 규정한 첨부정보인 ‘등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보’에도 해당한다고 볼 수 없다. 위 사무처리지침이 규정한 상속인들의 동의서는 부동산등기규칙 제46조 제1항 제1호, 제5호의 첨부정보로 제출하도록 규정한 것일 뿐이다.  위와 같은 상속인들의 동의서의 법적 성질 및 그 기능, 부동산등기법 관련 법령 및 위 사무처리지침의 규정 내용과 취지 등을 종합하여 보면, 유언집행자가 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들에 대하여 ‘유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다’는 진술을 구하는 소는, 등기관이 자필 유언증서상 유언자의 자서 및 날인의 진정성에 관하여 심사하는 데 필요한 증명자료를 소로써 구하는 것에 불과하고, 민법 제389조 제2항에서 규정하는 ‘채무가 법률행위를 목적으로 한 때에 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.  또한, 유언집행자가 제기한 위와 같은 소를 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대하여 상속인들의 승낙을 구하는 것으로 본다 하더라도, 포괄유증의 성립이나 효력발생에 상속인들의 승낙은 불필요하고, 부동산등기법 관련 법령에서 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대하여 상속인들의 승낙이 필요하다는 규정을 두고 있지도 아니하므로, 이는 부동산등기법 관련 법령에 따라 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마치는 데 있어 필요하지 아니한 제3자의 승낙을 소구하는 것에 불과하여 권리보호의 이익이 없다 할 것이어서 역시 부적법하다.  유언집행자로서는, 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들이 유언 내용에 따른 등기신청에 관하여 이의가 없다는 진술서의 작성을 거절하는 경우에는 그 진술을 소로써 구할 것이 아니라, 그 상속인들을 상대로 유언효력확인의 소나 포괄적 수증자 지위 확인의 소 등을 제기하여 승소 확정판결을 받은 다음, 이를 부동산등기규칙 제46조 제1항 제1호 및 제5호의 첨부정보로 제출하여 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청할 수 있을 것이다.    2.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.  가.  망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)은 2010. 5. 25. “유언의 효력 발생 당시 망인 소유의 재산 전부를 소외 2에게 포괄적으로 유증하고, 그 유언집행자로 원고를 지정한다”는 내용의 유언장(이하 ‘이 사건 유언장’이라고 한다)을 자필로 작성하고, 그 작성연월일, 주소, 성명을 자서한 후 날인하였다.    나.  망인은 2010. 5. 30. 그 상속인으로 처인 소외 2와 자녀인 피고 및 소외 3, 4를 남기고 사망하였는데, 당시 이 사건 부동산은 망인이 소유하고 있었다.    다.  망인의 유언집행자인 원고는 서울가정법원에 이 사건 유언장에 대한 검인을 신청하였는데, 피고는 2010. 8. 18. 실시된 유언검인기일에서 이 사건 유언장의 필체가 망인의 자필이 아닌 것 같고, 그 내용대로 집행되는 것에 이의가 있다고 진술하였다.    라.  원고는 유언집행을 위하여 이 사건 부동산에 관하여 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 하기 위해서는 등기예규에 따라 피고의 동의서가 필요하다고 주장하면서, 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 2010. 5. 30. 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 것을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.    3.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 위 사무처리지침에 따라 피고의 동의서가 필요하다고 주장하면서, 피고를 상대로 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 이 사건 소는 권리보호의 이익을 인정할 수 없어 부적법하다.  그런데도 원심은 이를 간과한 채 곧바로 본안에 나아가 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 소송요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   4.  그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[서울고법 2013. 10. 2. 선고 2012나64767 판결 : 상고]   【판시사항】 [1] 구 부동산등기법 제75조에서 정한 ‘등기상 이해관계가 있는 제3자’의 의미 및 말소등기 후에 마쳐진 가압류, 가처분, 경매신청, 파산 등의 처분제한 등기의 명의인이 이해관계 있는 제3자에 해당하는지 여부(적극)   [2] 채무자와 수익자 사이의 부동산 매매계약이 사해행위로서 취소되고 그에 따른 원상회복으로 말소등기가 경료된 경우, 당해 부동산의 소유권이 대외적으로도 당연히 채무자에게 회복되는지 여부(적극)   [3] 甲이 乙 주식회사 등과 부동산 매매계약을 체결하고 乙 회사 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는데, 甲의 채권자인 丙 주식회사가 사해행위취소의 소를 제기하여 乙 회사 등은 甲에게 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었고, 甲의 일반채권자인 丁 유한회사가 甲을 대위하여 화해권고결정의 확정을 원인으로 한 乙 회사 등 명의의 소유권이전등기 말소등기를 마친 사안에서, 소유권이전등기 말소등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 한 사례   【판결요지】 [1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘등기상 이해관계가 있는 제3자’란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말한다. 그러므로 말소등기 후에 마쳐진 가압류, 가처분, 경매신청, 파산 등의 처분제한 등기의 명의인도 이해관계 있는 제3자에 해당한다.   [2] 사해행위취소의 효력은 상대적이기 때문에 소송당사자인 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 발생할 뿐 소송의 상대방이 아닌 제3자에게는 아무런 효력이 미치지 않는다. 그러나 이는 어디까지나 사해행위가 매매계약인 경우 그 매매계약 자체의 효력에 관한 것일 뿐이고, 당해 부동산에 관한 대외적인 소유권귀속의 문제는 사해행위취소에 따른 원상회복의 목적 및 물권변동의 일반원리에 따라 해결될 수밖에 없다. 채무자와 수익자 사이의 매매계약이 사해행위로서 취소됨으로써 취소채권자와 수익자와의 사이에서만 상대적으로 무효로 되었다고 하더라도, 그에 따른 원상회복으로 말소등기가 경료된 경우에는 적어도 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리 법제하에서는 당해 부동산의 소유권이 더 이상 등기를 상실한 수익자에게 남아 있다고 볼 수는 없고, 당해 부동산의 소유권은 취소채권자에 대한 관계에서는 물론 대외적으로도 모두 당연히 채무자에게 회복되었다고 보아야 한다.   [3] 甲이 乙 주식회사 등과 부동산 매매계약을 체결하고 乙 회사 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는데, 甲의 채권자인 丙 주식회사가 사해행위취소의 소를 제기하여 乙 회사 등은 甲에게 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었고, 甲의 일반채권자인 丁 유한회사가 甲을 대위하여 화해권고결정의 확정을 원인으로 한 乙 회사 등 명의의 소유권이전등기 말소등기를 마친 사안에서, 일반채권자에 불과한 丁 회사가 채무자인 甲을 대위하여 마친 위 소유권이전등기 말소등기는 절차상 하자가 있어 부적법하지만, 소유권이전등기 말소등기에 대하여 등기절차법상 더 이상 다툴 수 없게 되어 결과적으로 등기신청인이 의도한 바와 같이 채권자취소권에 의한 원상회복과 같게 되었고, 따라서 위 소유권이전등기 말소등기는 대세효가 있고 부동산의 소유권은 취소채권자에 대한 관계에서는 물론 대외적으로도 甲에게 회복되었으므로 소유권이전등기 말소등기는 실체적 권리관계에 부합한다고 한 사례.  【참조조문】[1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조(현행 제59조 참조) [2] 민법 제186조, 제406조 [3] 민법 제108조, 제186조, 제406조, 제407조, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제7호(현행 제29조 제8호 참조)  【참조판례】[1] 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) / [2] 대법원 1984. 11. 24.자 84마610 결정(공1985, 347), 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1989 판결(공1988, 587), 대법원 1990. 10. 30. 선고 89다카35421 판결(공1990, 2402), 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결(공2001하, 1444) 【전문】 【원고, 피항소인】 주식회사 쎄븐파크 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임채웅 외 3인) 【피고, 항소인】  엘투케이대부 유한회사 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 신헌준 외 2인) 【제1심판결】  서울동부지법 2012. 7. 19. 선고 2011가합23130 판결 【변론종결】 2013. 3. 27. 【주 문】 1.  제1심판결을 취소한다. 2.  원고들의 청구를 모두 기각한다. 3.  소송총비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】피고는, 원고 주식회사 세븐파크에게 별지 1 목록 기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 원주지원 2010. 11. 24. 접수 제55609호로 말소된 별지 3 목록 기재 소유권이전등기의 회복등기에 대하여, 원고 파란들영농조합법인에게 별지 2 목록 기재 부동산에 관하여 같은 지원 2010. 11. 24. 접수 제55612호로 말소된 별지 4 목록 기재 소유권이전등기의 회복등기에 대하여, 각 승낙의 의사표시를 하라. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 추가하고 변경하는 것 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. [추가하는 부분] 1. 제1심 판결문 제5면 제18행 다음에 아래의 내용을 추가한다. “위 이의신청은 2012. 9. 7. 대법원에서 상고가 기각됨으로써 확정되었다.” 2. 제1심 판결문 제7면 제1행 다음에 아래의 내용을 추가한다. “2) 피고는, 말소된 등기를 회복함에 있어 승낙의 의사표시를 구하여야 하는 경우는 그 대상자가 담보물권자인 경우이어야 하는데, 피고는 이 사건 부동산에 관한 담보물권자가 아니므로 이 사건 청구가 부적법하다는 취지로 주장한다. 살피건대 구 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말한다. 그러므로 말소등기 후에 마쳐진 가압류, 가처분, 경매신청, 파산 등의 처분제한 등기의 명의인도 이해관계 있는 제3자에 해당한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조). 따라서 피고는 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 강제경매를 신청하여 강제경매개시의 기입등기가 마쳐진 명의자인 이상 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로 이 사건 소송의 당사자적격이 있다. 피고의 위 주장도 이유 없다.  3) 피고는, 소외 1(대판:소외인) 명의의 이 사건 소유권이전등기는 원고들 명의로 회복될 소유권이전등기와 양립할 수 없는 등기이므로 소외 1(대판:소외인) 명의의 소유권이전등기가 먼저 말소되지 않는 한 피고에게 그 승낙을 구하는 이 사건 청구가 부적법하다고 주장한다. 살피건대 어떤 등기가 말소되고 회복되기 전에 그 등기와 양립불가능한 등기가 새로이 마쳐진 경우 그 등기는 회복의 전제로서 말소되어야 할 것이나(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결 등 참조), 소외 1(대판:소외인) 명의의 소유권이전등기와 원고들 명의의 소유권이전등기가 위와 같이 말소 후 회복되기 전에 새로이 마쳐진 양립불가능한 등기에 해당한다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장도 이유 없다.”   [변경하는 부분] 1. 제1심 판결문 제6면 제19행부터 제7면 제1행까지를 다음과 같이 변경한다. “복의 소를 제기할 당사자적격이 없다고 주장하므로 살피건대, 원고들은 이 사건 소유권이전등기 말소등기가 말소되는 경우에는 이 사건 부동산에 관하여 소유권을 취득하게 되는 것이 등기부상 형식적으로 표시되는 자로서 등기권리자이므로 원고적격을 가진다. 피고의 위 주장은 이유 없다.” 2. 제1심 판결문 제9면 제13행부터 제13면 제9행까지를 다음과 같이 변경한다. “3) 소결 그렇다면 취소채권자인 신한은행이 이 사건 화해권고결정만을 받아 두었을 뿐 그 집행에 나아가지 아니한 상태에서 일반채권자에 불과한 피고가 채무자인 소외 1(대판:소외인)을 대위하여 마친 이 사건 소유권이전등기 말소등기는 사해행위취소 및 원상회복 판결 등의 취소채권자가 아닌 일반채권자의 등기신청에 터 잡은 것으로서 구 부동산등기법 제55조 제7호 소정의 각하 사유에 해당한다. 그런데 그와 같은 각하 사유를 간과하고 마쳐진 위 말소등기는 일응 절차상 하자가 있어 부적법하다.  4) 피고의 이 사건 소유권이전등기 말소등기의 효력에 관한 주장에 대한 판단 이에 대하여 이 사건 소유권이전등기 말소등기는 진정한 소유자인 소외 1(대판:소외인)을 대신하여 소외 1(대판:소외인) 명의로 원상회복 등기를 경료한 것으로서 결과적으로 현재의 상태는 실체관계에 부합하는 등기라는 피고의 주장에 대하여 본다.  가) 사해행위취소의 효력은 상대적이기 때문에 소송당사자인 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 발생할 뿐 소송의 상대방이 아닌 제3자에게는 아무런 효력이 미치지 않는다(대법원 1984. 11. 24.자 84마610 결정, 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1989 판결, 대법원 1990. 10. 30. 선고 89다카35421 판결, 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결 등 참조).  그러나 이는 어디까지나 사해행위가 매매계약인 경우 그 매매계약 자체의 효력에 관한 것일 뿐이고, 당해 부동산에 관한 대외적인 소유권귀속의 문제는 사해행위취소에 따른 원상회복의 목적 및 물권변동의 일반원리에 따라 해결될 수밖에 없다. 채무자와 수익자 사이의 매매계약이 사해행위로서 취소됨으로써 취소채권자와 수익자와의 사이에서만 상대적으로 무효로 되었다고 하더라도, 그에 따른 원상회복으로 말소등기가 경료된 경우에는 적어도 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리 법제하에서는 당해 부동산의 소유권이 더 이상 등기를 상실한 수익자에게 남아 있다고 볼 수는 없고, 당해 부동산의 소유권은 취소채권자에 대한 관계에 있어서는 물론 대외적으로도 모두 당연히 채무자에게 회복되었다고 보아야 한다.  나) 이에 비추어 보면, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 소유권이전등기 말소등기가 이미 경료되었고, 위 말소등기에 대한 이의신청이 이유 없는 것으로 확정되어 이 사건 소유권이전등기 말소등기에 대하여 등기절차법상 더 이상 다툴 수 없게 된 이상 이 사건 소유권이전등기 말소등기는 결과적으로 등기신청인이 의도한 바와 같이 채권자취소권에 의한 원상회복과 같게 되었다. 따라서 이 사건 소유권이전등기 말소등기는 앞서 살펴본 바와 같이 대세효가 있고 이 사건 부동산의 소유권은 취소채권자에 대한 관계에 있어서는 물론 대외적으로도 모두 당연히 소외 1(대판:소외인)에게 회복되었으므로 이 사건 소유권이전등기 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기이다. 또한 이는 피고도 소외 1(대판:소외인)에 대한 일반채권자의 지위에 있으므로 채권자취소권 행사에 따른 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있다는 민법 제407조의 규정 취지에도 부합한다.   5) 피고의 통정허위표시 주장에 대한 판단 나아가 이 사건 매매계약이 통정허위표시로서 무효이어서 이 사건 소유권이전등기 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 피고의 주장에 대하여도 살펴본다. 가) 인정 사실 (1) 이 사건 매매계약 당시의 소외 1(대판:소외인)의 경제상황 ① 소외 1(대판:소외인)은 1983. 11. 11.경 서울기독병원을 설립하여 운영하여 오다가 1998. 7. 4. 1997년 IMF 사태를 기점으로 위 병원의 재정상태가 급격히 나빠지는 등의 이유로 휴업하였고, 한미캐피탈 주식회사는 1998. 12. 21. 서울기독병원을 신용관리대상에 등재하였다.  ② 전은리스는 2000. 6. 21. 서울기독병원 및 소외 1(대판:소외인)을 상대로 사용료 등 청구의 소를 제기하여 2001. 2. 17.경 35억여 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 확정판결을 받았다.  ③ 전은리스는 2002. 12. 2. 위 사용료 채권으로 소외 1(대판:소외인)의 부동산 일부에 대하여 강제경매를 신청하였고, 2003. 8. 22.경 위 경매에서 205,206,029원을 배당받았다.  ④ 신한은행은 2004. 6. 10. 서울기독병원과 소외 1(대판:소외인)을 상대로 대여금 청구의 소를 제기하여 2004. 10. 30.경 36억여 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 확정판결을 받았다.  ⑤ 이 사건 매매계약 당시의 소외 1(대판:소외인)의 적극재산은 이 사건 부동산의 시가 합계금 1,095,096,560원과 다른 부동산의 시가 합계금 2,962,004,100원으로서 총 4,057,100,660원 상당이었다. 반면 소극재산은 전은리스에 대한 채무원리금 5,733,530,796원을 비롯하여 한국리스여신 주식회사에 대하여 2,619,773,273원, 한빛자산관리 주식회사에 대하여 439,753,560원, 서울보증보험 주식회사에 대하여 203,198,420원, 신한은행에 대하여 3,672,718,183원, 중외메디칼 주식회사에 대하여 650,000,000원 등 합계액 13,318,973,995원 상당에 이르렀다. 소외 1(대판:소외인)은 이 사건 부동산을 원고들에게 이전한 이후 그 당시 별다른 재산을 가지고 있지 않았다.  (2) 원고들의 설립 및 주주들의 구성 ① 원고 파란들법인은 2001. 10. 31. 설립되었고, 설립 당시 소외 1(대판:소외인)의 동생인 소외 2가 대표이사로, 소외 1(대판:소외인)이 이사로 각 등기되었으며 2012. 8. 20.부터는 소외 1(대판:소외인)이 대표이사에 취임하였다. 원고 파란들법인의 주요 주주들은 소외 1(대판:소외인)의 처 소외 3, 소외 1(대판:소외인)의 딸 소외 4, 동생 소외 2이며, 이는 2011년도까지 거의 변동이 없다.  ② 원고 쎄븐파크는 2002. 12. 24. 설립되었고, 설립 당시 위 소외 2가 대표이사로, 소외 1(대판:소외인)은 감사로, 위 소외 3, 소외 4, 소외 1(대판:소외인)의 아들 소외 5가 각 이사로 등기되었으며 2010. 3. 3.부터는 소외 1(대판:소외인)이 대표이사에 취임하였다. 원고 쎄븐파크의 주주도 소외 1(대판:소외인), 위 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 2로 구성된 이후 소외 1(대판:소외인)의 지분비율이 소외 5로 이전된 것 이외에는 2011년도까지 변동이 없다.  (3) 이 사건 매매계약의 매매대금과 시가와의 차이 ① 소외 1(대판:소외인)은 2002. 12. 23. 원고 쎄븐파크에게 이 사건 부동산 중 25필지(562,370㎡)가 포함된 39필지(674,036㎡)를 총 매매대금 435,000,000원에 매도하였다. 그런데 앞서 살펴본 원고들과 신한은행 사이의 사해행위취소 소송에서 이루어진 부동산감정 결과에 의하면 쎄븐파크가 2002. 12. 23. 소외 1(대판:소외인)로부터 매수한 부동산 중 위 25필지가 포함된 30필지(476,134㎡)의 당시 시가 합산액은 1,108,644,720원이었다.  ② 소외 1(대판:소외인)은 2004. 8. 23. 원고 쎄븐파크에게 이 사건 부동산 중 별지 1 목록 순번 8, 9의 2필지를 500,000원에 매도하였는데, 위 부동산감정 결과에 의하면 위 2필지의 당시 시가 합산액은 2,435,400원이었다.  ③ 소외 1(대판:소외인)은 2005. 2. 3. 원고 쎄븐파크에게 이 사건 부동산 중 별지 1 목록 순번 11, 17, 18의 3필지를 1,000,000원에 매도하였는데, 위 부동산감정 결과에 의하면 위 3필지의 당시 시가 합산액은 1,462,340원이었다.  ④ 소외 1(대판:소외인)은 2002. 12. 30. 원고 파란들법인에게 이 사건 부동산 중 별지 2 목록 순번 1, 2, 4, 5의 4필지를 11,000,000원에 매도하였는데, 위 부동산감정 결과에 의하면 위 4필지의 당시 시가 합산액은 31,040,600원이었다.  ⑤ 소외 1(대판:소외인)은 2003. 5. 30. 원고 파란들법인에게 이 사건 부동산 중 별지 2 목록 순번 7의 1필지를 8,000,000원에 매도하였는데, 위 부동산감정 결과에 의하면 위 1필지의 당시 시가는 8,516,000원이었다.  ⑥ 소외 1(대판:소외인)은 2004. 7. 14. 원고 파란들법인에게 이 사건 부동산 중 별지 2 목록 순번 3, 6의 2필지와 원주시 (지번 생략) 임야 3,656㎡, 총 3필지(6,724㎡)를 32,000,000원에 매도하였는데, 위 부동산감정 결과에 의하면, 그중 2필지(3,068㎡)만의 당시 시가의 합산액은 31,707,600원이었다.  (4) 이 사건 매매계약 체결 이후에 원고들이 금융거래하던 제일은행, 조흥은행, 하나은행, 농협, 외환은행, 한솔저축은행의 예금계좌에서 매매대금이나 그 일부분으로 보이는 돈이 인출되거나 송금된 사실은 없다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 6호증, 갑 11호증의 1 내지 6, 갑 17호증의 1 내지 5, 갑 18호증의 1 내지 7, 을 3호증의 1, 5, 6, 8, 을 5호증의 4, 을 8, 9호증, 을 10호증의 1 내지 5, 을 11호증, 을 12호증의 1, 2, 을 22호증의 1, 2의 각 기재, 제1심법원의 문막농업협동조합, 주식회사 신한은행, 농협중앙회, 주식회사 하나은행에 대한 각 사실조회 결과, 이 법원의 주식회사 한국스탠다드차타드은행, 주식회사 한국외환은행에 대한 각 사실조회 결과, 원고들 대표자 본인신문 결과, 변론 전체의 취지  나) 판단 위 인정 사실들과 위 인정 근거들에 의하면 다음 ① 내지 ③과 같은 사정들을 엿볼 수 있다. 즉 ① 원고들의 기관과 주주의 구성으로 볼 때 소외 1(대판:소외인)이 사실상 원고들을 지배하여 왔으며 원고들의 경제적 이익을 소외 1(대판:소외인)이 그대로 누리는 것으로 볼 수 있다. ② 소외 1(대판:소외인)은 극심한 채무초과의 상태에 있었음에도 불구하고 시가의 20% 정도에 불과한 가격으로 토지들을 원고들에게 매도하기도 하는 등 전반적으로 시가에 비해 상당히 저렴한 가격으로 원고들에게 이 사건 부동산을 매도하였다. ③ 원고들이 소외 1(대판:소외인)에게 이 사건 부동산의 매매대금을 지급하였다고 볼만한 아무런 금융자료가 없다.  위 사정들에 의하면, 소외 1(대판:소외인)은 이 사건 매매계약 체결 당시에 극심한 채무초과의 상태에서 실제로 그에 따른 법률효과를 발생시킬 의사 없이 채무를 면탈할 목적으로 본인 및 친족들과 특수관계에 있는 원고들에게 대가 없이 매매형식으로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다고 봄이 상당하다. 그러므로 이 사건 매매계약은 가장매매로서 통정허위표시에 해당하여 무효이다.  다) 소결론 따라서 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 매매계약에 기하여 마쳐진 각 소유권이전등기 또한 무효이므로, 이를 모두 말소하여 소외 1(대판:소외인)의 소유로 회복시킨 이 사건 소유권이전등기 말소등기는 실체적 권리관계에 부합한다.  6) 따라서 피고의 항변은 모두 이유 있어 원고들의 청구를 받아들일 수 없다.” 2. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]  판사 장석조(재판장) 선의종 김장구

[서울고법 2013. 1. 24. 선고 2011나32206,32213 판결 : 상고]   【판시사항】 甲이 乙에 대한 차용금채무의 담보를 위하여 자기 소유의 다세대주택에 근저당권설정등기를 마쳐주었다가 丙과 공모하여 등기관계서류를 위조한 다음 변호사인 丁에게 근저당권설정등기의 말소등기신청을 위임하고, 丁의 등기신청을 접수한 등기관이 말소등기를 마쳤는데, 甲이 戊에게 위 다세대주택을 매도한 후 乙의 청구로 일부 세대에 대한 근저당권설정등기가 회복된 사안에서, 甲, 丙, 丁 및 국가는 공동불법행위로 인하여 戊가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례   【판결요지】 甲이 乙에 대한 차용금채무의 담보를 위하여 자기 소유의 다세대주택에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다가 丙과 공모하여 등기관계서류를 위조한 다음 변호사인 丁에게 근저당권설정등기의 말소등기신청을 위임하고, 丁의 등기신청을 접수한 담당 등기관이 말소등기를 마쳤는데, 甲이 戊에게 위 다세대주택을 매도한 후 乙의 청구로 일부 세대에 대한 근저당권설정등기가 회복된 사안에서, 甲과 丙의 등기관계서류 위조행위, 丁이 등기의무자 乙 본인 여부를 확인하고 그에게서 등기신청을 위임받았음을 확인하는 확인서면을 작성하면서 관계 법령에 따른 통상적인 주의의무를 게을리한 과실 및 담당 등기관이 등기신청에 대한 형식적 심사를 하면서 관계 법령에 따라 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 게을리한 과실이 경합하여 乙 명의의 근저당권설정등기가 불법 말소되었으므로, 甲, 丙, 丁 및 국가는 공동불법행위로 인하여 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 계약상 지급할 의무가 없는 대금을 지급한 戊가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있고, 그 손해액은 근저당권의 채권최고액을 한도로 하여 그에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이라고 한 사례.    【참조조문】민법 제393조,제760조,제763조,국가배상법 제2조 제1항,구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항(현행제24조 제1항 참조),제49조(현행제51조 참조),제55조(현행제29조 참조) 【전문】 【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 【제1심판결】서울서부지법 2011. 3. 31. 선고 2009가합17257, 2010가합10801 판결 【변론종결】 2013. 1. 17. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대한 2006. 7. 21.부터 2013. 1. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대한 2006. 7. 21.부터 이 사건 소장 부본 최후 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 일부청구임을 명시하여 위와 같이 청구취지를 감축함으로써 항소취지도 그 범위 내에서 감축되었다). 【이 유】 1. 인정 사실 가. 이 사건 근저당권설정등기의 경료 등 1) 피고 2, 소외 1은 피고 1의 자녀들인데, 소외 1은 1990. 10. 16. 미국 시민권을 취득함으로써 우리나라 국적을 상실하여 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 외국국적동포가 되었다(다만 법무부장관은 2005. 7. 5. 소외 1에게 이를 통보하였다). 2) 피고 1은 1995년부터 2005년까지 사이에 소외 1로부터 수차례에 걸쳐 금원을 차용하였는데, 2005. 6. 23. 소외 1에게 그동안의 대여금 등을 합하여 6억 원을 변제하기로 하는 내용의 차용증(이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)을 작성하여 주고, 2005. 6. 24. 이 사건 차용금채무의 담보를 위하여 자신 소유의 별지 (1) 기재 각 다세대주택(이하 ‘이 사건 각 다세대주택’이라 한다)에 관하여 2005. 6. 23. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 6억 원, 채무자 피고 1의 근저당권설정등기(서울서부지방법원 서대문등기소 2005. 6. 24. 접수 제23651호로 마친 3순위 근저당권설정등기로서, 이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다.  나. 이 사건 근저당권설정등기의 불법 말소 등 1) 피고 1, 피고 2는 2006. 1. 초순경 등기관계서류를 위조하여 이 사건 근저당권설정등기를 불법 말소하기로 공모한 다음 변호사 사무소 사무장 소외 2에게서 교부받은 양식을 이용하여 소외 1 명의의 해지증서( 소외 1이 2006. 1. 6. 피고 1에게 이 사건 근저당권설정계약을 해지하고 그 설정등기를 말소한다는 의사를 표시한 서면으로서, 이하 ‘이 사건 해지증서’라 한다) 및 이 사건 해지증서에 한 서명에 관하여 본인( 소외 1)이 직접 작성하였다는 취지의 주 뉴욕 총영사의 인증(갑 제7호증의 9), 소외 1· 피고 1 명의의 위임장(등기의무자 소외 1과 등기권리자 피고 1이 2006. 1. 변호사 피고 3에게 이 사건 해지증서에 기한 이 사건 근저당권설정등기의 말소신청을 위임하는 서면으로서, 이하 ‘이 사건 위임장’이라 한다) 중 소외 1의 서명 부분 및 이에 관한 위와 같은 취지의 주 뉴욕 총영사의 인증(갑 제7호증의 10), 피고 3 명의의 확인서면(등기의무자 소외 1의 등기소 출석을 갈음하여 위임받은 자격자 대리인인 피고 3이 등기의무자 소외 1 본인인지 여부를 확인하고 그녀로부터 위임받았음을 확인하는 서면으로서, 이하 ‘이 사건 확인서면’이라 한다) 중 소외 1의 서명 부분 및 이에 관한 위와 같은 취지의 주 뉴욕 총영사의 인증(갑 제7호증의 11)을 각 위조하였고, 이 사건 확인서면 중 특기사항란에 “신장 162㎝, 쌍꺼풀 있는 눈, 보통체형, 단발머리”라고 임의로 기재하였으며, 소외 1의 재외국민 국내거소신고증(갑 제7호증의 12 )을 위조하였다.  2) 피고 1은 2006. 1. 초순경 소외 2를 통하여 피고 3에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기신청(이하 ‘이 사건 등기신청’이라 한다)을 위임하면서 위와 같이 위조한 등기관계서류를 그 정을 모르는 소외 2에게 교부하였고, 피고 3은 2006. 1. 20. 소외 2를 통하여 이를 피고 대한민국 산하 서울서부지방법원 서대문등기소에 제출하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 신청하였으며(기록상 소외 2가 이 사건 확인서면에 피고 3의 직인을 날인하기에 앞서 등기의무자 소외 1로 하여금 변호사 사무소 등에 출석하게 한 다음 출석한 소외 1에 관하여 면전에서 주민등록증 등에 의하여 본인 여부를 확인하는 과정을 전혀 거치지 아니하였음은 명백하나, 피고 3의 직인이 날인된 시점이 피고 1, 피고 2의 위와 같은 위조행위 전인지 후인지는 명백하지 않다), 이를 접수한 담당 등기관은 위 등기관계서류가 위조된 것을 알지 못하고 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 2006. 1. 6. 해지를 원인으로 한 말소등기를 마쳐주었다.  3) 제1의 나. 1)항과 같은 범죄사실로 인하여 피고 1은 2007. 4. 25. 서울서부지방법원에서 공문서위조죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2007. 5. 23. 그 판결이 확정되었고, 피고 2는 2007. 3. 14. 서울서부지방검찰청에서 공문서위조죄 등으로 기소유예의 불기소처분을 받았다.  다. 원고의 이 사건 각 다세대주택의 소유권 취득 등 1) 원고는 2006. 6. 23. 피고 1과 사이에 이 사건 각 다세대주택에 관하여 매매대금을 5억 3,500만 원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하면서, 계약금 2,000만 원은 계약 당일에, 중도금 5,500만 원은 2006. 6. 26.에, 잔금 4억 6,000만 원은 2006. 7. 5. 이 사건 각 다세대주택에 관한 소유권이전등기절차의 이행과 동시에 각 지급하기로 하되, 위 잔금 중 4억 1,400만 원은 그 지급에 갈음하여 이 사건 각 다세대주택에 대한 임차보증금 및 담보대출금 반환채무(위 임차보증금 반환채무는 이 사건 각 다세대주택의 임차인들에 대한 합계 3억 1,400만 원의 임차보증금 반환채무이고, 위 담보대출금 반환채무는 이 사건 각 다세대주택에 관한 1, 2순위 근저당권의 피담보채무인 피고 1의 금모래신용협동조합에 대한 1억 원의 대출금 반환채무이다)를 인수하기로 하였다.  2) 이 사건 매매계약에 따라 원고는 위 각 지급기일에 피고 1에게 위 계약금, 중도금 및 잔금 합계 1억 2,100만 원을 지급하고 위 임차보증금 및 담보대출금 반환채무를 면책적으로 인수하였으며, 피고 1은 2006. 7. 21. 원고에게 이 사건 각 다세대주택에 관하여 이 사건 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.  3) 원고는 이 사건 각 다세대주택을 취득하면서 취득세 7,955,000원, 등록세 8,020,000원을 지출하였고, 그 이후에도 수리·보수비로 1,400만 원가량을 지출하였다.  4) 원고는 2007. 9. 5.경 면책적으로 인수한 위 담보대출 반환채무를 모두 변제하였고, 아래 〈표〉 기재와 같이 2007. 8. 31.부터 2009. 4. 16.까지 사이에 이 사건 각 다세대주택 중 9세대(101호, 103호, 104호, 201호, 202호, 203호, 204호, 303호, 304호)를 타에 처분하였다. 〈표〉 이 사건 각 다세대주택의 처분내역 순번 호수 일시 매도금액 매수인 말소회복등기 1 101 2007. 9. 21. 3,500만 원 소외 3 ○ 2 103 2007. 9. 28. 3,500만 원 소외 4 × 3 104 2007. 8. 31. 3,500만 원 소외 5 × 4 201 2007. 8. 31. 3,500만 원 소외 6 ○ 5 202 2008. 4. 16. 3,500만 원 소외 7, 소외 8 × 6 203 2007. 8. 31. 3,500만 원 소외 9 ○ 7 204 2007. 11. 29. 3,500만 원 소외 10 ○ 8 303 2007. 9. 27. 3,500만 원 소외 4 ○ 9 304 2007. 8. 31. 3,500만 원 소외 11 ×  라. 이 사건 제1, 2 판결 등 1) 소외 1은 2006. 4. 26. 피고 1을 상대로 서울서부지방법원 2006가합4120호로 이 사건 차용증에 기한 대여금 중 일부금 1억 5,000만 원 및 이에 대한 법정지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2007. 12. 7. 승소판결을 선고받았고, 이에 대한 피고 1의 항소가 기각됨으로써 2008. 12. 17. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 제1 판결’이라 한다).  2) 소외 1은 2008. 5. 7. 원고와 피고 1 등을 상대로 서울서부지방법원 2008가합5721호로 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 2008. 12. 17. 승소판결을 선고받았고, 이에 대하여 원고와 피고 1 등이 항소를 제기하지 않음으로써 2009. 2. 7. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 제2 판결’이라 한다).  3) 소외 1은 2010. 11. 1. 이 사건 제2 판결에 기하여 이 사건 각 다세대주택 중 5세대(위 〈표〉 기재와 같이 원고가 타에 처분한 9세대 중 101호, 201호, 203호, 204호, 303호의 5세대)에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 마쳤다.  4) 원고는 2009년 초에 피고 1, 피고 2가 이 사건 근저당권설정등기를 불법 말소한 사실을 숨긴 채 원고에게 이 사건 각 다세대주택을 매도함으로써 원고로부터 그 매매대금 상당액을 편취하였다는 이유로 피고 1, 피고 2를 사기죄로 고소하였고, 그에 따라 피고 1은 2009. 10. 30. 서울서부지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 징역 2년을 선고받아 2010. 1. 15. 그 판결이 확정되었다  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제7호증의 1 내지 12, 갑 제8 내지 11호증, 갑 제13호증의 1 내지 3, 갑 제14호증의 1 내지 4, 을나 제1호증, 을나 제2호증의 1 내지 17, 을나 제3호증의 4, 5, 을나 제5호증, 을나 제6호증의 1 내지 13, 을나 제7호증의 1 내지 8, 을나 제8호증의 1 내지 3, 을나 제9호증의 1 내지 6, 을나 제10호증의 1 내지 26의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지  2. 손해배상책임의 발생 가. 피고 1, 피고 2의 불법행위책임 성립 여부에 대한 판단 위 인정 사실에 의하면, 피고 1, 피고 2는 공모하에 등기관계서류를 위조하여 이 사건 근저당권설정등기를 불법 말소하였고, 피고 1은 이를 기화로 그 정을 모르는 원고에게 이 사건 각 다세대주택을 매도하고 원고로부터 그 매매대금 상당액을 편취하였는바, 앞서 인정한 바와 같은 피고 1, 피고 2의 등기관계서류 위조행위와 피고 1의 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 피고 1, 피고 2는 각자 위 공동불법행위로 인하여 원고가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다.  나. 피고 3, 대한민국의 불법행위책임 성립 여부에 대한 판단 1) 관계 법령 □ 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제40조(등기신청에 필요한 서면) ① 등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다. 1. 신청서 2. 등기원인을 증명하는 서면 3. 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 4. (생략) 5. 대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 그 권한을 증명하는 서면 6. (생략) 제49조(등기필증멸실의 경우) ① 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서가 멸실된 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 그러나 위임에 의한 대리인(변호사 또는 법무사에 한한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나, 신청서(위임에 의한 대리인에 의하여 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성 부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부한 때에는 그러하지 아니하다.② 제1항 본문의 경우에 등기관은 주민등록증·여권 기타 대법원규칙이 정하는 증명서에 의하여 본인인지의 여부를 확인하고, 그 증명서의 사본을 첨부한 조서를 작성하여 이에 기명날인하여야 한다.③ 제2항의 규정은 위임에 의한 대리인이 제1항 단서의 확인서면을 작성하는 경우에 이를 준용한다. □ 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제53조(인감증명의 제출) 다음 각 호의 경우에는 인감증명을 제출하여야 한다. 3. 소유권 이외의 권리의 등기명의인이 등기의무자로서 신청서에 법 제49조 제1항 단서의 규정에 의한 서면을 첨부하여 등기를 신청하는 경우 등기의무자의 인감증명 제54조(위와 같다) ④ 제53조의 규정에 의하여 인감증명을 제출해야 하는 자가 외국인인 경우에는 인감증명법에 의한 인감증명 또는 본국의 관공서가 발행한 인감증명을 제출하여야 한다. 다만 본국에 인감증명 제도가 없고 또한 인감증명법에 의한 인감증명을 받을 수 없는 자는 위임장이나 서면에 한 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 본국 관공서의 증명이나 이에 관한 공정증서를 제출하여야 한다. 제59조 (본인인 여부의 확인) 법 제49조 제2항의 규정에 의한 본인인 여부의 확인은 자동차운전면허증에 의할 수 있다. □ 외국인 및 재외국민의 국내 부동산 처분 등에 따른 등기신청절차(2000. 4. 10. 등기예규 제992호, 이하 같다) 별지 (2) 기재와 같다.  2) 피고 3의 구 부동산등기법이 정한 직무상의 의무 위반 가) 구 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 나아가 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 변호사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다. 또한 구 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 변호사와 법무사가 하는 구 부동산등기법 제49조의 본인 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인 업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로, 변호사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 변호사 등이 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다  나) 이러한 법리와 앞서 본 관계 법령에 비추어 살피건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피고 3은 위임인이자 등기의무자인 소외 1로부터 자신의 권리에 관한 등기필증 또는 등기필통지서를 건네받지 못하였으므로 소외 1을 대리하여 이 사건 등기신청을 하기 위해서는 구 부동산등기법 제49조 제1항에 정한 확인서면을 작성하여 관할 등기소에 제출하여야 하는 점, ② 피고 3은 이 사건 확인서면을 작성함에 있어 확인서면 양식에 요구되는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 통째로 사무장인 소외 2에게 대행하도록 한 점, ③ 소외 2는 등기의무자 소외 1로 하여금 변호사 사무소 등에 출석하게 한 후 출석한 소외 1에 관하여 면전에서 주민등록증·여권·운전면허증에 의하여 본인 여부를 확인하는 과정을 전혀 거치지 아니한 채 이 사건 확인서면에 피고 3의 직인을 날인한 점 등을 종합하면, 소외 2는 물론 피고 3도 이 사건 확인서면 작성에 있어서 관계 법령에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있다고 할 것이다.  다) 그러므로 피고 3은 소외 2와 각자 위 공동불법행위로 인하여(공동불법행위 책임을 지는 경우) 또는 피용자인 소외 2의 위 불법행위로 인하여(사용자책임을 지는 경우) 원고가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다.  3) 피고 대한민국(담당 등기관)의 구 부동산등기법이 정한 직무상의 의무 위반 가) 등기관은 등기신청에 대하여 구 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다 .  나) 이러한 법리와 앞서 본 관계 법령에 비추어 살피건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 등기관은 구 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 정한 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호 간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하는 점, ② 등기의무자 소외 1이 외국국적동포, 즉 미합중국인임은 앞서 인정한 바와 같고 미합중국에는 인감증명의 날인제도가 없으므로, 이 사건 등기신청서류 중 일부인 이 사건 위임장 등에 한 소외 1의 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 미합중국 관공서의 증명이나 이에 관한 공증(Affidavit of Signature )이 반드시 있어야 하고, 따라서 미합중국 관공서가 아니라 주 뉴욕 총영사관 등 대한민국 재외공관에서 이 사건 위임장 등에 한 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 증명을 받은 경우에는 이를 첨부하여 이 사건 등기신청을 하더라도 담당 등기관은 구 부동산등기법 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하여야 하는 점 , ③ 외국인이 등기의무자가 되어서 타인에게 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마쳐주는 경우에만 그 외국인의 주소를 증명하는 서면이 필요하므로( 구 부동산등기법 제40조 제1항 제6호) 이 사건 등기신청을 함에 있어 등기의무자 소외 1의 주소증명서면이 반드시 필요한 것은 아니라 할지라도, 그 당시 소외 1의 외국국적동포 국내거소신고증이 아니라 위조되었음은 물론 법률상 발급 자체가 불가능한 소외 1의 재외국민 국내거소신고증이 주소증명서면으로 제출된 점, ④ 설령 이 사건 등기신청을 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 등기의무자 소외 1을 외국국적동포가 아니라 재외국민, 즉 내국인으로 오인하였다고 하더라도, 이 사건 등기신청에 반드시 필요한 서류 중 하나인 소외 1의 인감증명이 첨부되지 아니하였으므로 구 부동산등기법 제55조에 따라 이의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하여야 하는 점, ⑤ 이 사건 등기신청서류 중 이 사건 해지증서, 위임장 및 확인서면 중 각 소외 1의 서명 부분에 대한 각 주 뉴욕 총영사의 인증에 첩부된 영수필증의 일련번호가 모두 동일하고, 위 각 서명 부분의 소외 1 서명과 위 각 인증의 소외 1 서명이 상이하며, 등기의무자 소외 1의 적법한 외국국적동포 국내거소신고증이 아니라 위조되고 부적법한 재외국민 국내거소신고증이 주소증명서면으로 제출되었으므로, 담당 등기관이 이 사건 등기신청 시 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 첨부된 이 사건 해지증서와 그 중 소외 1의 서명 부분에 대한 주 뉴욕 총영사의 인증, 이 사건 위임장 및 확인서면 중 각 소외 1의 서명 부분과 이에 대한 각 주 뉴욕 총영사의 인증 등이 위조되었으리라는 의심을 충분히 가질 수 있었다고 봄이 상당한데, 이러한 의심을 합리적으로 해소함에 필요한 다른 보완자료의 제출 등을 요구하지 않은 채 이 사건 해지증서 등의 서류가 적법한 것으로 심사하여 이 사건 등기신청을 수리함으로써 형식적 심사의무를 다하였다고 볼 수 없다고 할 여지도 충분히 있는 점 등을 종합하면, 담당 등기관은 이 사건 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서 관계 법령에 따라 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있다고 할 것이다.  다) 이에 대하여 피고 대한민국은 이 사건 등기신청과 같은 외국인이나 재외국민의 등기신청은 관련 규정이 복잡할 뿐 아니라 등기관이 평소 접하기 어려워 첨부서류도 생소하고, 법률전문가인 변호사가 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차를 위임받아 필요한 서류를 첨부하여 이 사건 등기신청을 하였기 때문에 이를 신뢰하는 것이 자연스러우며, 등기의무자가 순수 외국인이 아니라 외국국적동포인 경우에는 영문으로 작성된 본국 관공서(그 외국 관공서)의 증명은 물론 외국 주재 대한민국 대사관의 영사가 확인한 증명도 적법하거나 혹은 더 신뢰할 수 있으므로, 이 사건 등기신청을 수리한 담당 등기관에게 직무집행상 과실이 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 변호사 등 법률전문가가 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위임을 받아 등기신청을 하는 경우라고 하여 이를 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무가 경감된다고 할 수 없으며, 외국인·재외국민의 등기신청 관련 규정은 피고 대한민국 스스로 만든 것으로서 그 관련 규정이 복잡하고 난해하다고 하여 그 관련 규정상 반드시 요구되는 서류가 첨부되지 않은 이 사건 등기신청을 수리한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무를 다하였다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 피고 대한민국의 위 주장은 이유 없다.  라) 나아가 피고 대한민국은 앞서 살핀 담당 등기관의 법령 위반 내지 과실과 아래 제3항에서 살필 원고의 손해 사이에는 규범적 인과관계가 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 등기관으로 하여금 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사하여 보정을 명하고 등기신청인이 보정기간 내에 보정하지 않는 경우에는 등기신청을 각하하도록 한 구 부동산등기법 규정의 제1차적 목적은 신청인이 진정한 등기의무자이고 그 신청이 등기의무자의 진의에 의한 것임을 등기관으로 하여금 확인할 수 있도록 함으로써 무효이거나 부실한 등기의 발생을 예방하기 위한 것이지만, 만약 등기관이 위 규정을 위반함으로써 무효이거나 부실한 등기가 행해지게 된다면 등기의무자 본인은 물론이거니와 그 등기를 둘러싸고 이해관계를 맺게 되는 제3자의 권리의무관계에도 큰 영향을 미치게 되므로, 위 규정의 목적하는 바는 등기의무자의 보호에 한정되지 않고 그 등기와 관련하여 이해관계를 맺게 되는 제3자의 보호에까지도 미치는 것으로 보아야 하는바 , 구 부동산등기법이 정한 직무상 의무를 위반하여 이 사건 등기신청상의 형식적 흠결을 간과한 채 만연히 이를 수리한 담당 등기관의 과실로 인하여 그 자체로는 받아들여질 수 없었던 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기가 마쳐지게 되었음은 앞서 살핀 바와 같고, 원고로서는 담당 등기관의 직무상 과실로 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 이 사건 매매계약상 지급할 의무가 없는 매매대금의 전부 또는 일부를 지급한 사실 자체로서 현실적으로 손해를 입은 경우에 해당하게 됨은 아래 제3항에서 살피는 바와 같으니, 위에서 본 구 부동산등기법 관련 규정의 취지와 목적, 등기관의 직무의 내용과 그 직무수행의 결과로 생겨나는 법적 효과, 직무위반행위의 태양과 결과발생의 개연성 및 피해의 정도 등을 모두 종합해 보면, 담당 등기관의 위 직무상 과실과 원고의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이므로, 피고 대한민국의 위 주장도 이유 없다.  마) 그러므로 피고 대한민국은 그 소속 등기관의 위와 같은 직무상 위법행위로 인하여 원고가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다.  다. 피고들의 공동불법행위의 성립 여부에 대한 판단 살피건대 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호 간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 그 행위에 관련 공동성이 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없는 것인바 , 앞서 살핀 바와 같은 피고 1, 피고 2의 잘못, 변호사인 피고 3과 그 사무장인 소외 2의 잘못 및 담당 등기관의 잘못이 경합하여 이 사건 근저당권설정등기가 불법하게 말소되었으므로, 피고들의 위와 같은 행위는 서로 객관적으로 관련 공동성이 있고, 이들이 합쳐져서 아래 제3항에서 살필 원고의 손해를 야기하였다고 볼 수 있으므로 공동불법행위(이하 ‘이 사건 공동불법행위’라 한다)가 성립한다고 할 것이다.  3. 손해배상의 범위 가. 원고의 주장 1) 원고는 이 사건 근저당권설정등기가 불법하게 말소된 사정을 미리 알았더라면 결코 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이므로 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인하여 이 사건 매매대금 5억 3,500만 원 상당의 손해를 입었다고 주장하면서, 총 손해 중 명시적인 일부청구로서 피고들은 각자 원고에게 1억 5,000만 원(이 사건 근저당권의 피담보채무액 중 이 사건 제1 판결에 의하여 확인된 최소금액이다) 및 이에 대한 법정지연손해금을 지급할 것을 청구하고 있다.  2) 한편 원고는 제1심에서 피고들은 각자 원고에게 5억 3,500만 원(이 사건 매매대금 상당액이다) 및 이에 대한 법정지연손해금을 지급할 것을 청구하였다가, 이 사건 제1 판결이 확정된 것만으로는 원고에게 현실적으로 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 패소판결을 받게 되자, 당심에서 일부청구임을 명시하여 위와 같이 청구취지를 감축(소의 일부를 취하)하였는바 , ① 민사소송법 제267조 제2항에 정한 재소금지의 원칙은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람이라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다고 봄이 상당한 점 , ② 당해 소송에서 일부청구임을 명시할 수 있는 시기는 소제기 시에 한정된다고 볼 수 없고, 소의 변경이나 기판력의 시적 한계를 고려할 때 사실심의 변론종결 시까지 가능하다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 그 감축(소취하)된 부분에 대하여는 재소금지의 효력이 미치지 않는다고 할 것이다[다시 말하면 재소금지의 원칙이 적용되기 위해서는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 할 것인데, 추후에 소외 1이 피고 1을 상대로 이 사건 차용증에 기한 잔여 대여금 및 이에 대한 법정지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 승소·확정판결을 받는 등의 사정변경이 발생하였다면, 그 감축(소취하)된 부분(후소)과 그 나머지 부분(본소)은 소송물이 동일하다 하더라도, 소제기를 필요로 하는 사정이 같지 아니하여 권리보호의 이익이 다르다 할 것이므로, 결국 후소는 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다].  나. 판단 1) 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다 . 또한 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다 . 한편 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며 , 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로( 구 부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다 .  2) 이러한 법리에 비추어 살피건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 이 사건 제2 판결에 기하여 이 사건 각 다세대주택 중 5세대에 관하여만 불법행위로 인하여 원인 없이 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기가 마쳐졌음은 앞서 인정한 바와 같지만, 그 회복등기가 마쳐졌는지 여부에 상관없이 소외 1은 이 사건 각 다세대주택 전부에 관하여 적법한 근저당권자로 추정되므로( 구 부동산등기법 제75조), 이 사건 다세대주택 전부에는 원고의 소유권 취득일 전후에 걸쳐 이 사건 근저당권이 설정되어 있다고 볼 수밖에 없는 점, ② 민법 제588조 본문에 따라 부동산매매계약에 있어 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기가 있어 완전한 소유권 이전을 받지 못할 우려가 있으면 그 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 등기상의 담보한도금액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있음에도 , 원고로서는 이 사건 각 다세대주택에 관한 소유권이전등기를 넘겨받을 때까지 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기가 전혀 마쳐지지 않음으로써 이와 같은 대금지급거절권을 행사할 수 없게 되었으므로, 결국 이 사건 근저당권설정등기가 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인하여 원인 없이 말소되지 않았더라면 지급하지 않아도 될 이 사건 근저당권의 채권최고액 또는 피담보채무액에 상당하는 매매대금을 지급한 셈이 되는 점(더구나 원고는 위 매매대금의 지급사실을 들어 이 사건 각 다세대주택에 마쳐졌거나 마쳐질 말소회복등기에 법률상 대항할 수도 없다), ③ 경우에 따라서는 매도인이 매매목적물에 관하여 담보권을 설정한 것만으로도 매수인에게 현실적으로 손해가 발생한 것으로 볼 수 있는 점(예컨대 피고 1이 당초부터 대출금채무를 변제할 의사도 없이 이 사건 각 다세대주택에 관하여 근저당권설정등기를 마친 경우 피고 1에게 변제의사와 변제능력이 없어 원고가 대여금채무를 변제해야 할 개연성이 높다라면 이에 준하여 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 있을 것이다) , ④ 원고가 피고 1을 상대로 민법 제576조에 의한 매도인의 담보책임을 물을 수 있는지 여부는 원고가 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 것을 제한할 만한 사유가 되지 못하는 점 등을 종합하면, 원고는 피고들의 이 사건 공동불법행행위로 인하여 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 이 사건 매매계약상 지급할 의무가 없는 금원을 지급한 사실 자체로서 현실적으로 손해를 입은 경우에 해당한다고 할 것이고 , 이 경우 원고가 입은 손해액은 이 사건 근저당권의 채권최고액을 한도로 하여 그에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이라고 봄이 상당하며 , 이는 비록 사후적으로 원고가 피고 1과의 소송 등을 통해 위 손해를 회복할 수 있는 다른 법적 구제수단이 존재한다고 하여 일단 있었던 손해의 발생 사실 자체를 부정할 수 없다고 할 것이다.  3) 그런데 이 사건 근저당권의 피담보채무액 중 이 사건 제1 판결에 의하여 확인된 금액만도 1억 5,000만 원 및 이에 대한 법정지연손해금으로서 1억 5,000만 원을 초과함은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고가 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인하여 최소한 1억 5,000만 원 상당의 재산상 손해를 현실적으로 입게 되었음을 충분히 인정할 수 있다.  다. 소결론 그러므로 피고들은 각자 원고에게 이 사건 공동불법행위에 따른 재산상 손해로서 원고가 일부청구로 명시하여 구하는 바에 따라 1억 5,000만 원 및 이에 대한 이 사건 공동불법행위일(이 사건 매매계약에 따라 이 사건 각 다세대주택에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 날)인 2006. 7. 21.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2013. 1. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의 , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고들에 대하여 각자 위 금원의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [[별 지 1] 목록: 생략] [[별 지 2] 관계 법령: 생략] 판사 김상준(재판장) 심경 김태균

[대법원 2012. 7. 31. 자 2012마336 결정]  등기관처분에 대한 이의   【판시사항】 [1] 지목이 농지인 토지에 관한 등기신청서에 농지취득자격증명이 첨부되어 있지 않은 경우, 등기관이 신청을 각하하여야 하는지 여부(원칙적 적극)   [2] 농지법에 규정한 농지에 해당하는지를 판단하는 기준 및 토지의 실제 현황이 농지법 제2조 제1호에 규정한 농지에 해당하지 않는 경우 등기신청방법 [3] 甲이 공부상 지목이 전(田)이나 답(畓)인 부동산에 관한 소유권이전등기신청을 하면서 위 부동산이 농지가 아니라는 취지에서 농지취득자격증명을 대신하여 읍장의 토지 현황 사실조회에 대한 회시를 제출한 사안에서, 위 부동산이 지목에 불구하고 농지에 해당하지 아니한다는 점과 그에 관한 구체적인 사유가 기재되어 있지 않은 위 회시는 ‘농지가 아님을 증명하는 서면’에 해당하지 않는다고 한 사례   [4] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 지정된 도시지역 중 녹지지역의 농지로서 도시계획시설사업에 필요하지 아니한 농지에 대하여 농지법 제8조에 따른 농지취득자격증명에 관한 규정이 적용되는지 여부(적극)  【참조조문】[1]농지법 제8조 제1항,구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제8호(현행 제29조 제9호 참조) [2]농지법 제2조 제1호,제8조 제1항,구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제8호(현행제29조 제9호 참조)[3]농지법 제2조 제1호,제8조 제1항,구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제8호(현행제29조 제9호 참조) [4]농지법 제8조,구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제83조 제3호 【참조판례】[1]대법원 2002. 10. 28.자 2001마1235 결정(공2003상, 134)/ [2]대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정 (공1999상, 827) 【전문】 【신청인, 재항고인】 안성주택산업 주식회사 【원심결정】대구지법 2012. 2. 7.자 2011라499 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다.  1.  농지법상 농지가 아님을 증명하는 서면에 관한 재항고이유에 대하여 농지법 제8조 제1항에 의하면, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시·구·읍·면의 장으로부터 농지취득자격증명을 받아야 하고, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제8호는 등기신청서에 필요한 서면 또는 도면이 첨부되지 아니한 경우 등기관은 당일 그 보정이 이루어지지 않는 한 신청을 각하하도록 규정하고 있으며, 등기관은 등기신청이 있는 경우 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 형식적으로 심사할 권한만을 가지고 있으므로 ( 대법원 2002. 10. 28.자 2001마1235 결정 등 참조), 지목이 농지인 토지에 관한 등기신청서에 농지취득자격증명이 첨부되어 있지 않은 경우 등기관은 원칙적으로 신청을 각하하여야 한다.  다만 어떤 토지가 농지법이 규정한 농지인지의 여부는 그 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 하지만, 공부상 지목이 전(田)이나 답(畓)인 토지가 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다( 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정 등 참조). 따라서 그 토지의 실제 현황이 농지법 제2조 제1호가 규정한 농지에 해당하지 않는 경우에는 농지취득자격증명을 첨부하지 않고 그와 같은 사실을 증명하는 시·구·읍·면의 장이 발행한 서면을 첨부하여 등기신청을 할 수 있으나, 농지가 아님을 증명하는 서면에는 그 토지가 농지법이 규정한 농지에 해당하지 않는다는 사유가 구체적으로 기재되어 있어야 한다.  기록에 의하면, 재항고인은 공부상 지목이 전(田)이나 답(畓)인 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기신청을 하면서 이 사건 각 부동산이 농지가 아니라는 취지에서 농지취득자격증명을 대신하여 경주시 외동읍장의 토지 현황 사실조회에 대한 회시를 제출하였는데, 그 회시에는 ‘이 사건 각 부동산의 현황이 잡종지로서 각 대형상가 앞 나대지 혹은 묵지’라고 기재되어 있을 뿐 이 사건 각 부동산이 지목에 불구하고 농지에 해당하지 아니한다는 점 및 그에 관한 구체적인 사유가 기재되어 있지 아니한 사실을 알 수 있으며, 이로 인하여 위와 같은 기재만으로는 이 사건 각 부동산에 관하여 농지로서의 현상이 변경된 상태가 일시적이거나 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있는 경우가 아니어서 앞서 본 법리에 따라 농지법이 규정한 농지에 해당하지 아니하는지를 판단할 수 없으므로, 위 회시는 ‘농지가 아님을 증명하는 서면’에 해당한다고 볼 수 없다. 같은 취지로 판단한 원심결정에 재항고이유 주장과 같이 농지취득자격증명을 대신할 수 있는 ‘농지가 아님을 증명하는 서면’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.    2.  농지법 제8조의 적용에 관한 재항고이유에 대하여 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제83조 제3호에 의하면, 농지라고 하더라도 같은 법 제36조에 따라 지정된 용도지역 중 도시지역 내의 농지인 경우에는 농지법 제8조에 따른 농지취득자격증명에 관한 규정이 적용되지 아니하지만, 도시지역 중 녹지지역의 농지로서 도시계획시설사업에 필요하지 아니한 농지에 대하여는 여전히 농지법 제8조가 적용된다.  원심은 이 사건 각 부동산의 토지이용계획확인원에는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 지역, 지구 등’ 란에 ‘자연녹지지역’ 또는 ‘자연녹지지역, 완충녹지(저촉)’ 또는 ‘자연녹지지역, 대로1류(폭 35m~40m)(저촉)’으로 각 기재되어 있으므로 이 사건 각 부동산은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 자연녹지지역에 해당하고, 이 사건 각 부동산의 전부 또는 대부분이 도시계획시설사업에 필요하다는 취지의 기재가 없으며 달리 이를 소명할 자료가 없어 이 사건 각 부동산은 도시계획시설사업에 필요하지 아니한 농지에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 각 부동산에는 농지법 제8조의 농지취득자격증명에 관한 규정이 여전히 적용된다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 재항고이유 주장과 같이 농지법 제8조의 적용에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.    3.  결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [[별 지] 부동산 목록: 생략]  대법관 민일영 박병대 김용덕(주심)

[대법원 2010. 4. 15. 자 2007마327 결정]  등기공무원처분에대한이의   【판시사항】 소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 압류등기의 직권말소를 위한 등기관의 심사 범위 및 직권말소되는 등기의 범위  【참조조문】 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항,지방세법 제31조 제4항,부동산등기법 제55조 제2호,제175조,제176조,제177조   【참조판례】대법원 2010. 3. 18.자 2006마571 전원합의체 결정(공2010상, 733) 【전문】 【재항고인】 【원심결정】인천지법 2006. 11. 22.자 2006라194 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다.  1.  소유권이전 청구권 보전을 위한 가등기는 부동산의 물권 변동에 있어 순위 보전의 효력이 있는 것이므로 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가등기 후 본등기 전에 행하여진 압류·가압류·가처분등기 등 중간 등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실하게 되는 것이어서 등기관은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 위 중간 등기를 직권으로 말소하여야 함이 원칙이다.  그리고 원칙적으로 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부 등 그 등기신청이 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없고, 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없다.  그런데 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제2항은 “납세의무자를 등기의무자로 하고 채무불이행을 정지조건으로 하는 대물변제의 예약에 기하여 권리 이전의 청구권의 보전을 위한 가등기(가등록을 포함한다. 이하 같다) 기타 이와 유사한 담보의 목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류하는 경우에 당해 가등기에 기한 본등기가 압류 후에 행하여진 때에는 그 가등기의 권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없다.  다만, 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)의 법정기일 전에 가등기된 재산에 대하여는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있고, 지방세법 제31조 제4항 역시 위와 동일한 취지의 규정을 두고 있다. 이 규정에 의하면 소유권이전 청구권 보전의 가등기가 마쳐진 후 그 본등기가 이루어지기까지 사이에 국세 또는 지방세 압류등기가 마쳐진 경우에, 그 가등기의 실질이 채무담보를 위한 가등기, 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 마쳐지더라도 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세인지 여부와 가등기일이 그 국세 또는 지방세의 법정기일보다 앞서는지 여부에 따라 국세 또는 지방세 압류등기와 담보 가등기 사이의 실체법상 우열이 가려질 수밖에 없다.  이와 같이 위 구 국세기본법 및 지방세법의 해당 조항은 위 규정에 해당하는 가등기의 권리자가 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 권리를 주장할 수 없다는 실체법상 효력을 규정한 것이지만, 등기절차에서 위 규정의 실효성을 확보하기 위하여는 그에 필요한 범위 내에서 등기관에게 가등기와 압류등기 사이의 실체법상 우열 여부를 심사할 수 있도록 할 필요가 있다. 그러나 부동산등기법상 등기관의 심사권은 형식적인 것에 한정되는 것이 원칙이므로 이러한 점을 감안하여 등기관의 심사범위를 정하여야 한다.  그러므로 소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기관은 체납처분권자에게 부동산등기법 제175조에 따른 직권말소 통지를 하고, 체납처분권자가 당해 가등기가 담보 가등기라는 점 및 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세라거나 그 국세 또는 지방세의 법정기일이 가등기일보다 앞선다는 점에 관하여 소명자료를 제출하여, 담보 가등기인지 여부 및 국세 또는 지방세의 체납으로 인한 압류등기가 가등기에 우선하는지 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다툼이 있으면, 가등기에 기한 본등기권자의 주장 여하에 불구하고 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 한편 이와 같은 소명자료가 제출되지 아니한 경우에는 등기관은 가등기 후에 마쳐진 다른 중간 등기들과 마찬가지로 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소하여야 한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2010. 3. 18.자 2006마571 전원합의체 결정 참조).     2.  원심 및 원심이 인용한 제1심결정 이유에 의하면, 이 사건 가등기 후 15건의 근저당권설정등기, 압류등기, 가압류등기, 임의경매개시결정등기가 마쳐지고, 재항고인 앞으로 이 사건 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사실, 등기관이 위 본등기 후 이해관계인들에게 직권말소등기통지를 하고 그 취지를 등기하자 소외인과 피에스이종합상사 주식회사는 이의신청을 하면서 이 사건 가등기가 담보가등기라는 취지의 소명자료를 제출하였으나, 체납처분권자는 아무런 소명자료를 제출하지 않은 사실을 알 수 있다. 이를 앞서의 법리에 비추어 보면, 위 15건의 중간 등기는 이 사건 가등기가 담보 가등기인지 여부와 관계없이 직권말소되어야 할 것이다.  그런데도 원심이, 이 사건 가등기가 순위보전의 가등기인지 담보가등기인지 여부가 불분명하게 되어 형식적 심사권만 가진 등기관으로서는 이 사건 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 중간 등기들을 직권말소 할 수 없다는 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 가등기에 기한 본등기에 있어서의 중간 등기의 직권말소 여부에 관한 법리를 오해함으로써 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다. 한편, 파기환송 후 원심으로서는 이 사건 가등기 후에 마쳐진 중간 등기가 그대로 유지되고 있는지, 중간 등기가 말소되었다면 그러한 경우에 중간 등기의 말소를 구하는 취지의 이 사건 신청이 적법한지 여부에 관해서는 별도로 심리·판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다.    3.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철

[대법원 2010. 3. 19. 자 2008마1883 결정]  등기관처분에대한이의   【판시사항】 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 이후에 가압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기공무원이 위 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있는지 여부(적극)   【참조조문】부동산등기법 제55조 제2호,제175조,제176조,제177조  【참조판례】대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정,대법원 1981. 10. 6.자 81마140 결정 【전문】 【재항고인】 【원심결정】 창원지법 2008. 11. 26.자 2008라235 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다.  1.  재항고인은 별지 목록 기재 부동산에 관하여 창원지방법원 거제등기소 2008. 3. 14. 접수 제11605호의 가압류등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라고 한다)는 같은 등기소 2007. 5. 25. 접수 제22910호의 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다) 후에 경료된 것으로서 이 사건 가등기에 기한 본등기가 2008. 7. 15.에 행하여졌으므로 이른바 중간등기로서 직권으로 말소되어야 함에도 같은 등기소의 등기관이 이 사건 가압류등기상의 가압류권자인 신청외인의 이의신청을 받아들여 직권으로 말소하지 아니한 것은 위법하다고 주장하면서 등기관의 처분에 대한 이의를 신청하였다.  이에 대하여 원심은 제1심결정을 인용하여, 이 사건 가등기는 그 등기원인이 매매예약으로 기재되어 있으나 가압류권자인 신청외인이 이 사건 가등기가 담보의 목적으로 행하여졌다는 점에 관한 소명자료를 제출함으로써 담보가등기인지 여부가 다투어지고 있으므로, 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 이 사건 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 이 사건 가압류등기를 직권 말소할 수 없다고 판단하고 재항고인의 위 이의신청을 기각하였다.    2.  그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로, 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가등기 후 본등기 전에 행하여진 가압류등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위 보전 및 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실하게 되는 것이다. 따라서 등기공무원은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 위 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있다 ( 대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정, 대법원 1981. 10. 6.자 81마140 결정 등 참조).  이러한 법리에 의하면, 이 사건 가등기가 마쳐진 후에 이 사건 가압류등기가 행하여졌고 다시 이 사건 가등기에 기한 본등기가 행하여졌으므로 이 사건 가압류등기는 등기의 효력을 상실하게 되었고, 따라서 등기공무원은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 이 사건 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 등기관이 이 사건 가등기 후에 행하여진 이 사건 가압류등기를 직권으로 말소할 수 없다고 판단한 원심결정에는 가등기에 기한 본등기의 효력 및 물권의 배타성에 관한 법리를 오해함으로써 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다.   3.  결론 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [[별 지] 부동산 목록 : 생략] 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[대법원 2009. 3. 12. 선고 2007다76580 판결]   【판시사항】 환지 과정에서 등기관이 새로운 등기부를 편제하면서 근저당권설정등기 및 압류등기의 이기를 누락하였고, 그 등기부를 신뢰하여 부동산을 매수한 매수인이 매매대금을 전부 지급한 후 위 근저당권설정등기 및 압류등기가 이기된 사안에서, 등기관의 직무상 과실로 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 법률상 또는 계약상 지급할 의무가 없는 금원을 지급한 사실 자체로서 매수인에게 현실적으로 손해가 발생하였다고 한 사례   【참조조문】구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제39조 제1항(현행 도시 및 주거환경정비법 제55조 제1항 참조),제40조(현행도시 및 주거환경정비법 제56조 참조),구 도시재개발등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호에 의하여 폐지) 제5조 제1항(현행도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 제5조 제1항 참조), 제6조(현행도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 제6조 참조),제8조(현행도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 제8조 참조), 제10조(현행도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 제10조 참조),제12조(현행도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 제12조 참조), 부동산등기법 제55조 제4호,국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28568 판결(공1998상, 1443) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】대한민국 【원심판결】서울고법 2007. 10. 10. 선고 2007나13512 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  원심이 적법하게 확정하거나 기록상 인정되는 사실은 다음과 같다.  가.  망 소외 1은 1996. 5. 27. 서울시와 서울시 소유로서 도시재개발 사업시행으로 환지되기 전 토지인 서울 중구 신당동 559 대 489㎡ 중 19/489 지분 및 같은 동 574 대 13㎡ 중 9/13 지분(이하 위 지분들을 ‘이 사건 제1 공유지분’이라 한다)을 1995. 2. 27.부터 2004. 2. 27.까지 10년에 걸쳐 그 대금 24,853,500원을 분할 납부하는 조건으로, 환지 전 서울 중구 신당동 599 대 228㎡ 중 22/228 지분 및 같은 동 600 대 40㎡ 중 23/40 지분(이하 위 지분들을 ‘이 사건 제2 공유지분’이라 한다)을 1997. 6. 30.부터 2016. 6. 30.까지 20년에 걸쳐 대금 44,585,000원을 분할 지급하는 조건으로 각 매수하는 계약을 체결하였다.    나.  망 소외 1은 1996. 11. 12. 이 사건 제1, 2 공유지분에 대한 소유권이전등기를 그 명의로 경료하면서 위 각 대금지급채무를 담보하기 위하여 이 사건 제1 공유지분에 관하여는 채권최고액 26,170,677원의, 이 사건 제2 공유지분에 관하여는 채권최고액 56,164,450원의 각 근저당권을 서울시 명의로 설정하여 주었다.    다.  한편, 피고 산하 중부세무서는 2001. 8. 24. 및 2001. 9. 5. 망 소외 1의 이 사건 제1, 2 공유지분에 대하여 국세체납을 원인으로 압류등기를 경료하였다.   라.  하왕제1구역 제2지구 주택개량재개발조합(이하 ‘재개발조합’이라 한다)은 위 환지 전 서울 중구 신당동 559, 574, 599 및 600 대지 등에 대하여 도시재개발사업을 시행하여 2003. 11. 8. 서울 중구 신당동 845 대 7,276.4㎡ 및 서울 성동구 하왕십리동 1050 대 4,451.2㎡로 환지하였고, 2004. 1. 7. 도시재개발법에 의거한 재개발조합의 신청에 따라 위 환지 전 각 토지에 관한 등기를 말소하여 그 등기부를 폐쇄하고 위 환지된 위 양 토지에 관하여 망 소외 1을 비롯한 공유자들 명의로 소유권보존등기가 됨과 동시에 대지권의 목적이라는 취지의 기재가 이루어졌으며, 망 소외 1이 분양받은 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여는 그 표시 등기만 이루어졌다.    마.  그런데 위 등기신청서에는 이 사건 제1, 2 공유지분에 관한 위 각 근저당권설정등기 및 압류 등기의 표시가 누락되어 있었고, 피고 소속 등기관은 위 등기신청을 그대로 받아들여 이 사건 제1, 2 공유지분에 관한 등기부를 폐쇄하고 위와 같이 환지된 토지에 관한 소유권보존등기 및 이 사건 부동산에 관한 표시 등기를 경료하는 새로운 등기부를 편제하였을 뿐, 위 각 근저당권설정등기 및 압류등기는 새로운 등기부에 이기되지 아니하였다.    바.  그 후 이 사건 부동산에 관한 가압류등기의 촉탁에 따라, 피고 소속 등기관은 2005. 7. 18. 직권으로 이 사건 부동산에 관하여 망 소외 1 명의의 소유권보존등기를 경료하였다.    사.  한편, 원고는 2005. 8. 20. 이 사건 부동산을 망 소외 1로부터 2억 3,030만 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 2005. 10. 10. 이 사건 부동산에 대한 등기부를 발급받아 근저당권 등 담보권이 설정되어 있지 않은 사실을 확인한 후 그 대금을 모두 지급하고 2005. 10. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.    아.  그 후 재개발조합은 2006. 3. 31. 위 압류등기 및 근저당권설정등기에 대한 대위등기신청을 하여 비로소 이 사건 부동산의 등기부에 이 사건 제1, 2 공유지분에 대한 근저당권설정등기 및 압류의 등기가 이기되었다.    자.  망 소외 1 및 그 상속인들인 소외 2, 소외 3, 소외 4는 2007. 5. 2. 현재 서울시에 대한 매매대금 및 연체이자 112,399,820원(이 사건 제1 공유지분에 대하여 43,832,920원, 이 사건 제2 공유지분에 대하여 68,566,900원) 및 압류채권인 부가가치세 21,475,720원을 납부하지 않고 있다.    2.  원심은, 이 사건에서 등기관의 직무상 위법행위가 있었는지의 여부 등을 판단하기에 앞서, 원고가 비록 등기부를 신뢰하여 그 대금을 전부 지급한 후 비로소 위 근저당권 및 압류의 등기가 이기되었다 하더라도, 이로 인하여 그 피담보채무나 압류의 기초가 된 채무가 원고에게 승계되어 원고가 이를 변제하거나 지급할 의무를 부담하게 되는 것은 아니고 원고는 단순히 담보부동산의 제3취득자에 불과하므로, 위 근저당권이나 공매처분이 실행되어 현실적으로 이 사건 부동산에 대한 소유권을 상실하거나, 위 근저당권 및 공매처분의 실행을 저지 또는 취소하기 위하여 현실적으로 일정한 금원을 지급하지 아니한 이상, 단순히 위 이기가 늦게 이루어졌다는 사실만으로는 원고에게 손해가 현실적으로 발생하였다고 할 수 없고(또한, 저당권의 설정만으로는 부동산의 이용에도 어떠한 제한이 발생되지 않는다), 더구나 원고로서는 민법 제576조에 의하여 매도인인 망 소외 1의 상속인들에게 담보책임을 추궁하여 위 매매계약을 해제하거나, 손해배상을 청구하는 절차를 밟지 않는 한 원고의 손해액을 확정할 수도 없다는 이유로, 이와 같이 손해배상청구권의 성부 및 범위를 확실히 예측할 수 없는 이 사건에 있어서 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.    3.  그러나 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제39조 제1항, 제40조 및 구 도시재개발등기처리규칙(2003. 6. 28. 규칙 제1833호에 의하여 폐지) 제5조 제1항, 제6조, 제8조, 제10조, 제12조에 의하면, 도시재개발사업 시행자는 분양처분의 고시가 있은 후 지체 없이 재개발사업시행에 의한 종전 건물과 토지에 관한 지상권, 전세권, 임차권, 저당권, 가등기, 환매특약이나 권리소멸의 약정, 처분제한의 등기로서 분양받은 건축시설과 대지에 존속하게 되는 등기는 종전 건물 및 토지에 관한 등기의 말소등기, 재개발사업시행으로 축조된 건축시설과 조성된 대지에 관한 소유권보존등기와 함께 일괄하여 신청하여야 하고, 부동산등기법 제55조 제4호는 등기관은 ‘신청서가 방식에 적합하지 아니한 때’에는 당일 신청의 흠결이 보정될 수 있지 아니하는 한 신청을 각하하여야 한다고 규정하고 있다.  또한, 불법행위로 인한 손해배상청구권은 비록 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라고 할지라도 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28568 판결 등 참조).  이와 같은 관계 법령, 법리 및 위 인정사실에 의하면, 피고 소속 등기관은 재개발조합으로부터 위에서 본 바와 같이 2004. 1. 7.자로 등기신청을 받을 당시 이 사건 제1, 2 공유지분에 관한 등기부상 그 각 토지에 관하여 각 근저당권설정등기 및 압류등기가 경료되어 있음을 알 수 있었으므로 이 사건 부동산에 관한 표시등기의 대위신청에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기 및 이 사건 부동산에 존속하게 될 이 사건 제1, 2 공유지분에 관한 각 근저당권설정등기, 압류등기의 이기를 함께 신청하지 아니하였다는 이유로 부동산등기법 제55조 제4호에 따라 위 등기신청을 각하하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 채 이를 그대로 수리함으로써 그 직무상 의무를 위반하였다고 할 것인데, 그 후 이 사건 부동산에 관한 가압류등기의 촉탁에 따라 등기관의 직권에 의한 소유권보존등기만 이루어진 상태에서 원고가 이 사건 부동산을 매수함에 있어 이 사건 부동산에 이기될 이 사건 제1, 2 공유지분에 관한 근저당권등기 및 압류등기의 존재를 알지 못함으로써 위 근저당권의 피담보채무액 및 압류채권액에 상당하는 매매대금의 지급을 거절하지 못하고 이 사건 부동산의 매매대금을 모두 지급함으로써, 원고에게는 지급하지 않아도 될 이 사건 제1, 2 공유지분에 관한 근저당권의 피담보채무액 및 압류채권액에 상당하는 매매대금을 지급한 셈이 되었고, 한편 원고로서는 위 금원의 지급사실을 들어 이 사건 부동산에 이기된 근저당권등기 및 압류등기에 법률상 대항할 수 없는 이상, 원고는 등기관의 직무상 과실로 인하여 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 법률상 또는 계약상 지급할 의무가 없는 금원을 지급한 사실 자체로서 현실적으로 손해를 입은 경우에 해당한다고 보아야 할 것이며, 이는 비록 사후적으로 원고가 매도인 측과의 소송 등을 통하여 위 손해를 회복할 수 있는 다른 법적 구제수단이 존재한다고 하여 일단 있었던 손해의 발생 사실 자체를 부정할 수는 없다고 할 것이다.  그렇다면, 달리 원고가 위 금원의 지급에도 불구하고 위 근저당권설정등기 및 압류등기의 기초가 된 채무가 존재하지 아니하거나 그 변제가 담보되어 있는 등의 이유로 원고에게 현실적인 손해의 발생가능성이 없다고 하는 점에 대한 입증이 없는 한 원심이 설시한 그 판시와 같은 이유만으로 사회통념상 원고에게 현실적인 손해가 발생하지 아니한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이와 달리 본 원심판결에는 불법행위에 있어 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.    3.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[대법원 2008. 8. 28. 자 2008마943 결정]  등기관처분에대한이의   【판시사항】 기존 등기명의인의 표시에 착오가 있음에도 경정등기를 하지 않고 곧바로 상속을 원인으로 한 이전등기를 신청할 수 있는지 여부(소극) 제55조(신청의 각하)  등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 잘못된 부분이 보정(補正)될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.  1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우  2. 사건이 등기할 것이 아닌 경우  3. 당사자나 그 대리인이 출석하지 아니한 경우  4. 신청서가 방식에 맞지 아니한 경우   5. 신청서에 적힌 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 일치하지 아니한 경우 6. 제47조에 따른 서면을 제출한 경우 외에 신청서에 적힌 등기의무자의 표시가 등기부와 일치하지 아니한 경우 7. 신청서에 적힌 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 일치하지 아니한 경우  8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 경우 9. 등록세 또는 제27조제3항에 따른 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우  10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호에 따라 등기를 신청하는 경우에 신청서에 적은 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니한 경우  11. 등기의 신청이 제56조를 위반한 경우  12. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에서 그 구분소유권(區分所有權)의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사 결과 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제1조 또는 제1조의2와 맞지 아니한 경우  13. 등기의 신청이 제170조제4항을 위반한 경우   [전문개정 2008.3.21] 【참조조문】부동산등기법 제55조 제6호  【전문】 【재항고인】 【원심결정】 부산지법 2008. 6. 16.자 2008라4 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 기존 등기에 관하여 등기명의인의 성명이나 주소 등 표시에 착오 또는 유류가 있는 경우에는 원칙적으로 등기명의인 표시의 경정등기를 하여 등기부의 표시를 경정한 다음 새로운 등기를 하여야 하는 것이므로, 기존 등기명의인의 표시에 착오가 있음에도 불구하고 등기명의인 표시의 경정등기를 하지 아니하고 곧바로 상속을 원인으로 한 이전등기를 신청하는 경우에는 등기부상의 피상속인의 표시와 첨부된 상속을 증명하는 서면상의 피상속인의 표시가 상이하므로 부동산등기법 제55조 제6호의 각하 사유에 해당한다.  기록에 의하면, 재항고인은 이 사건 부동산의 등기명의인 소외인(주소 : 부산 해운대구 석대동 주소 1 생략)이 재항고인의 피상속인 소외인(주소 : 부산 해운대구 석대동 주소 2 생략)과 동일인임에도 불구하고 착오로 그 주소가 잘못 기재되어 있을 뿐이라고 주장하면서 상속을 원인으로 한 소유권이전등기신청을 하였고, 등기관은 부동산등기법 제55조 제6호 사유에 해당함을 이유로 위 등기신청을 각하하였으며, 원심은 위 등기관의 처분에 대한 재항고인의 이의신청을 배척하였음을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 경우 재항고인으로서는 이 사건 부동산의 등기명의인의 표시에 착오가 있음을 이유로 주민등록표나 동일인보증서 등 착오를 증명하는 서면을 첨부하여 등기명의인 표시경정등기를 먼저 신청하여 이를 시정하는 것은 별론으로 하고 곧바로 상속을 원인으로 한 이전등기를 신청할 수는 없다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고사유가 존재하지 아니한다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

[대법원 2008. 3. 27. 자 2006마920 결정]    【판시사항】 [1] 경매법원으로부터 미등기건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 받은 등기공무원이 갖는 심사의 권한 범위 [2] 강제경매개시결정등기 촉탁에 따라 구분건물에 관한 소유권보존등기를 하는 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 하는지 여부(적극) [3] 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로, 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 경매 신청이 된 미등기건물이 경매의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 강제경매개시결정을 하고 등기관에게 강제경매개시결정등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 강제경매개시결정등기의 촉탁을 각하하여야 한다.  [2] 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물에 관하여만  소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고(부동산등기법 제131조의2 제1항), 촉탁에 의한 등기의 절차에 관하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정이 준용되는바(같은 법 제27조 제2항), 미등기건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 관하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다.  [3] 공사 진행중인 1동의 건물에 속하는 일부 구분건물에 대하여 경매법원이 강제경매개시결정을 하고 현황조사보고서와 현장사진 등과 함께 그 결정등기를 촉탁하였는데, 당시 1동의 건물 중 경매목적물이 아닌 일부 층은 아직 칸막이로 구분되지 아니하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 구분건물로 보기 어려운 상태였다면, 1동의 건물 자체로는 완공되었다 볼 수 있더라도 위 결정 등기 촉탁의 대상인 구분건물 및 표시에 관한 등기를 해야 하는 나머지 건물이 모두 등기능력을 갖추지는 못한 것이므로, 위 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 사례. 구분건물의 성림에 대한 판례가 변경  【참조조문】[1]부동산등기법 제55조 [2]부동산등기법 제27조 제2항,제55조,제131조의2 제1항 [3]부동산등기법 제27조 제2항,제55조,제131조의2 제1항,집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조,제1조의2 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정(공1995상, 1115) 【전문】 【재항고인】 주식회사 형노건설 【원심결정】 의정부지법 2006. 7. 28.자 2005라195 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로( 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 경매신청이 된 미등기건물이 경매의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 강제경매개시결정을 하고 등기관에 대하여 강제경매개시결정등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 강제경매개시결정등기의 촉탁을 각하하여야 한다. 한편, 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고( 부동산등기법 제131조의2 제1항), 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정이 준용되는바( 같은 법 제27조 제2항), 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다.   기록에 의하면, 신청인(재항고인)은 서울중앙지방법원 2003가합76839 매매대금 사건의 조정조서에 기하여 1동의 건물에 속하는 이 사건 각 구분건물에 대하여 강제경매를 신청하면서 민사집행법 제81조 제3항에 의하여 그 구조ㆍ면적 등에 관한 조사를 집행법원에 신청한 사실, 집행법원인 제1심법원은 2005. 6. 10. 부동산강제경매개시결정을 하고, 건물에 대한 집행관의 현황조사보고서, 현장사진 등을 첨부하여 같은 날 의정부지방법원 고양지원 등기과에 이 사건 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기를 촉탁한 사실, 그런데 등기관은 1동의 건물이 현재 공사 진행중이며 완공된 건물이라고 보이지 않는다는 이유로 부동산등기법 제55조 제2호를 들어 이를 각하한 사실을 알 수 있고, 한편 이 사건 촉탁서에 첨부된 집행관 작성의 현황조사보고서에 의하면, 1동의 건물은 지하 2층, 지상 10층의 건물로 건축허가를 받아 외부공사는 대부분 완료되었으나, 지하층 및 지상 1, 2층은 아직 칸막이로 구분되어 있지 아니하는 등 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 및 제1조의2가 정한 구분건물로 보기 어려운 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 1동의 건물 자체로서는 완공되었다고 볼 수 있다 하더라도 강제경매개시결정등기의 촉탁의 대상이 된 이 사건 각 구분건물 및 표시에 관한 등기를 하여야 하는 나머지 구분건물이 모두 그 등기능력을 갖추었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  그렇다면 이 사건 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 각하한 등기관의 처분은 결국 적법하다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[대법원 2007. 12. 28. 선고 2006다21675 판결]   【판시사항】 등기관의 실질적 심사권한 유무(소극) 및 위조된 서면에 의한 등기신청을 수리한 등기관의 과실이 인정되는 경우 【참조조문】부동산등기법 제55조,국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결(공2005상, 473) 【전문】 【원고, 피상고인】 평택축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 김오수) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 2006. 3. 7. 선고 2005나56379 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 「등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다」( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 등 참조).  이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 소속 등기관이 이 사건 등기명의인 표시변경등기의 신청이나 소외 1에서 소외 2 앞으로의 소유권이전등기의 신청시 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 첨부된 제적등본 등에 나타난 소외 1의 성명, 출생지, 주소지가 위조 내지 변조되었으리라는 의심을 충분히 가질 수 있었다고 봄이 상당한데, 이러한 의심을 합리적으로 해소함에 필요한 다른 보완자료의 제출을 요구하지 않은 채 그 제적등본 등의 서류가 적법한 것으로 심사하여 각 그 등기신청을 수리함으로써 형식적 심사의무를 다하였다고 볼 수 없다고 판단한 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재판 결과에 영향을 미친 대법원판례 위반, 채증법칙 위반, 중대한 법령 위반, 경험칙 및 논리칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[대법원 2007. 11. 15. 선고 2004다2786 판결]    【판시사항】 [1] 등기관으로 하여금 등기서류에 등기필증이 첨부되어 있는지를 심사하여 보정을 명하고 등기신청인이 당일 보정하지 않는 경우에는 등기신청을 각하하도록 한 부동산등기법 규정의 취지가 등기와 관련하여 이해관계를 맺게 되는 제3자의 보호에도 미치는지 여부(적극)   [2] 같은 부동산에 관하여 순위 문제가 생길 수 있는 동종의 등기신청이 접수된 경우, 등기관의 직무상 주의의무 [3]부동산등기법 제49조의 ‘등기필증이 멸실된 경우’에 등기필증이 현재 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 돌려받기 어려운 경우도 포함되는지 여부(소극) [4] 등기관이 같은 부동산에 관하여 접수된 두개의 근저당권설정등기신청 가운데 등기필증을 구비하지 못한 선(先) 등기신청의 흠결을 임의로 후(後) 등기신청에 첨부된 등기필증으로 보완함으로써 후(後) 등기신청한 근저당권자가 후순위로 밀려나 임의경매절차에서 배당을 받지 못하는 손해를 입은 경우, 국가에 배상책임이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 등기관으로 하여금 등기서류에 등기필증이 첨부되어 있는지를 심사하여 보정을 명하고 등기신청인이 당일 보정하지 않는 경우에는 등기신청을 각하하도록 한 부동산등기법 규정의 제1차적 목적은 신청인이 진정한 등기의무자이고 그 신청이 등기의무자의 진의에 의한 것임을 등기관으로 하여금 확인할 수 있도록 함으로써 무효이거나 부실한 등기의 발생을 예방하기 위한 것이지만, 만약 등기관이 위 규정을 위반함으로써 무효이거나 부실한 등기가 행해지게 된다면 등기의무자 본인은 물론이거니와 그 등기를 둘러싸고 이해관계를 맺게 되는 제3자의 권리의무관계에도 큰 영향을 미치게 되므로, 위 규정의 목적하는 바는 등기의무자의 보호에 한정되지 않고 그 등기와 관련하여 이해관계를 맺게 되는 제3자의 보호에까지도 미치는 것으로 보아야 한다.  [2] 등기관은 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 정한 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하며, 특히 같은 부동산에 대하여 순위의 문제가 생길 수 있는 동종의 등기신청이 접수된 경우 선(先) 접수된 등기신청에 등기필증을 구비하지 못한 흠결이 있는데도 후(後) 접수된 별건의 등기신청에 등기필증이 첨부되어 있다고 해서 임의로 그 등기필증을 선(先) 등기신청상의 흠결을 보완하는 자료로 원용하여서는 아니 될 직무상의 주의의무가 있다. [3]부동산등기법 제49조에서는 등기필증에 갈음하여 본인이 출석하거나 등기필증에 갈음하는 서면을 제출할 수 있는 제도를 두고 있으나, 이는 등기필증이 멸실된 경우에 인정되는 제도로서 분실의 경우를 포함하지만, 등기필증이 현재 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 돌려받기 어려운 경우까지 포함하는 것은 아니다.  [4] 등기관이 부동산등기법이 정한 직무상의 의무를 위반하여 같은 부동산에 관하여 접수된 두개의 근저당권설정등기신청 가운데 등기필증을 구비하지 못한 선(先) 등기신청의 흠결을 임의로 후(後) 등기신청에 첨부된 등기필증으로 보완함으로써 후(後) 등기신청한 근저당권자가 후순위로 밀려나 임의경매절차에서 배당을 받지 못하는 손해를 입은 경우, 등기관의 위 직무상 과실과 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있어 국가에 배상책임이 있다고 한 사례.  【참조조문】[1]부동산등기법 제40조,제55조[2]부동산등기법 제40조,제55조[3]부동산등기법 제49조 [4]부동산등기법 제40조,제55조,국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】[3]대법원 1987. 5. 26. 선고 86도2293 판결(공1987, 1105) 【전문】 【원고, 상고인】대우증권 주식회사 (소송대리인 변호사 김영식외 3인) 【피고, 피상고인】대한민국 【원심판결】서울고법 2003. 11. 25. 선고 2003나37145 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 추상적으로 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하는 데에 그치지 아니하고 국민의 재산권 보호와 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 국민이 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이 때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등의 여러 사정이 종합적으로 고려되어야 할 것이다( 대법원 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2003다41746 판결 등 참조).    2.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 1996. 7. 24. 이 사건 건물 소유자인 소외인과 사이에 이 사건 건물에 관하여 1순위 근저당권을 설정받기로 하는 계약을 체결하고 소외인으로부터 이 사건 건물에 관한 등기필증 등 등기신청서류를 건네받은 다음, 며칠 후인 1996. 7. 30. 10:00경 관할 등기소에 위 근저당권설정등기를 신청한 사실, 그런데 그 사이 대신증권 주식회사(이하 ‘대신증권’이라고만 한다)도 1996. 7. 26. 소외인과 사이에 이 사건 건물에 관한 근저당권설정계약을 체결한 다음 원고보다 앞서 1996. 7. 29. 16:00경 관할 등기소에 그 근저당권설정등기를 신청하였으나, 이 사건 건물에 관한 등기필증은 이미 원고에게 건네져 있었기 때문에 대신증권은 소외인으로부터 위 등기신청을 위하여 필요한 등기필증을 교부받지 못하였고 따라서 그 등기필증을 첨부하지 않은 채 위 근저당권설정등기신청서를 접수한 사실, 그 뒤 관할 등기소 등기관(1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되기 전의 부동산등기법상 ‘등기공무원’이라는 명칭이지만, 편의상 현행 명칭으로 기재한다)은 원고와 대신증권의 위 각 등기신청을 비롯하여 이 사건 부동산(이 사건 건물이 포함된 집합건물이다)에 관한 여러 건의 근저당권설정등기신청에 대한 심사업무를 함께 처리하는 과정에서, 먼저 접수된 대신증권의 등기신청서에는 이 사건 건물에 관한 등기필증이 첨부되지 아니하였고 오히려 나중에 접수된 원고의 등기신청서에 그 등기필증이 구비되어 있음을 발견한 사실, 그런데도 위 등기관은 원고와 대신증권의 각 등기신청이 동일 부동산에 관한 것이므로 원고의 등기신청서에 첨부된 등기필증을 원용하면 대신증권의 등기신청상의 흠결이 보정된 것으로 판단한 나머지, 소외인이나 대신증권에게 따로 보정을 명하거나 그 등기신청을 각하하지 아니한 채, 각 등기신청의 접수순서에 따라 대신증권을 선순위로, 원고를 후순위로 하여 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그 뒤 대신증권이 위 근저당권에 기하여 이 사건 건물에 대한 임의경매를 신청하였고 이에 따라 진행된 경매절차에서 경매법원은 대신증권이 원고보다 선순위 근저당권자라는 이유로 그 경락대금 중 1,670,978,262원을 대신증권에 우선 배당한 사실, 이에 대하여 원고가 대신증권의 선순위 근저당권설정등기가 무효임을 주장하여 배당이의의 소를 제기하였으나, 법원은 위 근저당권설정등기가 비록 그 순위에 있어서 당사자 간의 저당권설정계약의 내용과 다르게 행하여졌다거나 등기신청상 형식적 요건의 흠결이 있음에도 등기관이 이를 간과하고 등기를 마친 절차상의 잘못이 있다고 하더라도 그 등기가 실체관계에 부합하지 아니한다거나 무효라고 할 수는 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하여 확정된 사실( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다65352 판결)을 알 수 있다.    3.  살피건대, 등기관은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한과 책무가 있는바( 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 등 참조), 부동산등기법(이 사건 각 등기 당시 시행되던 것으로서 1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조는 “등기공무원은 다음 각 호에 게기한 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 즉일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.”고 하면서 그 각하사유의 하나로 “신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때( 제8호)”를 들고 있고, 같은 법 제40조 제1항은 “등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다.”고 하면서 그 필요서면의 하나로 “등기의무자의 권리에 관한 등기필증( 제3호)”을 들고 있다.  위와 같이 등기관으로 하여금 등기서류에 등기필증이 첨부되어 있는지를 심사하여 보정을 명하고 등기신청인이 당일 보정하지 않는 경우에는 등기신청을 각하하도록 한 부동산등기법 규정의 제1차적 목적은 신청인이 진정한 등기의무자이고 그 신청이 등기의무자의 진의에 의한 것임을 등기관으로 하여금 확인할 수 있도록 함으로써 무효이거나 부실한 등기의 발생을 예방하기 위한 것이지만, 만약 등기관이 위 규정에 위반함으로써 무효이거나 부실한 등기가 행해지게 된다면 등기의무자 본인은 물론이거니와 그 등기를 둘러싸고 이해관계를 맺게 되는 제3자의 권리의무관계에도 큰 영향을 미치게 되는 점을 고려하면, 위 규정의 목적하는 바는 등기의무자의 보호에 한정되지 않고 그 등기와 관련하여 이해관계를 맺게 되는 제3자의 보호에까지도 미치는 것으로 보아야 할 것이다.  한편, 동일한 부동산에 관하여 등기된 수개의 권리의 순위는 특별한 규정이 없는 한 등기의 전후에 의하여 결정되는바( 부동산등기법 제5조), 근접한 시기에 동일한 부동산에 관하여 같은 종류의 등기신청이 여러 건 접수된 경우에는 그 등기의 선후에 따라 순위가 달라지고 등기로 인한 권리관계에도 영향을 미치게 되므로 부동산등기법에서는 등기관으로 하여금 접수번호의 순서에 따라 등기를 하도록 하고( 제54조), 사항란에의 등기를 실행할 때 순위번호란에 번호를 기재하도록 규정하고 있다( 제59조 후단). 그러나 접수번호의 순서에 따라 등기를 행한다고 해서 필요한 형식이나 구비서류를 갖추지 못한 등기신청에 대해서까지 무조건 신청을 받아들여 등기를 마칠 수는 없는 것이므로, 등기관은 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조 소정의 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하며, 특히 같은 부동산에 대하여 순위의 문제가 생길 수 있는 동종의 등기신청이 접수된 경우 선(先) 접수된 등기신청에 등기필증을 구비하지 못한 흠결이 있는데도 후(後) 접수된 별건의 등기신청에 등기필증이 첨부되어 있다고 해서 등기관이 임의로 그 등기필증을 선(先) 등기신청상의 흠결을 보완하는 자료로 원용하여서는 아니될 직무상의 주의의무 또한 있다 할 것이다.  다만, 부동산등기법 제49조에서는 등기필증에 갈음하여 본인이 출석하거나 등기필증에 갈음하는 서면을 제출할 수 있는 제도를 두고 있으나, 이는 등기필증이 멸실된 경우에 인정되는 제도로서 분실의 경우를 포함한다고 볼 것이지만, 등기필증이 현재 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 돌려받기 어려운 경우까지를 포함하는 것은 아니다 ( 대법원 1987. 5. 26. 선고 86도2293 판결 참조).  앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 건물에 관한 등기필증은 이미 원고 명의의 선순위의 근저당권설정등기를 위하여 원고에게 교부되어 그 등기신청서에 첨부되어 있었고, 실제 이 사건 각 등기업무를 담당한 등기관도 위 등기필증이 원고의 등기신청서에 구비되어 있는 반면 대신증권의 등기신청서에는 구비되어 있지 않음을 확인한 이상 대신증권의 등기 신청상의 ‘등기필증 미첨부’라는 흠결은 그 자체로서 보정이 불가능한 것이라는 점을 알 수 있으므로(특단의 사정이 없는 한 별건의 근저당권설정등기 신청에 제출중인 등기필증을 다른 근저당권설정등기 신청에 동시에 사용할 수 없음은 당연하고, 또 위에서 본 바와 같이 부동산등기법 제49조의 규정에 의하여 이를 대체할 수 있는 경우도 아니다) 대신증권의 위 등기 신청을 각하하였어야 하고, 만약 위와 같은 상황에 의심이 든다면 등기의무자에게 이에 대하여 확인과 보정을 명하여 관계서류의 보완과 등기의 선후관계 등을 명확히 한 다음 업무를 처리하였어야 함에도 불구하고, 그러한 조치를 전혀 취하지 아니한 채 그대로 등기를 실행한 과실이 있다 할 것이다.  이와 같이 부동산등기법이 정한 직무상 의무를 위반하여 등기신청상의 형식적, 절차적 흠결을 간과하고 무단으로 타에 첨부된 등기필증을 사용하여 등기업무를 행한 등기관의 과실로 인하여, 그 자체로는 받아들여질 수 없었던 대신증권의 근저당권설정등기가 먼저 경료되어 버린 반면 원고의 근저당권설정등기는 후순위로 밀려나게 되었고, 각각 유효한 그 등기들의 순위확정적 효력으로 인하여 결국 원고는 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 배당을 받지 못하게 되는 손해를 입게 되었으니, 앞에서 본 부동산등기법 관계 규정의 취지와 목적, 등기관의 직무의 내용과 그 직무수행의 결과로 생겨나는 법적 효과, 직무위반행위의 태양과 결과발생의 개연성 및 피해의 정도 등을 모두 종합하여 보면, 등기관의 위 직무상 과실과 원고의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 이 사건 등기관의 법령 위반 내지 과실의 점은 인정하면서도, 대신증권의 ‘등기필증 미첨부’라는 등기신청상의 흠결이 그 당시 쉽게 보정이 가능한 것이었다거나, 부동산등기법에서 등기신청에 등기의무자의 등기필증을 요구하는 규정의 취지가 오직 등기의무자의 보호만을 위한 것일 뿐 그 등기로 인하여 이해관계가 있는 자의 보호와는 아무런 관계가 없다고 본 나머지 이 사건 등기관의 업무상 과오로 등기가 잘못 행해지고 그로 인하여 후순위권자가 된 원고가 손해를 입게 되었더라도 그러한 손해는 이 사건 각 등기상의 위법사유와 규범적 인과관계가 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하고 말았으니, 원심판결에는 부동산등기법 및 불법행위에 있어서 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.    4.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다4295 판결]    【판시사항】 [1] 등기필증 멸실의 경우, 법무사와 변호사가 등기신청 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인함에 있어 요구되는 주의의무의 정도 [2]구 부동산등기법 시행규칙 제59조 제2항에 정한 확인서면의 양식에서 우무인을 요구한 취지가 법무사와 변호사에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것인지 여부(소극) [3] 등기필증 없는 등기신청 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 확인함에 있어 법무사에게 과실이 있다고 보기 어렵다고 한 사례 [4]부동산등기법 제49조 제1항에 정한 확인서면 작성에 있어, 법무사가 등기의무자 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 할 수 있는지 여부(소극) [5] 등기관의 실질적 심사권한 유무(소극) 및 위조된 서면에 의한 등기신청을 수리한 등기관의 과실이 인정되는 경우 【판결요지】 [1] 부동산등기법 제49조,법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 법무사와 변호사(이하 ‘법무사 등’이라 한다)가 하는 부동산등기법 제49조의 본인 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인 업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사 등이 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다.  [2] 구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항에 정한 확인서면의 양식(위 규칙 개정으로 삭제되고 대법원예규에 의하여 같은 양식으로 유지되고 있음)에서 우무인을 요구한 것은, 그러한 날인행위를 통하여 등기부상의 등기의무자 본인임을 주장한 사람으로 하여금 그 흔적을 확인서면에 남기게 하고 이를 통하여 그에게 사후적·최종적으로는 신원의 확인 내지 추적이 가능할 수 있다는 점을 상기시켜 위조행위에 나아가지 않도록 하는 심리적 억제효과를 기대한 취지로 봄이 상당하고, 이를 통하여 법무사와 변호사에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것으로는 볼 수 없다. 다만, 무인을 받은 과정에서 나타나는 수상한 거동이나 태도(즉, 무인 요구에 특별한 이유 없이 당황하는 모습을 보이거나 무인날인 방식에서 일부러 선명한 무인 현출을 어렵게 하려는 의도로 비치는 행동을 보이는 경우 등)가 보인다면, 이러한 사정은 본인 여부를 의심스럽게 하는 정황으로는 파악될 수 있을 것이다. [3] 등기필증이 없던 등기신청 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부의 확인을 위하여 주민등록증을 제시하였다고 하더라도 법무사에게 확인서면상의 무인과 주민등록증상의 무인을 대조·확인하여야 할 통상적인 주의의무가 없고, 나아가 특별히 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 의심할 만한 사정도 없으므로, 법무사가 위임인을 주민등록증상의 본인인 것으로 인정하고 확인서면에 그의 우무인을 받고 그의 신체적 특징을 기재하였다면, 등기의무자 본인 여부를 확인함에 있어 법무사에게 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다고 한 사례.  [4] 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 또한 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적(準公證的) 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 법무사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다.  [5] 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다.  【참조조문】 [1]부동산등기법 제49조,법무사법 제25조 [2]부동산등기법 제49조,법무사법 제25조,구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항 [3] 부동산등기법 제49조,법무사법 제25조,구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항 [4]부동산등기법 제49조 제1항 [5]부동산등기법 제55조,국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】 [1]대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결(공1995하, 2780),대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결(공1999상, 1029), 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결(공2000하, 1933) / [5]대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결(공1989, 663), 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결(공1994상, 717),대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결(공2005상, 473) 【전문】 【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 【피고, 피상고인】대한민국 【원심판결】서울고법 2006. 12. 14. 선고 2006나24300 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 피고 대한민국에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  원고의 피고 1에 대한 손해배상청구  가.  부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 법무사와 변호사(이하 ‘법무사 등’ 이라 한다)가 하는 부동산등기법 제49조 소정의 본인 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다 ( 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 참조).   또한, 현행 부동산등기법 제49조의 확인서면 제도는, 등기필증이 멸실된 경우 성년자(같은 등기소의 등기명의인이어야 한다) 2인의 보증서를 첨부하도록 하는 종래의 보증서 제도를 대체한 것으로서( 1991. 12. 14. 법률 제4422호로 부동산등기법 제49조가 개정되어 1992. 2. 1.부터 시행), 그 작성주체를 법무사 등으로 정한 것은 법무사 등이 특별히 본인 확인의 방법에서 우월한 기술을 보유하였다거나 지문대조에 관한 전문적 식견을 지니고 있음을 전제한 것이라기보다는 법무사 등이 국가로부터 일정한 자격을 인정받아 등기신청사무를 대리하는 자로서 그 자격 자체의 공신력과 아울러 본인 확인 업무의 적정한 수행에 대한 일반의 신뢰에 기초한 것인 점, 위 확인서면 제도의 도입 시부터 이미 본인 확인을 위한 신분증으로서 무인이 없는 여권( 부동산등기법 제49조 제2항)이나 자동차운전면허증( 부동산등기법 시행규칙 제59조 제1항)도 허용하였고 따라서 등기부상의 등기의무자 본인임을 자칭하는 자가 여권이나 자동차운전면허증을 제시한 경우에는 무인대조 자체가 원천적으로 불가능한 점 등을 종합하면, 구 부동산등기법 시행규칙 제59조 제2항(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것)에 정한 확인서면의 양식(위 규칙 개정으로 삭제되고 대법원예규에 의하여 같은 양식으로 유지되고 있음)에서 우무인을 요구한 것은, 그러한 날인행위를 통하여 등기부상의 등기의무자 본인임을 주장한 사람으로 하여금 그 흔적을 확인서면에 남기게 하고 이를 통하여 그에게 사후적·최종적으로는 신원의 확인 내지 추적이 가능할 수 있다는 점을 상기시켜 위조행위에 나아가지 않도록 하는 심리적 억제효과를 기대한 취지로 봄이 상당하고, 이를 통하여 법무사 등에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것으로는 볼 수 없다. 다만, 무인을 받은 과정에서 나타나는 수상한 거동이나 태도(즉, 무인 요구에 특별한 이유 없이 당황하는 모습을 보이거나 무인날인 방식에서 일부러 선명한 무인 현출을 어렵게 하려는 의도로 비치는 행동을 보이는 경우 등)가 보인다면, 이러한 사정은 본인 여부를 의심스럽게 하는 정황으로는 파악될 수 있을 것이다.     나.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 이 사건 토지에 관하여 소외 3 명의의 위조된 소유권이전등기가 경료되고 원고가 이 사건 토지를 매수한 경위를 인정한 다음, 상당히 가액이 큰 이 사건 토지의 이전등기신청에서 중개인 없이 매도인과 매수인이 직접 이전등기를 위임하는 예는 이례적인 점, 매매계약서 등 신청원인서류와 등기필증 없이 법무사 사무실에서 직접 매매계약서의 작성을 의뢰하였다는 점 등에 비추어 법무사인 피고 1이나 그 사무원인 소외 1로서는 등기필증을 가지고 있지 않았던 소외 2가 과연 등기부상의 등기의무자인 본인인지 여부를 의심할 만한 정황이 있었으므로, 피고 1 등은 가능한 여러 방법을 통하여 소외 2의 본인 여부를 한층 자세히 확인하여야 함에도, 확인서면에 찍힌 소외 2의 우무인과 등기부상의 등기의무자 명의 주민등록증의 우무인이 동일한지 여부를 전혀 살피지 않는 등 본인확인서면 작성에 있어서 대법원예규에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 이 사건 토지에 대하여 원인무효인 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료되게 한 잘못이 있다는 이유로, 피고 1에게 자신 또는 자신의 사용자인 소외 1의 과실로 인하여 이 사건 토지의 최종매수인인 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.   그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞서 본 확인서면에 관한 법리에 비추어, 등기필증이 없던 소외 2가 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부의 확인을 위하여 주민등록증을 제시하였다고 하더라도 피고 1에게 확인서면상의 무인과 주민등록증상의 무인을 대조·확인하여야 할 통상적인 주의의무가 있었다고 할 수 없고, 나아가 기록에 비추어 살펴보면 원심이 판시한 바와 같이 피고 1의 법무사 사무실에서 등기부상의 등기의무자 본인으로 행세한 소외 2 일행이 제시·교부한 주민등록증 및 인감증명서가 정교하게 위조되어 서류상으로는 이상한 점을 발견할 수 없었던 사정이었음을 알 수 있는바, 이러한 상황 아래에서라면 다른 사정의 고려 없이, 고가인 이 사건 토지에 관하여 중개인 없이 거래가 이루어져 거래당사자들이 직접 등기이전을 의뢰하였다는 점이나 등기이전만을 의뢰하는 법무사에게 매매계약서 등 신청원인서류와 등기필증 없이 법무사 사무실에서 직접 매매계약서의 작성을 의뢰하였다는 점만으로 특별히 소외 2가 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 의심할 만한 사정이 있었다고 볼 수는 없으며, 그 밖에 기록에 의하여 확인되는 확인서면상의 무인 현출의 방식이나 형태, 소외 2의 외모나 말씨, 인감증명서의 발급일자와 발급기관에 관한 점만으로는 소외 2가 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 특별히 의심할 만한 사정이 있었다고 보기 어렵고, 무인을 받은 과정에서 소외 2가 수상한 거동이나 태도를 보였다는 점도 기록상 발견되지 않는다.  그렇다면 기록에 나타난 바와 같이 소외 2가 주민등록증상의 본인인 것으로 인정하고 확인서면에 그의 우무인을 받고 그의 신체적 특징을 기재하였다면, 위 증명서 등을 통하여 등기의무자 본인 여부를 확인함에 있어 법무사인 피고 1에게 어떠한 과실이 있다고 하기는 어렵다 할 것인데, 그럼에도 불구하고 피고 1에게 판시와 같은 과실이 있었음을 이유로 그에 대한 손해배상청구의 일부를 인용한 원심판결에는 법무사의 위임인 본인 여부 확인에 있어서 요구되는 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 피고 1의 부대상고는 이유 있고, 원심이 배척한 손해배상청구 부분에 관한 원고의 상고는 받아들일 수 없다.  아울러, 앞서 본 바와 같이 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 또한 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적(準公證的) 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 법무사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다고 할 것인바, 기록에 의하면 피고 1의 사무원인 소외 1이 소외 2로부터 주민등록증을 제시받아 확인서면을 작성하는 과정에서 사무실에 함께 있던 피고 1의 지휘·감독을 받았으며 따라서 최종적인 본인 여부의 확인은 피고 1의 판단에 따른 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분 원심의 판단은 그 이유설시에서 부적절하나 이에 관한 원고의 주장을 배척한 결론은 정당함을 밝혀둔다.    2.  원고의 피고 대한민국에 대한 손해배상청구  가.  등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 참조).    나.  위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시에 다소 적절치 아니한 부분이 있으나 이 사건 등기신청서류를 심사한 등기관이 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 게을리한 바가 없다는 취지로 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 등기관의 형식적 심사의무에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.    3.  결 론 그렇다면 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 원고의 상고는 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두6761 판결]    등록세등부과처분취소    【판시사항】 [1] 지방세법 제105조 제2항에서 정한 ‘사실상 취득’의 의미 [2] 신탁법 제19조의 규정에 의하여 신탁재산에 속하는 부동산 신탁등기에 있어서 등록세의 납세의무자 [3] 등록세 등 부과처분의 근거가 된 신탁등기가 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당하므로 등록세 부과대상이 되는 등기가 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 지방세법 제105조 제2항은 부동산의 취득에 있어서 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 위 규정 소정의 사실상 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다.  [2] 등록세는 지방세법 제124조의 규정에 의하여 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록(등재를 포함)하는 경우에 ‘그 등기 또는 등록을 받는 자’에게 부과하는 것이고, 신탁법 제19조의 규정에 의하여 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기에 있어서 ‘등기 또는 등록을 받는 자’는 등기권리자인 수탁자를 말한다.  [3] 등록세 등 부과처분의 근거가 된 신탁등기가 신탁자의 변경을 초래하는 것으로서 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당하여 등기 또는 등록의 효과를 인정할 수 없으므로 등록세 부과대상이 되는 등기가 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1]지방세법 제105조 제2항 [2]지방세법 제124조,신탁법 제19조 [3]지방세법 제124조,신탁법 제19조,부동산등기법 제55조 제2호  【참조판례】[1]대법원 1993. 9. 28. 선고 92누16843 판결(공1993하, 2997),대법원 1995. 2. 28. 선고 94누9382 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95누7970 판결(공1995하, 3452),대법원 1997. 7. 11. 선고 96누17486 판결(공1997하, 2546), 대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결(공1999하, 2538),대법원 2001. 2. 9. 선고 99두5955 판결(공2001상, 663), 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000두2204 판결(공2001상, 672),대법원 2001. 6. 12. 선고 2000두499 판결(공2001하, 1636), 대법원 2003. 10. 23. 선고 2002두5115 판결(공2003하, 2266),대법원 2005. 1. 13. 선고 2003두10343 판결 【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 【피고, 피상고인 겸 상고인】하남시장 (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 박오순) 【원심판결】서울고법 2004. 5. 14. 선고 2003누9260 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  원고 75, 원고 76, 원고 77을 제외한 나머지 원고들의 상고이유에 대하여 지방세법 제105조 제2항은 부동산의 취득에 있어서 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 위 규정 소정의 사실상 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다 ( 대법원 2005. 1. 13. 선고 2003두10343 판결 참조).  기록에 비추어 살펴보면, 덕풍동 현대제2지역주택조합의 조합원들인 원심판결 별지 원고 목록 순번 1. 내지 29. 기재 원고들(이하 ‘원고 2주택조합원들’이라 한다)은 하남시 덕풍동 현대제1지역주택조합원들(이하 ‘1주택조합원들’이라 한다)에게 1주택조합원들의 소외 현대산업개발 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 대한 대여금 채무를 승계하는 방법으로 이 사건 토지대금을 지급한 후 이 사건 토지에 관한 1998. 9. 15.자 신탁등기의 신탁원부에 위탁자 겸 수익자로 등재되었고, 덕풍동 현대제3지역주택조합의 당초 조합원들인 원심판결 별지 원고 목록 순번 30. 내지 74. 기재 원고들(이하 ‘원고 3주택조합원들’이라 한다)은 원고 2주택조합원들에게 원고 2주택조합원들의 소외 회사에 대한 대여금 채무의 일부를 승계하는 방법으로 이 사건 토지 및 진입로 부지 일부의 대금을 지급한 후 이 사건 토지 및 진입로 부지에 관한 1998. 10. 30.자 신탁등기의 신탁원부에 원고 2주택조합원들과 공동 위탁자 겸 수익자로 등재된 사실, 그 후 원고 2, 3주택조합원들은 이 사건 주택사업의 공동사업자가 된 사실을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 위 법리에 비추어 볼 때, 적어도 위 각 신탁등기 시점에 원고 2주택조합원들은 이 사건 토지를, 원고 3주택조합원들은 이 사건 토지와 진입로 부지의 2분의 1 지분을 사실상 취득하였다고 봄이 상당하다.  같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 취득세의 부과대상으로서의 사실상 취득에 관한 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해한 위법 등이 없다.    2.  피고의 상고이유에 대하여  가.  취득세의 과세표준에 관한 부분 원심이 그 채용 증거에 의하여, 1주택조합원들과 원고 2, 3주택조합원들은 이 사건 취득행위의 당사자들로서 모두 법인이 아니고, 이 사건 토지 및 진입로 부지의 취득가액을 신고한 사실이 없다는 점을 인정한 다음, 위와 같은 경우에는 취득행위의 당사자 쌍방이 법인이거나 그 중 일방이 법인인 경우에 적용되는 지방세법 제111조 제5항의 적용이 없다는 이유로, 같은 조 제1, 2항에 따라 이 사건 토지 및 진입로 부지의 시가표준액을 과세표준으로 삼아 원고 2, 3주택조합원들이 부담하여야 할 취득세액을 산정하여야 한다고 판단한 것은 관계 법령과 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 취득세의 과세표준에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.    나.  원고 2주택조합원들에 대한 등록세 등 부과처분 부분 등록세는 지방세법 제124조의 규정에 의하여 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록(등재를 포함)하는 경우에 ‘그 등기 또는 등록을 받는 자’에게 부과하는 것이고, 신탁법 제19조의 규정에 의하여 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기에 있어서 ‘등기 또는 등록을 받는 자’는 등기권리자인 수탁자를 말한다  원심이 그 채용 증거에 의하여, 피고가 원고 2주택조합원들에 대한 등록세 등 부과처분의 근거로 삼은 이 사건 토지에 관한 1998. 9. 15.자 신탁등기의 수탁자는 ‘하남시 덕풍동 현대제1지역주택조합’인 사실을 인정한 다음, 위 신탁등기의 위탁자에 불과한 원고 2주택조합원들은 등록세 납부의무자로서 ‘등기 또는 등록을 받는 자’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 등록세 및 부동산 신탁등기에 관한 법리를 오해하거나 실질과세의 원칙 및 조세형평의 원칙을 위반한 위법 등이 없다.    다.  덕풍동 현대제3지역주택조합에 대한 등록세 등 부과처분 부분 (1) 기록에 의하면, 비법인사단인 덕풍동 현대제3지역주택조합의 당초 조합원들인 원고 3주택조합원들은 2000. 11.경 원고 66, 원고 67, 원고 71이 조합에서 탈퇴하고 그 대신 원고 75, 원고 76, 원고 77이 조합에 가입한 사실을 간과하고 위 제3지역주택조합에 대한 이 사건 등록세 등 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 이 사건 제1심 소송계속중 원고 75, 원고 76, 원고 77을 공동소송인으로 추가하는 신청을 하였고, 이에 제1심법원은 위 원고들의 동의를 받아 위 원고들을 공동소송인으로 추가하는 결정을 한 후 제1심판결을 선고한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 제1심법원의 조치는 정당하고, 거기에 상고 이유로 지적하는 바와 같은 원고적격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  (2) 원심이 그 채용 증거를 종합하여, 위 제3지역주택조합에 대한 등록세 등 부과처분의 근거가 된 1998. 10. 30.자 신탁등기는 신탁자의 변경을 초래하는 것으로서 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당하는 것으로서 부적법하여 말소되어야 할 등기라는 사실을 인정한 다음, 위 신탁등기는 등기 또는 등록의 효과를 인정할 수 없어 등록세 부과대상이 되는 등기가 아니라고 판단한 것은 관계 법령과 기록에 비추어 정당하고, 거기에 등록세에 관한 법리를 오해하거나 실질과세의 원칙을 위반한 위법 등이 없다.    3.  결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식

[대법원 2006. 1. 3. 자 2003마1791 결정]  등기관처분이의   【판시사항】 등기공무원이 신청 또는 직권에 따라 마친 등기 중 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 등기의 효력을 같은 법 제178조에 의한 이의신청으로 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 같은 법 제55조 제2호 소정의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’의 의미  【참조조문】 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호, 제178조 【참조판례】 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189), 대법원 2000. 1. 7.자 99재마4 결정(공2000상, 547), 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다29240 판결(공2000하, 2211) 【전문】 【재항고인】 현대산업개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 3인) 【상대방(이의신청인)】 대한민국 【원심결정】 수원지법 2003. 10. 28.자 2003라149 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이의신청을 각하한다. 【이 유】 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 또는 직권으로 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는, 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고, 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 다툴 수 없고, 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다(대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정, 2000. 1. 7.자 99재마4 결정 등 참조).  이 사건에서 보면, 수원지방법원 용인등기소 등기공무원은 재항고인의 등기신청에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마치고 이어서 이 사건 가등기 이후에 마쳐진 압류등기의 권리자인 대한민국(역삼세무서장)에게 부동산등기법 제175조에 의한 직권말소통지를 하였고, 대한민국이 이 사건 가등기는 담보가등기이므로 이 사건 가등기에 기하여 본등기가 이루어졌다고 하더라도 가등기 이후에 마쳐진 이 사건 압류등기는 여전히 유효하니 이 사건 압류등기를 말소하면 안 된다는 이유로 부동산등기법 제176조에 의한 이의진술을 하였으나 대한민국의 위 이의신청이 이유 없다고 하면서 이를 각하한 후 이 사건 각 부동산에 마쳐진 이 사건 압류등기를 직권으로 말소하였다.  이에 대하여 대한민국(역삼세무서장)은 이 사건 가등기가 담보가등기이므로 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 이 사건 압류등기를 직권으로 말소할 수 없다고 주장하면서 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로 등기공무원의 이 사건 압류등기에 대한 말소처분을 취소하고 위 말소등기의 회복등기를 명하는 결정을 구하고 있다.  그러나 등기공무원의 적극적 처분에 해당하는 위 말소등기는 부동산등기법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하지 아니하므로 소송 등의 방법에 의하여 바로잡아야 할 것이지 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 바로 잡을 수 없다. 따라서 이 사건 이의신청은 부적법하다.  그렇다면 이 사건 이의신청을 받아들여 등기공무원의 이 사건 압류등기에 대한 말소처분을 취소하고 말소된 이 사건 압류등기의 회복을 명한 제1심결정과 이를 그대로 유지한 원심결정에는 위와 같은 점을 간과한 위법이 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 제1심결정을 취소하며, 이의신청을 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

[대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결]  손해배상(기)  【판시사항】 [1] 등기관의 실질적 심사권한 유무(소극) 및 위조된 서면에 의한 등기신청을 수리한 등기관의 과실이 인정되는 경우 [2] 판결서를 첨부 서면으로 한 등기신청을 접수한 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무의 정도 [3] 등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례  【판결요지】 [1] 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다.  [2] 판결서를 첨부 서면으로 한 등기신청을 접수한 등기관으로서는 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 경우, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다.   [3] 등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례.   【참조조문】[1] 부동산등기법 제55조, 국가배상법 제2조 제1항 [2] 부동산등기법 제40조, 제55조 [3] 부동산등기법 제40조, 제55조, 국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결(공1987, 1628), 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결(공1989, 663), 대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정(공1990, 2395), 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결(공1994상, 717) 【전문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2003. 1. 23. 선고 2002나47978 판결 【주문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 소외 1이 이 사건 임야의 공동소유자들에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 취지의 판결서와 그 송달증명원 및 판결확정증명원을 각 위조하여 이를 피고 산하 서울지방법원 의정부지원 일산등기소에 제출하여 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 신청하였는데, 이를 접수한 담당등기관(부동산등기법이 1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되면서 '등기공무원'은 '등기관'으로 그 명칭이 변경되었다.)은 위 첨부 서면들이 위조된 것을 알지 못하고 이 사건 임야에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고는 소외 1 명의의 소유권이전등기가 진정한 것으로 믿고 그로부터 이 사건 임야를 매수하여 자신 명의의 소유권이전등기를 경료하였으나, 이 사건 임야의 진정한 소유자들이 소외 1과 원고 명의의 각 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 그 승소 확정판결을 받아 위 각 소유권이전등기가 말소된 사실, 소외 1이 위조하여 제출한 판결서에는 원·피고의 주소 표시가 '대구광역시 남구 (이하 1 생략)' 및 '서울특별시 성북구 (이하 2 생략)'와 '서울특별시 강북구 (이하 3 생략)' 로 되어 있고, 날짜의 표기에 있어 주문과 이유에서는 '년·월·일'의 글자로 표시되고, 변론종결일자는 '년·월·일'의 글자를 생략하고 온점으로 표시되기도 하는 등 일관성 없이 혼용되어 있으며, 판결서의 기재 자체에 의하더라도 피고는 소외 2, 소외 3의 2인임에도 주문 및 이유에 '피고'와 '피고들'이라는 기재가 혼재되어 있고, 소송비용의 부담에 관한 판결서 주문 제2항에는 통상의 문례인 "소송비용은 피고들의 부담으로 한다."와 달리 문법에도 어긋나게 "소송비용은 피고에게 부담한다."라고 기재되어 있는 등 일반적인 판결서의 작성관행 및 당시 시행중이던 재판서양식에관한예규 및 법원사무처리규칙의 규정과는 달리 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 그 판결서 자체의 기재 형식에 의하여 등기관으로서 통상의 주의를 기울였다면 그 진정성립을 의심할 만한 사정이 있었다고 보이고, 이러한 경우 등기관으로서는 상당한 방법으로 판결서의 진정성립에 관하여 보다 자세한 확인절차에 나아가야 할 직무상의 주의의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 채 더 이상의 확인절차를 취하지 아니하고 이 사건 등기신청을 적법한 것으로 인정하여 수리한 과실이 있으므로, 피고는 등기관의 위와 같은 직무상 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.   2.  그러나 이 사건 등기신청을 적법한 것으로 인정하여 수리한 등기관에게 직무상의 과실이 있다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.  등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이다. 다만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결, 1990. 10. 29.자 90마772 결정, 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 등기신청 당시 등기신청서, 등기원인을 증명하는 서면으로서 판결정본 및 그 확정증명원 등 위 등기신청에 필요한 서면 자체는 모두 제출되었고, 확정된 위 판결서에는 법률이 정한 기재 사항이 통상의 순서에 따라 모두 기재되어 있으며, 부동산등기특별조치법 제3조 제2항에 따른 검인도 날인되어 있고, 위 판결서상의 피고들의 성명, 주소에 관한 표시는 등기신청서 및 등기부 등상의 등기의무자들의 성명, 주소에 관한 표시와 일치하며, 위 판결서상의 주문 제1항에서 피고들에 대하여 명한 소유권이전등기절차의 대상이 된 부동산의 표시 또한 등기신청 부동산에 관한 등기부상의 표시와 일치하고 있음을 알 수 있다.  그렇다면 이 사건 등기신청을 접수한 등기관으로서는 위와 같이 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 이 사건에서, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다.  따라서 원심이 이와 달리, 위 판결서의 기재 사항 중 당사자의 주소 및 날짜 등의 기재가 판시와 같이 재판서양식에관한예규 및 법원사무관리규칙에서 정한 판결서의 작성 방식(위 규칙 제10조 제3항 단서는 특별한 사유로 인하여 다른 방법으로 날짜를 표시할 필요가 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있기도 하다.) 등과 다르다는 점만을 근거로 이 사건 등기신청을 접수한 등기관에 대하여 판결서의 진정성립에 관하여 보다 자세한 확인절차에 나아가야 할 직무상의 주의의무가 있다고 판단한 것에는, 위조된 판결서 등이 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 경우에 있어서 등기관의 심사 범위 내지 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.    3.  그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[대법원 2004. 9. 3. 자 2004마599 결정]  등기관처분에대한이의기각   【판시사항】 [1]부동산등기법 제46조의 규정 취지 및 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우, 등기신청인이 제출한 서면이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당하는지 여부의 판단 기준  [2] 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호의 규정은 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 그 증명 서면을 공동상속인 전원의 인감증명이 첨부된 분할협의서로만 제한하는 취지인지 여부(소극)   [3] 협의분할에 의한 상속등기의 신청에서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 확정판결 정본이 부동산등기법 제46조에 정한 '상속을 증명함에 족한 서면'으로 인정되기 위한 요건  【판결요지】 [1] 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은, 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리 여부를 결정할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 등기신청인이 제출한 서면이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당하는지의 여부는 구체적인 사안에 따라서 그 서면이 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면이라고 볼 수 있는지의 여부에 따라 결정되어져야 한다. [2] 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호에서는 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우 분할협의서에 날인된 상속인 전원의 인감증명을 제출하여야 하는 것으로 규정되어 있으나, 이는 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 분할협의서를 등기원인을 증명하는 서면으로 제출하는 경우에는 그 분할협의서에 날인된 공동상속인 전원의 인감증명서를 반드시 첨부하여야 한다는 취지에 불과할 뿐, 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 그 증명 서면을 공동상속인 전원의 인감증명이 첨부된 분할협의서로만 제한하는 취지는 아니다.  [3] 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 증명 서면으로 제출하여야 하는 '상속을 증명함에 족한 서면'은 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면을 의미하므로, 협의분할에 의한 상속등기의 신청에서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 확정판결의 이유 중에, 등기신청인을 포함한 공동상속인 사이에 상속재산에 대한 분할의 협의가 있었음을 인정하는 설시가 있더라도, 등기관은 이에 구속받지 아니하고 형식적 심사권의 범위 내에서 위 확정판결 정본이 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었음을 명확히 하고 있는 서면으로 볼 수 있는지 여부를 판단할 수 있다 할 것인바, 위 확정판결이 공동상속인 전원이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 할 것이나, 위 확정판결이 공동상속인 중 일부만이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이므로, 등기신청인이 제출한 확정판결 정본이 후자에 해당한다면 등기관은 상속을 증명함에 족한 서면을 제출하지 않았음을 이유로 부동산등기법 제55조 제8호에 의하여 등기신청을 각하하여야 한다.   【참조조문】[1]부동산등기법 제46조[2]부동산등기법 제46조,부동산등기법시행규칙 제53조 제5호[3]부동산등기법 제46조,제55제8호 【참조판례】[1]대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정(공1990, 2395),대법원 1994. 9. 8.자 94마1374 결정(공1994하, 2784) 【전문】 【재항고인】 【원심결정】대구지법 2004. 6. 25.자 2004라39 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다.  1.  원심결정이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.  가.  망 소외 1이 1975. 12. 10. 사망함에 따라 그의 처인 소외 1, 자녀들인 재항고인, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9이 그의 재산을 상속하였고, 소외 1이 1978. 12. 10. 사망함에 따라 위 자녀들이 그녀의 재산을 다시 상속하였다   나.  망 소외 1의 상속인들은 상속재산을 분할하기로 협의하고, 1976. 1. 30. 서울민사지방법원 76자10191호 내지 76자10194호로, 1978. 12. 18. 같은 법원 78자10938호 내지 78자10941호로 재항고인과 소외 1을 제외한 나머지 상속인들이 망 소외 1의 상속재산 중 각 일부씩을 단독으로 소유하기로 한다는 내용의 제소전화해를 하여 그에 따른 제소전화해조서가 각 작성되었다.    다.  그런데 망 소외 1의 상속재산으로서 위 각 제소전화해조서에 포함되지 않은 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 상속인 중 1인인 소외 2 명의로 대구지방법원 안동지원 1995. 12. 19. 접수 제36827호, 제36833호로 소유권이전등기 또는 소유권보존등기가 마쳐지게 되자, 재항고인은 소외 2를 상대로 위 각 등기에 관한 말소등기청구의 소를 제기하였다{원심은, 이 사건 부동산 중 원심 판시 별지 목록 제8항 기재 부동산이 소외 2 명의로 소유권등기가 된 부동산이 아닌 것으로 보고 위 말소청구소송의 목적물에서도 제외된 것으로 보고 있으나, 기록상 위 부동산은 경북 안동시 신안동 산 150 임야 7,140㎡에서 분할된 토지로서 소외 2 명의로 소유권보존등기가 되어 위 말소청구소송의 목적물에 포함된 사실을 알 수 있으므로(기록 30, 32, 53면), 위 사실인정은 잘못된 것으로 보인다}.    라.  위 소송에서 대구고등법원은 위 법원 2003. 1. 24. 선고 2001나8272호 판결 및 위 법원 2003. 1. 24. 선고 2001나8289호 판결로써, 망 소외 1의 공동상속인들은 상속재산에 관하여 협의에 의한 분할을 하면서 재항고인이 이 사건 부동산을 단독으로 소유하기로 하였는데, 소외 2가 그녀의 상속에 관한 내용이 기재된 서울민사지방법원 78자10941호 제소전화해조서의 뒷면에 별지로 첨부된 부동산 목록을 떼어내고 타자기를 사용하여 이 사건 부동산을 부동산 목록으로 기입한 새로운 별지를 작성한 뒤 이를 위 제소전화해조서 뒷면에 첨부하는 방법으로 제소전화해조서를 변조한 다음 이를 이용하여 소유권보존등기 및 소유권이전등기를 마쳤으니 이는 원인무효의 등기라는 이유로 재항고인 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.    마.  재항고인은 위 판결문 2통과 위 제소전화해조서 8통을 등기원인을 증명하는 서면으로 하여 공동상속인들 사이에 이 사건 부동산을 재항고인의 단독 소유로 하기로 하는 상속재산에 관한 분할협의가 있었다고 주장하면서 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 안동지원 2004. 2. 20. 접수 제4808호로 등기원인을 '1975. 12. 10. 협의분할에 의한 상속', 등기 목적을 '소유권이전'으로 하는 소유권이전등기신청을 하였으나, 등기관은 2004. 2. 24. 이 사건 등기신청은 협의분할에 의한 상속을 증명함에 족한 서면이 제출되지 않아 부동산등기법 제55조 제8호에 해당한다는 이유로 위 등기신청을 각하하였고, 이에 재항고인이 이의신청을 하였으나 제1심법원도 같은 이유로 재항고인의 이의신청을 기각하였으며, 원심법원도 다음과 같은 이유로 재항고인의 항고를 기각하였다.    2.  원심법원의 판단  가.  부동산등기법 제55조 제8호는 등기신청서에 필요한 서면이 첨부되지 아니한 때에는 등기관은 등기신청을 각하하여야 한다고 규정되어 있는데, 상속재산의 분할협의에 의한 상속등기신청의 경우에는 같은 법 제46조의 '상속을 증명함에 족한 서면'이 '신청서에 필요한 서면'에 해당된다.    나.  그런데 등기절차는 실체적인 권리관계의 확정과는 대비되는 일종의 집행절차에 불과하여 등기관은 등기신청에 대하여 그것이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없어서, 등기신청인으로서는 반드시 '관계법령에서 정하고 있는 등기신청서류'를 제출하여야 하고, 또한 위 서류만이 위 법에서 정하고 있는 '신청에 필요한 서면'(이 사건의 경우 '상속을 증명함에 족한 서면')에 해당되는데, 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호에서는 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에는 "분할협의서에 날인한 상속인 전원의 인감증명을 제출하여야 한다."고 규정되어 있으므로, 상속인 전원의 인감도장을 날인한 분할협의서와 그 인감증명서만이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당된다.    다.  한편, 확정판결의 기판력이라 함은 사적 이해의 대립당사자 사이에서 확정판결이 있으면 이후 동일사항이 소송상 문제가 되었을 경우에 당사자나 법원은 그 주문에 포함된 법률적 판단의 내용과 저촉되는 주장 내지 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이므로, 설사 재항고인이 이 사건 부동산을 단독으로 소유하기로 한다는 내용의 상속재산에 관한 분할협의가 있었다는 점이 받아들여져 그것이 판결로써 확정되었다 하더라도 등기관이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없어서, 재항고인이 증명서류로 제출한 위 판결문은 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당된다고 볼 수 없고, 위와 같은 상속재산에 관한 분할협의가 있었다는 내용은 기판력이 미치는 판결주문에 기재된 것이 아니고 아무런 기속력이 없는 판결이유에 기재된 것에 불과할 뿐만 아니라 위 판결은 소외 2를 제외한 다른 상속인들에 대해서는 기판력이 미치지도 않아서 다른 상속인들에 대해서까지 위 판결에 근거하여 위와 같은 상속재산에 관한 분할협의가 있었다는 점을 인정할 수는 없으므로, 위 판결문은 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당되지 않는다.    라.  또한, 재항고인이 증명서류로 제출한 위 제소전화해조서는 재항고인과 소외 1을 제외한 나머지 상속인들에 대한 것이어서 이것만으로는 공동상속인들 사이에 이 사건 부동산에 관하여 재항고인이 주장하는 바와 같은 상속재산에 관한 분할협의가 있었음을 인정하기에는 부족하고, 나아가 재항고인의 주장처럼 위 제소전화해조서가 위 법에서 정하고 있는 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당된다고 한다면 이는 등기관으로 하여금 서면으로 나타나지 않은 당사자들의 의사를 추단하여 상속인들 사이에 재항고인이 주장하는 바와 같은 분할협의가 있었다는 점을 확정하는 권한, 즉 사실관계와 권리관계를 확정하는 권한을 부여하는 결과가 되어 부당하다.    마.  결국, 이 사건 등기신청은 '신청서에 필요한 서면'(또는 '상속을 증명함에 족한 서면')을 첨부하지 아니한 경우에 해당되므로, 이 사건 등기신청을 각하한 결정 및 그에 대한 이의신청을 기각한 제1심결정은 모두 정당하다.    3.  이 법원의 판단 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은, 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리 여부를 결정할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 등기신청인이 제출한 서면이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당하는지의 여부는 구체적인 사안에 따라서 그 서면이 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면이라고 볼 수 있는지의 여부에 따라 결정되어져야 할 것이다 ( 대법원 1990. 10. 29. 자 90마772 결정, 1994. 9. 8. 자 94마1374 결정 참조).  한편, 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호에서는 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우 분할협의서에 날인된 상속인 전원의 인감증명을 제출하여야 하는 것으로 규정되어 있으나, 이는 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 분할협의서를 등기원인을 증명하는 서면으로 제출하는 경우에는 그 분할협의서에 날인된 공동상속인 전원의 인감증명서를 반드시 첨부하여야 한다는 취지에 불과할 뿐, 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 그 증명 서면을 공동상속인 전원의 인감증명이 첨부된 분할협의서로만 제한하는 취지는 아니다  따라서 원심이 상속재산의 협의분할에 의한 등기신청의 경우에 상속인 전원의 인감도장이 날인된 분할협의서와 그 인감증명서만이 '상속을 증명하는 서면'에 해당함을 전제로 하여, 재항고인이 상속인 전원이 작성한 분할협의서와 그 인감증명서를 첨부하지 않은 채 이 사건 등기신청을 한 이상 이 사건 등기신청은 '상속을 증명함에 족한 서면'이 제출되지 않은 경우에 해당된다고 한 것은 적절치 못한 설시라 할 것이다.  그러나 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 증명 서면으로 제출하여야 하는 '상속을 증명함에 족한 서면'은 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면을 의미하므로, 협의분할에 의한 상속등기의 신청에서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 확정판결의 이유 중에, 등기신청인을 포함한 공동상속인 사이에 상속재산에 대한 분할의 협의가 있었음을 인정하는 설시가 있더라도, 등기관은 이에 구속받지 아니하고 형식적 심사권의 범위 내에서 위 확정판결 정본이 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었음을 명확히 하고 있는 서면으로 볼 수 있는지 여부를 판단할 수 있다 할 것인바, 위 확정판결이 공동상속인 전원이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 할 것이나, 위 확정판결이 공동상속인 중 일부만이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이므로, 등기신청인이 제출한 확정판결 정본이 후자에 해당한다면 등기관은 상속을 증명함에 족한 서면을 제출하지 않았음을 이유로 부동산등기법 제55조 제8호에 의하여 등기신청을 각하하여야 할 것이다  그런데 재항고인이 이 사건 부동산에 대하여 협의분할에 의한 상속등기를 신청하면서 등기원인을 증명하는 서면으로 제출한 확정판결의 정본은 공동상속인 중 일부인 재항고인과 소외 2만이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이므로 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이고, 재항고인이 위 확정판결 정본과 함께 제출한 제소전화해조서 정본도 이 사건 부동산 이외의 상속재산에 대하여 재항고인을 제외한 나머지 공동상속인들의 단독 소유로 하기로 하는 분할협의의 내용을 기재한 것에 불과하여 위 확정판결 정본과 위 제소전화해조서 정본을 합쳐 보더라도 공동상속인들 사이에 이 사건 부동산을 원고의 단독 소유로 하기로 하는 분할협의가 있었음을 증명하기에 족한 서면이 제출되었다고 볼 수 없으므로, 등기관은 이 사건 등기신청을 부동산등기법 제55조 제8호에 의하여 각하하여야 할 것이다.  따라서 원심은 그 이유 설시에 있어 일부 부적절한 표현을 사용하고 있기는 하나, 재항고인이 상속을 증명함에 족한 서면을 제출하지 아니하여 이 사건 등기신청이 부동산등기법 제55조 제8호의 각하사유에 해당한다고 본 결론은 정당하므로, 거기에 부동산등기법 제46조, 제55조 제8호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다11896 판결]  소유권이전등기말소회복등기등   【판시사항】 등기신청서의 기재사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 신청서대로 등기가 경료된 경우, 등기관이 이를 직권으로 말소할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 등기신청서의 기재사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 신청서대로 등기가 경료되었다면 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 해당하는 것이 아니므로 일단 등기가 경료된 후에는 등기관이 이를 직권으로 말소할 수 없고, 등기의무자가 불응하는 경우 그를 상대로 말소등기의 회복등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 부적법하게 말소된 등기를 회복하여야 한다. 【참조조문】부동산등기법 제55조 제2호, 제7호 【참조판례】 대법원 1982. 12. 6.자 82마736 결정(공1983, 415) 【전문】 【원고,피상고인】 나주축산업협동조합 【피고,상고인】 홍0희  【원심판결】 광주지법 2004. 1. 16. 선고 2003나8233 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 기록에 의하면, 홍승옥 외 5인이 광주지방법원 나주등기소 1996. 1. 6. 접수 제179호로 경료된 이 사건 토지에 관한 원고의 8분의 7 지분 중 8분의 6 지분의 말소등기절차의 이행을 명한 광주지방법원 99가단61175 판결에 기하여 말소등기신청을 함에 있어 신청서의 말소할 사항 란에 원고의 8분의 7 지분 전부라고 표기하였는바, 이는 등기신청서의 기재사항이 등기원인을 증명하는 서면인 위 판결과 부합하지 아니하는 경우이므로 부동산등기법 제55조 제7호의 규정에 따라 이의 보정을 명하거나 각하하여야 할 것임에도 등기관이 이를 간과하여 신청대로 원고의 8분의 7 지분 전부를 말소함으로써 8분의 1 지분이 부적법하게 말소된 사실을 알 수 있다.   이처럼 등기신청서의 기재사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 신청서대로 등기가 경료되었다면 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 해당하는 것이 아니므로 일단 등기가 경료된 후에는 등기관이 이를 직권으로 말소할 수 없고, 등기의무자가 불응하는 경우 그를 상대로 말소등기의 회복등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 부적법하게 말소된 등기를 회복하여야 한다 ( 대법원 1982. 12. 6. 자 82마736 결정 참조).  이 사건 토지에 관한 원고 명의의 8분의 7 지분 중 8분의 1 지분에 해당하는 부분이 적법한 원인 없이 말소되었으므로 피고는 원고에게 위 지분에 관하여 말소회복등기절차를 이행할 의무가 있다고 한 원심의 판단은 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 말소회복등기절차의 이행을 소구할 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.     2.  피고는, 원고가 자신의 아들인 홍수건에게 이 사건 토지의 8분의 7 지분 등을 매도하고 홍수건으로부터 매매대금 중 70,142,500원을 지급받았으나 소유권이전등기절차의무를 이행하지 못하였으면서도 홍수건에게 위 매매대금을 반환하지 아니한 채 자신에게 말소회복등기절차의 이행을 구하는 것은 부당하다는 취지로 주장하나, 설사 원고가 홍수건에 대하여 주장과 같은 매매대금반환채무가 있다고 하더라도 이는 이 사건 말소회복등기의무와는 직접 관련이 없는 것이어서 원고의 청구를 거부할 사유가 되지 못한다.     3.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[대구지법 2003. 12. 22. 자 2003라189 결정: 확정]   【판시사항】 등기된 임차권에 관한 임차권부채권가압류 기입의 부기등기가 적법한 등기인지 여부(소극) 【판결요지】 임차권은 임차인이 임대인에 대하여 임대차목적물을 사용·수익하게 할 것을 청구할 수 있는 채권에 불과하고, 비록 그에 관한 등기가 마쳐졌다고 하더라도 그 임차권등기는 임차인이 채권인 임차권으로써 임대차목적물의 제3취득자 등에 대하여 대항할 수 있는 요건에 불과할 뿐 저당권이나 전세권의 경우와는 달리 임차권의 공시방법으로서 그 득실·변경의 성립요건 또는 그 대항요건이 되는 것은 아니므로 임차권에 관하여 임차권등기가 마쳐진 경우에도 임차인은 임대인의 동의를 얻어 지명채권의 양도방법에 따라 유효하게 이를 양도할 수 있고, 또 임차권에 관하여 가압류나 가처분 또는 임차권부채권가압류의 기입등기가 마쳐졌다고 하더라도 제3채무자인 임대인에게 가압류결정정본이나 가처분결정정본 또는 임차권부채권가압류결정정본이 송달되지 않는 한 처분금지의 효력이 발생하지 않는다고 할 것인바, 임차권에 관한 가압류등기는 위 임차권의 양도 등 권리행사를 금지·제한하기 위한 요건이 되지 아니하여 법률효과 면에서는 아무런 의미가 없는 등기로서 부동산등기법 제55조 제2호에서 정한 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당한다.   【참조조문】 부동산등기법 제55조 제2호,제156조,민법 제621조 【전문】 【항고인】 고려인삼매니아 주식회사 (소송대리인 변호사 김형수) 【제1심결정】 대구지법 2003. 11. 3.자 2003타기2571호 결정 【주문】   1.  제1심결정을 취소한다.   2.  대구지방법원 2003카단15696호 임차권부채권가압류결정에 기한 집행절차 중 별지 임차권 목록 기재 임차권에 관하여 대구지방법원 2003. 4. 7. 접수 제26277호로 마친 임차권부채권가압류 기입등기의 촉탁은 이를 취소하고, 그 말소등기를 촉탁한다.  【항고취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 이 사건 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.   가.  채권자 선정당사자 박춘옥은, 채권자 및 선정자 박춘옥 등 133인이 항고인(채무자, '항고인'이라 한다)으로부터 지급받을 환불금채권 금 160,640,500원이 있음을 이유로 이 법원에 항고인의 별지 임차권 목록 기재 임차권 및 그에 기한 임대차보증금반환청구채권에 관하여 가압류를 신청하였는데, 제1심 법원은 2003. 3. 13. "항고인의 별지 임차권 목록 기재 임차권을 가압류한다. 채무자는 금 160,640,500원을 공탁하고 집행정지 또는 그 취소를 신청할 수 있다."는 내용의 가압류결정(이 법원 2003카단15696호, 이하 '이 사건 가압류결정'이라 한다)을 하였다.     나.  이 법원 법원주사보 송규호는 2003. 4. 7. 이 법원 등기관에게 이 사건 가압류결정에 기한 임차권부채권가압류 기입등기촉탁을 하였고, 이에 따라 그 날 별지 임차권 목록 기재 임차권에 관하여 주문 기재 임차권부채권가압류 기입의 부기등기(이하 '이 사건 가압류등기'라 한다)가 마쳐졌다.    2.  항고인의 주장 및 이에 대한 판단  가.  항고인은, 전항의 인정 사실을 전제로 하여, 임차권에 관한 임차권부채권가압류 기입의 부기등기는 부동산등기법 제55조 제2호에서 정한 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하여 등기부에 기입할 수 없으므로, 이 사건 가압류등기의 촉탁은 부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 반하는 등기촉탁으로서 부적법하여 취소되어야 하고, 또 이 사건 가압류등기도 말소되어야 한다고 주장한다.     나.  그러므로 살피건대, 임차권은 임차인이 임대인에 대하여 임대차목적물을 사용·수익하게 할 것을 청구할 수 있는 채권에 불과하고, 비록 그에 관한 등기가 마쳐졌다고 하더라도 그 임차권등기는 임차인이 채권인 임차권으로써 임대차목적물의 제3취득자 등에 대하여 대항할 수 있는 요건에 불과할 뿐 저당권이나 전세권의 경우와는 달리 임차권의 공시방법으로서 그 득실·변경의 성립요건 또는 그 대항요건이 되는 것은 아니다.  따라서 임차권에 관하여 임차권등기가 마쳐진 경우에도 임차인은 임대인의 동의를 얻어 지명채권의 양도방법에 따라 유효하게 이를 양도할 수 있고, 또 임차권에 관하여 가압류나 가처분 또는 임차권부채권가압류의 기입등기가 마쳐졌다고 하더라도 제3채무자인 임대인에게 가압류결정정본이나 가처분결정정본 또는 임차권부채권가압류결정정본이 송달되지 않는 한 처분금지의 효력이 발생하지 않는다고 할 것이다.  그러므로 별지 임차권 목록 기재 임차권에 관한 이 사건 가압류등기는 항고인에 대하여 위 임차권의 양도 등 권리행사를 금지·제한하기 위한 요건이 되지 아니하여 법률효과 면에서는 아무런 의미가 없는 등기로서 부동산등기법 제55조 제2호에서 정한 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하고, 따라서 이 사건 가압류등기의 촉탁은 부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 반하는 등기촉탁으로서 부적법하여 취소되어야 하며, 이에 기한 이 사건 가압류등기 역시 말소되어야 한다.    3.  결 론 그렇다면 제1심결정은 위와 결론을 달리하여 정당하지 아니하므로 이를 취소하고, 이 사건 가압류등기의 촉탁을 취소하며, 그 말소등기를 촉탁하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  판사 이기광(재판장) 남동희 이상오

[대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다13260 판결]  근저당권변경등기   【판시사항】 부동산등기부의 사항란에 기재된 근저당권설정등기의 접수일자의 변경을 구하는 소의 적법 여부(소극) 【판결요지】 부동산등기부의 사항란에 기재된 근저당권설정등기의 접수일자는 등기가 접수된 날을 나타내는 하나의 사실기재에 불과하고 권리에 관한 기재가 아니므로 그 접수일자의 변경을 구하는 것은 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송이라 할 수 없고, 또 등기의 접수일자는 실체적 권리관계와 무관한 것으로서 그 변경에 등기권리자와 등기의무자의 관념이 있을 수 없어 이행청구의 대상이 될 수도 없으므로, 소의 이익이 없어 부적법하다.   【참조조문】 민사소송법 제248조,부동산등기법 제54조,제55조 【전문】 【원고,상고인】 제주시 (소송대리인 변호사 김승섭) 【피고,피상고인】 한빛제칠차유동화전문 유한회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 푸른 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2003. 1. 30. 선고 (제주)2002나597 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이유】 직권으로 본다. 부동산등기부의 사항란에 기재된 근저당권설정등기의 접수일자는 등기가 접수된 날을 나타내는 하나의 사실기재에 불과하고 권리에 관한 기재가 아니므로 그 접수일자의 변경을 구하는 것은 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송이라 할 수 없고, 또 등기의 접수일자는 실체적 권리관계와 무관한 것으로서 그 변경에 등기권리자와 등기의무자의 관념이 있을 수 없어 이행청구의 대상이 될 수도 없으므로, 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 근저당권설정등기의 접수일자의 변경등기절차이행을 구하는 원고의 청구에 대하여 본안 판단을 한 다음 이를 이유 없다고 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 거기에는 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고 원고의 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[서울지법 2003. 9. 30. 선고 2002가합41089 판결]  상고여부미정  【판시사항】 [1] 집행법원의 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수될 당시, 위 촉탁서의 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 경우가 부동산등기법 제55조 단서 제6호 소정의 '신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우'에 해당하는지 여부(소극) [2] 등기관의 실질적 심사권한 여부(소극)  [3] 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수되기 이전에, 채권자가 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 등기명의인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하여야 함에도 이를 해태한 경우 등기관으로서는 위 등기촉탁을 각하할 수밖에 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 집행법원의 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수될 당시 위 촉탁서의 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 경우는 부동산등기법 제55조 단서 제6호 소정의 '신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우'에 해당하지 아니하므로, 등기관이 위 등기촉탁을 각하하지 않고 있는 동안 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 우연한 기회에 부합하게 된다고 하더라도 그 촉탁서가 보정되었다고 볼 수 없다.  [2] 등기관은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 위 촉탁서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다.  [3] 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수되기 이전에 가압류채권자가 부동산등기법 제55조 제6호의 취지에 따라 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 등기명의인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하여야 함에도 이를 해태한 경우, 등기관으로서는 위 등기촉탁을 각하할 수밖에 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1]부동산등기법 제27조 제2항,제55조 단서 제6호 [2]부동산등기법 제55조 [3]부동산등기법 제52조, 채권자대위에의한등기절차에관한사무처리지침(등기예규 제1019호) 【참조판례】[ 1][2] 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결(공1989, 663),대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정(공1990, 2395) 【전문】 【원고】 최0남 (소송대리인 변호사 김병준) 【피고】대한민국 【변론종결】 2003. 8. 19. 【주문】 1.  원고의 청구를 기각한다. 2.  소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 492,332,000원 및 이에 대한 청구취지변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실   가.  원고는 강경희의 처의 이모부로, 1997. 10.경 강경희에게 3억 원을 대여하였다고 주장하면서 1999. 10. 30. 강경희를 상대로 위 3억 원 및 지급명령정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금과 독촉절차비용 636,540원의 지급을 구하는 지급명령신청을 한 결과, 대전지방법원 99차10504호로 같은 취지의 지급명령을 받아 1999. 12. 4.자로 위 명령이 확정되었다.    나.  강경희의 소유이던 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 수원지방법원 1998. 11. 5. 접수 제171061호로 1998. 9. 14.자 교환을 원인으로 하여 김기동 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.    다.  강경희는 1999. 5. 4.경 김기동을 상대로 하여, 김기동이 강경희의 인장을 위조하여 허위의 교환계약서를 작성한 후 위와 같이 소유권이전등기를 마쳤다는 이유로, 수원지방법원 99가합8479호 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였고, 김기동이 1999. 9. 28. 그 청구를 인낙하여 인낙조서(이하 '이 사건 인낙조서'라 한다)가 작성되었으나, 아래 가압류기입등기촉탁 당시까지도 위 인낙조서에 기한 김기동 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 마쳐지지는 아니한 상태였다.    라.  원고는 1999. 10. 9. 수원지방법원에 채권자 원고, 채무자 강경희, 청구채권 3억 원, 가압류할 부동산 이 사건 각 부동산으로 하여 신청취지를 '원고가 강경희에 대하여 가지는 3억 원의 채권 집행보전을 위하여 강경희 소유의 이 사건 각 부동산을 가압류한다.'는 내용으로 하고, 소명방법 및 첨부서류로 이 사건 인낙조서 사본 1통 등을 첨부하여 부동산가압류신청(이하 '이 사건 가압류신청'이라 한다)을 하자, 수원지방법원 판사는 당시 채무자인 강경희와 이 사건 각 부동산의 소유자인 김기동이 서로 다른 이유 및 피보전권리에 대하여 다시 소명하라는 취지로 보정명령을 하였고, 이에 원고는 위 가.항 및 다.항과 같은 내용을 기재한 보정서를 제출하였으며, 결국 위 판사는 수원지방법원 1999. 10. 16.자 99카단104395 결정으로 이 사건 가압류신청이 이유 있다는 이유로 '강경희 소유의 이 사건 각 부동산을 가압류한다.'는 결정(이하 '이 사건 가압류결정'이라 한다)을 하였다.    마.  이어 위 판사는 1999. 10. 16. 수원지방법원 등기관에게 등기권리자 원고, 등기의무자 강경희, 등기원인 이 사건 가압류결정, 등기목적 부동산가압류기입등기로 하고 이 사건 가압류결정 정본 및 영수필증 각 1통을 첨부하여 부동산가압류기입등기를 촉탁(이하 '이 사건 등기촉탁'이라 한다)하였으며, 이는 수원지방법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호 가압류기입등기촉탁사건으로 접수되었고, 등기공무원인 등기관은 1999. 10. 21. '이 사건 각 부동산에 대한 위 당사자의 가압류기입등기촉탁은 1998. 11. 5. 소유권이 김기동에게 이전되었으므로 이는 부동산등기법 제55조 제6호에 해당한다.'는 이유로 이 사건 가압류결정을 원인으로 한 이 사건 등기촉탁을 각하하였다.    바.  이에 대하여 원고는 위 등기관의 처분에 대한 이의신청을 하였으나 그 담당 수원지방법원 판사는 수원지방법원 1999. 12. 29.자 99파100053 결정으로 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 인낙조서에 기한 김기동 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 이루어지지 않은 이상 이 사건 등기촉탁서에 기재한 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니하여 등기공무원의 각하처분은 정당하다는 이유로 이의신청을 각하하였고, 이에 다시 항고( 수원지방법원 2000. 9. 28.자 2000라79 결정), 재항고( 대법원 2000. 1. 8.자 2000마7244 결정)를 하였으나 모두 기각되었다.    사.  한편, 이 사건 각 부동산에 관하여, 수원지방법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호로 1999. 9. 28.자 인낙을 원인으로 하여 김기동 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 마쳐지게 되자, 강경희는 같은 날 양금옥 등 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5 내지 12, 15 내지 18호증, 갑 제13호증의 1, 갑 제14호증의 1 내지 12의 각 기재, 변론 전체의 취지]   2.  원고의 주장 원고는, 피고 소속 공무원인 가압류 집행법원의 판사와 위 등기공무원 및 그의 처분에 대한 이의신청 담당판사의 다음과 같은 직무상의 잘못으로 인하여 이 사건 각 부동산의 가압류집행을 하지 못하게 됨으로써 가압류 대상인 이 사건 각 부동산을 경매하여 얻을 수 있었던 채권 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 원고에게 그 손해를 배상하여야 한다는 취지로 주장한다.  ① 집행법원인 수원지방법원 판사는, 원고로부터 구 민사소송법 제602조 제1항 소정의 채무자인 강경희의 소유권을 증명하는 서면인 부동산등기법 제130조, 제131조 제2호 규정에 해당하는 이 사건 인낙조서 사본이 첨부된 이 사건 가압류신청을 받았고, 또한 위 규정 소정의 미등기부동산에는 채무자 명의로 소유권보존등기가 마쳐지지 않은 경우는 물론 이 사건과 같이 김기동 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 것이어서 그 말소등기가 마쳐지지 않은 경우에도 적용된다 할 것임에도, 이 사건 등기촉탁함에 있어 이 사건 인낙조서 사본을 첨부하지 않고 누락함으로써, 부동산등기법 제134조에 따라 등기공무원이 직권으로 김기동 명의의 소유권이전등기를 말소하여 강경희 명의의 등기를 회복한 후 가압류기입등기를 할 수 있는 자료를 제공하지 않은 잘못을 범하였다.  ② 수원지방법원 등기공무원은 첫째, 위 법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호로 이 사건 등기촉탁서를 접수한 후 이를 각하하기 전에 위 법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호로 김기동 명의의 소유권이전등기가 이 사건 인낙을 원인으로 하여 말소되고 채무자인 강경희 명의의 등기가 회복되었으므로, 결국 이 사건 등기촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시와 등기부 부합하게 되어 그 하자가 치유되었음에도 불구하고, 먼저 접수된 가압류기입등기를 마치지 않은 채 나중에 접수된 양금옥 등 명의의 소유권이전등기를 마쳤고(이하 '제1주장'이라 한다), 둘째, 이 사건 등기촉탁 당시 가압류채무자와 부동산 소유자로 등기되어 있는 자가 상이함에도 무슨 이유로 이 사건 가압류결정이 이루어졌는지 등을 조사하여 이 사건 인낙조서 등 강경희의 소유임을 증명하는 서면의 보정을 요구하는 등의 조치를 취하지 않았으며(이하 '제2주장'이라 한다), 셋째, 원고가 이 사건 인낙조서 사본을 첨부하여 이 사건 가압류신청을 하였으므로, 등기공무원으로서는 부동산등기법 제134조에 의하여 직권으로 김기동 명의의 소유권이전등기를 말소한 뒤에 가압류기입등기를 마쳐야 함에도 불구하고 이 사건 등기촉탁을 각하하는 잘못을 범하였다(이하 '제3주장'이라 한다).  ③ 위 등기공무원의 각하처분에 대한 이의신청을 담당한 판사는 위와 같은 등기공무원의 과실을 시정하지 못하고 이의신청을 각하하는 잘못을 범하였다.    3.  판단  가.  집행법원 판사 및 이의신청 담당판사에 관한 주장에 대하여 (1) 법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다고 해석함이 상당하다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결 등 참조).  (2) 집행법원 판사 부분에 대하여 (가) 첫째, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호 민사집행법으로 개정되기 전의 것) 제602조 제1항 제2호에는 강제경매신청에는 집행력 있는 정본 외에 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정하고, 부동산등기법 제130조, 제131조에는 미등기토지 또는 미등기건물의 소유권보존등기는 판결 등에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 등이 이를 신청할 수 있다고 규정하며, 부동산등기법 제134조에는 미등기부동산의 처분제한의 등기에 관하여 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면, 위 규정들은 채무자 소유의 미등기부동산에 관하여 적용되는 것임이 법문상 분명하고, 그 밖에 이미 채무자나 제3자 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 다음 이를 기초로 순차적으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 설사 그와 같이 순차적으로 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효 등으로 다시 채무자 등의 명의로 회복되어야 할 상황에 있다고 하더라도 위와 같은 규정들이 적용되는 것은 아니라고 봄이 상당하다.  돌이켜 이 사건에 있어 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 부동산에 관하여 원고의 이 사건 가압류신청 이전에 이미 채무자인 강경희나 제3자 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있어 이 사건의 경우에는 위 규정들이 적용되지 않는다고 봄이 상당하고, 따라서 집행법원 판사에게는 이 사건 등기촉탁함에 있어 김기동 명의의 소유권이전등기의 말소등기에 필요한 서류를 첨부할 의무가 있다고 할 수 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다{또한 원고가 이 사건 가압류신청 당시 제출한 이 사건 인낙조서 사본(정본이 아님)은 위 규정들에서 요구하는 즉시 채무자인 강경희의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류 등에 포함되지도 않는다}.  (나) 둘째, 그 밖에 달리 위 판사가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다는 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 판사의 위법행위에 대한 주장은 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다.  (3) 이의신청 담당판사 부분에 대하여 아래 나.항에서 보듯이 위 등기관의 처분에 그 잘못을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 위 기초사실에 의하면, 위 등기관의 처분에 대한 이의신청을 담당한 위 판사가 그 재판과정에 있어 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없으며, 달리 위 판사가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다는 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 판사의 위법행위에 대한 주장은 이유 없다.    나.  등기공무원에 관한 주장에 대하여 (1) 관련 법령 등 (가) 부동산등기법 제27조 : 등기는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁이 없으면 이를 하지 못한다(제1항). 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정을 준용한다(제2항).  제52조 : 채권자가 민법 제404조의 규정에 의하여 채무자에 대위하여 등기를 신청할 때에는 신청서에 채권자와 채무자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소와 대위원인을 기재하고 대위원인을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.  제53조 : 등기관이 신청서를 받았을 때에는 접수장에 등기의 목적, 신청인의 성명 또는 명칭, 접수의 연월일과 접수번호를 기재하고 신청서에 접수의 연월일과 접수번호를 기재하여야 한다. 그러나 동일한 부동산에 관하여 동시에 수개의 신청이 있는 때에는 동일한 접수번호를 기재하여야 한다(제1항).  제54조 : 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 한다. 제55조 : 등기관은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.  (제6호) 제47조(상속인의 신청)에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때  (나) 채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침(등기예규 제1019호, 이로써 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기[등기예규 제178호]는 폐지되었다.)에는, 채권자(특정의 등기청구권을 가진 채권자 및 금전채권자 포함)가 민법 제404조 및 부동산등기법 제52조의 규정에 의하여 채무자에 대위하여 등기를 신청하는 경우에는 대위원인의 기재(신청서에는 대위권의 발생원인, 즉 보전하여야 하는 채권이 발생된 법률관계를 간략히 기재[예시 : 대여금채권인 경우에는 "○년 ○월 ○일 소비대차의 대여금반환청구권"등]), 대위원인을 증명하는 서면의 첨부(대위의 기초인 권리가 금전채권인 때에는 당해 금전채권증서[예 : 금전소비대차계약서 등]를 첨부)를 하여야 하며, 또한 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기의 경우, 상속등기를 하지 아니한 부동산에 대하여 가압류결정이 있을 때 가압류채권자는 그 기입등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속등기를 함으로써 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 하여야 한다(대위원인 : "○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 가압류결정"이라고 기재하고, 대위원인증서 : 가압류결정의 정본 또는 그 등본을 첨부한다)고 규정하고 있다. 따라서 대위에 의한 상속등기가 있기 전에 가압류결정의 기입등기촉탁이 있을 때에는 등기공무원으로서는 그 촉탁을 각하할 수밖에 없는 것이다(위 등기예규 제178호 참조) (다) 등기업무처리개선지침(등기예규 제1047호) 제5조(등기신청 사건처리기준)에는, 접수담당자는 등기신청서에 접수시간이 표시된 접수인을 날인하여 접수순서대로 지체없이 소장을 거쳐 해당 등기공무원에게 인계하여야 하고(제1항), 등기관은 동일 부동산에 대한 등기신청사건은 반드시 접수순서에 따라 처리하여야 한다(제3항 단서)고 규정하고 있다.  (라) 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다(대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정 등 참조).  (2) 판단 (가) 제1주장에 대하여 부동산등기법 제27조 제2항, 제55조 제6호를 종합하여 보면, 이 사건 등기촉탁의 경우에도 등기관은 위 등기촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 결정으로써 신청을 각하하여야 하나 위 등기촉탁서가 보정될 수 있는 경우에 당일 보정된 때에는 각하하여서는 아니 된다 할 것이다. 그러나 과연 이 사건 등기촉탁서가 부동산등기법 제55조 단서에 따라 보정될 수 있는 경우에 해당되는지 살피건대, 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 부동산의 각 등기부의 갑구란 순위번호 제10번(다만, 별지 기재 제1, 3항 부동산의 경우에는 제11번)에는 수원지방법원 1999. 9. 20. 접수 제113750호로 1999. 9. 17.자 위 법원의 경매개시결정(99타경118044)을 원인으로 한 임의경매신청등기가 마쳐졌고, 순위번호 제11번(다만, 별지 기재 제1, 3항 부동산의 경우에는 제12번)에는 위 법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호로 1999. 9. 28.자 인낙을 원인으로 한 위 제1의 사.항에서 본 바와 같은 김기동 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 등기촉탁사건의 접수번호는 위 법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호인 점은 앞서 본 바와 같다. 또한, 부동산등기법 제54조 및 등기업무처리개선지침 제5조에 따라 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 한다.  그런데 만약 원고의 주장대로 이 사건 등기촉탁서류가 보정될 수 있는 경우라고 가정하여 이것이 보정되었다고 상정할 경우 위 각 등기부에는 순위번호 제10번에는 수원지방법원 1999. 9. 20. 접수 제113750호 위 임의경매신청등기, 순위번호 제11번에는 위 법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호 위 소유권이전등기말소등기, 순위번호 제12번에는 위와 같이 보정된 것으로 가정된 위 법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호 위 가압류기입등기의 순서대로 등기될 수밖에 없는데, 이는 접수번호의 순서에 따라 등기를 하도록 규정한 부동산등기법 제54조에 정면으로 위반하는 것으로서 이런 방식으로는 등기할 수 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 등기촉탁서는 부동산등기법 제55조 단서 소정의 보정될 수 있는 경우에 해당하지 않는다 할 것이므로, 이 사건 등기촉탁서가 접수된 이후 위 등기촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 우연한 기회에 부합하게 된다고 하더라도 이 사건 등기촉탁서가 보정되었거나 그 하자가 치유되었다고 볼 수 없다 할 것이어서 이를 전제로 한 제1주장은 이유 없다.  (나) 제2주장에 대하여 부동산등기법 제27조 제2항, 제52조, 제55조 제6호, 채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침 등을 종합하여 보면, 가압류채권자로서는 가압류등기촉탁서가 관할 등기공무원에게 접수되기 이전에, 부동산등기법 제55조 제6호의 취지에 따라 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록, 법원 등기과 내지 관할등기소에 대위원인을 증명하는 서면을 첨부하는 등 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 등기명의인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하여야 한다고 봄이 상당하고, 대위 등에 의한 말소등기가 있기 전에 가압류결정의 기입등기촉탁이 있을 때에는 등기공무원으로서는 그 등기촉탁신청을 각하할 수밖에 없다.  그런데 이 사건에 있어, 가압류채권자인 원고가 이 사건 등기촉탁서가 수원지방법원 등기공무원에게 접수되기 이전에, 수원지방법원 등기과에 대위원인을 증명하는 서면{동수원종합법무법인 작성의 1997년 등부 제6841호 인증서(갑 제14호증의 3), 2억 원권 자기앞수표(갑 제14호증의 4), 1억 원짜리 차용증(갑 제14호증의 5) 등}을 첨부하는 등 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 김기동 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 등기촉탁서가 등기관에게 접수된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  따라서 앞서 본 바와 같이 위 등기관은 이 사건 등기촉탁의 경우에도 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 이 사건 등기촉탁서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 주장과 같이 위 등기관이 가압류채무자와 부동산 소유자로 등기되어 있는 자가 상이함에도 무슨 이유로 이 사건 가압류결정이 이루어졌는지 등에 관하여 조사하여 강경희의 소유임을 증명하는 서면의 보정을 요구하는 등의 조치를 취할 권한이나 의무는 없다 할 것인바, 위와 같이 원고가 채권자대위에 의한 등기로서 김기동 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하여 그 말소등기를 마치지 못한 이상, 위 등기관이 부동산등기법 제55조 제6호에 따라 이 사건 등기촉탁을 각하한 조치는 정당하다 할 것이므로 제2주장도 이유 없다.  (다) 제3주장에 대하여 위 (2)의 (가)항에서 본 바와 같이 부동산등기법 제134조는 채무자 소유의 미등기부동산에 관하여 적용되는 것이고 이 사건의 경우에는 적용되지 않으므로, 이를 전제로 한 제3주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.    다.  소결 따라서 원고의 위 판사들 및 등기공무원의 직무상 위법행위에 대한 주장이 인정되지 않으므로, 이를 전제로 한 원고의 피고에 대한 주장은 그 손해액에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   4.  결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없다. [별 지] : 생략  판사 김동윤(재판장) 전보성 신용호

[대법원 2002. 10. 28. 자 2001마1235 결정]  등기관의처분에관한이의 【판시사항】 [1] 명의신탁등기가 부동산실권리자명의등기에관한법률의 규정에 따라 무효가 된 후 명의신탁자가 수탁자와 혼인함으로써 법률상 배우자가 된 경우 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호의 특례가 적용되어 그 명의신탁등기가 유효한 것으로 될 수 있는지 여부(적극)   [2] 신청인이 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 신청하고 있는 경우에 등기관이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호의 특례에 해당하는지 여부에 관하여 다시 심사를 하여 명의신탁약정 및 그 명의신탁등기의 유·무효를 가릴 권한이 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 그 명의신탁약정과 그 약정에 기하여 행하여진 물권변동을 무효로 보지 않는다는 특례를 규정하고 있는바, 본래 명의신탁등기가 부동산실권리자명의등기에관한법률의 규정에 따라 무효로 된 경우에도 그 후 명의신탁자가 수탁자와 혼인을 함으로써 법률상의 배우자가 되고 위 특례의 예외사유에 해당되지 않으면 그 때부터는 위 특례가 적용되어 그 명의신탁등기가 유효로 된다고 보아야 한다.  [2] 등기공무원은 등기신청이 있는 경우 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 형식적으로 심사할 권한만을 가지고 있어서 신청인이 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 신청하고 있는 경우에는 등기관이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호의 특례에 해당하는지 여부에 관하여 다시 심사를 하여 명의신탁약정 및 그 명의신탁등기의 유·무효를 가리는 것은 등기관의 형식적 심사권의 범위를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없다.  【참조조문】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제8조 제2호 [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제8조 제2호, 부동산등기법 제55조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10.25. 선고 2002다23840 판결(공2002하, 2842) 【전문】 【재항고인】 【원심결정】 대전지법 2001. 2. 15.자 2000라711 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 대전지방법원 등기관이 별지 목록 기재 부동산에 관한 대전지방법원 2000. 10. 20. 접수 제84686호 소유권이전등기신청에 대하여 한 2000. 10. 23.자 각하 결정을 취소한다. 위 등기관은 위 등기신청을 수리하여 그 취지에 맞는 소유권이전등기를 실행하라.  【이유】 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다) 제8조 제2호는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 그 명의신탁약정과 그 약정에 기하여 행하여진 물권변동을 무효로 보지 않는다는 특례를 규정하고 있는바, 본래 명의신탁등기가 부동산실명법의 규정에 따라 무효로 된 경우에도 그 후 명의신탁자가 수탁자와 혼인을 함으로써 법률상의 배우자가 되고 위 특례의 예외 사유에 해당되지 않으면 그 때부터는 위 특례가 적용되어 그 명의신탁등기가 유효로 된다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23840 판결 참조).  따라서 당초 신청인의 명의신탁에 따라 한 신청외인 명의의 이 사건 등기가 부동산실명법에 따라 무효로 되었다고 하더라도 그 후 신청인의 주장대로 신청인과 신청외인이 혼인을 하여 법률상의 배우자가 되었다면 신청외인 명의의 이 사건 등기는 그 때부터는 유효한 등기로 되었다 할 것이다.  한편, 등기공무원은 등기신청이 있는 경우 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 형식적으로 심사할 권한만을 가지고 있어서 이 사건에 있어서와 같이 신청인이 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 신청하고 있는 경우에는 등기관이 부동산실명법 제8조 제2호의 특례에 해당하는지 여부에 관하여 다시 심사를 하여 명의신탁약정 및 그 명의신탁등기의 유·무효를 가리는 것은 등기관의 형식적 심사권의 범위를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 등기신청이 등기할 수 없는 경우에 해당한다는 이유로 이를 각하한 등기관의 처분이 정당하다고 판단한 제1심결정을 유지하고 신청인의 항고를 기각한 원심의 판단과 조치에는 부동산실명법 제8조 및 부동산등기법 제55조의 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건에 관하여 이 법원이 자판하기에 충분하므로 이를 자판하기로 하여 제1심결정을 취소하고, 대전지방법원 등기관이 별지 목록 기재 부동산에 관한 대전지방법원 2000. 10. 20. 접수 제84686호 소유권이전등기신청에 대하여 한 2000. 10. 23.자 각하결정을 취소하며, 위 등기관에게 위 등기신청을 수리하여 그 취지에 맞는 소유권이전등기를 실행할 것을 명하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다29240 판결]    【판시사항】 [1] 구 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"의 의미 및 이에 해당하는 경우, 등기관의 잘못으로 마쳐진 등기의 효력 (=무효)  [2] 아파트에 대한 강제경매기입등기 촉탁서 중 대지권 부분의 표시는 환지전 토지로 되어 있으나 건물 부분의 표시는 정확히 기재된 경우, 그 촉탁이 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 구 부동산등기법 제55조 제2호의 사유에 해당하지 않고 같은 법 제55조 제5호 소정의 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때에 해당한다고 본 사례  제55조 (신청의 각하)  등기공무원은 다음 각호에 게기한 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 즉일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.<개정 1978·12·6, 1983·12·31, 1984·4·10, 1991·12·14> 1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 2. 사건이 등기할 것이 아닌 때 3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때 4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때 5. 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때 6. 제47조에 게기한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 게기한 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 7. 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 9. 등록세를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하 여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때 10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 가옥대장과 부합하지 아니한 때  11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때 12. 삭제<1985·9·14> 13. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기공무원의 조사결과 집합건물법 제1조에 부합하지 아니한 때  14. 등기의 신청이 제170조4항의 규정에 위반한 때  [3] 구 부동산등기법 제55조 단서 소정의 '즉일'의 의미 [4] 경매법원의 등기촉탁서가 수리된 후 그에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이 언제인지 밝히지 아니한 채 단순히 등기관이 등기촉탁서를 송달받고 그 다음 업무일까지 등기를 처리하지 않았다는 점을 들어 그 등기관에게 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 한 사례  [5] 등기관이 경매법원의 촉탁에 의한 강제경매기입등기를 처리함에 있어 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨을 알고 이를 전화로 보정하게 한 후 약 10일 정도 경과하여 그 등기를 처리한 경우, 그것이 제3자인 후순위 권리자의 권익을 침해하는 것이거나 제3자에 대하여 주의의무 위반이 있는 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례   【판결요지】 [1] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호에서 규정하고 있는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하고, 이에 해당하는 경우에는 등기관의 잘못으로 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 등기는 그 자체가 어떠한 의미도 가지지 않는 무효의 등기이기 때문에 등기관은 같은 법 제175조 제1항에 의하여 직권으로 그 등기를 말소하게 된다.  [2] 아파트에 대한 강제경매기입등기 촉탁서 중 대지권 부분의 표시는 환지전 토지로 되어 있으나 건물 부분의 표시는 정확히 기재된 경우, 그 촉탁이 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호의 사유에 해당하지 않고 같은 법 제55조 제5호 소정의 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때에 해당한다고 본 사례.   [3] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 단서에서 규정하고 있는 '즉일'(이는 1996. 12. 30. 개정된 부동산등기법에서 '당일'로 변경되었다)의 의미는 문리상으로는 등기신청서가 제출된 바로 그 날을 말하는 것으로 볼 수 있으나, 등기소의 인적·물적 시설이 한정되어 있는 데다가 복잡사건, 집단사건 등이 빈발하고 있는 등기실무의 현황에 비추어 볼 때 등기소에 신청된 모든 등기사건을 예외 없이 신청된 그 날에 처리한다는 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 등기관에게 그와 같이 물리적으로 불가능한 등기업무를 처리할 것을 요구할 수도 없다고 할 것이므로 결국 위에서 말하는 즉일의 의미는 등기신청에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이라고 해석함이 상당하다.   [4] 경매법원의 등기촉탁서가 수리된 후 그에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이 언제인지 밝히지 아니한 채 단순히 등기관이 등기촉탁서를 송달받고 그 다음 업무일까지 등기를 처리하지 않았다는 점을 들어 그 등기관에게 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 한 사례.  [5] 등기관이 경매법원의 촉탁에 의한 강제경매기입등기를 처리함에 있어 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨을 알고 이를 전화로 보정하게 한 후 약 10일 정도 경과하여 그 등기를 처리한 경우, 그것이 제3자인 후순위 권리자의 권익을 침해하는 것이거나 제3자에 대하여 주의의무 위반이 있는 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례.  【참조조문】[1]구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호(현행 제55조 제2호 참조), 제175조 제1항(현행 제175조 제1항 참조),제177조(현행 제177조 참조) [2]구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호(현행 제55조 제2호 참조), 제55조 제5호(현행 제55조 제5호 참조) [3]구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행 제55조 참조) [4]국가배상법 제2조,구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행 제55조 참조) [5]국가배상법 제2조,구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행 제55조 참조) 【참조판례】[1]대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정(공1990, 448),대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200), 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189),대법원 2000. 1. 7.자 99재마4 결정(공2000상, 547) 【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】대한민국 【원심판결】서울고법 2000. 5. 18. 선고 99나52826 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다.  1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 동작구 (주소 1 생략) 대 11,067㎡(이하 '환지전 토지'라 한다)는 토지구획정리사업법에 따른 환지처분에 의하여 (주소 2 생략) 대 13,195㎡(이하 '환지후 토지'라 한다)로 환지된 사실, 소외 1은 1995. 1. 5. 환지후 토지 위에 건축된 ○○아파트(동, 호수 생략)(이하 대지권을 포함하여 '이 사건 건물'이라 한다)에 관한 소유권보존등기를 마친 사실, 소외 1의 채권자인 소외 2는 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치기 전인 1995. 1. 4. 서울민사지방법원에 이 사건 건물에 대하여 강제경매신청을 하면서 건물 부분에 관하여는 미등기건물임을 기재하고, 토지 부분에 관하여는 등기부상 표시로 환지전 토지를, 토지대장상 표시로 환지후 토지를 병기하여 부동산 목록을 표시한 사실, 서울민사지방법원은 1995. 1. 5. 강제경매 개시결정을 한 후 동작등기소에 강제경매기입등기를 촉탁하면서 위 목록의 토지에 관한 표시 중 토지대장상 표시 부분을 줄을 긋고 직인을 찍어 삭제한 다음 이를 첨부한 사실, 위 촉탁서는 1995. 1. 7. 09:20경 동작등기소에 우편으로 송달되어 접수번호 1593호로 접수된 사실, 한편 원고는 1995. 1. 6. 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수한 후 소유권이전등기 신청서를 동작등기소에 제출하였고, 위 신청서는 1995. 1. 7. 11:20경 접수번호 1624호로 접수된 사실, 동작등기소의 등기관(부동산등기법이 1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되면서 "등기공무원"은 "등기관"으로 그 명칭이 변경되었는바, 이하 구법의 등기공무원을 현행법의 용례에 따라 등기관으로 부르기로 한다)인 소외 3은 위 강제경매기입등기 촉탁서의 대지부분이 환지전 토지로 표시되어 있으므로, 위 등기를 촉탁한 서울민사지방법원에 환지후 토지로 보정하도록 요청한 사실, 위 법원은 1995. 1. 16. 위 1995. 1. 5.자 강제경매 개시결정의 부동산의 표시를 이 사건 건물로 경정하는 결정을 하였고, 위 경정결정 정본은 1995. 1. 17. 동작등기소에 송달된 사실, 소외 3은 1995. 1. 7. 강제경매기입등기와 원고의 소유권이전등기를 모두 기입하지 않은 채 보류하여 두었다가, 열흘 후인 1995. 1. 17. 위 경정결정 정본을 송달받고서 1995. 1. 7.자로 소급하여 이 사건 건물에 관한 강제경매기입등기(접수번호 제1593호)와 원고의 소유권이전등기(접수번호 제1624호)의 순으로 등기기입을 마친 사실, 이 사건 건물은 위 강제경매절차에 따라 1995. 9. 29. 소외 2에게 대금 1억 2,500만 원에 낙찰된 사실 등을 인정한 다음, 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제55조 제2호에 의하면, 등기관은 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에는 신청을 각하하여야 하고, 다만 그 단서에 따라 "신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 즉일 이를 보정하였을 때"에는 예외가 허용되는데, 위 인정 사실에 의하면, 1995. 1. 7. 접수된 위 강제경매기입등기 촉탁은 촉탁서에 기재된 부동산의 표시가 환지전 토지로 되어 있어 폐쇄된 등기부상 권리에 관한 것으로서 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당되므로, 등기관은 토요일인 1995. 1. 7. 즉일 또는 늦어도 월요일인 1995. 1. 9. 오후까지 부동산목록을 보정하도록 하고, 그 때까지 보정되지 아니하면 1995. 1. 10.에는 위 강제경매기입등기 촉탁을 각하하고 원고의 소유권이전등기를 기입해야만 했는데, 등기관은 1995. 1. 9. 오후까지 부동산목록이 보정되지 않았음에도 1995. 1. 10. 위 강제경매기입등기 촉탁을 각하하지 아니하고 원고의 소유권이전등기도 기입하지 아니하다가, 접수일부터 열흘이나 지난 1995. 1. 17. 경정결정을 송달받고서 1995. 1. 7.자로 소급하여 이 사건 건물에 관한 강제경매기입등기(접수번호 제1593호)를 마친 후 원고의 소유권이전등기(접수번호 제1624호)를 기입함으로써 원고의 소유권이전등기 순위가 강제경매기입등기의 순위보다 늦어지게 하였고, 결국 강제경매절차가 진행되게 하여 강제경매기입등기가 없는 상태에서 소유권을 취득할 수 있었던 원고로 하여금 이 사건 건물의 소유권을 상실하게 하는 손해를 입게 하였으므로, 피고는 피용자인 등기관의 과실에 의한 불법행위로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.    2.  그러나 원심의 판단은 다음에서 보는 바와 같이 쉽사리 수긍이 되지 아니한다.  가.  법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"의 의미 법 제55조 제2호에서 규정하고 있는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은, 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하고(대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정, 1993. 11. 29.자 93마1645 결정, 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 등 참조), 이에 해당하는 경우에는 등기관의 잘못으로 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 등기는 그 자체가 어떠한 의미도 가지지 않는 무효의 등기이기 때문에 등기관은 법 제175조 제1항에 의하여 직권으로 그 등기를 말소하게 된다.  그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 강제경매기입등기 촉탁서의 경우에는 집합건물 중 대지권 부분의 표시만이 환지전 토지로 되어 있음에 불과하고, 주된 부분인 건물 부분의 표시는 정확하게 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 등기의 촉탁이 그 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 원심이 법 제55조 제2호의 사유에 해당하는 것으로 본 것은 잘못이라 할 것이다.   다만, 위와 같은 사유는 법 제55조 제5호에서 규정하고 있는 "신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때"에 해당하여 역시 등기신청 각하사유가 된다고 볼 수 있고, 이 경우 같은 조 단서에 의하여 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 "즉일"(이는 1996. 12. 30. 개정된 부동산등기법에서 "당일"로 변경되었다) 보정하였을 때에는 신청을 각하할 수 없게 되므로, 원심의 판단과 같이 이 사건 강제경매기입등기 촉탁을 각하하여야 하는 것인지 여부는 여전히 문제가 된다고 할 수 있다.    나.  법 제55조 단서의 "즉일"의 의미 법 제55조 단서에서 규정하고 있는 "즉일"의 의미는, 문리상으로는 등기신청서가 제출된 바로 그 날을 말하는 것으로 볼 수 있으나, 등기소의 인적·물적 시설이 한정되어 있는 데다가 복잡사건, 집단사건 등이 빈발하고 있는 등기실무의 현황에 비추어 볼 때, 등기소에 신청된 모든 등기사건을 예외 없이 신청된 그 날에 처리한다는 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 등기관에게 그와 같이 물리적으로 불가능한 등기업무를 처리할 것을 요구할 수도 없다고 할 것이므로, 결국 위에서 말하는 즉일의 의미는 등기신청에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이라고 해석함이 상당하다. 원심이 들고 있는 복잡사건, 집단사건 또는 법률적 판단이 어려운 사건 등에 관한 등기처리방법을 정한 등기예규 제797호도 이러한 법리를 예시적으로 규정한 것이라고 볼 것이다.  그런데 갑 제11호증의 2, 갑 제14호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기는 1995. 1. 5. 그 신청이 접수되어 등기가 마쳐진 것으로 되어 있고, 또 이 사건 등기관이 경매법원으로부터 송달받은 촉탁서의 결정 정본에 '등기필'이라는 문구와 등기소관인을 찍어 이를 경매법원에 재송부한 등기필증에는 원심 판시 경정결정 정본이 첨부되어 있지 않음을 알 수 있다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기는 이를 포함한 일단의 집합건물 전체에 관한 소유권보존등기와 동시에 이루어진 것으로 볼 여지가 있어, 등기관이 그 등기사항을 실제로 등기부에 등재한 것은 업무폭주로 인하여 등기신청서가 접수된 날보다 상당 기간이 경과한 이후의 날이 될 수도 있고, 또 등기관이 경매법원의 촉탁에 따라 강제경매기입등기를 한 것은 어디까지나 원래의 촉탁서에 의한 것이지, 이를 처리하지 않고 보류하다가 경정결정을 송달받은 후에 그 경정결정에 의하여 강제경매기입등기를 하였다고 단정할 것은 아닌 것으로 보인다.  그리고 이 사건 강제경매기입등기는 그 기초가 되는 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 등재할 수 있는 것이라 할 것이므로, 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기가 실제로 마쳐져 이를 바탕으로 한 후속 등기를 할 수 있는 날과 그 후속 등기를 처리함에 소요되는 시간 등을 밝혀보지 않고서는 등기관이 등기를 처리하여야 하는 날인 즉일, 다시 말하면 등기신청에 대한 조사를 완료하여 보정할 사항이 명확하게 된 날을 판단하기는 어렵다고 할 것이다.  따라서 원심이, 경매법원의 이 사건 등기촉탁서가 수리된 후 그에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이 언제인지 밝히지 아니한 채 단순히 등기관이 등기촉탁서를 송달받고 그 다음 업무일까지 등기를 처리하지 않았다는 점을 들어 그 등기관에게 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.    다.  등기관에게 요구되는 주의의무의 위반 여부 등기관이 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨에도 불구하고 동일성이 인정되는 것으로 보아 등기신청에 대한 조사를 완료하여 보정할 사항이 명확하게 된 날에 등기를 처리하였고, 그 등기가 등기관의 직무상 필요한 법률지식과 통상의 업무방식에 터잡아 이루어진 것이라면, 이와 같은 등기를 하였다 하여 그 부동산에 대한 그 이후의 등기신청인에 대하여 불법행위 성립을 인정할 정도의 주의의무 위반이 있다고 볼 수는 없다. 그리고 등기관이 등기신청에 대한 조사를 완료하여 보정할 사항이 명확하게 된 날을 다소 경과하여 등기를 처리하였다 하더라도 그 지연기간이 통상의 권리행사에 지장을 주지 않을 정도로 경미한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그와 같은 등기처리는 적법하다고 볼 것이고, 단순히 등기가 지연되었다는 사유만으로 그 이후의 등기신청인에 대하여 등기관으로서 부담하고 있는 주의의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다.  특히 강제경매기입등기는 관공서가 공권력의 주체로서 사인의 권리관계를 실현하기 위하여 행하는 등기로서 공동신청주의가 배제되고 경매법원의 촉탁에 의해서만 할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 강제경매기입등기의 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉되고 또 즉일 보정될 수 없었다 하더라도, 이를 각하하지 아니하고 상당기일이 지나도록 보정을 시킨 후에 등기처리를 한 것이 등기사무처리상 허용될 수 없을 정도의 폐해를 가져오는 것은 아니라고 할 수 있고, 또한 등기신청인 기타 이해관계인들 사이의 형평을 고려할 때 이와 같은 등기처리는 불가피하다고 볼 수도 있다.  따라서 원심이 인정한 바와 같이 등기관이 경매법원의 촉탁에 의한 강제경매기입등기를 처리함에 있어 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨을 알고 이를 전화로 보정하게 한 후 약 10일 정도 경과하여 그 등기를 처리하였다 하더라도, 그 등기관이 그 업무처리의 지연에 따른 행정상의 징계책임을 지는 것은 별론으로 하고, 그것이 제3자인 후순위 권리자의 권익을 침해하는 것이거나 제3자에 대하여 주의의무 위반이 있는 것이라고 보기는 어렵다.    라.  결론 그렇다면 피고에 대하여 그 소속 공무원의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 심리미진, 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하였거나 법 제55조 단서의 즉일의 의미, 등기관에게 요구되는 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.    3.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

[대법원 2000. 8. 22. 선고 98두17685 판결]  등록세등부과처분취소   【판시사항】 [1] 등기신청서의 접수일까지 등록세를 신고납부하지 않더라도 허용된 보정기간 내에 등록세를 신고납부하여 흠결을 보정한 경우, 구 지방세법 제151조 소정의 가산세 적용대상에서 제외되는지 여부(소극)  [2] 가산세의 법적 성질 및 부과요건   [3] 납세자가 등기신청서 접수일까지 등록세 등을 신고납부하지 못한 데에 가산세를 부과할 수 없는 정당한 사유가 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 등기 또는 등록을 하고자 하는 사람이 등기 또는 등록의 신청서를 등기소 또는 등록의 신청서를 등기소 또는 등록관청에 접수하는 날까지 등록세를 신고납부하지 아니할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제151조에서 정한 가산세의 적용대상이 되고, 등기공무원이 등기신청서의 접수일 다음날까지 등록세 등의 보정을 허용한다고 하여 달리 볼 수 없다.   [2] 세법상 가산세는 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상 제재로서, 그 의무의 이행을 납세의무자에게 기대하는 것이 무리인 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 이유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없다.   [3] 납세자가 법무사에게 등기업무를 위임하면서 그가 계산한 등록세와 교육세 상당액을 수표로 교부함에 따라 법무사 사무실 직원이 이를 가지고 관할 과세관청에 등록세 등의 세액신고를 하였는데 담당공무원이 수기로 등록세납부서를 발급하면서 임의로 신고세액보다 많은 금액을 기재하는 바람에 등록세 등을 납부하지 못하였으나 법무사는 등록세 등이 납부되었을 것으로 생각하고 같은 날 등기소에 등기신청서를 접수하였다가 이를 알고 다음날 등록세 등을 납부하여 등기신청의 흠결을 보정한 경우, 납세자가 등기신청서 접수일까지 등록세 등을 신고납부하지 못한 데에는 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있으므로 가산세를 부과할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제150조의2 제1항, 제151조, 지방세법시행령 제91조 제1항, 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제9호 [2] 국세기본법 제2조 제4호, 제47조, 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제151조 [3] 국세기본법 제2조 제4호, 제47조, 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제151조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 25. 선고 92누14816 판결(공1993하, 1924) /[2] 대법원 1993. 11. 23. 선고 93누15939 판결(공1994상, 220), 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결(공1995하, 2637), 대법원 1997. 5. 16. 선고 95누14602 판결(공1997상, 1784), 대법원 1999. 8. 20. 선고 99두3515 판결(공1999하, 1913) 【전문】 【원고,피상고인】 주식회사 한국상호신용금고 (소송대리인 변호사 진행섭) 【피고,상고인】부천시장 【원심판결】 서울고법 1998. 10. 1. 선고 98누3312 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심은, 원고가 1992. 4. 15. 부천시로부터 이 사건 토지를 할부로 매수하여 1995. 4. 15.까지 할부원금 및 이자를 완납한 후, 부동산등기특별조치법에 따라 대금완납일로부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하기 위하여 법무사 소외 1에게 등기업무를 위임하면서 1995. 6. 13. 소외 1에게 그가 계산해 준 등록세 및 교육세(다음부터는 '등록세 등'이라 한다) 합계 115,896,600원을 액면으로 하는 자기앞수표 1장을 교부한 사실, 법무사 사무실 직원 소외 2는 소외 1의 지시에 따라 같은 날 위 자기앞수표를 가지고 부천시 원미구청 세무과에 찾아가 세액을 신고하면서 등록세납부서 발급을 요청하였으나, 당시 구청 전산시설에 장애가 발생하여 등록세납부서 발급이 지연되다가 은행업무 마감시간에 임박하여 담당공무원으로부터 등록세 등의 합계액이 신고세액보다 4,561,150원 더 많은 120,457,750원으로 기재된 등록세납부서를 수기로 발급받게 되자, 소외 2로서는 부족한 돈을 바로 마련하는 것이 사실상 불가능하여 그 날 등록세 등을 납부하지 못한 사실, 소외 1은 소외 2가 등록세 등을 납부하였으리라고 생각하고 같은 날 17:00경 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기신청서를 인천지방법원 부천지원 등기과에 접수시켰으나, 등록세 등이 납부되지 못한 사실을 알게 되자, 그 다음날 오전에 위 등록세납부서에 의하여 등록세 등 합계 120,457,750원을 납부하고 등록세 영수필통지서를 위 등기과에 제출하여 등기신청의 흠결을 보정하였으며, 이에 따라 등기공무원이 접수일자를 1995. 6. 13.로 하여 이 사건 토지의 소유권이전등기에 관한 사항을 등기부에 기입한 사실, 그 후 피고는 1997. 4. 7. 이 사건 토지의 취득가액이 할부원금 및 이자를 합산한 3,688,587,370원이라고 하여 등록세 등의 세액을 산출하고 원고의 신고납부세액을 차감하여 원고에게 납부할 세액을 고지하면서, 원고의 신고납부세액 부분도 등기하기 전까지 신고납부된 것이 아니라는 이유로 이 사건 가산세의 납세고지를 한 사실을 인정한 다음, 원고가 등기신청서의 접수일까지 등록세 등을 신고납부하지는 아니하였으나 허용된 보정기간 내에 등록세 등 합계 120,457,750원을 신고납부하여 흠결을 보정한 이상 그 신고납부세액 부분은 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것, 다음부터는 '법'이라고만 한다) 제150조의2 제1항에 따른 신고납부의무를 적법하게 이행한 것이므로 이 사건 가산세의 납세고지처분 부분은 위법하다고 판단하였다.   2.  그러나 법 제150조의2 제1항은 등기 또는 등록을 하고자 하는 사람은 제130조의 규정에 의한 과세표준액에 제131조 내지 제149조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액을 등기 또는 등록을 하기 전까지 신고납부하여야 한다고 규정하고, 법 제151조는 등록세 납세의무자가 제150조의2 규정에 의한 신고납부를 하지 아니하거나 신고납부한 세액이 제130조 내지 제149조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액에 미달한 때에는 제130조의 규정에 의한 과세표준액에 제131조 내지 제149조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액 또는 그 부족세액에 20/100을 가산한 금액을 세액으로 하여 보통징수방법에 의하여 징수한다고 규정하며, 법시행령 제91조 제1항은 등기 또는 등록을 하고자 할 때에는 등록세 영수필통지서 1통과 영수필확인서 1통을 등기 또는 등록에 관한 서류에 첨부하여야 한다고 규정하고, 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조는 등기공무원은 다음 각 호에 게기한 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 하되, 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 즉일(卽日) 이를 보정하였을 때는 그러하지 아니하다고 규정하면서 제9호에서 등록세를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때를 들고 있으므로, 등기 또는 등록을 하고자 하는 사람이 등기 또는 등록의 신청서를 등기소 또는 등록관청에 접수하는 날까지 등록세를 신고납부하지 아니할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법 제151조에서 정한 가산세의 적용대상이 되고, 등기공무원이 등기신청서의 접수일 다음날까지 등록세 등의 보정을 허용한다고 하여 달리 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 등기신청서의 접수일까지 등록세 등을 신고납부하지 않더라도 허용된 보정기간 내에 등록세 등을 신고납부하여 흠결을 보정하면 법 제151조에서 정한 가산세의 적용대상이 될 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 법 제150조의2 규정에 의한 신고납부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.    3.  그런데 세법상 가산세는 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서, 그 의무의 이행을 납세의무자에게 기대하는 것이 무리인 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 이유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없는 것인바(대법원 1993. 11. 23. 선고 93누15939 판결 참조), 이 사건에서 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 원고의 위임을 받은 법무사 사무실 직원이 1995. 6. 13. 등록세 등 합계 115,896,600원을 액면으로 하는 자기앞수표 1장을 가지고 관할 과세관청에 찾아가 등록세 등 세액을 신고하면서 등록세납부서의 발급을 요청하였으나, 전산시설 장애로 등록세납부서 발급이 지연되다가 은행업무 마감시간에 임박하여 수기로 발급되면서, 담당 공무원이 납부세액을 신고세액대로 기재하지 않고 임의로 120,457,750원으로 기재하여 등록세납부서를 발급해 준 탓에, 부족한 금액을 은행에서 인출하기가 사실상 불가능하여 그 날 등록세 등을 납부하지 못하였는데, 법무사는 직원이 등록세 등을 납부하였을 것으로 생각하고 그 날 17:00경 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기신청서를 접수시켰다가, 위 등록세납부서에 의한 등록세 등 120,457,750원을 그 다음날 오전에 납부하게 되었다는 것이므로, 원고가 등기신청서 접수일까지 등록세 등 합계 120,457,750원을 신고납부하지 못한 데에는 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 이유가 있다.  결국 이 사건 가산세의 납세고지처분 부분이 위법하다는 원심의 결론 자체는 정당하고, 위에서 본 원심의 위법은 판결에 영향이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.    4.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤

[대법원 2000. 1. 7. 자 99재마4 결정]  등기공무원처분에대한이의    【판시사항】 [1] 적법한 기간 내에 제출된 재항고이유서에 사건번호가 잘못 기재되어 있었던 관계로 재항고이유서가 기록에 편철되지 아니하여 재항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 재항고를 기각한 경우, 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호 소정의 준재심사유에 해당하는지 여부(적극)  [2] 등기공무원이 신청에 따라 마친 등기 중 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 등기의 효력을 같은 법 제178조에 의한 이의신청으로 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 같은 법 제55조 제2호 소정의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'의 의미 【판결요지】 [1] 재항고이유서 제출기간 내에 제출된 재항고이유서에 사건번호가 잘못 기재되어 있었던 관계로 재항고이유서가 사건의 기록에 편철되지 아니하여, 준재심대상결정이 재항고장에 재항고이유의 기재가 없고 재항고이유서 제출기간 내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 재항고이유에 관하여 판단하지 않고 재항고를 기각한 경우, 준재심대상결정은 결정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였으므로 이는 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호에 해당하는 준재심사유가 된다.  [2] 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 등기를 마친 경우 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투어야지 같은 법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 다툴 수 없고, 같은 법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다.   【참조조문】[1] 민사소송법 제422조 제1항 제9호, 제431조 [2] 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호, 제178조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 5. 9. 선고 84무2 판결(공1984, 1039), 대법원 1987. 3. 26.자 86사3 결정(공1987, 1043), 대법원 1998. 3. 13. 선고 98재다53 판결(공1998상, 1059) /[2] 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200), 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189), 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결(공1996상, 1506) 【전문】 【재항고인,준재심신청인】재항고인 1 외 2인 【원심결정】청주지법 1998. 12. 8.자 98라91 결정 【주문】 준재심대상결정을 취소한다. 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이의신청을 모두 각하한다. 【이유】 1. 이 사건에서 보면, 준재심대상결정이 있었던 사건의 재항고이유서 제출기간 내에 제출된 재항고인들의 재항고이유서에 사건번호가 잘못 기재되어 있었던 관계로 위 재항고이유서가 위 사건의 기록에 편철되지 아니하여, 준재심대상결정은 재항고인들이 제출한 재항고장에 재항고이유의 기재가 없고 재항고인들이 재항고이유서 제출기간 내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 재항고인들의 재항고이유에 관하여 판단하지 않고 재항고를 모두 기각하였다. 따라서 준재심대상결정은 결정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였으므로 이는 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호에 해당하는 준재심사유가 된다(대법원 1987. 3. 26.자 86사3 결정, 대법원 1998. 3. 13. 선고 98재다53 판결 참조).   2.  재항고이유에 관하여 살펴보기에 앞서 직권으로 판단한다. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 등기를 마친 경우 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투어야지 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 다툴 수 없고, 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다(대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 참조).  이 사건에서 보면, 청주지방법원 충주지원 등기공무원은 1986. 7. 9. 아래의 각 등기를 명한 위 지원의 결정에 따라, 이 사건 부동산에 관하여 위 지원 1986. 5. 14. 접수 제10814호 및 제10815호로 재항고인 1, 재항고인 2의 강제경매신청등기 및 재항고외 1 명의의 소유권이전등기를 각 말소하고, 위 지원 1986. 5. 14. 접수 제10816호 및 제10817호로 재항고외 2 명의 및 재항고외 1 명의의 각 소유권이전등기를 경료하고, 이 사건 부동산 중 6,611.6/6,716 지분에 관하여 위 지원 1986. 5. 14. 접수 제10818호로 재항고외 3 명의의 소유권이전등기를 경료하였는데, 이 사건에서 재항고인들은 위 각 말소등기 및 소유권이전등기가 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당한다고 주장하면서 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로 위 각 소유권이전등기의 말소등기 및 위 각 말소등기의 회복등기를 명하는 결정을 구하고 있다. 그러나 위 각 말소등기 및 소유권이전등기는 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하지 아니하므로 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 위 각 말소등기 및 소유권이전등기의 효력을 다툴 수 없다. 따라서 이 사건 이의신청은 부적법하다.    3.  그렇다면 이 사건 이의신청의 본안에 관하여 판단한 제1심결정과 이를 그대로 유지한 원심결정에는 위와 같은 점을 간과한 위법이 있다. 따라서 준재심대상결정이 원심결정을 그대로 유지한 것도 또한 잘못이다. 그러므로 준재심대상결정을 취소하고, 원심결정은 재항고이유를 살펴보지 아니하고 파기하며, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 제1심결정을 취소하고, 이의신청을 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  대법관 유지담(재판장) 지창권 서성(주심)

[대법원 1997. 5. 1. 자 97마384 결정]  등기공무원처분에관한이의  【판시사항】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 유예기간 내에 기존의 명의신탁자가 실명등기를 하지 않은 경우, 유예기간 경과 후 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기 신청의 허부(소극)  [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제6조 제1항의 취지가 유예기간 경과 후 명의신탁 해지를 원인으로 한 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 사법상의 등기청구권을 인정하는 것인지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제1항 본문, 제12조 제1항, 제4조의 각 규정에 따르면, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁 약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자 명의로 등기한 명의신탁자는 유예기간 이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간 이내에 실명등기 등을 하지 아니한 경우에는 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁 약정은 무효가 되고, 명의신탁 약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동도 무효가 되므로, 유예기간이 경과한 후 명의신탁 약정의 해지를 원인으로 한 명의신탁자의 소유권이전등기 신청은 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우로서 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하여 등기공무원은 이를 각하하여야 한다. [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제6조 제1항이 과징금을 부과받은 명의신탁자에 대하여 지체 없이 당해 부동산에 관한 물권을 '자기 명의로 등기하여야 한다'고 규정하고 있는 뜻은 명의신탁자에게 그와 같은 공법상의 의무를 부과하는 것에 불과하고, 그로써 기존의 명의신탁 약정과 명의수탁자 명의 등기가 무효로 되었음에도 불구하고, 명의신탁자에게 새삼스럽게 명의신탁 약정을 원인으로 하여 직접 명의수탁자로부터 등기를 청구할 수 있도록 사법상의 권리를 창설하는 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1]부동산등기법 제55조 제2호,부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조,제11조 제1항,제12조 제1항 [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조 제1항,제6조 제1항,제12조 제2항 【참조판례】[1]대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정(공1990, 448), 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200),대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 【전문】 【재항고인】 강0만 【원심결정】 부산지법 1997. 1. 22.자 96라270 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 기록에 의하면 이 사건 부동산은 원래 윤상필 명의로 등기되어 있던 것인데 그에 관하여 1971. 5. 19.자로 소외 강길아 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 재항고인은 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제1항의 유예기간이 경과한 후인 1996. 8. 27.자로 이 사건 부동산에 관한 강길아 명의의 등기는 1971. 5. 19.자 재항고인과 강길아 사이의 명의신탁 약정에 의한 것임을 전제로 그 명의신탁 약정 해지를 원인으로 재항고인 명의로 소유권이전등기를 하여 달라고 신청하였고, 같은 달 29. 등기공무원이 위 등기 신청은 부동산등기법 제55조 제2호에 해당한다고 하여 이를 각하하였음을 알 수 있다.  부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제1항 본문, 제12조 제1항, 제4조의 각 규정에 따르면, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁 약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자 명의로 등기한 명의신탁자는 유예기간 이내에 실명등기(물권을 명의신탁자 명의로 등기하는 것) 등을 하여야 하고, 유예기간 이내에 실명등기 등을 하지 아니한 경우에는 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁 약정은 무효가 되고, 명의신탁 약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동도 무효가 된다. 그러므로 유예기간이 경과한 날 이후에는 재항고인과 강길아 사이의 명의신탁 약정은 무효이고, 강길아 명의의 등기도 무효이므로 재항고인의 이 사건 등기 신청은 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우로서 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하여 등기공무원은 이를 각하하여야 한다.  한편 재항고인이 지적하고 있는 바와 같이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제12조 제2항, 제5조 제1항, 제6조 제1항, 제2항에 따르면, 법 시행 전에 명의신탁 약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자 명의로 등기하도록 한 명의신탁자가 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니하면 당해 부동산 가액의 100분의 30분에 해당하는 과징금이 부과되고, 그 과징금을 부과받은 자는 지체 없이 당해 부동산에 관한 물권을 자기 명의로 등기하여야 하고, 이를 위반한 자에 대하여는 이행강제금이 부과된다. 그러나 부동산실권리자명의등기에관한법률 제6조 제1항이 과징금을 부과받은 명의신탁자에 대하여 지체 없이 당해 부동산에 관한 물권을 '자기 명의로 등기하여야 한다'고 규정하고 있는 뜻은 명의신탁자에게 그와 같은 공법상의 의무를 부과하는 것에 불과하고, 그로써 기존의 명의신탁 약정과 명의수탁자 명의 등기가 무효로 되었음에도 불구하고, 명의신탁자에게 새삼스럽게 명의신탁 약정을 원인으로 하여 직접 명의수탁자로부터 등기를 청구할 수 있도록 사법상의 권리를 창설하는 것이라고 볼 수 없다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심)

[대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결]  경정등기  【판시사항】 [1] 등기명의인 표시경정의 의미 및 2인의 공유등기를 그 중 1인의 단독소유 등기로 경정하는 표시경정등기 신청의 허부(소극) [2] 법률상 허용될 수 없는 등기명의인 표시경정등기가 수리되어 기입된 경우, 그 잘못된 등기의 시정 방법 【판결요지】 [1] 등기명의인의 표시경정이란 등기부에 기재되어 있는 등기명의인의 성명, 주소나 상호, 사무소 등에 착오 또는 유루가 있는 경우에 그 명의인으로 기재되어 있는 자의 동일성을 변함이 없이 이를 정정하는 것을 말하므로, 이미 행하여진 2인의 공유등기를 그 뒤에 생긴 원인으로 그 중 1인의 지분을 말소하고 나머지 1인의 단독 소유로 경정하여 달라는 경정등기신청의 경우, 이러한 등기신청을 받아들인다면 그에 의하여 소유자가 변경되는 결과로 되어서 등기명의인의 동일성을 잃게 된다.  [2] 2인의 공유등기를 그 중 1인의 단독 소유로 경정하여 달라는 등기신청은 그 취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당하므로 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하여 등기공무원은 이를 각하하여야 하고, 등기공무원이 이를 간과하고 등기신청을 수리하여 등기가 행하여진 경우에는 등기상 이해관계 있는 자는 부동산등기법 제178조 소정의 등기공무원의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 그 등기의 시정을 구할 수 있으므로, 민사소송의 방법으로 그 시정을 구할 수는 없다.  【참조조문】[1] 부동산등기법 제48조, 제55조 제2호, 제65조[2] 부동산등기법 제48조, 제55조 제2호, 제65조, 제178조 【참조판례】[1] 대법원 1981. 11. 6.자 80마592 결정(공1982, 36), 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다2135 판결(공1996상, 1494) /[2] 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200), 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 【전문】 【원고,상고인】대한민국 (소송대리인 변호사 최낙찬 외 2인) 【피고,피상고인】사회복지법인 【원심판결】부산고법 1995. 6. 23. 선고 95나436 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 (1) 부산 중구 (주소 1 생략) 대 1,044㎡(이하 이 사건 토지라 한다) 중 31580분의 25264 지분은 소외 1의 소유이었는데 동인은 1989. 8. 15. 사망하여 그의 아내인 소외 2와 그의 아들인 소외 3이 이를 균분(각 12632/31580) 공동상속한 사실, 위 상속인들이 상속세 및 방위세를 체납하여 원고 산하 중부산세무서는 1990. 9. 3. 위 체납 국세채권의 보전을 위하여 위 상속인들을 대위하여 재산상속을 원인으로 하여(다만 그 원인 일자를 1990. 8. 24.로 잘못 기재하였다.) 위 소외 1의 지분에 관하여 위 소외 2 및 소외 3 앞으로 지분이전등기(등기부상 갑구 순위번호 5)를 경료한 다음 같은 날 위 각 공유지분에 대하여 압류등기(등기부상 갑구 순위번호 6)를 마친 사실, (2) 한편 피고 재단은 위 소외 2 및 소외 3을 상대로 하여 부산지방법원 90가합31896호로 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 1991. 5. 15. 위 소외 3은 그의 상속지분 31580의 12632에 관하여 위 소외 2에게 1990. 1. 10. 약정에 기한 소유권이전등기 절차를 이행하고 위 소외 2는 피고 재단에게 31580분의 25264 지분에 관하여 1990. 3. 21. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 판결을 선고받고 그 판결이 그대로 확정되자 이 판결을 첨부하여 1991. 8. 28. 부산지방법원 접수 제5632호로 위 소외 2를 대위하여 위 순위 5번의 위 소외 2 및 소외 3 앞으로의 지분이전등기를 위 소외 2 단독 명의의 지분이전등기로 경정하는 공유지분권리 경정등기를 신청하고 등기공무원은 이를 받아들여 같은 날 순위번호 [5 부기 1호]로 [5번 소유권경정] [원인 1991. 5. 15. 부산지방법원의 약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 명한 확정판결, 소외 2 지분 31580분의 25264]으로 된 경정등기를 경료하면서 위 5번 등기 중 위 소외 3의 상속지분에 관한 사항을 주말한 사실, (3) 이어 위 소외 2 명의의 지분 전부에 관하여 같은 날 접수 제5633호로 [순위번호 7] [소외 2 지분(갑5) 전부이전] [원인 1990년 3월 21일 증여]로 된 피고 재단 앞으로의 소유권이전등기가 경료되었고, 이어 피고 재단 명의의 지분에 관하여 피고 부산광역시 중구의 신청에 의하여 1992. 4. 11. 순위번호 9번으로, 1993. 2. 5. 순위번호 10번으로 각 압류등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 피고 재단의 위 경정등기의 신청은 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하므로 등기공무원은 이를 각하하여야 할 것인데, 이를 간과하고 위 등기신청을 수리하였으므로, 이러한 경우 등기상 이해관계 있는 제3자는 부동산등기법 제178조 소정의 등기공무원의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 그 등기의 시정을 구할 수 있을 뿐 민사소송의 방법으로 그 시정을 구함은 부적법하다고 하여, 피고들에 대하여 위 경정등기를 경정함에 대한 승낙의무의 이행을 구하거나, 위 경정등기의 말소를 구하는 등의 이 사건 주위적·예비적 청구를 모두 각하하였다.  등기명의인의 표시경정이란 등기부에 기재되어 있는 등기명의인의 성명, 주소나 상호, 사무소 등에 착오 또는 유루가 있는 경우에 그 명의인으로 기재되어 있는 자의 동일성을 변함이 없이 이를 정정하는 것을 말한다 할 것인바, 피고 재단의 경정등기신청은 이미 행하여진 2인의 공유등기를 그 뒤에 생긴 원인으로 그 중 1인의 지분을 말소하고 나머지 1인의 단독 소유로 경정하여 달라는 것이므로 이러한 등기신청을 받아들인다면 그에 의하여 소유자가 변경되는 결과로 되어서 등기명의인의 동일성을 잃게 되고( 당원 1981. 11. 6. 선고 80마592 판결 참조), 한편 이러한 등기신청은 그 취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 할 것이므로 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하여 등기공무원은 이를 각하하여야 할 것이고, 등기공무원이 이를 간과하고 등기신청을 수리하여 등기가 행하여진 경우에는 등기상 이해관계 있는 자는 부동산등기법 제178조 소정의 등기공무원의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 그 등기의 시정을 구할 수 있으므로 민사소송의 방법으로 그 시정을 구할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 부동산등기법 제55조 제2호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[대법원 1995. 5. 12. 선고 95다9471 판결]  손해배상(기)   【판시사항】 등기공무원이 기등기건물과 동일한 건물에 대하여 중복보존등기를 경료케 한 경우, 심사권한 행사시 주의의무를 위반한 것이라고 본 사례   【판결요지】 건물에 대한 소유권보존등기사무를 처리하는 등기공무원은 이미 등기된 건물과 동일한 경우인지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없으나, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울여 이미 경료된 동일 지번상의 건물에 대한 등기부의 기재와 대조하고 제출된 건축물관리대장 등을 검토하였다면 보존등기를 신청하는 건물이 이미 등기된 건물과 동일한 경우임을 식별할 수 있는데도 불구하고 이를 간과하여 중복보존등기를 경료케 하였다면, 이는 등기공무원이 그 형식적 권한을 행사함에 있어 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이라고 본 사례 【참조조문】 부동산등기법 제55조, 국가배상법 제2조 【참조판례】 대법원 1993.8.24. 선고 93다11937 판결(공1993하,2604) 【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 경은상호신용금고 소송대리인 변호사 김신택 【피고, 상고인 겸 피상고인】  대한민국 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 부산고등법원 1995.1.12. 선고 94나1371 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원·피고의 상고이유 각 제1점에 대하여   가.  원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉, 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 지상에는 소외 대영정공주식회사(이하, 소외 회사라고 한다)가 1990.10.23. 이전에 신축 또는 증축한 그 판시 2층 공장건물 1동, 단층사무실 및 대피실 1동, 단층 창고 1동과 1990.10.23. 준공된 경량철골조 칼라시트지붕 단층 공장 1047.6㎡(이하, 이 사건 건물이라고 한다)가 있었는데 위 건물들 중 이 사건 건물을 제외한 나머지 건물들은 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트라는 표시하의 등기부에 등기되어 있었고, 이 사건 건물은 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 제1호라는 표시하의 등기부에 같은 달 29. 창원지방법원 접수 제44386호로 소유권보존등기(이하, 제1호 보존등기라고 한다)가 경료되었으며, 이 사건 건물에 관한 위 등기부상 같은 날 주식회사 마산상호신용금고 명의의, 1991.1.14. 주식회사 신한은행 명의의 각 근저당권설정등기가 순차 경료되어 있었던 사실, 소외 회사는 1990.12.경 원고에게 이 사건 건물이 미등기 건물인데 보존등기를 한 다음 그에 관하여 1번 근저당권을 설정하여 주겠으니 금원을 대출하여 달라고 속이고는 마치 이 사건 건물이 미등기 건물인 양 같은 달 27. 법무사 소외 2로 하여금 창원지방법원에 소유권보존등기신청 서류를 제출하게 함으로써 이 사건 건물에 관하여 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 제2호 라는 표시하의 등기부에 같은 날 같은 법원 접수 제55350호로 다시 소유권보존등기(이하, 제2호 보존등기라고 한다)가 경료됨에 따라 이 사건 건물에 관하여 2중의 소유권보존등기가 존재하게 된 사실, 위와 같은 소외 회사의 말에 속은 원고는 같은 날 소외 회사와 이 사건 부동산에 관하여 소외 회사가 원고에게 현재 부담하고 있거나 장래에 부담하게 될 일체의 채무를 담보하는 근저당권설정계약을 체결하고는 원고 명의로 제2호 보존등기부상 같은 법원 접수 제55351호로 채권최고액을 금 200,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하게 하였으며 그 근저당권에 기하여 같은 달 28. 소외 회사에게 그 판시와 같은 조건으로 금 100,000,000원을 대출하였고, 또한 원고는 1991.2.21. 소외 1에게 소외 회사가 발행한 그 판시 약속어음을 할인하여 주었는데, 소외 회사는 위 대출금에 대한 1991.3.10. 이후의 이자와 위 신용부금의 6회분 이후의 월 적립금을 연체하여 기한의 이익을 상실하고, 또한 위 약속어음도 지급기일에 지급거절된 사실, 제2호 보존등기시의 등기신청서는 1990.12.27. 15:00경 창원지방법원 등기과에 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 지상건물에 관한 건축물관리대장등본(위 지상의 일부 건물의 증축에 관한 등기와 함께 제1호 보존등기가 경료될 당시 등기신청서에 첨부된 건축물관리대장 등본과 그 기재 내용이 동일하다)등 관계서류가 첨부된 채 접수되었고 그 건축물관리대장에 이 사건 건물과 구조, 용도, 면적이 동일한 경량철골조 칼라시트지붕 단층 공장 1,047.6㎡는 1990.10.23. 신축되었다는 이 사건 건물 1동만 표시되어 있었는데 그 등기업무를 담당한 피고 산하 창원지방법원소속 등기공무원이던 피고 보조참가인은 신청된 건물이 기등기 건물인지 여부를 조사하면서 제1호 보존등기가 경료되어 있음을 밝혀내었으나, 위 신청서에 첨부된 건물도면의 형상이 제1호 보존등기시 첨부된 건물도면의 형상과 다르다는 이유로 법무사 소외 2의 사무실에 그 사유를 알린 다음, 위 피고보조참가인의 업무보조자인 소외 3으로 하여금 위 신청서에 제2호라고 기재하게 하고는 별다른 조치를 취하지 아니한 채 제2호 건물로 등기부를 작성함으로써 제2호 보존등기가 경료된 사실, 1991.4.19. 제1,2호 보존등기부상 각 제2순위 등 근저당권자 겸 나머지 건물에 관한 제1순위등 근저당권자인 주식회사 신한은행의 신청으로 위 모두에 대한 경매가 개시되었으나 그 경매절차 진행중 제2호 보존등기가 중복등기로서 무효임이 밝혀져 원고는 위 경매절차에서 배당금을 전혀 받지 못하였다는 것이다.    나.  기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 거기에 원고가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  그리고 건물에 대한 소유권보존등기사무를 처리하는 등기공무원은 이미 등기된 건물과 동일한 경우인지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없음은 소론과 같으나, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울여 이미 경료된 동일 지번상의 건물에 대한 등기부의 기재와 대조하고 제출된 건축물관리대장 등을 검토하였다면 보존등기를 신청하는 건물이 이미 등기된 건물과 동일한 경우임을 식별할 수 있는데도 불구하고 이를 간과하였다면 이는 등기공무원이 그 형식적 권한을 행사함에 있어 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이라 할 것인바, 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건에서 피고 보조참가인이 이 사건 건물에 대한 제2호 보존등기사무를 처리함에 있어 등기부상 동일 지번 위에 제1호 보존등기가 이미 경료되어 있는 사실을 알았던 이상, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울여 등기신청서에 첨부된 건축물관리대장을 살펴 보았더라면 동일 지번 위에 그와 같은 건물이 1동뿐이고 달리 제2호 건물이 별도로 존재하지 아니한 사실을 쉽게 발견하여 제2호 보존등기신청이 이미 보존등기된 건물에 관한 이중의 보존등기신청인 임을 넉넉히 알 수 있었고, 따라서 그 등기신청을 각하함으로써 이 사건 중복등기가 경료됨을 충분히 막을 수 있었을 터인데도, 위와 같은 조사의무를 게을리 한 채 만연히 제1호 보존등기와 제2호 보존등기의 신청서에 첨부된 각 건물도면이 서로 다르다고 하여 제1호 보존등기로 경료된 건물과 다른 건물이 있는 것으로 잘못 판단한 나머지 제2호 보존등기를 경료케 한 과실이 있다고 하겠다. 원심이 같은 취지에서 피고는 그 소속공무원인 피고 보조참가인의 위와 같은 직무집행상의 과실로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있는 것으로 판단하였음은 옳고, 거기에 피고가 주장하는 바와 같은 등기공무원의 실질적 심사권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.    2.  원·피고의 각 상고이유 제2점에 대하여 기록에 의하면 원고는 현장답사 및 감정평가서를 통하여 이 사건 건물의 지번상에는 위와 같은 신축년도, 구조, 용도 및 지적의 단층 건물로는 이 사건 건물 1동만이 존재하고 있다는 사실을 이미 알고 있었고, 또한 소외 회사가 제2호 보존등기 및 이에 기한 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 직후 가져온 등기부등본을 보고 이 사건 건물에 대한 등기부상의 표시가 제2호 건물로 기재된 사실을 알 수 있었으므로, 이 사건 건물을 담보로 소외 회사에 금원을 대출하는 원고로서도 제1호 건물의 존재에 대하여 의심을 가졌더라면 이 사건 건물과의 동일성 여부를 확인함으로써 이중으로 보존등기가 경료된 사실을 손쉽게 알 수 있었을 터인데도, 이에 이르지 아니한 채 만연히 이 사건 건물이 미등기 건물이라는 소외 회사의 말만 믿고 그 근저당권설정등기가 적법 유효한 것으로 믿고 소외 회사에게 금원대출 등을 한 과실이 있고, 이러한 원고의 과실도 이 사건 손해발생에 한 원인이 되었다 할 것이다.  결국 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 과실에 터잡아 원고의 과실비율을 40%로 보았는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지들 또한 모두 이유가 없다.    3.  이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결]  소유권이전등기말소  【판시사항】 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우, 상속등기를 거침이 없이 처분금지가처분기입등기를 할 수 있는지 여부 【판결요지】 피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수있으며, 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용되므로, 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다 【참조조문】 부동산등기법 제47조, 제55조 제6호, 민사소송법 제719조 제3항 【참조판례】 대법원 1989.10.27. 선고 88다카29986 판결(공1989,1778) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김동호 【피고, 피상고인】 피고 【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1994.4.8. 선고 93나12039 판결 【주 문】 상고를 기각한다.상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 원심은, 피고가 계쟁 부동산의 소유명의인인 망 소외 1로부터 위 부동산을 매수하였음을 들어 그 상속인들을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 그 신청을 받아들인 법원이 등기의무자를 그 상속인들로 표시하여 가처분기입등기를 촉탁하였는데, 위 부동산에 관한 상속등기가 마쳐지지 아니한 상태였던 당시로서는 위 기입등기의 촉탁은 그 촉탁서상의 등기의무자의 표시(상속인들)가 등기부상의 소유명의자(위 소외 망인)와 부합하지 아니한 때에 해당하므로, 등기공무원으로서는 부동산등기법 제55조 제6호에 의하여 이를 각하하여야 할 것임에도 이를 수리한 것은 그 등기절차에 하자가 있음이 명백하다 할 것이나, 등기공무원이 부동산등기법 제55조 제3호 이하 소정의 등기신청각하사유가 있음에도 이를 각하하지 않고 그대로 기입등기를 하였다고 하여 바로 그 등기 자체의 효력을 당연히 무효로 볼 것은 아니고, 개개의 사안에 따라 등기신청의 방법, 절차, 하자의 정도 및 이해관계인에게 미치는 영향, 실체적 권리관계에 부합하는 지의 여부 등을 따져 그 유.무효여부를 판단하여야 할 것인데, 이 사건의 경우 일단 처분금지가처분기입등기가 된 이상 등기부상으로는 그 가처분의 원인, 목적 및 권리자를 공시할 뿐이어서 그 공시적 효력에 부족함이 없고, 그 이후 같은 부동산에 대하여 권리를 취득하는 이해관계인으로서도 그와 같은 기입등기가 촉탁서에 게기한 등기의무자의 표시와 등기부가 부합하지 않은 채 경료된 것인지 여부에 관하여는 알길이 없다는 점, 위 가처분기입등기는 촉탁서상 등기의무자와 등기부상 소유명의자가 외형상으로는 일치하지 않지만 실질적으로는 같은 사람들이어서 이러한 가처분기입등기의 효력을 인정하더라도 그후에 이루어진 다른 등기로 인한 이해관계인의 권리를 해치거나 거래의 안전에 나쁜 영향을 미친다고 볼 수 없는 점을 고려하면, 위 가처분기입등기는 그 가처분결정에 대한 집행으로서의 효력을 갖는 것으로서 유효하다고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 인정판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 가처분기입등기의 효력 또는 부동산등기법 제55조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  소론은 제3자로서는 위 가처분기입등기가 망인을 상대로 한 무효인 가처분결정에 터잡은 기입등기라고 믿지 않을 수 없는데, 그럼에도 불구하고 위 기입등기가 유효하다고 본다면 위 기입등기가 무효라고 믿고 새로이 거래관계를 맺게 되는 이해관계인의 권리를 해치게 된다고 주장하나, 이 사건과 같이 피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고(부동산등기법 제47조), 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수 있으며(당원 1989.10.27. 선고 88다카 29986 판결 참조), 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전, 설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용된다 할 것인데, 이 사건에 있어서도 법원이 그 기입등기촉탁을 함에 있어 등기의무자를 "망 소외 1의 상속인 소외 2외 7인"으로 기재한 다음 상속인들의 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 촉탁하였다면, 위 상속인들 앞으로의 상속등기를 거침이 없이 적법하게 가처분기입등기가 될 수도 있었을 것이고, 이는 등기의무자를 상속관계의 표시없이 단순히 "소외 2외 7인"으로 기재한 등기촉탁에 기한 이 사건 가처분기입등기와 외관상으로는 동일하므로, 이 사건 기입등기의 공시적 효력은 그 가처분채무자의 공시면에서도 위와 같이 상속등기를 거침이 없이 기입된 가처분등기와 아무런 차이가 없는 셈이 되는바, 따라서 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다고 보는 이상 그와 외관상 동일한 이 사건 가처분기입등기의 공시적 효력을 다투는 논지는 받아들일 수 없는 것이다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[대법원 1995. 2. 22. 자 94마2116 결정]  등기공무원의결정에대한이의   【판시사항】 가. 상속등기신청에 대한 등기공무원의 심사에 그 상속재산에 관한 소송에 있어서의 확정판결의 기판력이 미치는지 여부 나. 상속등기신청시에 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는경우 그 지분이 법정상속분과 다르게 변동된 사실을 증명하는 서면이 제출되지 아니하면 그 등기신청을 각하할 것인지 여부  다. 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만을 경료할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없다.  나. 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면과 관계법령에 기한 상속인의 범위 및 상속지분의 인정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라고 할 것이므로, 위와 같은 서면과 관계법령에 의하여 인정되는 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기공무원으로서는 신청 내용이 확정된 판결의 내용과 동일하다고 하더라도 위 등기신청을 각하하여야 한다.   다. 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만은 경료할 수 없다. 【참조조문】가. 부동산등기법 제55조, 민사소송법 제202조 나. 부동산등기법 제45조, 제46조 다. 민법 제1006조 【참조판례】가.나. 대법원 1990.10.29. 자 90마772 결정(공1990,2395) 【전문】 【재항고인】경산농지개량조합 대리인 변호사 서윤홍 【원심결정】대구지방법원 1994.10.20. 자 94라59 결정 【주 문】 재항고를 기각한다.  【이 유】 재항고이유를 본다. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없는 것이고(당원 1990.10.29. 자 90마772결정 참조), 또 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면과 관계법령에 기한 상속인의 범위 및 상속지분의 인정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라고 할 것이므로, 위와 같은 서면과 관계법령에 의하여 인정되는 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기공무원으로서는 신청 내용이 확정된 판결의 내용과 동일하다고 하더라도 위 등기신청을 각하하여야 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 민법 제1003조 제2항에 의하면 상속개시 전에 사망한 자의 부(夫)는 대습상속인이 될 수 없다고 할 것이므로, 이와 다른 주장을 하는 논지도 받아들일 수 없다.  또 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만은 경료할 수 없는 것이므로 이와 달리 신청외 1 외 4인의 상속등기에 관한 신청부분만이라도 받아들여져야 한다는 논지도 받아들일 수 없다.  뿐만 아니라 기록에 의하면, 재항고인이 이 사건 부동산에 관하여 신청외 2를 상대로 매매등 처분권 행위의 금지를 내용으로 하는 가처분 결정을 받아 1992. 2. 28. 그 가처분 기입등기가 경료된 후 같은 해 3. 4. 신청외 3 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고 이어 같은 해 12. 15. 신청외 대구직할시 명의로 같은 해 10. 22. 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 것을 알 수 있는바, 위 등기 기재와 같은 토지수용이 된 것이라면, 신청외 대구직할시는 이 사건 토지를 승계취득한 것이 아니고 원시취득한 것이므로, 위 대구직할시 명의의 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기가 가처분에 저촉되어 말소될 것이 아니고(오히려 부동산등기법 제174조에 의하여 위 가처분등기가 직권말소대상이 된다). 위 소유권이전등기가 말소될 수 없다면, 신청외 3 명의의 소유권이전등기도 말소될 수 없으며, 따라서 위 신청외 1 등 명의의 상속등기나 재항고인 명의의 소유권이전등기 역시 경료될 수 없다고 할 것이니, 이 점에서도 재항고인의 이 사건 각 등기신청은 모두 받아들여질 수 없다고 할 것이다 결국 재항고인의 재항고는 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

 제30조(등기완료의 통지) 

등기관이 등기를 마쳤을 때에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 신청인 등에게 그 사실을 알려야 한다.

 제31조(행정구역의 변경) 

행정구역 또는 그 명칭이 변경되었을 때에는 등기기록에 기록된 행정구역 또는 그 명칭에 대하여 변경등기가 있는 것으로 본다.

 제32조(등기의 경정) 

① 등기관이 등기를 마친 후 그 등기에 착오(錯誤)나 빠진 부분이 있음을 발견하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 등기권리자와 등기의무자에게 알려야 하고, 등기권리자와 등기의무자가 없는 경우에는 등기명의인에게 알려야 한다. 다만, 등기권리자, 등기의무자 또는 등기명의인이 각 2인 이상인 경우에는 그 중 1인에게 통지하면 된다. 
② 등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다. 
③ 등기관이 제2항에 따라 경정등기를 하였을 때에는 그 사실을 등기권리자, 등기의무자 또는 등기명의인에게 알려야 한다. 이 경우 제1항 단서를 준용한다. 
④ 채권자대위권에 의하여 등기가 마쳐진 때에는 제1항 및 제3항의 통지를 그 채권자에게도 하여야 한다. 이 경우 제1항 단서를 준용한다.

[대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결]  소유권이전등기말소  【판시사항】 [1] 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) / 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 폐쇄등기에 대하여 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 경우, 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소가 허용되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정된 후 등기관이 말소등기를 실행하는 방법 / 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)    [2] 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)   [3] 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부(소극)   [4] 집합건물의 구분소유자가 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권이 소멸한 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용되는지 여부(원칙적 소극)  【판결요지】 [1] 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없다. 따라서 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.  그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다. 등기가 원인 없이 순차 이전된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없다.  폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 이러한 사건에서 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한 권리자의 등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 위 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된 위 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다고 보아야 한다. 부동산등기법에 이에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 부동산등기법 제32조 제2항을 유추하여 위와 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 규정은 ‘등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다.’고 정하고 있는데, 폐쇄등기와 관련하여 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 등기관은 당사자들의 권리를 구제하기 위하여 새로운 등기기록에 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 볼 수 있기 때문이다.  이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용된다.   [2] 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다.  [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 같은 법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다.  [4] 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다.   【참조조문】[1] 민사소송법 제248조[소제기의 방식], 부동산등기법 제32조, 제33조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제248조[소제기의 방식][3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 제4항 【참조판례】[1] 대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결(공2016상, 323) / [2] 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결(공1998하, 2561) / [3] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265), 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결(공2013하, 2105) / [4] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 수원지법 2015. 10. 7. 선고 2015나295 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3 사이에 생긴 부분은 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3이 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1.  등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없다. 따라서 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.  그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다. 등기가 원인 없이 순차 이전된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없다.  폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 이러한 사건에서 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한 권리자의 등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 위 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된 위 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다고 보아야 한다. 부동산등기법에 이에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 부동산등기법 제32조 제2항을 유추하여 위와 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 규정은 ‘등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다.’고 정하고 있는데, 폐쇄등기와 관련하여 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 등기관은 당사자들의 권리를 구제하기 위하여 새로운 등기기록에 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 볼 수 있기 때문이다.  이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결 참조).    2.  원심판결의 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.  가.  원심 판결문 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다)는 원고가 1962. 6. 6. 매수하여 1962. 6. 26. 소유권이전등기를 마쳤다.    나.  이 사건 1토지에 관하여 피고 1 명의로 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2001. 8. 11. 접수 제34769호로 2001. 7. 30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 되었으나, 이는 이 사건 1토지의 소유자인 원고의 의사에 의하지 않고 무단으로 이루어진 것이었다.    다.  피고 강원지앤씨 주식회사(이하 ‘피고 강원지앤씨’라 한다)는 이 사건 1토지 중 145/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 3. 17. 접수 제12870호로, 피고 3은 이 사건 1토지 중 나머지 351/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 3. 17. 접수 제12871호로 각 2010. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유지분이전등기를 마쳤다.    라.  이 사건 1토지는 2010. 4. 6. 광주시 (주소 1 생략) 하천 145㎡(2011. 5. 12. 지목이 대지로 변경됨), (주소 2 생략) 하천 342㎡(2010. 11. 24. 지목이 대지로 변경됨), (주소 3 생략) 하천 9㎡(2011. 10. 14. 지목이 대지로 변경됨)로 분할되었다.    마.  피고 3은 피고 강원지앤씨에 위와 같이 분할된 후의 (주소 1 생략) 토지 중 351/496 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2010. 4. 9. 접수 제17889호로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고 강원지앤씨는 피고 3에게 (주소 2 생략) 토지와 (주소 3 생략) 토지 중 각 145/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 4. 9. 접수 제17890호와 제17891호로 소유권이전등기를 마쳤다   바.  위와 같이 분할된 후의 (주소 1 생략) 토지는 2011. 5. 6. (주소 4 생략) 토지에 합병되어 원심 판결문 별지 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)가 되었다. (주소 2 생략) 토지는 2010. 11. 22. (주소 5, 6, 7, 8 생략)과 합병되어 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 3토지’라 한다)가 되었다. (주소 3 생략) 토지는 2011. 10. 13. (주소 9 생략) 토지에 합병되어 같은 목록 제4항 기재 토지(이하 ‘이 사건 4토지’라 한다)가 되었다.    사.  위와 같은 절차를 거쳐 피고 강원지앤씨는 이 사건 2토지 전부에 관하여, 피고 3은 이 사건 3, 4토지 전부에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 이 사건 2토지 위에는 집합건물인 ○○○○○○(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다) 103동이, 이 사건 3토지 위에는 이 사건 집합건물 104동이, 이 사건 4토지 위에는 이 사건 집합건물 105동이 신축되면서 이 사건 2, 3, 4토지에는 이 사건 집합건물의 구분소유자들을 위한 대지권이 있다는 내용의 등기가 되었다.    3.  피고 1에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단 기록에 의하면, 원고는 피고 1을 상대로 분할 전 토지인 이 사건 1토지의 등기기록에 남아 있는 이 사건 소유권이전등기에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 것을 알 수 있다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고 1을 상대로 이 사건 2, 3, 4토지에 관하여 옮겨 기록되었을 피고 1 명의의 등기에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 별론으로 하고, 원고의 위와 같은 말소등기절차 이행청구는 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다. 그런데도 원심은, 제1심과 마찬가지로 이를 간과하고 본안에 나아가 심리·판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 폐쇄등기를 대상으로 한 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.    4.  피고 강원지앤씨와 피고 3의 상고이유에 관한 판단  가.  상고이유 제1점 원고의 이 사건 소 중 피고 강원지앤씨와 피고 3에 대한 말소등기청구 부분은 단순히 폐쇄등기부의 기재 내용에 대한 말소를 구하는 것이 아니라 이 사건 2, 3, 4 토지의 등기기록에 옮겨 기록되어 있는 피고 강원지앤씨 명의와 피고 3 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 것으로서 소의 이익을 인정할 수 있다. 따라서 위 피고들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.    나.  상고이유 제2점 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결 등 참조). 따라서 피고 1 명의로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하는 원고는 피고 1로부터 순차로 마쳐진 피고 강원지앤씨 명의와 피고 3 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다. 원심의 판단에 피고 적격에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다.    다.  상고이유 제3점 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).  원심은, 원고가 이 사건 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 이 사건 토지에 관하여 소유권을 가지고 있어 집합건물법 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받지 않는다고 판단하였다. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.    라.  상고이유 제4점 위 피고들은 이 사건 집합건물의 구분소유자들이 이 사건 집합건물의 전유부분에 관한 소유권을 적법하게 취득한 이상 집합건물법 제20조에 따라 그에 부종하는 이 사건 2, 3, 4토지에 관한 소유권을 자동으로 취득하였고 이에 관한 원고의 소유권이 소멸하였으므로, 원고가 이 사건 2, 3, 4토지에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 주장한다.  그러나 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조). 따라서 위 피고들의 이 부분 상고이유 주장도 받아들이지 않는다.    5.  결론 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3 사이에 생긴 부분은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

[대법원 2017. 1. 25. 자 2016마5579 결정]  등기관의처분에대한이의   【판시사항】 [1] 부동산등기법 제32조 제2항에서 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 및 경정될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우, 등기명의자가 등기상 이해관계 있는 제3자인지 여부(소극)   [2] 등기관이 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 전산이기 과정에서 유효사항의 누락, 오타 등의 오류가 있음을 발견한 경우, 직권으로 경정등기를 하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 등기권리자 또는 등기의무자가 등기관의 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기를 단독으로 신청할 수 있는지 여부(적극)  [3] 700세대로 이루어진 아파트의 공용부분에 해당하는 토지에 관하여 甲, 乙, 丙 등 701명 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 폐쇄등기부의 공유자란에 공유지분을 따로 표시하지 아니한 채 공유자들의 성명과 주소만 기재되어 있고, 등기관이 등기부를 전산이기하면서 토지의 공유자를 甲, 乙, 丙 등 701명으로, 공유자의 각 공유지분을 모두 1/701 지분으로 기재하자, 甲이 부부인 乙과 丙의 공유지분을 합계 1/700 지분으로 보아야 한다고 주장하면서, 등기관에게 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기 신청을 하였으나, 등기관이 신청을 각하하는 결정을 한 사안에서, 부동산등기법 제32조 제2항의 직권경정등기 사유인 등기관의 잘못으로 착오이기가 이루어진 경우에 해당한다고 단정할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 부동산등기법 제32조 제2항은 등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 하고, 다만 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’는 기존 등기에 존재하는 착오 또는 빠진 부분을 바로잡는 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상의 권리자를 의미하는데, 경정될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에 등기내용은 단지 경정의 대상이 될 뿐이고, 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 승낙까지 받아야 할 필요는 없다.  [2] 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기이므로, 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 유효사항의 누락, 오타 등 오류가 있는 경우에도 경정등기의 대상이 된다. 따라서 등기관이 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 전산이기 과정에서 유효사항의 누락, 오타 등의 오류가 있음을 발견한 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 한 지체 없이 부동산등기법 제32조 제2항에 따라 직권으로 경정등기를 하여야 하고, 이러한 경우에 등기권리자 또는 등기의무자는 등기관의 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기를 단독으로 신청할 수 있다.  [3] 700세대로 이루어진 아파트의 공용부분에 해당하는 토지에 관하여 甲, 乙, 丙 등 701명 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 폐쇄등기부의 공유자란에 공유지분을 따로 표시하지 아니한 채 공유자들의 성명과 주소만 기재되어 있고, 등기관이 등기부를 전산이기하면서 토지의 공유자를 甲, 乙, 丙 등 701명으로, 공유자의 각 공유지분을 모두 1/701 지분으로 기재하자, 甲이 부부인 乙과 丙의 공유지분을 합계 1/700 지분으로 보아야 한다고 주장하면서 등기관에게 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기 신청을 하였으나, 등기관이 신청을 각하하는 결정을 한 사안에서, 전산이기 과정에서 등기관의 잘못으로 공유자들의 공유지분이 폐쇄등기부의 공유지분 기재와 다르게 등기된 경우에 등기내용은 단지 경정의 대상이 될 뿐이고, 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 토지의 공유자인 乙과 丙은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니하고, 토지 폐쇄등기부에 乙과 丙의 이름이 별도로 기재되어 있고 공유지분의 표시가 없는 이상, 등기명의자인 甲, 乙, 丙 등 701명은 토지를 공유하는 것으로 추정되고 공유자 701명의 공유지분은 균등한 것으로 추정되므로, 등기관이 전산이기 과정에서 공유자 701명을 동일한 지분(1/701 지분)으로 기재한 것이 부동산등기법 제32조 제2항의 직권경정등기 사유인 등기관의 잘못으로 착오이기가 이루어진 경우에 해당한다고 단정할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】[1] 부동산등기법 제32조 제2항 [2] 부동산등기법 제32조 제2항 [3] 부동산등기법 제32조 제2항, 민법 제186조, 제262조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 9. 14.자 2011마1248 결정 / [2] 대법원 2009. 2. 6.자 2007마1405 결정 【전문】 【재항고인】 【원심결정】 서울서부지법 2016. 6. 20.자 2016라1022 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.   1.  부동산등기법 제32조 제2항은 등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 하고, 다만 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’는 기존 등기에 존재하는 착오 또는 빠진 부분을 바로잡는 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상의 권리자를 의미하는데, 경정될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에 그 등기내용은 단지 경정의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다(대법원 2011. 9. 14.자 2011마1248 결정 참조).  그리고 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기이므로, 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 유효사항의 누락, 오타 등 오류가 있는 경우에도 경정등기의 대상이 된다(대법원 2009. 2. 6.자 2007마1405 결정 등 참조). 따라서 등기관이 전산이기가 완료된 등기기록에 관하여 전산이기 과정에서 유효사항의 누락, 오타 등의 오류가 있음을 발견한 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 한 지체 없이 부동산등기법 제32조 제2항에 따라 직권으로 경정등기를 하여야 하고, 이러한 경우에 등기권리자 또는 등기의무자는 등기관의 직권발동을 촉구하는 의미의 경정등기를 단독으로 신청할 수 있다.    2.  원심결정 이유 및 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.  가.  대한주택공사는 1971년경 서울 용산구 이촌동에 23개 동 700세대의 ○○○○ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 건축하였고, 서울 용산구 (주소 1 생략) 대 932.6㎡, (주소 2 생략) 대 95.2㎡, (주소 3 생략) 도로 602㎡, (주소 4 생략) 대 589.4㎡, (주소 5 생략) 대 1071.1㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 이 사건 아파트의 놀이터, 도로 등으로 이용되고 있다.    나.  이 사건 토지에 관하여 1971. 12. 31. 신청인, 신청외 1, 신청외 2 등 701명 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이 사건 토지 폐쇄등기부의 공유자란에는 공유지분을 따로 표시하지 아니한 채 위 공유자들의 각 성명과 주소만 기재되어 있다.    다.  등기관은 2001. 3. 26. 이 사건 토지 등기부를 전산이기하면서 이 사건 토지의 공유자를 신청인, 신청외 1, 신청외 2 등 701명으로, 공유자의 각 공유지분을 모두 1/701 지분으로 기재하였다.    라.  한편 신청인은 이 사건 토지 폐쇄등기부의 기재에 의하면 부부인 신청외 1 및 신청외 2의 공유지분을 합계 1/700 지분으로 보아야 함에도, 전산이기 과정에서 등기관의 착오로 인하여 공유자 701명의 각 공유지분이 모두 1/701 지분으로 잘못 기재되었다고 주장하면서, 등기관에게 직권발동을 촉구하는 의미의 이 사건 경정등기 신청을 하였으나, 등기관은 2016. 1. 21. 이 사건 경정등기 신청을 각하하는 결정을 하였다.    3.  이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다.  가.  전산이기 과정에서 등기관의 잘못으로 인하여 공유자들의 해당 공유지분이 폐쇄등기부의 해당 공유지분 기재와 다르게 등기된 경우에 그 등기내용은 단지 경정의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 이 사건 토지의 공유자인 신청외 1 및 신청외 2는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니한다.    나.  (1) 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에 등기명의자는 제3자에 대해서뿐만 아니라 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되고(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결 등 참조), 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정된다(민법 제262조 제2항). 그리고 등기관은 부동산 등기부를 전산이기할 때 사항란에 동일 순위번호로 등기된 사항 중 공유자 전원의 권리지분의 기재가 누락된 경우에는 공유자 전원을 동일한 지분으로 계산하여 전산이기하여야 한다(대법원 등기예규 제1010호, 제1567호 참조).  (2) 이 사건 토지 폐쇄등기부의 기재에 의하면, 공유자 신청외 1 및 신청외 2는 주소가 일괄하여 한 번 기재되어 있는 반면에 다른 공유자들은 모두 이름 및 주소가 각각 기재되어 있음을 알 수 있다.  그러나 이 사건 토지의 폐쇄등기부에 신청외 1 및 신청외 2의 이름이 별도로 기재되어 있고 공유지분의 표시가 없는 이상, 등기명의자인 신청인, 신청외 1, 신청외 2 등 701명은 이 사건 토지를 공유하는 것으로 추정되고 위 공유자 701명의 공유지분은 균등한 것으로 추정되므로, 위와 같은 사정만을 가지고 등기관이 전산이기 과정에서 위 공유자 701명을 동일한 지분(1/701 지분)으로 기재한 것이 부동산등기법 제32조 제2항의 직권경정등기 사유인 등기관의 잘못으로 인하여 착오이기가 이루어진 경우에 해당한다고 단정할 수는 없다.  (3) 다만 이 사건 아파트는 700세대로 이루어져 있고 이 사건 토지가 이 사건 아파트의 공용부분에 해당하는 놀이터, 도로 등으로 이용되어 왔음에 비추어 보면, 신청인이 등기관에게 직권발동을 촉구하는 의미의 이 사건 경정등기 신청을 하면서, 위 폐쇄등기부의 1971. 12. 31.자 소유권이전등기 신청 당시 신청외 1 및 신청외 2가 혼인관계 등 공동세대를 구성할 만한 특별한 관계 내지 이 사건 아파트 중 특정한 1세대를 공동으로 분양받거나 소유하는 관계에 있었다거나 또는 다른 699명의 공유자들이 이 사건 아파트 중 699세대의 각 소유자이고 신청외 1 및 신청외 2는 위 699세대에 대하여 아무런 권리가 없어 그들의 이 사건 토지에 관한 지분권이 특정한 1세대의 몫에 불과하다는 등의 자료를 제출하여, 실질적으로 이 사건 토지 중 신청외 1과 신청외 2에게 속하는 공유지분의 합계가 다른 699명의 공유자들의 각 공유지분과 대등함을 증명하였다면, 신청외 1 및 신청외 2의 공유지분은 합계 1/700 지분으로서 위 폐쇄등기부의 기재는 이를 표시하는 취지라고 해석할 수 있고, 결과적으로 이 사건 토지 등기부의 전산이기 과정에 오류가 있어 직권경정등기 사유에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.  그러나 기록에 의하면 신청인이 이 사건 경정등기 신청 당시 위와 같은 자료를 충분히 제출하였다고 보기에 부족하고, 나아가 등기관의 결정 또는 처분이 부당하다고 하여 이의신청을 하는 경우에는 그 결정 또는 처분 시에 주장되거나 제출되지 아니한 새로운 사실이나 새로운 증거방법을 이의사유로 삼을 수 없으므로(부동산등기법 제102조, 대법원 등기예규 제1411호 참조), 신청인은 등기관의 위 각하 결정에 대한 이 사건 이의신청을 하면서 이러한 소명자료를 추가로 제출할 수 없다.    4.  따라서 위와 같은 취지로 판단한 원심결정에 재항고이유 주장과 같이 부동산등기법 제32조 제2항에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.    5.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

[대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결]  소유권이전등기말소회복등기등   【판시사항】 진정한 권리자의 권리실현을 위하여 폐쇄등기에 대하여 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 경우, 말소된 권리자의 등기와 이를 회복하는 데 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 말소회복등기절차 등의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없으므로, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소회복등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.  그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 규정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 아니 되므로, 등기가 부적법하게 말소된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 말소된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위하여는 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에도 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정하는 것은 타당하다고 할 수 없다.  따라서 이러한 경우에는 등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기에 관하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소를 제기하고, 그 사건에서 말소회복등기절차 등의 이행을 명하는 판결이 확정되는 한편 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 새로운 등기기록에 등기사항을 처음 옮겨 기록할 당시 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 보아 부동산등기법 제32조에 의하여 직권으로 이들 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소회복등기 등을 실행할 수 있다.  그렇다면 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소는 소의 이익을 인정할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용할 수 있다.  【참조조문】 민사소송법 제248조[소제기의 방식], 부동산등기법 제32조, 제33조 【참조판례】 대법원 1980. 10. 27. 선고 80다223 판결(공1981, 13361) 【전문】 【원고, 피상고인】한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김형배) 【피고, 상고인】 【원심판결】대전고법 2011. 4. 15. 선고 2010나2204 판결 【주 문】 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 충남 공주시 반포면 (주소 1 생략) 대 6,552.4㎡에 관한 부분 및 피고 미주디엔씨 주식회사, 교보투자 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 피고 1의 나머지 상고 및 피고 미주건설 주식회사, 피고 5의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 미주건설 주식회사, 피고 5의 상고로 인한 부분은 피고 미주건설 주식회사, 피고 5가 부담한다.  【이 유】 1. 피고 1에 대한 말소회복등기청구 부분의 적법 여부에 관한 직권판단   가.  원고는 이 사건에서 피고 1에 대하여, 충남 공주시 반포면 (주소 1 생략) 대 6,552.4㎡(이하 ‘이 사건 (주소 1 생략) 토지’라 한다) 중 2,943.22/6,552.4 지분 및 같은 리 (주소 2 생략) 대 19,787.5㎡(이하 ‘이 사건 (주소 2 생략) 토지’라 한다) 중 1,679.87/19,787.5 지분에 관하여 각 대전지방법원 공주지원 1991. 6. 29. 접수 제12342호로 마쳐졌다가 같은 법원 1993. 7. 29. 접수 제11957호로 말소된 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)의 말소회복등기절차의 이행을 구하고 있다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원고가 말소회복등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소유권이전등기는 이 사건 (주소 1 생략) 토지와 이 사건 (주소 2 생략) 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)의 등기기록에는 기록되어 있지 아니하고 이 사건 각 토지에 대한 환지 및 분할 전 토지의 등기기록에만 기록되어 있으므로, 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다.     나.  등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없으므로, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소회복등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다(대법원 1980. 10. 27. 선고 80다223 판결 등 참조) 그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 규정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 아니 되므로, 등기가 부적법하게 말소된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 말소된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위하여는 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에도 그 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정하는 것은 타당하다고 할 수 없다.  따라서 이러한 경우에는 등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기에 관하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소를 제기하고, 그 사건에서 말소회복등기절차 등의 이행을 명하는 판결이 확정되는 한편 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 새로운 등기기록에 등기사항을 처음 옮겨 기록할 당시 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 보아 부동산등기법 제32조에 의하여 직권으로 이들 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소회복등기 등을 실행할 수 있다고 봄이 타당하다.  그렇다면 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소는 그 소의 이익을 인정할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용할 수 있다.    다.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 충남 공주군 반포면 ○○리(이하의 토지들도 모두 ○○리 토지이다. 이하에서는 ○○리까지의 주소 기재는 생략한다) (주소 3 생략) 임야 26,609㎡ 및 (주소 4 생략) 임야 19,026㎡는 소외 1 및 피고 1의 공유였는데, 주식회사 계룡산관광호텔(이하 ‘계룡산관광호텔’이라 한다)이 1991. 6. 29. (주소 3 생략) 임야 26,609㎡ 중 19,631/26,609 지분 및 (주소 4 생략) 임야 19,026㎡ 중 17,374/19,026 지분에 관하여 각 매매를 원인으로 하는 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실, ② 주식회사 제일은행은 1991. 12. 27., 1992. 9. 8. 및 1992. 10. 23. 각 이 사건 소유권이전등기에 기한 계룡산관광호텔의 소유 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마친 사실(이후 원고가 주식회사 제일은행의 위 각 근저당권을 이전받았다. 이하에서는 주식회사 제일은행과 원고를 구분하지 않고 ‘원고’라고만 한다), ③ 그런데 계룡산관광호텔과 소외 1 및 피고 1 사이에 진행된 소송에서 그들 사이의 위 매매가 상법 제398조에 위반되어 무효라는 이유로 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 선고되어 1993. 7. 23. 확정되었고, 1993. 7. 29.경 이 사건 소유권이전등기가 해지를 원인으로 하여 말소된 사실, ④ 원고는 근저당권자로서 이 사건 소유권이전등기의 말소에 대하여 이해관계 있는 제3자에 해당함에도, 이 사건 소유권이전등기를 말소할 당시 원고의 승낙서나 그에 갈음하는 재판서의 등본이 제출되지 아니하였던 사실, ⑤ 그 후 (주소 3 생략) 임야 26,609㎡는 (주소 3 생략) 임야 6,250㎡ 및 (주소 5 생략) 임야 20,359㎡로 분할되었고, (주소 4 생략) 임야 19,026㎡는 (주소 4 생략) 임야 1,547㎡ 및 (주소 6 생략) 임야 17,479㎡로 분할되었으며, (주소 5 생략) 임야 20,359㎡ 및 (주소 6 생략) 임야 17,479㎡는 이 사건 각 토지로 환지되었는데, 분할 후 토지인 (주소 5 생략) 임야 및 (주소 6 생략) 임야의 등기기록이나 이 사건 각 토지의 등기기록에는 이 사건 소유권이전등기 및 그에 대한 말소등기가 옮겨 기록되지 아니한 사실, ⑥ 원고는 이 사건 각 토지 중 이 사건 소유권이전등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 이 사건 각 토지의 등기기록에 옮겨 기록되었을 계룡산관광호텔의 소유지분에 관하여 소외 1 및 피고 1을 상대로 이 사건 소유권이전등기의 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 사실을 알 수 있다   라.  이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 소 중 피고 1에 대한 말소회복등기청구 부분은 분할 전 토지인 (주소 3 생략) 임야 26,609㎡ 및 (주소 4 생략) 임야 19,026㎡의 등기기록에 남아 있는 등기 자체에 관하여 말소회복등기절차의 이행을 구하는 것이 아니라, 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 이 사건 각 토지의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이 사건 소유권이전등기에 관하여 말소회복등기절차의 이행을 구하는 것으로서 그 소의 이익을 인정할 수 있다   2.  상고이유에 대한 판단  가.  피고 1의 상고이유 중 환지등기가 무효이어서 피고 1에 대한 말소회복등기청구 부분이 부적법하다는 취지의 주장에 대하여 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 동학사 제2집단시설지구 개발사업조합은 사업시행자로서 (주소 5 생략) 임야, (주소 6 생략) 임야를 비롯하여 (주소 7 생략) 답, (주소 8 생략) 답, (주소 9 생략) 임야, (주소 10 생략) 임야, (주소 11 생략) 임야 등 7필지(이하 ‘환지 전 7필지’라 한다)를 이 사건 각 토지로 환지하는 내용의 환지처분(이 환지처분에 의하면 환지 전 7필지의 소유자들은 환지 전 7필지의 전체면적 중 종전 소유면적의 비율대로 이 사건 각 토지를 공유하게 된다. 이하 ‘이 사건 환지처분’이라 한다)을 한 사실, ② 원고는 피고 1 등에 대한 채권자의 지위에서 피고 1 등이 환지 전 7필지의 소유자로서 사업시행자에 대하여 가지는 환지촉탁등기청구권에 대한 압류명령과 소외 2를 보관인으로 하는 보관인 선정 및 권리이전 명령을 받았고, 소외 2는 사업시행자를 대위하여 이 사건 각 토지에 대한 환지등기(이하 ‘이 사건 환지등기’라 한다)를 신청한 사실, ③ 소외 2는 등기신청서에서 이 사건 환지처분에 따른 환지등기절차와 관련한 보관인으로서 환지등기를 신청하는 것임을 밝히는 한편 이 사건 환지처분에 따른 환지조서를 첨부서류로 제출하였으며, 환지 전 7필지 소유자들의 이 사건 각 토지에 대한 공유지분을 이 사건 환지처분에서 정한 내용대로 기재하여 신청한 사실, ④ 이 사건 각 토지의 등기기록에는 (주소 5 생략) 임야 1필지를 이 사건 (주소 1 생략) 토지로 환지하고, 환지 전 7필지 중 (주소 5 생략) 임야를 제외한 나머지 6필지를 이 사건 (주소 2 생략) 토지로 환지하는 것으로 등기되어 있으나, 환지 전 7필지의 소유자들이 환지에 따라 이 사건 각 토지에 대하여 가지는 소유자별 총 공유지분은 이 사건 환지처분에서 정한 지분과 동일하게 등기되어 있는 사실을 알 수 있다 환지처분에 따른 등기는 사업시행자가 신청 또는 촉탁하여야 하고 환지 전 토지의 소유자가 사업시행자를 대위하여 환지등기를 신청 또는 촉탁할 수는 없으므로, 소외 2가 사업시행자인 동학사 제2집단시설지구 개발사업조합을 대위하여 신청한 이 사건 환지등기는 절차적으로 위법하게 마쳐진 것이다 그러나 이 사건 각 토지의 등기기록에는 환지 전 7필지의 소유자들이 환지에 따라 이 사건 각 토지에 대하여 가지는 소유자별 총 공유지분이 이 사건 환지처분에서 정한 지분과 동일하게 등기되어 있어 이 사건 환지처분에 따른 실체적 권리관계에 부합한다. 한편 이 사건 각 토지의 등기기록에는 종전 토지로 환지 전 7필지 전부가 아니라 이 사건 (주소 1 생략) 토지의 경우 1필지, 이 사건 (주소 2 생략) 토지의 경우 6필지만 기재되어 있으나, 이 사건 환지처분의 내용 및 이 사건 환지등기의 신청 당시 제출된 신청서와 첨부서류의 기재 등을 종합하면 이 사건 각 토지에 대하여 환지 전 7필지를 종전 토지로 하는 환지등기가 신청되었으나 그와 달리 등기된 것으로 볼 수 있고, 나아가 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 토지에 대한 소유자별 공유지분이 환지 전 7필지의 전체면적 중 종전 소유면적을 기준으로 정하여진 것이라면 이 사건 (주소 1 생략) 토지 및 이 사건 (주소 2 생략) 토지 각각에 대하여 환지 전 7필지를 종전 토지로 하는 환지등기를 마치는 것이 가능하므로, 이 사건 각 토지의 등기기록 중 위와 같은 종전 토지 기재 부분은 경정의 대상으로 봄이 타당하다 그렇다면 이 사건 환지등기는 절차적으로 위법하게 마쳐지기는 하였지만 이 사건 환지처분에 따른 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 할 것이므로, 이 사건 환지등기가 무효임을 전제로 하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.    나.  피고 1의 나머지 상고이유 및 피고 미주디엔씨 주식회사, 미주건설 주식회사, 교보투자 주식회사, 피고 5의 각 상고이유에 대하여 1) 원심은, 이 사건 소유권이전등기의 말소에 대하여 원고의 승낙서나 그에 갈음하는 재판서의 등본이 제출되지 아니하였고, 소외 1 및 피고 1이 계룡산관광호텔과 사이에 체결한 매매계약의 해지 또는 무효를 원고에게 주장할 수 없어 원고에게는 이 사건 소유권이전등기의 말소에 대한 실체법적 승낙의무도 없으므로, 이 사건 소유권이전등기의 말소등기는 원고에 대한 관계에서 무효이며, 원고가 묵시적으로 이를 추인하였다고 볼 수도 없다는 취지로 판단하였다 관련 법리 및 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이해관계 있는 제3자의 승낙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  2) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 계룡산관광호텔은 (주소 5 생략) 임야, (주소 6 생략) 임야 외에 (주소 10 생략) 임야, (주소 11 생략) 임야에 관하여도 소유권이전등기를 마치고 있다가 이 사건 소유권이전등기에서와 같은 경위로 이들 소유권이전등기가 말소되고 위 4필지 토지가 함께 이 사건 각 토지로 환지된 사실을 알 수 있으나, 사정이 그와 같다고 하여 이 사건 각 토지 중 위 4필지 전부에 관한 공유지분이 아니라 (주소 5 생략) 임야 또는 (주소 6 생략) 임야에 관한 공유지분에 대하여만 이 사건 소유권이전등기의 말소회복등기절차의 이행을 구하는 것이 소의 이익이 없다고 할 수 없으므로, 이를 다투는 피고 1의 상고이유 주장도 이유 없다 3) 다만 원심은 말소회복등기의 범위를 정하기 위하여, 이 사건 소유권이전등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 이 사건 각 토지의 등기기록에 옮겨 기록되었을 계룡산관광호텔의 소유지분 중 원고가 말소회복을 구하는 (주소 5 생략) 임야 또는 (주소 6 생략) 임야와 관련한 지분을 산정함에 있어, 환지 전 7필지 토지 중 계룡산관광호텔 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있다가 부적법하게 말소된 (주소 5 생략) 임야, (주소 6 생략) 임야, (주소 10 생략) 임야, (주소 11 생략) 임야 등 4필지에 관하여 계룡산관광호텔이 소유자로 취급되었더라면 이 사건 환지처분에 따라 부여받았을 이 사건 각 토지에 대한 공유지분을 산정한 다음 그중 (주소 5 생략) 임야 또는 (주소 6 생략) 임야가 차지하는 지분을 구하는 방법으로 산정하였어야 함에도 이와 달리 산정한 잘못이 있으므로, 말소회복등기의 범위를 다투는 취지의 피고 1의 상고이유 주장은 이유 있다 그런데 피고 1의 주장에 의하더라도 위와 같은 방법으로 말소회복등기의 대상이 되는 지분을 다시 산정하면 이 사건 (주소 2 생략) 토지에 관하여는 원심이 인정한 지분보다 다시 산정된 지분이 더 크다는 것이므로, 원고가 상고하지 아니한 이 사건에서 이로 인한 파기의 범위는 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 이 사건 (주소 1 생략) 토지에 관한 부분으로 한정된다 그리고 이와 같은 이유로 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 이 사건 (주소 1 생략) 토지에 관한 부분을 파기하는 이상, 피고 1의 말소회복등기의무를 전제로 하는 피고 미주디엔씨 주식회사, 교보투자 주식회사에 대한 부분도 같은 이유로 함께 파기되어야 한다   3.  결론 그렇다면 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 이 사건 (주소 1 생략) 토지에 관한 부분 및 피고 미주디엔씨 주식회사, 교보투자 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하며, 피고 1의 나머지 상고 및 피고 미주건설 주식회사, 피고 5의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 미주건설 주식회사, 피고 5의 상고로 인한 부분은 피고 미주건설 주식회사, 피고 5가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법관 이기택(재판장) 이인복 고영한(주심) 김소영

 제33조(새 등기기록에의 이기)

기기록에 기록된 사항이 많아 취급하기에 불편하게 되는 등 합리적 사유로 등기기록을 옮겨 기록할 필요가 있는 경우에 등기관은 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있다.

        제2절 표시에 관한 등기

        제1관 토지의 표시에 관한 등기
 
 제34조(등기사항) 

등기관은 토지 등기기록의 표제부에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다.
1. 표시번호
2. 접수연월일
3. 소재와 지번(地番)
4. 지목(地目)
5. 면적
6. 등기원인

[대법원 2012. 2. 9. 자 2011마1892 결정]  등기관 처분에 대한 이의  【판시사항】 [1] 등기관이 등기신청인의 신청에 따라 완료한 등기절차가 구 부동산등기법 제55조 제1호,제2호에 해당하지 않는 경우,구 부동산등기법 제178조에서 정한 이의의 방법으로 등기말소를 구할 수 있는지 여부(소극) 및 구 부동산등기법 제55조 제2호에서 정한 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’의 의미  [2] 가처분채권자가 본안사건에서 승소확정판결 등을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 말소되어야 할 대상이 부동산 전부에 관한 등기 중 일부 지분인 경우, 일부말소 의미의 경정등기를 해야 하는지 여부(원칙적 적극)  [3] 가처분채권자 甲이 본안소송에서 확정된 ‘乙 소유의 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용’의 조정에 갈음하는 결정에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 가처분등기 이후에 부동산 전부에 관하여 경료된 丙 명의의 근저당권설정등기 목적을 ‘乙의 55/100 지분에 관한 근저당권’으로 하는 근저당권경정등기를 신청하여 신청한 내용대로 등기가 완료되자, 丙이 등기관의 처분에 대한 이의신청을 한 사안에서, 丙의 이의신청을 인용한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 등기관이 등기신청인의 신청에 따라 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당하더라도 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산등기법’이라 한다) 제55조 제1호,제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 구 부동산등기법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 말소를 구할 수 없고, 구 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’란 주로 등기신청이 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.  [2] 가처분채권자가 본안사건에서 승소확정판결(또는 이와 동일시할 수 있는 조정조서, 화해조서 등)을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 제3자 명의의 등기가 경료되어 있을 때에는 소유권이전등기신청과 함께 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 가처분등기 이후의 등기를 말소할 수 있다. 그리고 이 경우 가처분에 기한 승소판결에 저촉되어 말소되어야 할 대상이 부동산 전부에 관한 등기 중 일부 지분인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 말소이지만 등기 형식은 경정등기의 방식을 취하는 일부말소 의미의 경정등기에 의하여야 한다.  [3] 가처분채권자 甲이 본안소송에서 확정된 ‘乙 소유의 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용’의 조정에 갈음하는 결정에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 가처분등기 이후에 부동산 전부에 관하여 경료된 丙 명의의 근저당권설정등기 목적을 ‘乙의 55/100 지분에 관한 근저당권’으로 하는 근저당권경정등기를 신청하여 신청한 내용대로 등기가 완료되자, 근저당권자 丙이 등기관의 처분에 대한 이의신청을 한 사안에서, 甲은 丙 명의의 근저당권설정등기 중 가처분에 저촉되는 45/100 지분의 말소를 구하기 위하여 일부말소 의미의 경정등기를 신청한 것으로 보아야 하고, 이러한 내용의 일부말소 의미의 경정등기를 하기 위해서 등기 당시부터 당사자의 신청착오나 등기관의 착오가 있을 것을 요건으로 하는 것은 아니므로, 甲의 경정등기신청이 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 한 등기관이 근저당권경정등기신청을 수리하여 등기절차를 완료한 이상 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것)에서 정한 이의의 방법으로는 다툴 수 없음에도, 이와 달리 丙의 이의신청을 인용한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】[1]구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제1호(현행제29조 제1호 참조), 제2호(현행제29조 제2호 참조),제178조(현행제100조 참조) [2]구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조,제171조(현행제57조 제1항 참조) [3]구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조,제55조 제1호(현행제29조 제1호 참조), 제2호(현행제29조 제2호 참조),제171조(현행제57조 제1항 참조),제178조(현행제100조 참조) 【참조판례】[1]대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189),대법원 2000. 1. 7.자 99재마4 결정(공2000상, 547) 【전문】 【재항고인】 【원심결정】수원지법 2011. 6. 14.자 2010라1162 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다.  1.  등기관이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산등기법’이라 한다) 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 구 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다 ( 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 등 참조).  한편 가처분채권자가 본안사건에서 승소확정판결(또는 이와 동일시할 수 있는 조정조서, 화해조서 등)을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소할 수 있다. 그리고 이 경우 가처분에 기한 승소판결에 저촉되어 말소되어야 할 대상이 부동산 전부에 대한 등기 중 일부 지분인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 말소이지만 등기의 형식은 경정등기의 방식을 취하는 일부말소 의미의 경정등기에 의하여야 한다.    2.  원심결정 이유 및 기록에 의하면, 재항고인과 신청외 1은 부부이었는데 재항고인은 신청외 1을 상대로 수원지방법원 성남지원 2009드합287호로 이혼 및 재산분할 등의 소송을 제기한 사실, 이 사건 부동산은 신청외 1의 여동생인 신청외 2의 소유인데, 재항고인은 2006. 9. 21. 수원지방법원 성남지원 2006즈단327호로 재산분할청구권 등을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산 중 45/100 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받았고, 그 기입등기가 2006. 9. 25. 경료된 사실, 신청외 2는 2009. 10. 28. 신청인에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 18억 원의 근저당권을 설정해 준 사실, 위 이혼사건에서 조정에 갈음하는 결정이 내려져 2010. 6. 16. 확정되었는데, 그 결정사항에는 “조정참가인 신청외 2는 재항고인에게 이 사건 부동산 중 45/100 지분에 관하여 차용금에 대한 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다.”는 내용이 포함되어 있는 사실, 재항고인은 2010. 7. 29. ① 등기원인을 가처분에 의한 실효로, 등기의 목적을 ‘근저당권 설정’에서 ‘공유자 피고 신청외 2 지분 전부(100분의 55) 근저당권 설정’으로 하는 근저당권경정등기신청 및 ② 등기원인을 2010. 6. 16. 대물변제로 하여 100분의 45 지분에 관한 소유권이전등기신청을 하였고, 등기관은 같은 날 위 등기신청을 수리하여 신청한 내용대로 등기가 완료한 사실, 근저당권자인 신청인은 위와 같은 등기관의 처분이 위법하다고 주장하면서 이의신청을 한 사실, 제1심은 신청인의 이의신청을 기각하였으나, 원심은 일부말소 의미의 경정등기는 당사자의 신청착오나 등기관의 착오로 인한 경정등기를 하는 경우에만 예외적으로 허용되고 원래 신청의 내용대로 경료된 등기에 대하여는 여전히 경정이 허용되지 아니한다고 전제한 후, 신청외 2와 신청인 사이에 설정된 위 근저당권은 위 가처분결정이 있음을 전제로 신청외 2의 지분 전부에 관하여 설정되었고 여기에 등기신청 당시부터 어떤 착오가 있었다고 볼 수 없고, 이 사건 등기 신청은 후발적으로 발생한 조정에 갈음하는 결정에 따른 의무를 이행하기 위해 위 가처분의 효력에 의하여 그 말소를 구한 것이므로 경정등기에 의하여 근저당권 일부 지분을 경정할 수 없다고 판단하여 신청인의 항고를 받아들여 제1심결정을 취소하고 이의신청취지에 따라 위 근저당권경정등기의 말소, 종전 근저당권설정등기의 회복 및 이 사건 근저당권경정등기신청의 각하를 명한 사실을 알 수 있다.    3.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가처분의 본안사건에서 재항고인이 신청외 2로부터 이 사건 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었으므로, 가처분권리자인 재항고인으로서는 그에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 이 사건 가처분등기 후에 경료된 신청인 명의의 이 사건 근저당권설정등기 중 이 사건 가처분에 저촉되는 45/100 지분의 말소를 구하기 위하여 일부말소 의미의 경정등기를 신청한 것으로 봄이 상당하다. 그리고 이러한 내용의 일부말소 의미의 경정등기를 하기 위해서 등기 당시부터 당사자의 신청착오나 등기관의 착오가 있을 것을 요건으로 하는 것은 아니다.  따라서 재항고인의 이 사건 근저당권경정등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 등기관이 이 사건 근저당권경정등기신청을 수리하여 그 등기절차를 완료한 이상 구 부동산등기법 제178조에 규정된 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로는 다툴 수 없다고 할 것이다.  그런데도 원심은 앞서 본 법리와 달리 일부말소 의미의 경정등기는 당사자의 신청착오나 등기관의 착오로 인한 경정등기를 하는 경우에만 예외적으로 허용된다는 잘못된 전제하에 등기관의 처분에 대한 이의신청을 인용하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 등기관이 신청에 따라 등기절차를 완료한 처분에 대한 이의에 관한 법리 및 일부말소 의미의 경정등기에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.    4.  그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

[대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다5229 판결]   【판시사항】 [1] 국세징수법 제47조 제2항에서 말하는 제3취득자 앞으로의 소유권의 이전시기가 공정증서인 부동산등기부등본에 의하여 증명되는 소유권이전등기신청서의 접수연월일을 의미하는지 여부(적극)  [2] 체납조세의 법정기일과 제3취득자의 소유권이전등기신청서 접수연월일이 같은 날인 경우, 조세채권자가 그 체납액에 대하여 압류의 효력이 미침을 제3취득자에게 주장할 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】 [1]지방세법 제31조 제2항 제3호,제3항,제82조,지방세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17849호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1호,구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제57조 제2항,국세징수법 제47조 제2항 [2] 지방세법 제82조,국세징수법 제47조 제2항 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【피고 보조참가인】서울특별시외 2인 (소송대리인 변호사 김기섭) 【원심판결】서울고법 2006. 12. 5. 선고 2006나21127 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  「지방세법」제31조 제3항은, 같은 조 제2항 제3호에 규정된 채권자가 그 권리를 행사하고자 할 때에는 전세권, 질권 또는 저당권이 법정기일 전에 설정된 사실을 대통령령으로써 정하는 공정증서로써 증명하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17849호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1호는, 위 대통령령으로써 정하는 공정증서로 ‘부동산등기부등본’을 규정하고 있으며, 한편 구「부동산등기법」(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제57조 제2항은 사항란에 등기를 함에는 신청서 접수의 연월일, 접수번호, 등기권리자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소소재지, 등기원인, 그 연월일, 등기의 목적 기타 신청서에 기재된 사항으로서 등기할 권리에 관한 것을 기재하도록 규정하고 있다.  위 각 규정의 취지를 종합하여 보면,「지방세법」은 전세권 등이 같은 법 제31조 제2항 제3호 각목이 규정하는 지방세의 법정기일 전에 설정되었는지 여부에 관하여 공정증서인 부동산등기부등본에 의하여 증명되는 등기신청서 접수연월일을 기준으로 그 날과 법정기일의 선후에 따라 조세채권자와 전세권자 등 사이의 권리의 우열관계를 판단하려는 취지로 해석되고, 이와 같은 증명 방식은 「지방세법」제82조에 의하여 준용되는 「국세징수법」제47조 제2항에 의하여, 압류등기 후 발생한 체납액에 관한 「지방세법」제31조 제2항 제3호 각목 소정의 법정기일과 압류 목적 부동산의 소유권이 제3취득자에게 이전된 시기의 선후를 따져 조세채권자와 제3취득자 사이의 권리의 우열관계를 판단하는 경우에도 동일하게 적용된다고 봄이 상당하다. 따라서 「국세징수법」제47조 제2항에서 규정하는 제3취득자 앞으로의 소유권의 이전시기는 공정증서인 부동산등기부등본에 의하여 증명되는 소유권이전등기신청서의 접수연월일을 의미한다고 할 것이다.  나아가 「지방세법」제82조에 의하여 준용되는 「국세징수법」제47조 제2항이, 압류등기 후에 발생한 체납액에 대하여 압류의 효력이 미치기 위한 요건으로 그 체납조세의 법정기일이 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 ‘전에’ 도래할 것을 요구하고 있는 이상, 그 체납조세의 법정기일과 제3취득자의 소유권이전등기신청서 접수연월일이 같은 날인 경우에는, 조세채권자는 그 체납액에 대하여 압류의 효력이 미침을 제3취득자에게 주장할 수 없다고 할 것이다.    2.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 2002. 8. 23. 소외 1 주식회사와 신탁계약을 체결하고, 이를 원인으로 하여 소외 1 주식회사 소유의 서울 종로구 신문로 2가 111-2 대 88.9㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 접수일자 2002. 8. 24.인 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 등기관이 실제로 위 소유권이전등기를 실행한 날은 그보다 3일 후인 2002. 8. 27.인데, 이는 부동산등기법상 등기의 기재 사항으로 규정된 것이 아니어서 이 사건 부동산의 등기부등본에 기재되지 아니한 사항인 사실, 한편 서울특별시 종로구청장은 소외 1 주식회사에게 2002년 4월경 부과한 취득세 등 38,870,320원(이하 ‘제1차 체납조세’라고 한다)이 체납되자, 2002. 7. 26. 이 사건 부동산에 관하여 압류등기를 완료한 사실, 소외 1 주식회사는 2002. 10. 2.과 2002. 10. 11.에 걸쳐 제1차 체납조세를 납부하였으나, 그 이외에도 2004년 7월경 현재 합계 648,110,440원에 달하는 총 24건의 취득세 및 주민세(이하 ‘제2차 체납 조세’라 한다)를 체납한 사실, 소외 1 주식회사가 체납한 제2차 체납조세 중 14건 합계 405,044,210원 부분은 모두 부동산 취득세로서 그 법정기일은 그 취득세 신고일인 2002. 8. 24.이고, 나머지 제2차 체납조세는 그 법정기일이 그보다 뒤인 사실, 서울특별시 종로구청장은 제2차 체납조세를 징수하기 위하여 한국자산관리공사에게 이 사건 부동산에 관한 위 압류에 기한 공매를 의뢰하여 공매절차가 개시되었고, 피고는 2005. 1. 6. 위 공매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 사실 등을 알 수 있다.    3.  원심이 위와 같이 적법하게 확정한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1 주식회사의 제2차 체납조세는 이 사건 부동산에 관한 압류등기 후에 체납액이 발생한 것으로서 그 중 위 체납액 405,044,210원의 법정기일은 2002. 8. 24.이고, 이 사건 부동산의 등기부등본에 기재된 원고 명의로의 소유권이전등기신청서 접수연월일 역시 2002. 8. 24.이어서, 위 체납액의 법정기일이 위 접수연월일 ‘전에’ 도래하였다고 할 수 없으므로, 서울특별시 종로구청장은 위 체납액 405,044,210원에 대하여 압류의 효력이 미침을 제3취득자인 원고에게 주장할 수 없다고 할 것이다.  그런데도 원심은, 위 체납액 405,044,210원의 법정기일 2002. 8. 24.이 원고 명의로의 소유권이전등기 실행일인 2002. 8. 27.보다 앞서므로, 위 체납액에 대하여 위 압류의 효력이 미친다고 보아야 한다는 취지로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 「지방세법」제82조에 의하여 준용되는 「국세징수법」제47조 제2항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다91756 판결]   【판시사항】 [1] 부동산소유권이전등기의 추정력 [2] 등기의 일괄신청을 허용하지 않던 구 부동산등기법을 위반하여 등기의무자가 甲부동산과 동일한 등기원인, 접수일, 접수번호로 乙부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 사안에서, 乙부동산에 관한 등기의 추정력이 깨어졌다고 본 사례   【참조조문】[1]민법 제186조,민사소송법 제202조 [2]민법 제186조,민사소송법 제202조,구 부동산등기법(1978. 12. 6. 법률 제3158호로 개정되기 전의 것) 제11조(현행 삭제),제40조 제2항(현행제40조 제3항 참조),제49조,제51조,제57조 【참조판례】[1]대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상251, 252 판결(집5-3, 민17), 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결(공2002상, 642),대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결(공2003상, 916) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고(선정당사자), 상고인】 【원심판결】전주지법 2007. 11. 28. 선고 2007나4151 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  상고이유 제1점에 대하여 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다( 대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상251, 252 판결, 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결, 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결 등 참조).  원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 부동산등기법(1978. 12. 6. 법률 제3158호로 개정되기 전의 것) 제51조에 의하면 등기의무자를 달리 하는 경우에는 동일한 신청서에 의하여 일괄신청을 할 수 없는 것이 원칙임에도 등기의무자를 달리하는 별개의 부동산인 환지 전 전북 진안군 성수면 구신리 601-1 답 3,745㎡(아래에서는 ‘이 사건 토지’라고 한다) 및 전북 진안군 부귀면 수항리 991-2 대 118㎡(아래에서는 ‘수항리 토지’라고 한다)에 관한 소외 1 명의의 각 소유권이전등기는 마치 일괄신청된 것처럼 등기부상 등기원인, 접수일, 접수번호가 동일하고, 가사 등기공무원의 실수로 위 부동산등기법 규정에 반하여 일괄신청이 받아들여졌다고 하더라도 일괄신청에 따라 소유권이전등기가 마쳐졌다면 통상 위 부동산등기법 제57조에 의한 등기공무원의 날인이나 위 부동산등기법 제11조에 의한 토지대장 소관청에 대한 통지 역시 일괄적으로 이루어졌다고 보아야 할 것인데, 수항리 토지에 관한 등기부에는 소외 1 명의의 소유권이전등기 기재 사항란에 등기공무원의 날인이 되어 있고 토지대장상의 소유자가 소외 2에서 소외 1로 변경되어 있어 그 소유권이전등기절차가 모두 적법하게 이루어졌다고 볼 수 있는 반면, 이 사건 토지에 관한 등기부에는 등기공무원의 날인과 토지대장 소관청에 대한 통지가 누락되어 적법한 절차가 이루어졌다고 볼 수 없고, 이 사건 토지와 수항리 토지는 각 등기부상 등기번호 및 기재 면수가 동일하여 등기공무원이 착오를 일으킬 가능성이 커 보일 뿐만 아니라 이 사건 토지의 등기필증을 여전히 원고가 소지하고 있어 원고로부터 소외 1 앞으로의 이 사건 토지에 관한 이 사건 소유권이전등기가 등기의무자의 등기필증 없이 마쳐졌다면 등기의무자의 등기필증 없이 등기를 마칠 수 있는 예외를 규정한 위 부동산등기법 제40조 제2항이나 제49조에 의하여 집행력 있는 판결 또는 보증서에 기하여 위 등기가 마쳐졌어야 함에도 이를 인정할 만한 사정이 전혀 보이지 않는 점 등을 들어 이 사건 소유권이전등기는 그 절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있다고 할 것이므로, 그 추정력은 깨어졌다고 봄이 상당하다고 판단하였다.   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 소유권이전등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 없다.    2.  상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지를 경작하는 대가로 소외 1에게 도지를 주었다는 사실 및 이 사건 소유권이전등기의 경료사실을 처음부터 알고 있었다는 사실을 인정할 증거가 없으며, 원고가 단지 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 소유권이전등기의 신청을 시도하였다는 점만으로는 이 사건 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 피고(선정당사자)의 주장을 받아들일 수 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 소유권이전등기의 실체적 권리관계 부합 여부에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.    3.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[대법원 1977. 10. 31. 자 77마262 결정]  등기공무원처분이의결정에대한재항고   【판시사항】 등기부 기입후 등기공무원의 날인이 누락된 경우 등기의 효력 【판결요지】 등기의 완성은 등기부에 등기사항을 기입하고 등기공무원이 날인함으로서 완성되는 것이지만 등기기재의 적정여부를 확인하는 등기공무원의 교합인이 누락되었다 하여 그것만으로 그 등기가 부존재한다고 할 수 없다.   【참조조문】 부동산등기법 제53조,제57조 【참조판례】 대법원 1966.6.7 선고 66다538 판결 【전문】 【재항고인】 정동직 외 2명 상대방 최상철 【원 결 정】 광주지방법원 1977.7.20자 76라14 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고이유에 대한 판단, 원결정 이유에 의하면 원심은 기록에 편철된 등기부등본, 검증조서 기타 일건 자료에 의하면 전남 신안군 도초면 수항리 1109번지의 1답11.535평에 관하여 소외 망 정인호 명의로부터 최상철 명의로 광주지방법원 목포지원 1965.6.28 접수제 28576호로서 1952.6.7 매매를 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기는 그 이전등기 신청서의 접수, 조사, 기입, 색출, 교합 각 란의 관계공무원의 날인이 없고 토지등 기부에도 위 소유권이전등기 교합에 관한 등기공무원의 교합인이 누락되어 있으며 같은날 접수된 다른 등기신청서에는 모두 접수일자는 고무로 된 일부인을 찍고, 접수번호도 번호기로 찍혀있는데 유독 위 소유권이전등기 신청서만은 접수일자 및 접수번호가 수기로 되어 있으며 부동산등기 접수장상 위 등기신청 접수기재가 다른 것과 필체가 다른 점이 있는 사실과 위 등기접수장에 위 소유권이전등기 신청접수사실이 기재되어 있고, 그 등기신청서류에 의하면 등기청구권자인 최상철이 그 대리인인 사법서사 위복실로 하여금 일반농지 소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 구하는 등기의사를 명시하여 위임장, 확인서, 보증서 등 관계서류를 갖추어 동 지원에 등기신청을 하였고, 동 지원 등기공무원은 위 등기신청을 접수하여 등기부에 그 신청취지에 따른 등기기입을 하였던 사실을 함께 인정하고 이와같이 위 소유권이전등기절차에 관하여는 등기 기재의 적정여부를 확인하는 교합인이 누락되어 있고 또 등기신청서의 접수절차상 통상의 경우와 다른 방법으로 행하여진 점이 있기는 하지만 그렇다고 하여 이것만으로 곧 위 등기를 부존재한 것으로 단정할 수는 없는 것이므로 이를 이유로 한 신청인들의 이건 이의신청은 이유없다고 판단하고 있다.   살피건데 원래 등기신청의 접수효과는 등기공무원이 신청서를 받았을 때에 바로 발생하는 것이고, 그 이후 등기신청 접수장에 소요사항을 기입하거나 등기신청서의 접수, 조사, 기입, 색출 등 해당란에 관계공무원이 날인을 하는 것과 같은 것은 등기공무원이 접수효과를 확인하고 그 증거를 보전하는 절차에 불과한 것이고, 또 등기는 등기부에 등기사항을 기입하고 등기공무원이 날인하므로서 완성되는 것이지만 그 날인이 누락되었다 하여 그것만으로 그 등기가 무효가 된다고는 할 수 없다 할 것이므로 위와같은 사정아래서 위 부동산에 관한 항고인명의의 소유권이전등기를 법률상 부존재한 것으로 볼수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 따라서 위 소유권이전등기에 관한 접수자체가 되지 아니하였다거나 등기가 존재하지 아니한다는 논지는 모두 이유없으며 농지개혁법 제12조 제1항 소정의 1가당 경영면적 3정보의 제한을 초과하는 농지에 관한 소유권이전등기라고 할지라도 곧 그 등기가 무효등기라고는 할 수 없는 것이며 또 이사건 등기공무원의 처분에 대한 재항고인의 이의신청을 인용하는 관할지방법원의 결정에 대하여는 그 처분에 관하여 등기상 직접의 이해관계를 가진 자는 부동산등기법 제183조 제2항에 의하여 항고를 할 수 있는 것이고,이에 대한 항고를 할 수 없다는 논지는 이유없으므로 그 어느 것이나 채용할 수 없다.  그러므로 재항고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 유태흥

 제35조(변경등기의 신청) 

토지의 분할, 합병이 있는 경우와 제34조의 등기사항에 변경이 있는 경우에는 그 토지 소유권의 등기명의인은 그 사실이 있는 때부터 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다.
 
 제36조(직권에 의한 표시변경등기)

① 등기관이 지적(地籍)소관청으로부터 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제88조제3항의 통지를 받은 경우에 제35조의 기간 이내에 등기명의인으로부터 등기신청이 없을 때에는 그 통지서의 기재내용에 따른 변경의 등기를 직권으로 하여야 한다. <개정 2014. 6. 3.>
② 제1항의 등기를 하였을 때에는 등기관은 지체 없이 그 사실을 지적소관청과 소유권의 등기명의인에게 알려야 한다. 다만, 등기명의인이 2인 이상인 경우에는 그 중 1인에게 통지하면 된다. 

[대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다19006,19013 판결]  소유권확인등·소유권확인   【판시사항】 [1] 부동산 등기의 지번표시에 존재하는 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성을 인정할 수 없는 경우, 경정등기의 허용 여부(소극) 및 그 등기의 효력(무효)  [2] 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용되고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없고, 그 등기는 무효이다.   [2] 소유권에 기한 건물인도의 청구와 채권자대위권에 기한 건물인도의 청구는 법률효과에 관한 요건사실이 다름에도 불구하고, 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아 원심 변론종결시까지 주장하지도 아니한 위 채권자대위권에 기한 건물인도 청구에 기초하여 상대방에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 그 청구를 인용한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】[1] 민법 제186조, 부동산등기법 제72조 [2] 민사소송법 제136조, 제203조, 민법 제404조 제1항 【참조판례】[1] 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결(공1975, 8415), 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결(공1995하, 3617) 【전문】 【원고(탈퇴)】원고 【원고인수참가인(반소피고), 상고인 겸 피상고인】참가인 (소송대리인 서초 법무법인 담당변호사 박상기) 【피고(선정당사자 겸 반소원고), 피상고인 겸 상고인】피고 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 정영원외 2인) 【원심판결】서울서부지법 2007. 2. 1. 선고 2006나5639, 5646 판결 【주 문】 원심판결 중 본소청구에 관한 피고(선정당사자 겸 반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 원고인수참가인(반소피고)의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  원고인수참가인(반소피고, 이하 ‘원고인수참가인’이라고만 한다)의 상고이유에 대하여 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용된다고 할 것이고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없고( 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결 참조), 그 등기는 무효라고 볼 것이다.  원심판결은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외인이 1979. 4. 3.에 마친 건물 소유권보존등기와 위 보존등기에 터 잡아 원고, 원고인수참가인이 마친 각 소유권이전등기는 각 표제부의 기재와는 달리 소외인이 그 신축자로부터 매수하여 가족들인 원고(탈퇴, 이하 ‘원고’라고만 한다), 원고인수참가인과 함께 거주해 온 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 관하여 그 소유권 취득 및 이전사실을 공시하기 위하여 마친 것이라고 할 것이나, 한편 위 등기부의 표제부에 지번의 표시가 115-6으로 잘못 기재되어 있고, 지적 또한 실제 면적인 90.18㎡와 다르게 25.02㎡로 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 등기부상의 표시 부동산과 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 사회관념상 동일하거나 유사한 것이라고 볼 수 없으므로, 위 소유권보존등기와 그에 터 잡은 각 소유권이전등기가 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 표상하는 등기로서의 효력을 갖는다고 할 수 없다는 이유로, 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고인수참가인의 소유권확인 청구를 기각하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 건물의 동일성 및 증축에 따른 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  또한, 상고이유에서 지적한 판례는 이 사건에 적절하지 아니한 것으로 원심판결에 판례 위반의 위법도 없다.   2.  피고(선정당사자 겸 반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 앞서 본 바와 같이 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단한 다음, 다만 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 이유로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 원고인수참가인의 청구에는 그와 같은 사실이 인정되지 아니하는 경우 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 원시취득자로서 소외인에게 이를 매도하여 원고, 원고인수참가인에게 순차 이전하게 한 위 건물의 신축자를 대위하여 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 할 것인데, 피고와 선정자 2는 위 신축자로부터 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 순차 이전받은 원고와 원고인수참가인의 의사에 반하여 위 건물을 점유하고 있어 위 신축자에 대한 관계에서도 불법점유자에 해당하고, 이러한 경우 비록 원고인수참가인이 아직 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 그 소유자가 아니라고 하더라도 불법점유자인 피고와 선정자 2에 대하여는 위 신축자를 대위하여 각 점유부분의 인도청구를 할 수 있으며, 이때 원고인수참가인은 피고와 선정자 2에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수도 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고와 선정자 2는 원고인수참가인에게 이 사건 실제 115-1 지상 건물 중 자신들이 각 점유하고 있는 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 인용하였다.  그러나 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 이유로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 것과 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 원시취득자로서 소외인에게 이를 매도하여 원고, 원고인수참가인에게 순차 이전하게 한 위 건물의 신축자를 대위하여 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 것은 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 할 것이고, 법원은 변론주의의 원칙상 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 관한 한 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 판단할 수 없는 것인바, 기록에 의하면, 원고와 원고인수참가인은 이 사건 소 제기시부터 원심 변론종결시까지 일관되게 이 사건 실제 115-1 지상 건물이 원고 및 원고인수참가인의 소유임을 전제로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유부분의 인도를 구하였을 뿐 이와 달리 위 건물의 원시취득한 매도인을 대위하여 직접 그 인도를 구하였다고 주장한 바 없음이 명백하고, 가사 원심이 변론 전체의 취지 등에 의하여 원고와 원고인수참가인이 위와 같은 주장을 한 것이라고 본다고 하더라도 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여는 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하므로, 피고와 선정자 2가 이 점에 관하여 아무런 답변이나 항변을 하지 아니하고 있는 상황에서 원심법원으로서는 그에 관한 피고와 선정자 2의 견해를 묻고 법률상 및 사실상의 반대 주장을 할 수 있는 기회를 부여한 다음 그러한 판단에 나아갔어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 원고와 원고인수참가인이 주장하지도 아니한 채권자대위권을 행사한다는 주장에 기초하여 피고와 선정자 2에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 원고인수참가인이 아직 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 그 소유자가 아니라고 하더라도 불법점유자인 피고와 선정자 2에 대하여는 위 신축자를 대위하여 각 점유부분의 인도청구를 할 수 있으며, 이때 원고인수참가인은 피고와 선정자 2에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수 있다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 인용하였으니, 거기에는 변론주의 원칙에 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.    3.  결 론 그러므로 원심판결 중 본소청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송하며, 원고인수참가인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다39582 판결]  소유권말소등기등   【판시사항】 [1] 하나의 부동산 중 일부분에 관하여 소유권보존등기를 경료하거나 하나의 부동산에 관하여 경료된 소유권보존등기 중 일부분에 관한 등기를 말소하는 것이 허용되는지 여부 (소극)   [2] 구분소유의 목적이 되는 하나의 부동산에 대한 등기부상 표시 중 전유부분의 면적 표시가 잘못된 경우, 이는 경정등기의 방법으로 바로 잡아야 하는 것이고 그 잘못 표시된 면적 만큼의 소유권보존등기의 말소를 구하는 소는 법률상 허용되지 아니하여 부적법하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 일물일권주의(一物一權主義)의 원칙상, 물건의 일부분, 구성부분에는 물권이 성립할 수 없는 것이어서 구분 또는 분할의 절차를 거치지 아니한 채 하나의 부동산 중 일부분만에 관하여 따로 소유권보존등기를 경료하거나, 하나의 부동산에 관하여 경료된 소유권보존등기 중 일부분에 관한 등기만을 따로 말소하는 것은 허용되지 아니한다.   [2] 구분소유의 목적이 되는 하나의 부동산에 대한 등기부상 표시 중 전유부분의 면적 표시가 잘못된 경우, 이는 경정등기의 방법으로 바로 잡아야 하는 것이고 그 잘못 표시된 면적 만큼의 소유권보존등기의 말소를 구하는 소는 법률상 허용되지 아니하여 부적법하다고 한 사례.   【참조조문】 [1]민법 제185조,제186조,제215조,부동산등기법 제15조[2]민법 제186조,부동산등기법 제72조 【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【원심판결】서울지법 2000. 6. 2 1. 선고 99나87829 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 직권으로 판단한다.  1.  원고는 이 사건 소로 다음과 같이 주장한다. 즉, 피고는 소외 1 주식회사로부터 동 회사가 신축 분양 중이던 대전 유성구 봉명동 소재 오피스텔 1층 상가 중 1층 101호를 분양받았다가 그 후 분양목적물을 이 사건 부동산인 위 상가 1층 102호로 변경하였는데, 처음 분양받은 위 1층 101호의 분양면적은 분양계약서상 45평으로 되어 있었으나 이는 공유면적을 포함한 것이어서 실제 전용면적은 그에 훨씬 미치지 못함에도 피고는 그 분양면적이 전용면적만으로 45평이 되는 것인양 분양계약서를 변조한 후 이를 다른 관계서류와 함께 소외 1 주식회사로부터 분양계약상의 지위를 승계한 소외 2 주식회사에 제시하여 동 회사로 하여금 위 1층 101호에 갈음하여 분양받은 이 사건 부동산의 분양면적이 전용면적 45평(148.76㎡) 공유면적 17.10평(56.547㎡)인 것처럼 집합건축물대장을 작성하게 한 다음 그에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 자신 명의의 소유권보존등기를 마쳤고, 그 결과 이 사건 부동산에 대한 등기부상의 표시 중 전유부분의 면적표시가 피고가 실제로 분양받은 면적보다 넓은 148.76㎡로 표시되게 되었으니 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기 중 피고가 실제로 분양받은 면적을 초과하여 등기를 마친 부분은 법률상 원인 없는 무효의 등기이고, 따라서 소외 2 주식회사를 대위하여 피고에게 이 사건 부동산 중 실제 분양면적을 초과한 부분 즉, 전용면적 40.973㎡(공용면적 15.574㎡)에 관한 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구한다는 것이다.    2.  이 사건 부동산은 대전 유성구 봉명동 소재 오피스텔 철근콘크리트조 슬래브지붕 13층 지하 4층 주거용 업무시설, 근린생활시설, 운동시설 중 1층 102호로서 이는 구분소유의 목적이 되는 하나의 부동산인바, 일물일권주의(一物一權主義)의 원칙상, 물건의 일부분, 구성부분에는 물권이 성립할 수 없는 것이어서 구분 또는 분할의 절차를 거치지 아니한 채 하나의 부동산 중 일부분만에 관하여 따로 소유권보존등기를 경료하거나, 하나의 부동산에 관하여 경료된 소유권보존등기 중 일부분에 관한 등기만을 따로 말소하는 것은 허용되지 아니하므로, 이 사건 부동산인 위 1층 102호 148.76㎡ 중 일부 면적에 관한 소유권보존등기만의 말소를 구하는 원고의 이 사건 소는 법률상 허용되지 아니하는 부적법한 것이라고 할 것이다. 이 사건 부동산에 대한 등기부상의 표시 중 전유부분의 면적 표시가 잘못되었다면 이는 경정등기의 방법으로 바로 잡아야 하는 것이지 그 잘못 표시된 면적 만큼의 소유권보존등기를 말소하는 방법으로 바로 잡을 수는 없는 것이다.    3.  그렇다면, 원심이 이 사건 소를 적법한 것으로 보아 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 위법하므로 원심판결은 파기를 면하지 못할 것인바, 이 사건은 원심이 확정한 사실만으로 판결하기에 충분하다고 인정되므로 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 당원이 직접 판결하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

[대법원 2000. 3. 10. 선고 99다40975 판결]  소유권보존등기말소  【판시사항】 분할 전 토지에 대한 등기부의 지적이 분할 후 동일 지번을 가지는 일부 토지의 지적으로 경정등기된 경우, 경정등기 후의 등기부가 분할 후의 일부 토지에 대한 등기부로서의 효력을 가지는지 여부(한정 적극) 및 그에 따라 유효한 것으로 인정되는 경정등기 후에 경료된 소유권이전등기가 경정등기 전의 동일성이 없는 종전 토지에 대한 등기로서 효력을 갖는지 여부(소극) 【판결요지】 분할 전 토지에 대한 등기부의 지적이 분할 후 동일 지번을 가지는 일부 토지의 지적으로 경정등기된 경우, 원래 지적의 일부만을 표상하는 것으로의 지적경정은 경정등기 전후의 토지의 동일성이 인정되지 아니하여 지적경정등기가 허용될 수 없는 것이 원칙이나, 그러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 그 경정등기 후의 등기부가 분할 후의 일부 토지에 대한 등기부로서의 효력을 가진다고 보아야 하고, 위 법리에 따라 유효한 것으로 인정되는 경정등기 후에 경료된 소유권이전등기는 경정등기 전의 동일성이 없는 종전 토지에 대한 등기로서 효력을 갖지 않는다.   【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제72조 【참조판례】 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 판결(공1975, 8415), 대법원 1995. 12. 5. 선고 94다44989 판결(공1996상, 184), 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다51561 판결(공1997상, 883) 【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황윤구) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】춘천지법 1999. 6. 11. 선고 98나5320 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다.  1.  중복등기 및 입증책임의 법리오해 주장에 대하여  가.  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시 채용 증거들을 종합하여 행정구역 변경 전의 강원 양양군 (주소 1 생략) 답 1,515평(이하 '이 사건 분할 전 토지'라 한다)에 관하여 1956. 7. 17. 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 불명으로 된 소외 1 명의의 멸실회복에 인한 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데, 1964. 9. 1. 지적이 복구되는 과정에서 (주소 2 생략) 답 1,140평, (주소 3 생략) 답 84평, (주소 4 생략) 철도선로 291평의 3필지로 분할되었으며, 그 때 복구된 토지대장에 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 토지는 소외 1의 소유로 각 등재되었으나 (주소 4 생략) 토지는 소유자란을 공란으로 한 채 복구된 사실, 한편 1973. 6. 18. 이 사건 분할 전 토지에 관하여 그 지적을 1,515평에서 1,224평으로 고치는 경정등기가 마쳐졌고, 1976. 7. 31. 행정구역 개편으로 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지는 속초시 (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략)으로 그 지번이 변경되었으며, 그 중 (주소 7 생략) 토지는 1977. 6. 23. 철도용지로 지목이 바뀐 뒤 1996. 8. 29. 위 (주소 7 생략) 철도용지 476㎡, 위 (주소 8 생략) 철도용지 486㎡(이하 위 2필지를 '이 사건 토지'라 한다)로 분할되었는데 피고는 이 사건 토지에 관하여 국유재산법상 무주부동산처리절차를 거쳐 1983. 4. 4. 그 명의로 소유권보존등기를 마친 사실 및 소외 1이 1979. 7. 15. 사망하여 호주상속인인 원고가 6/7, 혼인한 딸인 소외 2가 1/7의 지분 비율로 소외 1의 재산을 공동으로 상속한 사실을 인정하고, 이 사건 토지는 이 사건 분할 전 토지의 일부였는데 위 분할 전 토지에 관하여 소외 1의 명의로 멸실회복에 인한 소유권이전등기가 마쳐진 뒤 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌으므로 피고 명의의 위 소유권보존등기는 중복등기에 해당하여 무효라고 주장하면서, 공유물의 보존행위로서 피고 명의의 위 소유권보존등기 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 앞에서 본 바와 같이, 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 불명으로 기재된 멸실회복등기라도 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 적법하게 처리한 것으로 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지는 소외 1의 상속인인 원고 등의 공유로 추정된다 할 것이나, 한편 그 판시의 다른 증거를 종합하면, 이 사건 토지는 1935. 11. 28.경 조선총독부에 의하여 부설된 동해북부선 철도의 간성-양양 구간의 철도선로가 있던 곳으로서 1937. 12. 1.부터 6·25사변 전까지는 기차가 운행되었던 사실, 위 동해북부선 중 북위 38도 이남에 위치한 인구-사천 구간의 철도선로용지는 조선총독부에 의해 매수되어 소유권이전등기까지 마쳐진 사실, 6·25사변 후 동해북부선 철도가 폐쇄된 후에도 피고가 이 사건 토지를 국유재산으로 관리하여 오고 있다가 1978년에 소외 3에게, 1979년부터 1992년까지 소외 4에게 각 대부하여 주고 그 사용료를 징수하여 왔던 사실을 인정할 수 있고, 1964. 9. 1. 이 사건 분할 전 토지에 관하여 지적이 복구될 때에도 이 사건 토지[지번이 변경되기 전 (주소 4 생략)]는 지목이 철도선로로 복구되었던 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지는 조선총독부가 위 동해북부선 철도 간성-양양 구간의 철도선로부지로 적법하게 수용한 토지로서 6·25사변 전부터 피고에 의해 철도선로부지로 사용되어 오다가 귀속재산처리법에 의하여 피고의 소유로 되었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 분할 전 토지에 관해 소외 1 명의로 마쳐진 멸실회복에 인한 소유권이전등기 중 이 사건 토지에 관한 부분의 추정력은 깨어졌다고 보아야 할 것이며, 달리 이 사건 토지가 원고 등의 공유재산이라고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 토지가 원고 등의 공유재산임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단(뒤에서 설시하는 부분은 제외)은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 입증책임을 전도하는 등 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.    나.  다만, 분할 전 토지에 대한 등기부의 지적이 분할 후 동일 지번을 가지는 일부 토지의 지적으로 경정등기된 경우, 원래 지적의 일부만을 표상하는 것으로의 지적경정은 경정등기 전후의 토지의 동일성이 인정되지 아니하여 지적경정등기가 허용될 수 없는 것이 원칙이나, 그러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 그 경정등기 후의 등기부가 분할 후의 일부 토지에 대한 등기부로서의 효력을 가진다고 보아야 하고, 위 법리에 따라 유효한 것으로 인정되는 경정등기 후에 경료된 소유권이전등기는 경정등기 전의 동일성이 없는 종전 토지에 대한 등기로서 효력을 갖지 않는다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다51561 판결 참조) 할 것인바, 원심판결이 설시한 바와 같이 소외 1이 이 사건 분할 전 토지에 관하여 멸실회복등기를 마친 후 1973. 6. 18. 그 지적을 1,224평으로 하는 경정등기가 이루어졌다면 당시에는 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지도 아니하고 등기의 형식으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없었으므로 위 경정등기는 그 지적 및 토지대장의 기재에 비추어 위 분할 후의 일부 토지에 대한 등기[위 (주소 2 생략), (주소 3 생략)]로서의 효력을 갖게 되고 이 사건 토지를 포함한 이 사건 분할 전 토지에 대한 등기로서의 효력은 갖지 아니하고, 따라서 그 후 이 사건 토지에 대한 피고 명의의 보존등기가 되었다 하여도 그 보존등기는 중복등기에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 이러한 관점에서 이를 중복등기로 본 것은 잘못이라 할 것이나, 원심이 중복등기의 경우라도 이 사건 토지에 관하여는 원고 명의의 등기의 추정력이 깨어졌다고 인정하여 원고들의 공유라는 주장을 배척한 이상 위 잘못은 결국 원심판결의 결과에는 영향을 미치지 못 하였다 할 것이다.     2.  예비적청구에 대한 판단유탈 주장에 대하여 기록에 의하면, 원고는 제1심 7차 변론기일에 1997. 6. 11.자 청구취지 변경서 및 준비서면을 각 진술하여 예비적으로 시효취득을 원인으로 이전등기를 구한 사실은 인정되나 기록에 의하면 제1심 11차 변론기일에 예비적 청구를 취하한 사실(기록 198면) 또한 이를 인정할 수 있으므로 예비적 청구가 여전히 계속되어 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 상고는 받아들일 수 없다.     3.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 송진훈 윤재식(주심)

[대법원 1997. 2. 25. 선고 96다51561 판결]    【판시사항】 [1] 부동산 표시에 관한 경정등기의 허용 요건 [2] 분할 전 토지에 대한 등기부의 지적이 분할 후 동일 지번을 가지는 일부 토지의 지적으로 경정등기된 경우, 그 경정등기 후의 등기부가 분할 후의 일부 토지에 대한 등기부로서의 효력을 가질 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 토지의 동일성이 인정되지 아니하나 위 [2]항의 법리에 따라 유효한 것으로 인정되는 경정등기 후에 경료된 소유권이전등기의 효력이 동일성이 없는 종전 토지에 대하여 미치는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 원래 부동산의 표시에 관한 경정등기란 등기용지의 표제부에 등기된 부동산의 물리적 현황이 객관적 사항에 합치하지 아니하고 그 등기가 착오 또는 유루로 인하여 생긴 경우에 동일성이 인정되는 범위 내에서 이를 바로잡는 것을 목적으로 하여 행하여지는 등기를 말한다.  [2] 분할 전 토지에 대한 등기부의 지적이 분할 후 동일 지번을 가지는 일부 토지의 지적으로 경정등기된 경우, 원래 지적의 일부만을 표상하는 것으로의 지적경정은 경정등기 전후의 토지의 동일성이 인정되지 아니하여 지적경정등기가 허용될 수 없는 것이 원칙이나, 그러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 그 경정등기 후의 등기부가 분할 후의 일부 토지에 대한 등기부로서의 효력을 가진다고 보아야 한다.   [3] 토지의 동일성이 인정되지 아니하나 위 [2]항의 법리에 따라 유효한 것으로 인정되는 경정등기 후에 경료된 소유권이전등기는 경정등기 전의 동일성이 없는 종전 토지에 대한 등기로서 효력을 갖지 않는다.   【참조조문】[1]부동산등기법 제72조,민법 제186조[2]부동산등기법 제71조,제72조[3]민법 제186조,부동산등기법 제72조 【참조판례】[1]대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2358 판결(공1989, 340), 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다34967 판결(공1992, 1163),대법원 1995. 12. 5. 선고 94다44989 판결(공1996상, 184) /[2] 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 판결(공1975, 8415),대법원 1980. 10. 27. 선고 79다636, 637 판결(공1981, 13358) 【전문】 【원고,상고인】호0옥 (소송대리인 변호사 송기방) 【피고,피상고인】대한민국 【원심판결】서울지법 1996. 10. 16. 선고 96나27857 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 경기 양주군 진건면 오남리 265 전 1,904평은 원고의 증조부가 사정받은 토지로서, 토지대장상으로 같은 리 265의 1 전 254평과 265의 2 전 1,523평(이하 구 265의 2 전이라 한다) 및 265의 3 전 127평으로 분할되었다가, 구 265의 2 전 1,523평이 1958. 12. 10. 265의 2 전 842평(이하 현 265의 2 전이라 한다), 265의 4 전 616평, 265의 5 전 65평(나중에 임야로 지목이 변경됨, 이하 이 사건 임야라 한다)으로 분할된 사실, 구 265의 2 전에 관하여 1953. 4. 6. 원고의 아버지인 소외 망 호재표 명의로 회복을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었는데, 1974. 9. 6. 위 등기부의 지적을 현 265의 2 전에 맞추어 전 842평으로 경정하는 지적경정등기가 경료되었고, 그 지적경정등기가 경료된 후인 같은 해 12. 12. 소외 이규완 앞으로 같은 해 11. 19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 부동산의 표시에 관한 경정등기는 등기용지의 표제부에 등기된 부동산의 물리적 현황이 객관적 사항에 합치하지 아니하고 그 등기가 착오 또는 유루로 인하여 생긴 경우에 동일성이 인정되는 범위 내에서 이를 바로 잡는 목적으로 행하여지는 등기인데( 당원 1992. 2. 28. 선고 91다34967 판결, 1995. 12. 5. 선고 94다44989 판결 등 참조), 구 265의 2 전에 관하여 1974. 9. 6.자로 경료된 지적경정등기는 그 경정 전의 등기와 전혀 동일성이 인정되지 아니하므로 무효의 경정등기라고 할 것이고, 따라서 위 경정 후의 등기부의 표제부에 265의 2 전 842평이라고 표시되어 있다고 하더라도 그 등기는 여전히 구 265의 2 전 1,523평에 대한 등기를 표상한다고 보아야 할 것이므로, 비록 위 이규완 명의로의 이전등기가 위 경정등기가 경료된 후인 1974. 12. 12.자로 경료되었다고 하더라도, 이규완의 등기는 여전히 구 265의 2 전에 대한 등기로서의 효력을 갖고, 그렇다면 원고가 구 265의 2 전에서 분할되어 나온 이 사건 임야를 위 이규완으로부터 취득하였다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에서, 이 사건 임야에 대한 원고의 소유권확인청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유가 없다고 판단하였다.  그러나, 이 사건 임야가 구 265의 2 전에서 분할되어 나온 토지라면 구 265의 2에 관하여 마쳐진 원고의 아버지인 위 호재표 명의의 소유권이전등기는 그로부터 분할되어 나온 이 사건 임야에 대한 권리관계까지 표상한다고 할 것이고, 원심이 인정한 바와 같은 이유로 위 경정등기가 무효라면, 구 265의 2 전에 관하여 경료되었던 등기가 처음부터 현 265의 2 전을 표상하는 등기로서의 효력만을 가진 것으로 변경된다고 볼 수 없어서 원고의 아버지 명의로 경료된 소유권이전등기는 구 265의 2 전 전부에 대한 등기로서의 효력을 갖게 되지만, 반대로 경정 후에 경료된 위 이규완 앞으로의 이전등기가 그와 동일성이 없는 구 265의 2 전 전부에 대한 등기로서의 효력을 가질 수 없을 것임은 당연한 이치일 뿐만 아니라, 만약 위 경정등기가 경료된 후에 아직까지 현 265의 2 전에 관하여 별도의 등기용지가 개설되지 아니하였고 등기의 형식으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인도 없는 경우에는 위 경정 후의 등기를 현 265의 2 전에 대한 등기로서 유효하다고 보는 것도 가능하다 할 것이므로( 당원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결 참조), 위 경정등기가 무효라는 이유만으로 그 경정등기 후에 이전등기를 경료한 이규완이 구 265의 2 전 전부에 대한 소유권자로 추정됨으로써 구 265의 2 전으로부터 분할되어 나온 이 사건 임야에 대한 소유권까지 취득한 것으로 추정된다고는 도저히 볼 수 없다( 위 94다44989 판결 참조).  그럼에도 불구하고 원심은, 토지의 동일성이 인정되지 아니하는 무효의 경정등기가 마쳐진 후에 경료된 소유권이전등기가 경정등기 전의 동일성이 없는 토지에 대한 등기로서의 효력도 갖는 것으로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 경정등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   그러므로 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

[대법원 1992. 4. 14. 선고 92다4208 판결]    【판시사항】 지분에 관하여 가등기가 경료된 부동산에 대하여 그 후 순차로 각 2분의 1지분에 관한 지분소유권이전등기가 경료된 다음 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 가등기권리자와 후순위권리자들의 각 지분의 합계가 1을 초과하는 경우 후순위권리자들의 지분소유권이전등기에 대한 말소등기방법 【판결요지】 부동산 중 18,310분의 12,320 지분에 관하여 갑과 을 명의로 가등기가 경료된 후 2분의 1 지분에 관하여 병 명의로, 나머지 2분의 1 지분에 관하여는 정 명의로 차례로 각 소유권이전등기가 경료되고 다시 병이 무에게 위 2분의 1 지분을 매도하여 소유권이전등기가 경료된 후 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써, 위 가등기권리자와 정 및 무의 각 지분의 합계가 1을 초과하여 후순위권리자들의 지분에 관한 소유권이전등기가 말소되어야 하는 경우 정 및 무 명의의 위 각 소유권이전등기는 그 등기의 선후에 따라 우선순위가 정하여진다고 할 것이므로, 위 부동산 중 18,310분의 12,320 지분은 갑 및 을의 소유로, 18,310분의 5,990 지분은 무의 소유로 확정되고, 따라서 등기공무원은 위 무보다 등기순위가 뒤인 정 명의의 소유권이전등기는 모두 말소하고 위 무 명의의 소유권이전등기는 위 가등기권리자들의 권리에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 지분을 18,310분의 5,990 지분으로 경정하는 경정등기를 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제5조, 제72조 【전문】 【원고, 피상고인】 학교법인 신민학원 소송대리인 변호사 조열래 【피고, 상고인】 【원심판결】 부산지방법원 1991.12.13. 선고 91나8811 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 이 사건 임야에 대한 18,310분의 12,320 지분에 관하여 1978.11.30. 소외 1 및 소외 2의 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 경료된 후, 이 사건 임야에 대한 2분의 1 지분에 관하여 부산지방법원 1978.12.30. 접수 제82,640호(등기순위 10번)로 소외 3의 명의로 소유권이전등기가 경료되고, 이 사건 임야에 대한 나머지 2분의 1 지분에 관하여는 같은 법원 같은 날 접수 제82,641호(등기순위 11번)로 피고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그후 위 소외 3이 소외 4에게 이 사건 임야에 대한 2분의 1 지분을 매도하여 1979.12.27. 그 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 소외 1 및 소외 2가 1986.11.10.에 이르러 이 사건 임야에 대한 18,310분의 12,320 지분에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 사실, 등기공무원이 위 가등기에 기한 본등기를 하고 이에 저촉되는 후순위의 소유권이전등기를 말소함에 있어서 위 소외 4와 피고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 각 18,310분의 9,155(2분의 1) 지분을 각 18,310분의 2,995지분으로 경정하는(각 18,310분의 6,160지분씩 말소되는 셈이다) 경정등기를 한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 이 사건 임야에 관하여 위 방문인 및 정계진의 명의로 가등기가 경료되고 그후 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써, 위 가등기권리자와 위 김상열 및 피고의 각 지분의 합계가 1을 초과하여 후순위권리자들의 지분에 관한 소유권이전등기가 말소되어야 하는 이 사건에 있어서, 피고 및 위 김상열 명의의 위 각 소유권이전등기는 그 등기의 선후에 따라 우선순위가 정하여진다고 할 것이므로, 이 사건 임야에 대한 18,310분의 12,320 지분은 위 방문인 및 정계진의 소유로, 18,310분의 5,990 지분은 위 김상열의 소유로 확정되고, 따라서 등기공무원은 위 김상열보다 등기순위가 뒤인 피고 명의의 소유권이전등기는 모두 말소하고 위 김상열 명의의 소유권이전등기는 위 가등기권리자들의 권리에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 지분을 18,310분의 5,990 지분으로 경정하는 경정등기를 하였어야 할 것이므로, 피고 명의의 이 사건 임야에 대한 18,310분의 2,995지분에 관한 소유이전등기는 위 소외 4의 지분소유권을 침해하고 있어 피고는 이를 말소할 의무가 있는 것이라고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 비추어볼 때 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 등기실무상의 관행과 예규 등에 대하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이나 가등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

[대법원 1992. 2. 28. 선고 91다34967 판결]  소유권확인   【판시사항】 가. 부동산의 표시에 관한 경정등기의 의의 및 그 등기시 이해관계 있는 제3자의 승낙 요부(소극) 나. 위 "가"항의 경정등기의 방법과 등기신청권자 다. 미등기 부동산의 소유자가 착오로 오기되어 지번 중복이 된 부동산의 등기명의인을 대위하여 경정등기신청을 하지 않고 소송으로 그 절차의 이행을 구하는 것은 부적법하다 하여 소를 각하한 사례  【판결요지】 가. 부동산의 표시에 관한 경정등기는 등기용지의 표제부에 등기된 부동산의 물리적 현황이 객관적 사항에 합치하지 아니하고 그 등기가 착오 또는 유루로 인하여 생긴 경우에 동일성이 인정되는 범위 내에서 이를 바로 잡는 것을 목적으로 하여 행하여지는 등기로서, 그 등기에 의하여 그 부동산에 관한 권리에 어떤 변동을 가져 오는 것도 아니며, 또한 부동산등기법 제74조에 의하여 경정등기에 준용되는 같은 법 제63조는 권리변경의 등기에 관하여 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 한 것이므로, 부동산의 표시에 관한 경정등기에 있어서는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 유무가 문제될 여지가 없다.  나. 위 "가"항의 경정등기는 그 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없는 것으로서 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여질 것이고, 그 대위권자에는 등기명의인에 대한 채권적 청구권을 갖는 자뿐만아니라 물권적 청구권을 갖는 자도 포함된다.   다. 미등기 부동산의 소유자가 착오로 오기되어 지번 중복이 된 부동산의 등기명의인을 대위하여 경정등기신청을 하지 않고 소송으로 그 절차의 이행을 구하는 것은 부적법하다 하여 소를 각하한 사례.   【참조조문】 가.나.다. 부동산등기법 제72조 가. 같은 법 제74조(제63조) 다. 민사소송법 제226조[소의 제기] 【전문】 【원고, 상고인】 의왕시 (소송대리인 변호사 김인화) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 14인 【원심판결】 수원지법 1991. 8. 23. 선고 90나6221 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소한다. 원고의 이 사건 소를 각하한다. 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 수원지방법원 등기번호 제16892호로 등기되었던 소외 1 명의의 경기 화성군 ○○면△△리(행정구역변경으로 시흥군 의왕면 △△리로 되었다가 의왕시 △△리로 됨) (지번 1 생략) 답 725평(이하 이 사건 토지라 한다)의 등기가 1963.1.7. 수원지방법원 안양등기소 등기번호 제5236호 등기용지에 이기되는 과정에서 등기공무원의 착오로 표제부의 부동산 표시란에 시흥군 의왕읍 △△리(지번 2 생략) 답 725평으로 지번이 오기되고 그 후 대법원 예규 제218호에 의한 카드화에 따라 1983.11.17. 구 등기부가 폐쇄되고 현재의 등기번호 제13064호 등기용지에 이기되면서 위 오기된 지번이 그대로 기재된 사실, 이 사건 토지는 1959.12.31. 위 △△리(지번 1 생략) 전 436㎡, (지번 3 생략) 답 1299㎡, (지번 4 생략) 전 661㎡로 토지대장상 분할되었으나 등기부상으로는 분필되지 아니한 채 위와 같이 1필지로 등기되어 있었던바, 위와 같이 △△리(지번 2 생략) 답 725평으로 잘못 이기된 후 위 등기부와 별도로 1970.4.29. 위 분할된 각 토지에 관하여 새로이 등기용지가 개설되어 각 위 소외 1 명의로 소유권보존등기가 경료되고 그 후 이에 터잡아 위 (지번 1 생략)에 관하여는 피고 1, 피고 2, 망 소외 2, 피고 3을 차례로 거쳐 피고 4에게, 위 (지번 3 생략)에 관하여는 피고 1, 피고 2, 망 소외 2, 피고 3을 차례로 거쳐 피고 5에게, 위 (지번 4 생략)에 관하여는 피고 1에게 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15는 위 망 소외 2의 상속인들인 사실, 원고는 이 사건 토지와 별개의 미등기 토지인 의왕시 △△동(지번 2 생략) 임야 1521㎡의 소유자인 사실을 적법히 인정한 후 등기공무원의 착오로 △△리(지번 2 생략) 답 725평으로 오기된 위 등기는 이기 전의 △△리(지번 1 생략) 답 725평의 등기와 동일성이 인정되므로 이 사건 토지를 표상하는 유효한 등기라 할 것이어서 위 토지에서 분할된 앞서 본 3필지의 토지에 관하여 따로 보존등기가 되어 있다 하더라도 경정등기가 허용된다 할 것이고 위 △△동(지번 2 생략) 임야 1521㎡의 소유자인 원고로서는 지번 중복으로 인하여 그 소유권행사(특히 미등기인 위 임야에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 함)에 있어서 지장이 있으므로, 착오등기인 위 △△동(지번 2 생략) 답 725평에 대하여 경정등기를 함에 있어 이 사건 토지에서 분할된 위 △△동(지번 1 생략) 전 436㎡, (지번 3 생략) 답 1299㎡, (지번 4 생략) 전 661㎡에 관하여 새로이 개설된 소유권보존등기에 터잡아 차례로 경료된 소유권이전등기의 명의인 또는 그 상속인들인 피고들은 이 사건 토지의 위 등기부상 표시가 위 △△동(지번 2 생략) 답 725평에서 (지번 1 생략) 답 725평으로 경정될 경우 피고들 명의의 위 각 등기가 중복등기로 됨으로써 피고들 역시 위 경정등기에 대하여 부동산등기법 제72조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로 피고들에 대하여 위 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 위 법 제72조에서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 기존등기에 존재하는 착오 또는 유루를 바로 잡는 경정등기를 허용함으로써 그 결과 비로소 등기의 형식상 손해를 입을 위험성이 있게 되는 등기상의 권리자를 의미한다 할 것인바, 위 등기번호 제13064호 의왕시 △△동(지번 2 생략) 답 725평의 등기는 앞서 본 바와 같이 위 이기 전의 등기와 동일성이 인정되어 이 사건 토지를 표상하는 유효한 등기라 할 것이므로, 이 사건 토지로부터 분할된 위 3필지 토지의 등기가 위 경정등기를 허용함으로써 비로소 동일 토지에 대한 중복등기로 귀착되는 것은 아니라 할 것이고 오히려 위 분할토지에 대하여 1970.4.29. 새로이 등기용지가 개설된 것 자체가 중복등기에 해당한다 할 것이므로(대법원 1987.1.23. 선고 86마784 결정 참조) 위 분할토지의 등기부상 권리자들인 위 피고들은 위 경정등기에 대하여 이해관계 있는 제3자에 해당한 다고 볼 수 없다 하여 원고의 피고들에 대한 청구를 기각하였다.  2. 살피건대 부동산의 표시에 관한 경정등기는 등기용지의 표제부에 등기된 부동산의 물리적 현황이 객관적 사항에 합치하지 아니하고 그 등기가 착오 또는 유루로 인하여 생긴 경우에 동일성이 인정되는 범위 내에서 이를 바로 잡는 것을 목적으로 하여 행하여지는 등기로서 그 등기에 의하여 그 부동산에 관한 권리에 어떤 변동을 가져 오는 것도 아니며, 또한 부동산등기법 제74조에 의하여 경정등기에 있어서 준용되는 동법 제63조는 권리변경의 등기에 있어서 그 등기에 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 한 것이므로, 부동산의 표시에 관한 경정등기에 있어서는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 유무가 문제될 여지가 없다.  또한 부동산의 표시에 관한 경정등기는 그 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없는 것으로서 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여질 것이고 그 대위권자에는 등기명의인에 대한 채권적 청구권을 갖는 자뿐만 아니라 물권적 청구권을 갖는 자도 포함된다.    3.  돌이켜 이 사건에 관하여 보면 원고의 이 사건 청구는 부동산의 표시에 관한 경정등기 청구이고 이는 그 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없는 것이므로 미등기 부동산인 의왕시 △△동(지번 2 생략) 임야 1521㎡의 소유자인 원고로서는 착오로 오기된 같은동 (지번 2 생략) 답 725평의 등기명의인을 대위하여 그 경정등기를 신청하여야 하고 소송의 방법으로 그 절차의 이행을 구할 수는 없다 할 것이다.    4.  따라서 제1심이나 원심으로서는 원고의 이 사건 소를 각하하여야 함에도 불구하고 원고의 청구를 기각하였으니, 이 점에서 원심판결 및 제1심 판결은 그대로 유지될 수 없다. 이에 당원은 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하며 이 사건을 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 당원에서 직접 판결하기로 하는바, 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 청구의 소는 부적법하므로 이를 각하하고 소송의 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

[대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2358 판결]   【판시사항】 토지의 소재나 지번의 표시에 착오나 유루가 있음을 이유로 한 경정등기의 허용기준 【판결요지】 토지를 표시하는 부동산등기에 있어서 소재지나 지번의 표시는 당해 토지의 동일성을 결정하는 요소라 할 것이므로 등기된 토지의 소재 또는 지번의 표시에 착오나 유루가 있다는 것을 이유로 한 경정은 그것을 허용해도 그 경정의 전후를 통하여 표시된 부동산의 동일성에 변함이 없는 것이라고 여겨질 정도로 위 착오 또는 유루의 표시가 경미하거나 극히 부분적일 때 한하여 허용된다 【참조조문】 부동산등기법 제72조 【전문】 【원고, 상고인】 박종달 소송대리인 변호사 서석호 【피고, 피상고인】 심수삼 【원 판 결】 마산지방법원 1987.8.7. 선고 87나167 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 토지를 표시하는 부동산등기에 있어서의 소재지나 지번의 표시는 당해 토지의 동일성을 결정하는 요소라 할 것이므로 등기된 토지의 소재 또는 지번의 표시에 착오나 유루가 있다는 것을 이유로 한 경정은 그것을 허용해도 그 경정의 전후를 통하여 표시된 부동산의 동일성에 변함이 없다고 여겨질 때에 한하여 가능한 것이라고 해석해야 한다. 다시 말하면 착오 또는 유루가 있는 표시의 등기가 있을 때 이를 그대로 두어도 당해 부동산을 표상하는 것이라고 여겨질 정도로 위 착오 또는 유루의 표시가 경미하거나 극히 부분적일 때에 한하여 바른 표시로의 경정이 허용되는 것이라 할 것이다. 이와 같은 해석은 부동산거래의 안전을 보호하기 위한 것이므로 동일부동산을 표상하는 다른 등기용지에 이미 소유자로 기재되어 있는 자나 권리에 관한 등기가 되어 있는 경우에는 경정등기의 방법으로도 잘못된 지번표시를 고칠 수가 없게되는 것은 당연하고 설령 잘못하여 경정등기가 이루어졌다 하더라도 그 등기는 무효인 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지의 실제 지번인 경남 진양군 문산면 옥산리 869와 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 등기부상의 지번인 같은 리 896은 지번표시에 있어서 현격한 차이가 있으므로(등기부 표시란 전체에서 보더라도 실제지번을 알 수 없다) 원고가 주장하는 환지내역, 착오등기된 경위 및 896지번은 토지대장 또는 지적도상으로 존재하지 조차 아니한다는 사정 등을 참작하더라도 양자의 동일성을 인정할 수 없고, 또 원고가 비록 잘못된 지번을 경정등기의 방법으로 경정했다 하더라도 그 전에 이미 피고가 올바른 지번으로 보존등기를 경료한 이상 위의 경정등기는 무효라고 판단하였음은 옳고 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 소론 판례들은 위와 같은 판단에 저촉되지 않는 것이거나, 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 적절하지 못하다. 논지는 이유없이 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

[대법원 1987. 1. 23. 자 86마784 결정] 등기공무원의처분에대한이의신청기각결정에대한재항고 【판시사항】 가. 부동산등기법 제72조 소정의 "등기상 이해관계 있는 제3자"의 의미 나. 중복등기부상의 권리자들이 부동산등기법 제72조 소정의 경정등기 이해관계 있는 제3자에 해당하는지 여부 【판결요지】 가. 부동산등기법 제72조 소정의 "등기상 이해관계 있는 제3자"라 함은 기존등기에 존재하는 착오 또는 유루를 바로 잡는 경정등기를 허용함으로써 그 결과 비로소 등기의 형식상 손해를 입을 위험성이 있게 되는 등기상의 권리자를 의미한다.  나. 본건 토지가 등기번호 제3422호 등기부에 기재되어 있다가 행정구역 및 명칭변경으로 등기번호 제528호 등기용지에 이기되는 과정에서 등기공무원의 착오로 부지번이 기재 누락되었으나 그 밖의 표시는 모두 실제와 일치하고 있고 더욱이 토지대장이나 지적도상에 그 모지번만으로 표시된 지번이 존재하지도 않는다면 부지번만이 기재 누락된 채 등재된 위 등기는 이기 전의 등기와 동일성이 인정된다 할 것이고 그 등기가 다시 행정구역의 변경으로 등기번호 제10496호 등기용지에 위 부지번이 누락된 채 그대로 이기되어 현존하고 있다면 위 제10496호 등기는 본건 토지를 표상하는 유효한 등기라고 할 것이므로 경정등기의 대상이 된다고 할 것이고, 본건 토지에 관하여 제528호 등기용지에 이기된 이후에 등기용지를 달리하여 등기번호 제1390호로서 제3자명의의 소유권보존등기가 새로이 개설되었다가 역시 행정구역변경으로 등기번호 제11294호 등기용지에 이기되어 현존하고 있다고 하더라도 위 제1390호 등기용지의 개설 자체가 중복등기에 해당하는 것이지 위 제11294호 등기가 위 제10496호 등기에 대한 경정등기를 허용함으로써 비로소 중복등기가 되는 것은 아니므로 위 제11294호 등기상의 권리자는 위 경정등기에 대하여 부동산등기법 제72조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않는다.  【참조조문】 부동산등기법 제72조 【전문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울민사지방법원 1986.8.27 자 86라415 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 원래 신청외 1의 명의로 소유권보존등기가 되어있던 경기 시흥군 신동면 (주소 1 생략) 전 519평에서 분할된 토지로서 1926.12.23 등기번호 제3422호로 (주소 2 생략) 전 435평으로 분필에 의한 등기가 경료된 후 그 지목이 답으로 변경되고 그 후 1963.1.1 그 소재지의 행정구역 및 명칭변경으로 인하여 등기번호 제528호 등기용지에 이기되는 과정에서 등기공무원의 착오로 표시란에 서울 영등포구 (주소 3 생략) 답 435평으로 전사됨으로써 그 지번 (주소 4 생략) 중 부지번 2가 기재 누락되었고, 그 등기는 다시 행정구역의 변경으로 1976.6.22 등기번호 제10496호 등기용지에서울 강남구 (주소 3 생략) 답 435평으로 위 부지번이 누락된 채로 이기되어 현존하고 있으므로 위 등기번호 제10496호 등기의 표시란에 이 사건 토지에 대한 누락된 부지번(2)를 보충기재하는 경정등기는 일응 가능한 것으로 보여지기는 하나, 다른 한편 이 사건 토지에 대하여는 1966.3.24 등기용지를 달리하여 등기번호 제1390호로서 서울 영등포구 (주소 4 생략) 답 435평으로 표시한 신청외 2 외 1인 명의의 소유권보존등기가 새로이 개설되어 이를 기초로 주식회사 금성사외 수인 명의로 소유권이전등기가 순차 경료된 후 위 등기 역시 행정구역 변경으로 등기번호 제11294호 등기용지에 서울 강남구 (주소 4 생략) 답 435평으로 이기되어 현존하고 있으므로 위 등기번호 제10496호 등기표시란에 누락된 부지번(2)를 기재보충하는 경정등기를 허용하게 되면 그 경정등기로 말미암아 등기번호 제11294호 등기가 보존등기 명의자를 달리하는 중복등기로 귀착되므로 위 등기번호 제11294호 등기상의 권리자는 위 경정등기에 대하여 부동산등기법 제72조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하고, 따라서 그들의 승낙서를 첨부하지 아니한 이 사건 경정등기신청은 부적법한 신청이므로 이를 각하한 등기공무원의 처분은 정당하다고 판단하고 있다. 그러나, 부동산등기법 제72조에서 말하는 「등기상 이해관계 있는 제3자]라 함은 기존등기에 존재하는 착오 또는 유루를 바로 잡는 경정등기를 허용함으로써 그 결과 비로소 등기의 형식상 손해를 입을 위험성이 있게 되는 등기상의 권리자를 의미한다 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 등기번호 제3422호 등기부의 표시란에 경기 시흥군 신동면 (주소 2 생략) 전 435평으로 표시되어 있던 이 사건 토지를 그 소재지의 행정구역 및 명칭변경으로 인하여 등기번호 제528호 등기용지에 이기하는 과정에서 서울 영등포구 (주소 4 생략) 전 435평으로 기재되어야 할 것이 등기공무원의 착오로 (주소 3 생략) 전 435평으로 기재되어 부지번만이 기재 누락되었을 뿐 그 밖의 표시는 모두 실제와 일치하고 있고 더욱이 토지대장이나 지적도상에 (주소 3 생략)이라는 지번은 존재하지도 않는다면 이기과정에서 부지번이 누락된 채 (주소 3 생략) 전 435평으로 등재된 위 등기는 이기 전의 등기와 동일성이 인정된다 할 것이고, 따라서 이를 그대로 전사한 등기번호 제10496호 등기는 이 사건 토지를 표상하는 유효한 등기라 할 것이므로 경정등기의 대상이 된다 할 것이고, 나아가 위와 같이 등기번호 제10496호의 등기가 이 사건 토지를 표상하는 유효한 등기인 이상 등기번호 제11294호 등기가 이 사건 경정등기를 허용함으로써 비로소 동일토지에 대한 중복등기로 귀착되는 것은 아니라 할 것임에도 불구하고(오히려 등기번호 제11294호 등기용지의 이기 전 등기번호 제1390호 등기용지의 개설 자체가 중복등기에 해당한다) 원심이 이 사건 경정등기를 허용함으로써 비로소 등기번호 제11294호의 등기가 이 사건 토지에 대한 중복등기로 귀착된다는 전제하에 동 등기부상의 권리자들을 이 사건 경정등기에 대한 이해관계자로 단정한 것은 필경 부동산등기법 제72조 소정의 [경정등기의 이해관계 있는 제3자]에 대한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관 정기승(재판장) 이병후 황선당

[대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1385 판결]   【판시사항】 등기공무원의 착오에 의한 소유권이전등기 누락과 경정등기 【판결요지】 소유권이전등기절차이행을 명하는 확정판결에 기하여 소유권이전등기신청을 하였으나 등기공무원의 착오로 인하여 그 일부 토지에 관하여 소유권이전등기가 경료되지 아니하였다면 부동산등기법 제72조 소정의 경정등기절차에 의하여 이를 할 수 있다. 【참조조문】 부동산등기법 제72조 【전문】 【원고, 상고인】김0옥 【피고, 피상고인】대한민국 법률상대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 이봉정, 이만재 【원 판 결】대전지방법원 1980.4.24. 선고 79나143 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고 및 소외 윤총운 외 25인은 그 판시와 같이 본건 토지를 포함한 84필지(원판시 83필지는 오기로 인정된다)의 토지에 관하여 피고를 상대로 하여 그 소유권이전등기 청구의 소를 제기하여 1949.3.4 그 판시와 같이 원고들 승소판결을 받고 그 판결이 확정되어, 1950.6.23 위 전필지의 토지에 관하여 그 소유권이전등기신청을 하였으나 위 본건 토지에 관하여는 등기공무원의 착오로 그 등기 신청사항 전부의 기재가 누락되므로써 아직 그 소유권이전등기가 경료되지 아니한 사실을 확정하고 그렇다면 원고는 부동산등기법 제72조에 규정한 경정등기의 절차에 의하여 그 소유권이전등기를 경료할 수 있다 할 것이므로 본건 원고의 소유권이전등기청구의 소는 그 권리보호의 이익이 없음에 귀착된다는 취지로 판단하고 있는 바, 원심이 적법히 확정한 위와 같은 사실관계 아래에서의 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 심리미진, 이유불비, 이유모순 또는 대법원 규칙에 위반된 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김태현(재판장) 안병수 김용철 김기홍

[대법원 1979. 10. 30. 선고 79다1565 판결] 【판시사항】 건물 소유권보존등기의 경정등기가 허용되지 않는 사례 【판결요지】 건물의 택지의 지번이 1351의 5인데 1305로 잘못 소유권보존등기가 이루어진 경우 그 표시상의 오류는 중대한 것이어서 동일성이 인정되지 아니하고 또한 이미 그 건물에 대하여 다른 소유권보존등기가 경료되어 있으므로 경정등기는 허용될 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제72조 【참조판례】 대법원 1974.10.22. 선고 74다1458 판결 【전문】 【원고, 상고인】 민영근 소송대리인 변호사 주도윤 【피고, 피상고인】김0자 【원심판결】 대전지방법원 1979.8.2. 선고 79나8 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심 판결이유에 의하면, 원심은 그 거시의 여러 증거에 의하여, 충남 서산군 음암면 도당리 1305 세멘블록조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 18평 7홉(이하 1305 건물이라 한다)에 관하여 1978.3.25. 소외 김수남 명의의 소유권보존등기가 경료된 후 같은 날짜로 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되고 같은 해 4.6. 원고의 신청에 의하여 그 택지의 지번표시가 1351의 5로 경정되었으며, 한편 위 소유권보존등기와 이전등기가 이루어진 후이고 위 경정등기가 이루어지기전인 같은 해 3.28.에 같은 리 1351의 5 건물에 관하여 피고의 가압류신청에 의한 대위등기의 촉탁에 따라 소외 김수남 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실을 인정하고 나서, 그렇다면 1305 건물인 1351의 5 건물과 동일한 것인데 그 신청절차의 잘못으로 말미암아 그 택지의 지번이 1351의 5로 등기되지 아니하여서 이를 바로잡기 위하여 그 택지 지번표시를 1351의 5로 경정하였다고 할지라도, 그 표시상의 오류는 중대한 것이어서 동일성이 인정될 수 없을 정도의 것이라 하겠고 또한 위 경정등기에 앞서 이미 다른 소유권보존등기가 경료되어 있는 만큼, 위 경정등기는 허용될 수 없는 무효의 등기라 할 것이고 따라서 이를 기초로 하여 소유권이전등기를 받은 원고는 1351의 5 건물에 관하여 유효하게 소유권을 취득하였다고 할 수 없다라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 적법하고, 그 판단도 정당하다.  원심판결에는 경정등기의 법리등 부동산등기법에 관한 법리오해의 위법사유 없다. 논지는 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희

[서울고법 1979. 3. 15. 선고 76나420 제9민사부판결 : 확정]  【판시사항】 구분소유의 등기가 되어 있기는 하나 실제로는 건물이 구분되어 있지 않은 경우 그 구분소유등기의 효력 및 경정의 가부 판결요지】 구분하여 독립된 건물로 취급할 수 있도록 내부에 벽이나 기둥등을 별도로 설치하지 않고 일괄하여 시장점포를 설치한 1동의 건물인 경우 비록 등기부상으로는 구분소유의 등기가 되어 있다 하여도 이는 실재하지 않은 건물에 대한 등기로서 무효이고 경정 등기로 바로잡을 수도 없다.  【참조조문】민법 제215조,산등기법 제72조 【전문】 【원고, 항소인】백0영  【피고, 피항소인】 김0수  【원심판결】 제1심 서울민사법원(75가합540판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 원고의 당심에서 한 예비적 청구(소외 장호에 대한 반환 청구권 양도청구 부분)를 기각한다. 항소비용 및 당심에서 한 예비적 청구로 인하여 생긴 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지및항소취지】 원고는 원판결의 취소와 주된 청구로서 피고는 원고에게 별지목록기재 건물중 별지도면표시 51,52,53,15,16,50,51의 각점을 순차로 연결한 선으로 포위된 펴, 텨부분 1평 3홉 및 같은 도면표시 49,50,16,20,48,49의 각 점을 순차로 연결한 선으로 포위된 터, 겨, 녀 부분 2평 6홉을 명도하라는 판결을 구하였고, 예비적 청구로서 피고는 원고에게 별지목록기재 건물중 별지도면명표시 51,52,53,15,16,50,51의 각 점을 순차로 연결한 선으로 포위된 펴, 텨부분 1평 3홉에 관하여 소외 장호에 대한 반환청구권을 (이 부분은 당심에서 교환적으로 변경한 청구부분이다), 같은 도면표시 49,50,16,20,48,49의 각 점을 순차로 연결한 선으로 포위된 터, 겨, 녀 부분 2평 6홉에 관하여 소외 박공흠에 대한 반환청구권을 양도하라는 판결을 구하였다.   【이 유】 (1)성립에 다툼이 없는 갑1호증(갑 10호증의 5, 을 3호증의 5와 같음), 갑 10호증의 1,2,3,4의 각 기재, 당심감정인 심재정의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면 서울 종로구 예지동 247 철근 콩크리트조 와즙 3계건 영업용 1동 건평 46평, 외 2계평 50평, 3계평 50평으로 표시된 건물이 서울민사지방법원 1963.3.14. 접수 제9872호로서 소외 심원정명의로 소유권보존등기가 마치어진 사실, 위 건물의 부지인 같은동 247 대 56평은 1966.2.24. 같은동 247의 1 내지 4로 분할되었다가 1966.7.5. 같은동 247의 1 내지 12로 분할되고 1966.9.5. 그중 247의 1 대지는 같은동 245로 합병된 사실, 위 건물은 위 대지의 분필 및 합병, 건물의 증축 및 일부의 구분등의 사정에 따라 표시변경등기가 이루어지다가 결국에는 별지목록기재와 같은 건물표시로 등기부에 등재된 사실, 위 건물은 그후 소외 김영식을 거쳐 현재는 원고와 소외 이시원, 이영순, 황석주, 최봉우, 최종석, 조부희, 최의호, 민부기등 공유로 등기되어 있는 사실, 별지도면표시 51,52,53,15,16,50,51의 각 점을 순차로 연결한 선으로 포위된 건물 부분 펴, 터 부분 1평 3홉과 같은 도면표시 49,50,16,20,48,49의 각 점은 순차로 연결한 선으로 포위된 건물부분 터, 겨, 녀 부분 2평 6홉이 별지목록기재 건물의 부지로 표시된 대지상에 위치하는 건물 2층의 일부인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 저촉되는 원심감정인 최문석, 당심감정인 김강문의 각 감정결과 일부(김강문의 감정결과중 뒤에 증거로 채용하는 부분제외)는 증거로 채용치 않는 바이며, 그외 달리 인정을 움직일 만한 증거가 없다.  (2) 원고는 제1차적으로 위에서 본 바와 같이 등기된 별지목록기재 건물은 원고등 9인의 공유이며, 그 부지인 위 대지상에 있는 청구취지기재 건물부분은 원고들의 공유인 위 건물의 일부인데 피고가 아무런 권원없이 이를 점유하면서 그중 별지도면표시 "펴,터"부분과 원고들의 대지상에 있지 않은 "쳐, 켜" 부분(이하 93호점포라고 줄여쓴다)을 소외 장호에게, 그중 별지도면표시 "터, 켜"부분과 원고들의 대지상에 있지 않은 "퍼, 허"부분(이하 91호점포라고 줄여쓴다)과 "녀"부분을 소외 박공흠에게 임대하고 있으므로 원고는 주된 청구로서 공유물의 보존을 위하여 간접 점유자인 피고에게 청구취지기재 건물부분의 명도를 구하고, 예비적 청구로서 직접 점유자인 소외 장호, 박공흠에 대한 반환청구권의 양도를 구한다고 주장한다.  위에서 인정한 바에 의하면 별지목록기재와 같은 표시의 건물이 등기되어 있고 이 건물이 원고가 주장하는 사람들의 공유로 등기되어 있기는 하나, 성립에 다툼이 없는 갑 5,7호증, 갑 10호증의 1 내지 5, 갑 11,12,13호증의 각 1,2,3, 갑 14호증의 1 내지 5, 갑 15,16,18호증의 각 1,2, 갑17,19호증의 각 1,2,3,을 2호증의 1 내지 21, 을 3호증의 1 내지 13의 각 기재, 원심의 기록검증결과, 원심 및 당심의 현장검증결과, 당심감정인 심재정, 김강문의 각 감정결과(김강문의 감정결과중 위에서 증거로 채용치 않은 부분제외)및 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 건물의 부지로 표시된 서울 종로구 예지동 247의 1 내지 4기재 토지는 원래 같은동 247 대 56평 일필지의 토지로서 소외 심원정의 소유였는데 그와 그 인근 20여필지(후에 많은 필지로 분할되었음)의 토지 소유자들인 피고 소외 조열승등 여러 사람들은 1958년경 이 토지들 위에 건물을 신축하여 시장으로 사용하기 위하여 그 소유토지 평수에 비례하여 건축비를 출연하여 위 조열승의 주도아래 이 토지상에 철근 콩크리트조 스라브즙 3계건 1층 건평 529평 8홉, 2층 건평545평 1홉, 3층 건평 365평 1홉을 건축한 사실, 이와 같이 이 건물은 여러 사람들의 대지 위에다 건축하기는 하였으나 구분하여 독립된 건물로 취급할 수 있도록 그 내부에 벽이나 기둥등을 별도로 설치하지 않고 승강구, 통로등을 제외한 나머지 부분에 일괄하여 시장점포를 설치한 1동의 건물소서 별지목록기재 건물의 부지로 표시된 위 대지 위에도 위에본 서 시장 건물의 일부가 세워져 있고 이와 분리 된 독립건물이 존재하지 아니하는데도 불구하고 소외 심원정을 비롯한 위 대지 소유자들은 그들이 각기 점유 사용하고 있는 각 점포 해당부분을 그들의 대지위에 건립된 독립건물인 것처럼 보존등기 하여 1동의 건물이 서 있는 곳에 수동의 건물이 서 있는 것처럼 등기가 된 나머지 별지목록기재와 같은 실제 존재하지 아니하는 건물의 보존등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 움직일 만한 증거가 없으니, 별지목록기재와 같은 표시의 건물에 관한 위 인정의 보존등기는 실재하니 않은 건물에 대한 등기로서 무효라고 하지 않을 수 없고, 또한 위 시장 건물이 있는 자리에는 위에서 본 바와 같이 별지목록기재 건물과 같은 등기외에도 수동의 독립건물이 존재하는 것처럼 각기 보존등기가 되어 있는 이상 이 등기를 경정등기등에 의하여 바로 잡아 원고의 주장처럼 위 전시장 건물의 일부에 대한 구분등기로 전용할 수도 없다고 보여지므로 원고등 9명이 이와 같이 무효인 별지목록기재 건물에 관한 등기를 바탕으로 하여 그 이후에 위에서 인정한 바와 같은 경로를 거처 이 건물의 공유지분권이전등기를 넘겨 받았다 하여서 이사건 시장 건물의 전부나 특정부분에 대한 공유지분권을 취득하였다고 볼 수 없으므로 이사건 93호, 91호 점포와 별지도면표시 "녀"부분이 그들의 공유임을 전제로 한 원고의 주장은 나머지점에 관하여 판단할 필요없다고 하겠다.  (3) 원고는 제2차적으로 위에서 본 시장 건물은 여러명의 대지소유자들이 건축비를 출연하여 건축하였기 때문에 이를 건축함에 있어서 이 건물중 각자 소유의 대지위에 서 있는 건물부분을 특정하여 소유, 점유내지 관리하기로 합의를 하였으니 위 건물이 완공됨으로써 소외 심원정은 이사건 청구취지기재 건물부분을 포함한 그 소유의 대지 경계내의 건물부분에 관한 구분소유권을 원시취득 하였고 원고등 9명은 소외 김영숙을 거처 이 특정부분을 매수하였는데 피고는 1968년 위 건물에 화재가 발생하여 그 경계선이 불확실하게 되었음을 기화로 소외 심원정의 소유부분에 속하는 청구취지기재 건물부분을 침범하여 소외 심원정의 소유권 행사를 방해하고 있으므로 위 김영숙, 심원정을 순차 대위하여 공동 매수인의 권리보존을 위하여 위 (2)항에 적시한 바와 같은 청구를 한다고 주장한다.  그러므로 위 주장은 먼저 대지 소유자들이 위 시장 건물을 건축하면서 대지 경계를 기준으로 하여 건물을 구분 소유하기로 합의 하였는가 여부가 그 전체로서 판단되어저야 한다고 보여지는데, 이점에 부합하는 갑 4호증의 1,2의 각 기재, 원심증인 조열승, 허용범의 각 증언 및 원심의 기록검증결과 일부는 아래에서든 증거들에 비추어 믿을 수 없고, 갑 2호증의 1,2, 갑 3,7호증, 갑 8호증의 1,2, 갑 20호증의 1 내지 4, 을 5호증의 1,2,3, 을 6호증의 1 내지 6은 이를 인정할 만한 증거가 되지 못하며, 그외 달리 이를 인정한 만한 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 1,4호증, 을 5호증의 1,2,3, 을 6호증의 1 내지 6, 을 8호증의 각 기재, 원심증인 이주생, 장태설의 각 증언, 윈심의 기록검증결과 일부, 당심감정인 김강문의 감정결과(기록검증 및 감정결과중 위에서 믿지 않은 부분제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 시장 건물의 대지 소유자들은 위 건물을 건축함에 있어서 시장 건물안에 설치된 점포는 대지 소유자들이 구분하여 따로 점유 관리하기로 약정하였으나 그후 건물이 건축되고 나서 그 안에 설치한 점포들은 건물 내부를 효율적으로 이용할 수 있도록 출입구, 계단, 통로, 환기통 등을 제외한 부분에 적절히 배치되었을 뿐만 아니라 그 위치에 따라 이용도가 다르기 때문에 대지 소유자들 사이에 일응 대지 경계선을 기준으로 하되 꼭 그에 따르지 않고 점포의 경계선을 중심으로 점포들을 각 구분 소유하기로 합의한 사실, 그러나 위 시장 건물의 점포들은 1층, 2층, 3층의 배열도가 서로 일치하지 않아 대지 소유자들이 차지한 1,2,3층의 각 점포위치가 서로 달랐으며, 특히 위 건물의 부지중 그들 소유의 대지가 서로 인접하여 있던 소외 심원정과 피고 사이에 있어서는 1층은 소외 심원정이 점유 관리하기로 한 점포 일부가 피고 소유대지를 더많이 침범하여 세워져 있고, 2층은 피고가 점유관리하기로 한 점포일부가 소외 심원정의 대지를 더많이 침범하여 세워져 있는 상태에 있었는데, 이 사건에서 문제가 된 93호 점포와 91호 점포의 각 일부와 별지도면표시"녀"부분이 바로 피고가 점유 관리하기로 합의한 소외 심원정의 대지를 침범하여 세워져 있는 위의 2층 점포부분인 사실, 그후 소외 심원정은 그가 구분하여 점유 관리하기로 한 1층 점포중 피고의 대지 일부를 침범하고 있는 부분을 타에 매도하면서 차후에 생길 분쟁을 예방하기 위하여 쌍방이 구분 건물이 들어가 있는 대지 일부를 서로 교환하거나 매수하여 1층의 점포구분과 대지 경계를 대강 일치시켜주고 양인이 협력하여 그 점포의 구분등기까지 하여 주었으나 2층 점포부분은 이와 같이 정리할 수 없었기 때문에 이 사건에서 문제가 된 93,91호 점포를 포함한 청구취지기재 부분을 피고가 종전대로 계속 점유 관리하여 왔으며 소외 심원정으로부터 소외 김영숙을 거처 이를 매수한 원고등도 피고가 이를 점유 관리하고 있는 상태 아래서 매수한 것인데 원고등이 이를 매수한 후 위 1층 점포의 전례를 보고서 2층 점포도 대지 경계선을 기준으로 구분 관리하기로 한 것이라고 주장하면서 한 개의 점포의 각 일부에 불과한 청구취지기재 부분의 명도소송을 제기하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위에서 믿지 않기로 한 증거외에는 달리 위 인정을 움직일 만한 증거가 없으니, 청구취지기재 점포부분에 관하여 소외 심원정이 점유 관리하기로 합의하였다고 볼 수 없으니 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 판단한 필요없이 이유없다고 하겠다.  (4) 원고는 제3차적으로 이사건 시장 건물은 이를 공동으로 건축한 대지 소유자들의 공유이고 이 공유자들 사이에 이사건 대지경계선을 기준으로 하여 각자 대지 경계선내에 있는 건물을 독점 배타적으로 관리 수익하기로 약정하였는데도 불구하고 피고가 소외 심원정의 대지 경계내에 있는 청구취지기재 건물을 독점적으로 사용 수익하고 있는 것은 소외 심원정의 이사건 시장 건물에 관한 공유지분권을 침해하고 있는 것이므로 소외 김영숙을 거처 위 심원정의 공유지분권을 매수한 원고등 9명을 위하여 보존행위로서 위 김영숙, 심원정을 순차 대위하여 위 합의에 기하여 청구취지기재 점포부분에 관하여 위 (2)항과 같은 청구를 한다고 주장한다.  그러나 위 (3)항에서 이미 판단한 바와 같이 이사건 시장점포중 본건에서 문제가 된 93호 점포, 91호 점포와 별지도면표시"녀"부분은 대지 소유자들 사이에 피고가 점유 관리하기로 합의하였음이 명백하고 달리 원고의 위 주장을 인정할 만한 증거가 없으니, 원고의 위 주장 역시 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 이유없다고 하겠다.  원고는 나아가서 이사건 시장 건물을 신축한 후 대지 소유자들간의 합의에 의하여 청구취지기재 점포부분을 피고의 구분소유에 속하도록 한 위 (3)항 인정의 합의는 대지 소유자들의 대지 평수에 비례하여 볼 때 소외 심원정과 피고 사이에 있어서는 4평, 다른대지 소유자에 대비하여 볼 때 18평 9홉 도합 22평 9홉을 더 갖게되는 결과에 이르러 신의성실의 원칙에 위배된다고 주장하나, 당심감정인 김강문의 감정결과에 의하면 이사건 시장 건물은 1,2,3층으로 되어 있는데 그중 2층 건물에 설치된 점포는 피고가 그 대지 비율에 비추어 볼 때 다른 대지 소유자보다 약간 많은 면적을 차지하였으나 1층의 점포는 2층보다 훨씬 적은 면적을 차지하고 있음이 명백하므로, 피고가 2층의 점포를 대지 평수 비율에 비추어 약간 많이 차지하였다는 사정만으로 위와 같은 합의가 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장 역시 나머지점에 관하여 판단할 필요없이 이유없다고 하겠다.  (5) 그렇다면 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 예비적 청구중 당심에서 교환적으로 변경한 소외 장호에 대한 반환청구권 양도청구부분 역시 이유없이 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사 전병연(재판장) 주상수 이용훈

[대법원 1978. 6. 27. 선고 78다544 판결]   【판시사항】 실제의 건물과 등기부상의 표시건물과의 동일성여부 및 동일성 없는 보존등기의 효력 【판결요지】 실제의 건물과 보존등기부상의 표시건물과의 사이에 건물의 건축시기,건물 각 부분의 구조, 평수, 소재지번 등에 관하여 차이가 중대하여 등기상의 표시와 실제상의 상태와의 사이에 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이라면 그 건물에 관한 다른 보존등기나 등기형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용된 경우를 제외하고는 그 등기는 무효라고 할 것이다.  【참조조문】부동산등기법 제131조,제72조 【참조판례】대법원 1975.4.22. 선고 74다2188 판결 【전문】 【원고, 피상고인】주식회사한일은행 소송대리인 변호사 유장환 【피고, 상고인】박0찬 외 3인 【피고들보조참가인, 상고인】박0천 피고들 및 피고들 보조참가인 소송대리인 변호사 최윤모 【원 판 결】서울고등법원 1978.2.21. 선고 76나2710 판결 【주 문】  1.  원판결 중 원판결의 별지 제3목록 기재 건물에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  2.  원판결중 원판결의 별지 제2목록 기재 건물에 관한 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고를 기각한 부분에 관한 상고비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고들 보조참가인의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.  【이 유】 1. 피고들 및 피고들 보조참가인의 소송대리인의 상고이유 제1점에 관하여 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 원판결 제3목록 기재 건물 중 공부상표시된 건물은 소외 오영자의 명의로 등기된 건물로서 위 제3목록 기재와 같은 그 실제의 현존건물 중 위 공부상 표시된 건물 이외의 초과부분은 위 공부상 표시된 건물에 잇달아 세멘판자루핑 등으로 지은 하나의 가건물로 위 공부상 표시된 건물에 부합된 것이며 이에 관하여 서울민사지방법원 73타418호로서 원고은행이 경락허가결정을 받아 이를 원인으로 위 공부상 표시된 건물에 관하여는 그 시경 소유권이전등기를 마친 사실과 위 건물 중 위 공부상 표시된 건물부분(건평 합계67평 7홉9작)은 위 오영자가 1965.6.1 신축하여 가옥대장에 등재하였다가 융자를 위한 근저당권설정을 위하여 1969.5.23 위 오영자 명의로 소유권보존등기가 마쳐지기에 이른 사실 등을 인정하고 을 제13호증(등기부등본)에는 신당동 106의8 (나)지상 세멘부록조 스레트즙 평가건 공장 1동 건평 58평 2홉4작의 건물이 피고들 보조참가인 명의로 보존등기가 되어 있으나 그 보존등기는 법원의 가압류결정에 의한 기입등기를 위하여 법원의 촉탁에 따라 1977.12.27에 경료된 것이니 위 인정에 방해가 되지 아니한다고 설시하고 결국 위 제3목록기재 현존건물(위 공부상 표시건물과 위 가건물 합계 116평 5홉)은 위 오영자의 소유였던 것을 원고 은행이 경락 받아 그 소유자가 되었다는 취지로 판단하여 위 등기상의 표시건물과 실제의 건물 사이에는 건물, 동수, 구조, 건평 등에 현격한 차이가 있어 동일성이 없으니 원고 은 행이 경락에 의하여 위 실제의 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 취지의 피고들 및 그보조참가인의 주장을 배척하여 원고의 청구를 인용하였다.  살피건대 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회관념상 그 등기의 표시로써 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것으로 그 등 기상의 표시와 실제의 건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재지번 등에 관하여 다소의 차이가 있다 할지라도 사회관념상 동일성 혹은 유사성이 있다고 인식될 수 있는 것이면 그 등기는 당해 건물에 관한 등기로서 유효하다고 할 것이나 만약 그 차이가 중대하여 등기상의 표시와 실제상의 상태와의 사이에 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이라면 그 건물에 관한 다른 보존등기나 등기의 형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용된 경우( 당원 1975.4.22. 선고 74다2188 판결 참조)를 제외하고는 그 등 기는 무효라고 할 것이어서 그러한 무효의 보존등기에 터잡아 근저당권이 설정되고 이에 기한 경매가 그대로 진행되어 경락이 되었다고 할지라도 그 경락인은 그등기상의 표시와 동일성 또는 유사성조차 인식할 수 없는 당해 실제의 건물에 관하여 소유권을 취득할 수 없다고 할 것인 바, 본건에 관하여 보면 원판시에 의할지라도 그 판시 제3목록기재 건물의 등기상 표시(원심은 이를 공부상 표시라고 표현하고 있다)는 서울특별시 성동구 신당동 106의8, 107의1, 위 양지상 세멘부록조 스레트즙 평가건 주택 1동, 건평 22평 5홉 부속 세멘트부록조 스레트즙 평가건 창고 1동 건평 24평 7홉 5작, 세멘부록조 스레트즙 평가건 창고 1동 건평 20평 4홉 4작임에 대하여 당해 위 원판결 표시제3목록 기재 실제의 건물은 서울특별시 중구 신당동 107의20, 107의66, 107의67, 위 3지상 세멘부록조 세멘와 및 스레트즙 평가건 공장 및 주택 1동 건평 116평 5홉이고 또 비록 가압류등기를 위한 법원의 촉탁에 의한 것이기는 하나 신당동 106의8 (나) 지상 세멘부록조스레트즙 평가건 공장 1동 건평 58평 2홉 2작으로 표시된 피고들 보조참가인 명의의 건물보존등기가 되어 있어 피고들과 그 보조참가인은 이를 본건 실제의 건물에 관한 것이라고 주장하고 있음이 분명한 바이니 그렇다면 원고은행이 원판시 경락에 의하여 소유권을 취득하였다고 하는 위 실제의 건물과 위 등기상의 표시 건물과의 사이에는 건물의 동수, 구조, 건평, 소재지번 등에 있어서 상당한 차이가 있는만큼 원심으로서는 위 등기상의 표시건물과 실제의 건물 사이의 위와 같은 차이가 동일성 혹은 유사성을 인식할 수 없는 중대한 것인지 아니면 그런 사실을 인식할 수 있는 경미한 것인지를 확정하기 위하여 위 건물보존등기 당시의 실제의 건물상태가 어떠하였으며 등 기상 3동의 건물이 실제에 있어서 1동의 건물로 된 경위와 등기상 표시된 건물 평수를 제외한 초과부분이 어떠한 형태로써 부합되어 기존부분과 구별될 수 없는 일체를 이룬 것인지 아니면 별개의 소유권의 대상 즉 독립된 목적물로 볼 수 있는 것인지의 점 및 그 소재지번에 차이가 생긴 연유(원판시 감정인의 추가감정서에 의하면 본건 실제 건물의 소재지번은 구 지번이라는 취지이나 그 구 지번은 본건 건물이 신축되기 전의 것인지 어떤지 분명하지 않다) 등을 심리판단하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 대하여 아무런 심리판단을 함이 없이 막연히 원고은행이 위 경락에 의하여 위 제3목록 기재의 실제의 현존건물 전체의 소유권을 취득하였다고 단정하였음은 건물보존등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 심리미진 내지는 이유불비의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결 중 그 판결 제3목록 기재 건물에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.     2.  다음 원판결 중 그 제2목록 기재 건물에 관한 부분에 대한 상고에 관하여 판단한다. 피고들 및 그 보조참가인과 그 소송대리인은 원판결 중 위 부분에 관하여 소정기간내에 상고이유서를 제출한 바 없고(위 소송대리인의 1978.4.24자 상고이유서에는 위 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다) 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 민사소송법 제399조에 의하여 이 부분에 대한 상고는 모두 기각을 면치 못한다 할 것이다.    3.  따라서 원판결 중 그 판결 제3목록 기재 건물에 관한 부분을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고 그 판결 제2목록 기재 건물에 관한 부분에 대한 상고는 이를 모두 기각하고 이 부분에 관한 상고비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고들 보조참가인의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

[대법원 1978. 6. 27. 선고 77다405 판결]  【판시사항】 지번표시가 현저히 잘못된 건물보존등기가 있은 후에 실질관계에 부응되는 보존등기를 새로이 경료한 경우 후의 등기가 이중등기로서 무효인지 여부 【판결요지】 지번표시는 그 지상에 건립된 건물을 상호식별 하는데 중요한 요건의 하나이므로 건물보존등기의 지번표시가 뒤바뀌어 잘못되었다면 이는 실질관계에 부응하는 유효한 등기라고 할 수 없고 그 건물에 대하여 따로 실질관계에 부응되는 보존등기가 된 연후에는 지번표시가 잘못된 건물등기는 벌써 경정등기 절차에 해서 유효한 취급을 받게 될 여지조차 없게 되었다 할 것이다.  【참조조문】부동산등기법 제131조,제72조 【전문】 【원고, 상고인】이0숙 소송대리인 변호사 장준택 【피고, 피상고인】 정0선 【원 판 결】 서울고등법원 1977.2.11. 선고 76나2367 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.  1.  원심은 이 사건 건물은 원래 경기 양주군 구리읍 교문리 703의5 지상에 건립되어 있는데 그 소유자인 소외 김양득에 의하여 1970.5.6 위 교문리 701 지상 건물로 표시되어 보존등기가 되었다가 이건 건물의 택지번호가 그 정정으로 1974.3.30 같은 리 703의5로 바뀌었으므로 1975.10.10 위 소외인의 신청에 의해서 등기부상 703의5 지상 건물로 그 지번표시가 바꾸어진 사실을 인정하고(위 지번의 표시가 701에서 703의5로 된 것이 표시경정 등기절차에 의하였는지 그렇지 아니하고 변경등기절차에 의하였는지 그 판시가 애매하다) 한편 위 소외인은 위 등기에 앞서 1974.4.2 동 건물에 대하여 지번을 위 교문리 703의5로 하고 그 지상에 건립된 건물로 보존등기를 하였으며 이에 터잡고 원고는 1974.10.18에 같은 해 4.8 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고 위 1974.4.2자 소유권보존등기는 후에 행하여진 이중의 등기로서 무효의 등기임이 명백하다고 하고 원고의 이건 청구를 배척하였다.    2.  그러나 원심이 배척하지 아니한 진정성립에 다툼이 없는 갑 6호증(지적도)과 각 공문서인 갑 7호 증의1,2(각 토지대장등본)의 각 기재에 의하면 경기도 양주군 구리읍 교문리 703의5와 같은 리 701은 그 사이에 같은 리 703의3의 일부 토지를 두고 서로 떨어져 있을 뿐만 아니라 그 지적도 전자는 80평인데 후자는 117평임을 엿볼 수 있으니 과연 그렇다면 양자의 위치는 판이하여서 토지는 같으나 단지 지번만 이 교문리 701에서 같은 리 703의5로 변경되었다고 할 수 있는 경우와는 다르다고 할 것이어서 각 그 지상에 건립된 건물들이 구조와 모양 및 크기 등 기타에 있어서 상호 동일하다고 하더라도, 서로 혼동될 수 없고, 따라서 피차 동일시 될 염려가 없다고 할 것이고 건축자재, 구조, 모양, 크기 기타 등을 같이하는 주택이 집단적으로 건축 되고 있는 현실정하에서는 주택이 건립되어 있는 토지의 지번표시는 그 주택의 동일성을 인식하는데 중요한 표식이 되고 있다고 할 것이니 위 각 지번의 표시는 각 그 지상에 건립된 건물을 상호 식별하는데 중요한 요건의 하나가 되는 것이라고 하지 않을 수가 없다고 할 것이므로 위 각 그 지상에 건립된 건물에 대한 등기가 그 표시에 있어서 각 그 지번을 상호잘못하여 전자를 후자로 또는 후자를 전자로 표시하였다면 그 등기는 실질관계에 부응하는 유효한 등기라고 할 수 없고, 따라서 그 등기는 그 건물에 대하여 따로 실질관계에 부응되는 등기가 된 연후에는 벌써 경정등기절차에 의해서 유효한 취급을 받게 될 여지조차도 없게 되는 것이라고 할 것이다.    3.  과연 그렇다면 이건에 있어서는 위에서 본 이건 건물이 교문리 701 지상에 건립되어 있었는데 그 후 그 지번의 표시만이 교문리 703의5로 변경되었는지 또는 그렇지 아니하고 원래부터가 교문리 701과 703의5는 서로 다른 토지이며 이건 건물은 703의5 지상에 건립되어 있었는데 그 지번을 701로 잘못 표시하고 보존등기를 하였다가 그 지번의 표시를 바꾸었는지를 좀더 심리하여 밝히지 아니하고서는 지번의 표시만이 701에서 703의5로 변경되었으며 지번을 703의5로 표시하고 1974.4.2에 한 등기는 이중으로 된 등기여서 무효라고 단정 하기는 어렵다고 하여야 할 것인데 원심은 위 갑 각호증을 배척하지도 아니한채 그 거시의 증거만을 종합해서 원고 명의의 등기가 이중등기라고 단정하고 원고의 이건 청구를 배척한 것은 좀처럼 납득하기 어렵다고 아니할 수 없으니 결국 원판결은 심리를 미진하여 원고의 청구를 배척한 이유를 충분히 명시못한 흠이 있다고 아니할 수 없다. (기록을 정사하여도 이건에 있어서 지번만이 교문리 701에서 같은 리 703의5로 바꾸어졌다는 그 경위에 대하여 하등 심리를 한 흔적이 없어서 그 진상을 알아볼 수 없고, 원판결의 판시도 위 교문리 701의 토지와 703의5의 토지가 원래 별개의 토지인지 그렇지 아니하고, 같은 토지이고 그 지번만이 변경 되었는지도 명백히 가렸다고 할 수 없다.)    4.  그러므로 이상의 점을 지적하는 취지도 포함 되었다고 보여지는 이건 상고논지는 이유 있다고 할 것이므로 민사소송법 제400조, 제406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

[서울고법 1977. 7. 22. 선고 77나195,196 제8민사부판결 : 상고]  【판시사항】 건물소유권 보존등기에 있어서 그 소재지로 표시된 지번과 실지의 소재지 번과의 사이에 표시상 너무나 차이가 있는 경우 그 등기의 효력   【판결요지】 갑명의의 건물소유권보존등기에 있어서는 우선 그 소재지로 표시된 지번(홍제동 292)과 실지의 소재지번(홍제동 266의 192, 266의 185)과의 사이에는 표시상 너무나도 차이가 있다 할 것이므로 그 보존등기는 이건 건물에 대한 등기로서는 무효라고 아니 할 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제131조, 제72조 【참조판례】 1974.10.22. 선고 74다1458판결(판결요지집 부동산등기법 제72조(6) 703면 법원공보 502호 8013면) 【전문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(75가합4643, 76가합2806 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 원고의 피고 등에 대한 본소 청구를 모두 기각한다. 별지목록 기재 건물은 피고(반소원고) 1의 소유임을 확인한다. 소송비용은 본소 및 반소의 제1, 2심 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【원고(반소피고)의 항소취지 및 본소청구취지】 원판결중 원고(반소피고)의 패소부분을 취소한다. 원고(반소피고)에게, 피고 2, 3은 별지목록기재 건물중 1층 12평 2홉을, 피고(반소원고) 1은 동 건물중 2층 12평 2홉을 각 명도하고 본건 솟장송달 익일부터 위 명도시까지 매월 피고 2, 3은 금 50,000원, 피고(반소원고) 1은 금 40,000원을 각 지급하라. 피고(반소원고) 피고 1의 청구를 기각한다. 소송비용은 본소 및 반소의 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 위 제2항은 가집행할 수 있다. 【이 유】 원고(반소 피고, 이하 원고라고만 칭한다)의 피고들에 대한 본소 청구와 피고(반소 원고, 이하 피고라고만 칭한다) 피고 1의 반소 청구를 아울러 판단하기로 한다. 원고소송대리인은 사실상 건물의 지번, 구조, 건평이 별지목록기재와 같은 이사건 건물은 원고가 1975.2.25.자로 서울 서대문구 홍제동 292번지 위 지장 제7호 연와조스라브즙 2계건 점포 1동 건평 12평 외 2계평 11평 6홉의 소유 명의자로 소유권보존등기를 필한 원고 소유인데 피고들이 청구취지 기재와 같이 아무런 권한없이 불법점유하고 있으므로 그 명도와 임료상당의 손해금의 지급을 구한다고 주장하고 피고들 소송대리인은 이사건 건물은 원래 소외 1이 건축중이던 가건물 10평 4홉을 피고 1이 1972.7.25. 매수한 후 1층을 증축하고 새로이 그 위에 2층 건물을 신축하여 1975.5.18.자로 서울 서대문구 홍제동 266의 192 위 지상 연와조스라브즙 2층 주택 및 점포 1동 건평 12평 4홉 8작, 2층 12평 2홉의 소유 명의자로 소유권보존등기를 필한 피고 1 소유의 건물이고 원고 명의의 위 등기는 동 피고 소유의 위 건물과는 아무런 관계가 없는 등기이거나 위 건물에 관한 등기라고 한다 하더라도 지번표시에 있어서 현격한 차이가 있으므로 무효라고 항쟁하므로 먼저 위 별지목록 기재의 이사건 건물이 과연 누구의 소유인가에 관하여 보기로 한다. 쌍방이 각기 그 소유라고 주장하는 건물이 실제로 별지목록 기재와 같이 서울 서대문구 홍제동 266의 192 및 동소 266의 185 양지상에 건립된 동 목록 표시와 같은 구조 건평의 건물인 점과 각기 위 주장과 같은 내용의 원고와 피고 1 명의의 소유권보존등기가 각 경료되어 있는 사실은 당사자간에 이론이 없는 바, 부동산에 관한 등기가 형식상 유효하려면 그것이 실질상의 권리관계와 정밀하게 일치하고 있음은 반드시는 필요치는 않지만 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 공시함에 족할 정도로 실질과의 간에 근사성이 있어야 할 것인데, 위 원고 명의의 보존등기에 있어서는 우선 그 소재지로 표시된 지번(홍제동 292)과 실지의 소재지번(홍제동 266의 192, 266의 185)과의 사이에는 표시상 너무나도 차이가 있다고 할 것이므로 (위 실지지번이 종전 292 지번에서 분할 변경되었다는 점에 관한 원심증인 소외 2의 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다) 그 보존등기는 이건 건물에 대한 등기로서는 무효라고 아니할 수 없다고 할 것이고 피고 1 명의의 보존등기는 위에서 본 바와 같이 실지지번, 구조, 평수등과 다소 불합치되는 점이 있긴하나 그 차이가 극히 근소하여 사회관념상 동 등기의 기재로써 실지 당해건물의 동일성을 인식할 수 있다 할 것이므로 피고 1의 등기는 일응 유효하다고 할 것이므로 이사건 건물은 피고 1의 소유로 추정되는 터이다. 그런데 원고소송대리인은 이사건 건물의 원 소유자인 소외 1과 피고 1간의 위 1972.7.25.자 매매계약은 1973.12.30.까지 잔대금을 지급하지 아니하여 동일자로 이미 해지된 것이므로 위 피고 명의의 보존등기는 실체에 부합하지 않은 원인무효의 등기라는 취지의 주장을 하나, 갑 제5(확인서), 10(내용증명)호증의 기재 및 원심증인 소외 2의 증언만으로는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이사건 별지목록 기재 건물은 피고 1의 소유라고 할 것이므로 원고가 자기 소유임을 전제로 한 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단의 필요도 없이 그 이유없다고 할 것이고 위 건물이 피고 1의 소유임의 확인을 구하는 동 피고의 반소 청구는 그 이유있다 할 것이다. 따라서 원고의 피고들에 대한 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 피고 1의 반소 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인 바, 이와 일부 결과를 달리한 원판결은 부당하므로 이를 위와 같이 변경하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 정기승(재판장) 지홍원 오복동

[대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1192,1193 판결]    【판시사항】 건물보존등기의 지번표시에 착오가 있는 경우에 그 착오가 경미한 것인지 혹은 중대한 것인지의 판가름이 직권조사 사항인지 여부 【판결요지】 원고명의로 된 건물보존등기에 있어서 서울 용산구 ○○○ ○가△△△의 23 지상이라고 표시하여야 할 것을 같은 곳 △△△의 1로 잘못 표시하여 지번의 표시에 착오가 있는 경우에는 그의 착오가 경미한 것이지 혹은 중대한 것인지 판가름 하는데 필요한 자료 예컨대 위 △△△의 1 토지와 △△△의 23 토지가 인접하였는지의 여부, 인접하였으면 어떠한 모양으로 어떠한 정도로 인접하였는가, △△△의 1 지상에는 현재 어떠한 건물이 있으며 특히 원고의 선차 보존등기 당시는 어떠한 건물이 있었는가의 여부 본건 C동이란 명칭으로 당연히 A동 B동의 존재를 연상케 하므로 그런 건물은 어디에 위치하고 있는지 또는 △△△의 23 토지는 △△△번지 토지에서 분할된 것인지 아니면 △△△의 1에서 분할된 것인지 등을 직권으로라도 조사하여야 한다.  【참조조문】부동산등기법 제71조, 제72조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황일근) 【피고, 상고인】 현강개발 주식회사 외 5명 (소송대리인 변호사 조규대) 【원심판결】 서울고등법원 1976.3.30. 선고 75나162,163 판결 【주 문】 (1) 원심판결 중 피고 현강개발주식회사에게 금 1,695,000원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 명한 부분에 대한 상고는 이를 기각한다. 위 부분에 대한 상고비용은 위 피고의 부담으로 한다.  (2) 원심판결 중 위 부분을 제외한 부분은 이를 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 (1) 피고들 대리인의 상고이유 제2점을 먼저 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고 현강개발주식회사에게 하자보증금(공사대금중 1,695,000원)의 지급을 청구하는 원인 사실을 적법한 증거에 의하여 인정하면서 “달리 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 자료가 없다”고 설시하였으니 소론을 제14호증의 1,2,3에 대한 판단도 이 설시에 포함되었다고 못볼 바 아니며 또 원심은 원심판결 거시의 적법한 각 증거를 종합하여 소론 을 제13호증을 위조된 문서라고 판단하고 그 문서 내용과 같은 피고의 주장과 같은 호증을 배척하였으니 같은 호증의 진정성립을 뒷받침한다는 소론 을 제14호증의 1,2,3도 아울러 배척한 것이라고 못볼 바 아니므로 원심판결중 위 하자보증금청구를 인용한 부분에는 논지가 말하는 당사자의 주장과 증거에 대한 판단유탈 또는 이유불비의 위법이 없다. 따라서 원심판결중 이 부분에 대한 상고는 기각하기로 하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 한다.  (2) 다음에 같은 상고이유 제1점을 판단한다. 원심이 원고가 소외 삼태산업주식회사로부터 본건 소위 C동 아파-트의 난방, 급수, 위생공사 대금의 대물변제조로 양수하여 72.5.13자로 소유권보존등기를 필하였다는 위 C동중 7개 실과 피고 현강개발주식회사가 73.8.9자로 소유권보존 등기를 필하였다는 위 C동중 본건 에서 문제된 7개실이 동일 건물이라고 인정한 점은 정당하고 또 원고 명의로 된 위 건물보존등기에 있어서 서울 용산구 한강로 1가231의 23 지상이라고 표시하여야 할 것을 같은곳 231의 1로 잘못 표시하여 지번의 표시에 착오가 있었다고 인정한 점도 정당하다. 그러나 무릇 건물에 관한 등기의 지번표시에 착오 또는 오류가 있을 경우에는 다음과 같은 기준에 의하여 처리되어야 할 것이다. 즉 그 착오 또는 오류가 경미하여 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있는 경우라면 그 등기는 유효하고 따라서 그 건물에 따로 보존등기의 유무 또는 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 등기부상의 이해관계인의 유무에 불구하고 그 경정등기는 허용될 것이고 만약 그 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 또는 유사성 조차 인정할 수 없는 경우에는 다음 두가지 경우로 다시 나누어 처리하여야 할 것이다. 즉 그 건물에 따로히 보존등기나 위에서 말한 이해관계인이 없을 때는 그 등기는 또한 유효이고 따라서 경정등기도 허용될 것이나 따로히 보존등기나 이해관계인이 있는 때는 그 등기는 무효이고 따라서 경정등기도 허용될 수 없다 할 것이다 (75.4.22. 74다2188 전원합의부판결참조). 위와 같은 법리를 가지고 원심의 조치를 살피건데 원심은 본건 지번표시의 착오가 경미한 것인지 혹은 중대한 것인지를 판가름하는데 필요한 자료 예컨데 위 231의 1 토지와 위 231의 23 토지가 인접하였는지의 여부, 인접하였으면 어떠한 모양으로 어떠한 정도로 인접하였는가, 231의 1 지상에는 현재 어떠한 건물이 있으며 특히 원고의 선차 보존등기 당시는 어떠한 건물이 있었는가의 여부 본건 C동이란 명칭으로 보아 당연히 A동 B동의 존재를 연상케 하므로 그런 건물은 어디에 위치하고 있는지 또는 231의 23 토지는 231번지 토지에서 분할된 것인지 아니면 231의 1에서 분할된 것인지 등등을 조사하여야 함(이와 같이 경정을 허용할 성질의 것이냐 아니냐에 따라서 그 등기의 유무효를 결정하는 경우는 당사자의 의사나 그들의 합의에 등기의 유무효의 운명을 맡길 수 없고 따라서 이점에 관한 당사자의 주장과 입증이 없을 경우는 직권으로라도 조사하여야 할 것이다)에도 불구하고 이런 점에 관하여 심리한 흔적이 기록상 전혀없다. 그런데도 원심은 본건 착오를 막연히 “다소의 착오”(위에서 말한 경미한 착오)로 속단하고 따라서 원고의 선차 보존등기를 경정가능의 유효등기로 단정하고 있을 뿐 아니라 위에서 말한 바와 같이 원심은 아무런 증거조사도 없이 △△△의 1 토지가 △△△의 23 토지와 인접하여 위치하고 있어 △△△의 23을 △△△의 1로 잘못 표시한 것을 누구라도 쉽사리 알 수 있다고 인정하면서 피고 현강개발주식회사의 후차 보존등기를 이중등기라 하여 그 무효를 선언하였다. 그러나 이러한 단정은 이점에 관한 상당한 심리를 한끝에 그 심리결과 여하에 따라 위 선차등기가 유효냐 후차등기가 유효냐를 결정해야 함에도 불구하고 그 조치를 취하지 아니한 것은 원심이 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라 아니할 수 없고 따라서 논지 가운데 위 취지와 같은 부분은 그 이유있다 할 것이므로 원심판결중 원고의 선차 보존등기의 유효를 전제로 한 피고들의 패소부분 (각 말소등기, 각 명도, 각 손해배상)을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 한다.  이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

[대법원 1974. 10. 22. 선고 74다1458 판결]   【판시사항】 건물의 실제의 지번 (지번 1 생략)을 (지번 2 생략)으로 하여 소유권보존등기를 한 경우 실제의 건물과의 동일성이 인정되고 경정등기가 허용되는가 여부 【판결요지】 이 사건 건물이 서 있는 정확한 지번은 (주소 및 지번 1 생략) 대 60평인데 바른 표시로 경정등기를 하기전에는 (지번 2 생략)을 그 기지의 지번으로 삼아서 소유권보존등기가 되었다면 이와 같은 최초의 (지번 2 생략)으로된 보존등기는 본건 건물과의 동일성이 인정될 수 없을 정도의 착오가 있는 무효의것이라 해석함이 상당하여 (지번 1 생략)으로 경정등기가 허용될 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제72조, 제42조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 황석명 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 춘천지방법원 1974.7.18. 선고 74나16 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원합의부로 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. 원심은 이사건 건물의 지번이 이사건 대지의 지번과 다른 것은 등기 표시상의 착오로 인한 것으로서 1974.6.18 이 사건 건물을 이사건 대지와 같은 지번으로 경정한 사실을 인정하고, 이 등기는 이 사건 건물의 동일성을 표상하는 것으로 동 건물의 실질과 부합하는 것이라고 판시하였다. 원심의 이러한 판시를 풀어보면 이 사건에서 문제가 되어 있는 건물이 서있는 정확한 지번은 (주소 및 지번 1 생략) 대60평인데 피고가 1974.6.18 이와 같은 바른 표시로 경정등기를 하기 전에는 (지번 2 생략)을 그 기지의 지번으로 삼아서 소유권보존등기가 되었었다는 것이지만 원심의 견해로서는 이것은 다만 건물이 서 있는 지번의 표시를 애초에 착오로 표시한 것에 불과하므로 건물의 동일성에는 영향이 없는 경정등기로 고쳐질 수 있는 성질의 것이라고 본 취지이다. 그러나 이러한 원심판시는 당원이 1970.3.30선고한 69다2216 판결의 취지와 위배되는 것이라 할 것이므로 논지이유 있다. 그러므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 한다.  이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.  대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

[대법원 1974. 10. 22. 선고 74다896 판결]   【판시사항】 건물이 세워진 지적공부상의 지번과 실제에 존재하지 않는 등기부상의 지번이 일치하지 않으나 행정관서나 행정관서나 주민등록상 및 우편상의 주소가 등기부상의 지번으로 통용되어 온 경우에 건물에 관한 등기가 유효한가 여부  【판결요지】 이 사건 건물이 지적공부상의 (주소 1 생략) 지상에 세워진 것인데 이 지번을 포함한 부근 일대가 행정관서를 비롯하여 주민들간에 실제에 존재하지 않는 (주소 2 생략)이라고 호칭되어 가옥세과세대장에도 위 (주소 2 생략)으로 등재되어 등기부상에도 (주소 2 생략)으로 등기되었으나 실체에 있어서는 바로 이 사건 건물을 표상하고 있는 경우에는 등기상의 동일성이 인정되어 이 건물에 관한 등기가 무효라고 할 수 없다.  【참조조문】부동산등기법 제72조, 제42조 【전문】 【원고, 피상고인】원고 【피고, 상고인】피고 【원 판 결】부산지방법원 1974. 5. 8. 선고 73나246 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결이유에 의하면 이 사건 건물은 실제로는 지적공부상의 (주소 1 생략) 지상에 세워진 것이지만 이 지번을 포함한 부근일대가 행정관서를 비롯하여 주민들간에 실제에 존재하지 않는 (주소 2 생략) 이라고 호칭되어 주민등록상의 주소나 우편상의 주소로 통용되어 왔고, 또한 이 사건 건물이 구청에 비치된 가옥세과세대장에도 위 (주소 2 생략)으로 등재되어 온 관계로 등기부상에도 (주소 2 생략)으로 등기되었을 뿐 그 실체에 있어서는 바로 이 사건 건물을 표상하고 있는 것이며, 더욱이 이 사건 건물의 위와 같은 표시상의 착오가 발견되어 1972.9.1자로 가옥세과세대장상의 표시가 실제대로 (주소 1 생략)으로 경정되어 있어 등기 또한 당연히 경정되어야 할 것이라는 사실을 인정하고(다만 이 사건 건물이 무허가건물인 관계로 가옥대장등본이 발부되지 않아 등기부상의 경정을 하지 못하고 있음이 기록상 엿보인다)이러한 경우에는 등기상의 동일성이 인정되어 이 사건 건물에 관한 등기가 무효라고 할 수 없다고 판단하고 있다.  논지가 지적하고 있는 판례는 표시상의 착오에 관한 구체적 사항이이 사건과는 달라서 이 사건에 그대로 적용될 수 없는 것이라고 할 것이므로 원심의 위 판단이 소론과 같이 판례에 상반되는 것이라고 할 수 없다.  따라서 위 논지는 그 이유 없다할 것이고, 나머지 상고이유는 소액사건인이 사건에 있어서 소액사건심판법 제3조 소정의 적법한 상고사유가 될 수 없는 것이므로 그 이유없음에 귀착된다 할 것이다.  그러므로 이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

[대법원 1970. 11. 13. 자 70마538 결정]  등기공무원결정에대한이의신청기각결정에대한재항고  【판시사항】 경정등기는 이미 이루어진 등기의 일부를 보정하는 목적으로 한 것으로서 그 기존등기의 등기절차에 있어서 당초부터 착오 또는 유루가 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니한 경우에 이를 경정하는 등기절차를 말하는 것이다.   【판결요지】 환지확정으로 인한 촉탁등기가 그 절차에 있어서의 착오나 유루가 있다는 것이 아니고 그 등기 후 그 등기촉탁의 전제가 되는 환지확정처분에 하자가 있음을 발견하고 그 환지처분을 변경함으로써 그 변경된 환지처분과 위의 등기가 일치하지 아니하게 되었다는 것은 경정등기사유가 될 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제72조 【전문】 【재항고인】서울특별시 【원 결 정】 서울민사지방 1970. 7. 21. 선고 67라435 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 판단한다. 기록에 의하면 재항고인의 토지구획 정리사업으로 인한 1962.12.14자 환지확정처분에 의하여 재항고인은 구도시계획법 제40조토지개량사업법 제62조에 의한 등기를 촉탁하여 1965.6.26 이 사건 토지에 대하여 토지개량에 의한 등기를 마쳤으나 그후 위 환지확정처분에 하자가 있는 것을 발견하고 같은해 12.14 위 토지를 환지 전 상태와 동일하게 환지변경처분을 하고 그 환지변경처분에 따른 등기를 하기 위하여 이 사건 경정등기의 촉탁을 한 것이 분명하다. 그러나 경정등기는 이미 이루어진 등기의 일부를 보정하는 목적으로 한 것으로서 그 기존등기의 등기절차에 있어서 당초부터 착오 또는 유루가 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니한 경우에 이를 경정하는 등기절차를 말하는 것인 바, 재항고인이 촉탁한 이 사건 경정등기는 위 환지확정처분으로 인한 등기의 전부를 그 등기가 없었던 그 전의 상태와 동일하게 하기 위한 것으로서 19656.26.자 토지개량에 의한 이 사건 등기는 당초부터 그 등기절차에 있어서의 착오나 유루가 있었다는 것이 아니고 그 등기 후 그 등기촉탁의 전제가 되는 환지확정처분에 하자가 있었음을 발견하고 그 환지처분을 변경함으로써 그 변경된 환지처분과 위의 등기가 일치하지 아니하게 되었다는 것이므로 이는 경정등기에 의하여 경정할 수 있는 경우가 아니라고 하여야 할 것이다.  따라서 원결정의 설시이유는 위 설시한 바와는 반드시 일치한 것은 아니나 이 사건 등기촉탁을 각하한 등기공무원의 결정을 유지한 그 결론은 정당한 것이었다고 하여야 할 것이니 이와 견해를 달리하여 원결정은 위법한 것이라는 재항고논지는 받아드릴수 없다 할 것이므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

[대법원 1969. 2. 18. 선고 66다2597 판결]    【판시사항】 경정등기의 유효여부의 한계 【판결요지】 건물에 관한 등기의 지번표시에 다소 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 공시함에 족한 정도로 사실과의 사이에 근사성이 있는 경우에 한하여 경정등기가 허용된다 할 것이고 만약 경정이 허용될 수 없는 경우에 사실상 경정등기가 되었다 하더라도 경정 후의 등기는 무효의 등기라 할 것이다. 【참조조문】 부동산 등기법 제72조 【전문】 【원고, 피상고인】 이정환 【피고, 상고인】 박0직 외 2명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 11. 15. 선고 65나2405 판결 【주 문】 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결 이유설시에 의하면, 원 심은 소외 김기환이가 주관하던 대성자조 주택조합에서 서울 특별시 동대문구 전농동 65,67의4, 67의5 지상에 건축한 주택 30동 중 원고는 동소 65-8지상의 건물 (당시 건축번호 제14호)을 배정받고, 피고 이강은 동소 67-7지상의 건물 (당시 건축번호 28호)에 입주하고 있었던 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 증거에 의하면, 소외 김기환이는 대성자조 주택조합을 설립하여 주택을 건축한 바, 원고는 동소 65-8 지상 건물을 배정받고, 피고 이강은 67-7지상 건물에 입주하였으나 건물이 준공된 후 위김기환은 건물부지의 대금관계로 배정된 조합원 명의로 보존등기를 하지 아니하고 각 주택을 자기와 그 친척등 명의로 일응 보존등기를 함에 있어서 원고가 배정받은 동소 65-8 지상 건물은 위 김기환 명의로, 피고 이강이가 배정받은 동소 67-7 건물은 피고 박상직 명의로 보존 등기를 하였던 사실, 그 후 원고는 위 김기환으로 부터 동소 65-8 지상 건물의 등기 소요 서류조로서 피고 박상직 명의로 보존등기가 된 67-7 지상건물에 해당한 관계서류를 받고 이로서 소유권 이전등기를 한 다음 그 등기부의 부동산 표시를 택지 번호 변경을 사유로 동소 65-8 지상건물로 변경한 사실을 인정하고, 동 등기부의 기재 관계는 별론으로 하고 본건 계쟁 건물인 서울 특별시 동대문구 전농동 65-8 지상 건물은 실질적으로 원고의 소유임이 명백하여 본건 등기부 역시 비록 당초에는 본건 건물에 똑 들어맞는 등기가 아니였다 하더라도 택지 번호 변경이 되어 이에 부합하는 이상 등기부상의 부동산 표시가 67-7로 다시 변경되지 않는 한 이를 67-7지상 건물의 등기부라고 할 수 없다 할 것이므로 본건 즉, 65-8 표시가 변경된 건물에 관하여 그 후 피고 이강이 명의로의 소유권 이전 등기는 결국 원인없는 등기라 할 것이고 이에 기한 피고 최석영의 근저당권 설정등기도 원인없는 등기에 돌아가며 피고 박상직은 원고 명의로 소유권 이전 등기를 할 의무가 있다하여 원고의 청구를 인용하였다.  그러나 위 지번 경정등기의 유효여부를 살피건대, 건물에 관한 등기의 지번표시에 다소 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리 관계를 공시함에 족한 정도로 사실과의 사이에 근사성이 있는 경우에 한하여 경정등기가 허용된다 할 것이고, 만약 경정이 허용될 수 없는 경우에 사실상 경정등기가 되었다 하더라도 경정후의 등기는 무효의 등기라 할 것인 바, 본 건에 있어서 전농동 67-7과 같은동 65-8과의 사이에는 현격한 차이가 있다 할 것이고, 더욱이 피고 이강이가 배정 받은 전농동 67-7 건물에 관한 등기를 원고가 배정 받은 같은동 65-8 건물에 관한 등기로 지번표시 경정등기를 하였다는 것이므로 그 경정등기는 무효라 할 것임에도 불구하고, 원심이 이 경정등기가 유효하다는 전제에서 위에서 본 바와 같이 판단 하였음은 경정등기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이점에 관한 논지는 이유있고, 원판결중 피고들 패소부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다.  그러므로 그 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표

[대법원 1968. 11. 19. 선고 66다1475 판결]    【판시사항】 등기의 형식적 유효요건과 경정등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 부동산에 관한 등기가 형식상 유효하려면 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 공시함에 족한 정도로 실질과의 사이에 근사성이 있어야 할 것이며 이러한 경우에 한하여 그 등기표시상의 착오 또는 유루를 경정하여 그 등기로 하여금 실질에 부합하도록 하는 경정등기가 허용된다고 할 것이고 만약 경정이 허용될 수 없는 경우에 사실상 경정등기가 되었다 하더라도 경정 후의 그 등기는 무효이다.  【참조조문】 부동산등기법 제131조,부동산등기법 제71조,부동산등기법 제72조 【전문】 【원고, 피상고인】정0도 【피고, 상고인】 전0영 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1966. 6. 22. 선고 66나18 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대 원판결 이유설시에 의하면, 원심은 본건 건물은 소외 전두수가 신축한 미등기건물인 것을 소외 최홍호가 매수하여 미등기인 채로 1962.5.18소외 박정규에게 환매특약부로 매도하여같은 해 8.18까지의 환매기간을 도과하였고, 한편 위 최홍호는 원고에게 1962.11.20 이를 이중으로 매도하였던 바, 본건 건물의 실지의 소재지번과 건평은 부산시 부산진구 전포동 418번지, 426번지의 26, 425번지의 52지상의 건평 13평의 건물인데, 원고는 1962.11.23 위 건물에 대한 원고 명의의 보존등기를 함에 있어서 위 건물의 정확한 지번과 건평을 몰라서 그 표시를 부산시 부산진구 전포동 산71의 1 지상 건평 11.5평으로 등재하였다가 1963.2.25 그 지번을 위같은 구 전포동 418, 425의 26 지상으로 경정등기를 한 후 다시 1963.12.23 위 실지 지번에 부합되도록 경정등기를 하였고 한편 소외 박정규는1962.12.28 위 건물에 대한 동 소외인 명의의 보존등기를 함에 있어서 그 정확한 지번과 건평을 몰라서 그 표시를 위 같은 구 전포동 산1번지 지상 건평12.42평으로 등재하였다가 1963.2.29 그 지번을 위 같은 구 전포동 425의 26지상으로 경정등기를 한 후 다시 1963.7.29 위 실지 지번에 부합되도록 경정등기를 한 사실을 인정하고, 위 양 등기의 각 첫번째 부터 세번째 까지의 변경내용은 본건 건물에 대한 보존등기의 동일성의 범주를 넘었다고 단정할 수 없고, 설사 양자의 각 첫번째 등기의 지번 표시가 본건 건물의 지번 표시로서 다소 불충분하다 하더라도, 그후에 둘째번 등기는 원고의 등기가 그 등기일자에 있어서 앞서있고 그 지번의 표시는 대체적으로 실지의 지번에 부합될 뿐아니라, 소외 박정규의 등기에 비하여 실지 지번에 보다 정확하다 할 것이고 그것은 본건 건물을 특정지우는데 충분하다 할 것이므로, 그 뒤에 이루어진 소외 박정규의 등기는 결국 무효의 등기라고 아니 할 수 없다고 하여 원고가 본건 건물의 소유권을 취득하였다고 단정하고 이를 전제로 하여 원고의 청구를 인용하고 있다. 그러나 부동산에 관한 등기가 형식상 유효하려면 그것이 실질상의 권리관계와 정밀하게 일치할 필요까지는 없다고 하여도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 공시함에 족한 정도로 실질과의 사이에 근사성이 있어야 할 것이며, 이러한 경우에 한하여 그 등기표시상의 착오 또는 유루를 경정하여 그 등기로 하여금 실질에 부합하도록 하는 경정등기가 허용된다고 할 것이고, 만약 경정이 허용될 수 없는 경우에 사실상 경정등기가 되었다 하더라도 경정후의 그 등기 또한 무효의 등기라 할 것인 바, 본건에 있어서 위 건물에 대한 두개의 보존등기는 그 소재 지번으로 표시된 전포동산 71의1이나 전포동산 1번지는 실지의 소재지번인 전포동 418, 425의26, 425의25와의 사이에 너무나 현격한 차이가 있다고 아니할 수 없으므로 어느것이나 본건 건물에 대한 보존등기로서는 무효인 것이고, 나중에 실지지번에 부합되는 경정등기가 이루어졌다 하더라도 그 경정등기 또한 무효의 등기임을 면할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원판결이 위 양보존등기의 각 경정등기를 유효한 것으로 보고 원고가 먼저 실지 지번에 부합되는 경정등기를 하므로서 본건 건물의 소유권을 취득하였다고 단정한 것은 등기의 형식적 유효요건과 경정등기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이점에 관한 상고논지는 이유있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할것없이 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.  대법관 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황

[광주고법 1963. 2. 19. 선고 62다252 민사상고부판결]  임야소유권이전등기말소청구사건  【판시사항】 등기공무원의 과오로 등기의 착오나 유루가 발생한 경우 그 시정방법 【판결요지】 등기공무원의 과오에 의하여 등기의 착오나 유루가 발생하였을 경우의 등기공무원의 직권시정은 그 과오가 명백하고 또 등기공무원이 스스로 그것을 인정한 때에만 허용될 것이고 그렇지 않고 시일이 오래되어 등기신청서가 보존기간경과로 폐기된 경우나 등기공무원이 스스로 명백하게 과오라고 인정하지 않을 때는 그 등기를 유효하다고 주장하는 등기명의자를 상대로 법원에 그 말소를 소구할 수 있다.  【참조조문】 부동산등기법 제72조 【전문】 【원고, 피고상고인】조0형 외 4인 【피고, 상고인】 이0채 【원심판결】 광주지방법원(62나155 판결) 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지기재와 같다. 상고이유 제1점을 판단한다. 원판시의 을 제1호증의 2에 대한 제증의 간인이라는 것은 "제증"이라는 간인이 있는 것이 아니고 등기소에서 등기제증을 기입할 때 사용하는 간인이 있다는 취지로 해석되고 원심1962.8.14.의 변론에서 원·피고 소송대리인이 이점에 대하여 그 간인이 있다고 일치하여 진술하고 있으므로 소론은 이유없고 같은이유 제2점을 본다. 원판결 거시의 증거와 그 설명에 의하면 능히 원심인정과 같은 등기공무원의 사무착오를 수긍할 수 있을 뿐 아니라 피고가 그 주장대로 이 사건 임야 산 321의 38정 7단 3묘보를 원고들로부터 1947.6.5.매수하였다면 그후 피고가 같은 원고들을 상대하여 산 321의 4임야 5단보를 위 같은날 매수한 것을 원인으로 소유권이전등기 청구사소송을 제기할 당시 위 임야 321의 3에 대한 소송을 제기 아니할 이치가 없고 또 321의 3을 매수하였거나 그 이전등기신청을 한 흔적이 엿보이지 아니한 이 사건의 정황 밑에서는 원판결의 사실인정은 순리에 합당한 조처라 할 것이며 증거없이 사실을 인정하였다는 논지가 독단적인 추측에 불과하다고 할 것이다.  같은이유 제3점에 대하여 부동산등기법 제72조에 의하면 등기공무원의 과오에 의하여 등기의 착오나 유루가 발생하였을 경우에는 등기공무원은 지방법원장의 허가를 얻어 등기의 경정을 하도록 규정되어 있으나 이런 구제의 길이 있다고 하여 다른 소구의 방도를 금한다는 취지라고는 해석할 수 없고 이 등기공무원의 직권경정은 그 과오가 명백하고 또 등기공무원이 스스로 그것을 인정한 때에만 허용될 것이고 그렇지 않고 시일이 오래되어 등기신청서가 보존기간 경과로 폐기된 경우나 등기공무원이 스스로 명백하게 과오라고 인정하지 않을 때는 그 등기를 유효하다고 주장하는 등기명의자를 상대로 사법법원에 그 말소를 소구할 수 있다고 해석되니 소론은 채택할 수 없다.  이상 설명에서 이 상고는 모두 이유없으므로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이일규(재판장) 김희남 홍남순

 제37조(합필 제한) 

① 합필(合筆)하려는 토지에 다음 각 호의 등기 외의 권리에 관한 등기가 있는 경우에는 합필의 등기를 할 수 없다. <개정 2020. 2. 4.>
1. 소유권ㆍ지상권ㆍ전세권ㆍ임차권 및 승역지(承役地: 편익제공지)에 하는 지역권의 등기
2. 합필하려는 모든 토지에 있는 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 저당권에 관한 등기
3. 합필하려는 모든 토지에 있는 제81조제1항 각 호의 등기사항이 동일한 신탁등기
② 등기관이 제1항을 위반한 등기의 신청을 각하하면 지체 없이 그 사유를 지적소관청에 알려야 한다.
 
 제38조(합필의 특례) 

① 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따른 토지합병절차를 마친 후 합필등기(合筆登記)를 하기 전에 합병된 토지 중 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 된 경우라 하더라도 이해관계인의 승낙이 있으면 해당 토지의 소유권의 등기명의인들은 합필 후의 토지를 공유(共有)로 하는 합필등기를 신청할 수 있다. <개정 2014. 6. 3.> 
② 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따른 토지합병절차를 마친 후 합필등기를 하기 전에 합병된 토지 중 어느 토지에 관하여 제37조제1항에서 정한 합필등기의 제한 사유에 해당하는 권리에 관한 등기가 된 경우라 하더라도 이해관계인의 승낙이 있으면 해당 토지의 소유권의 등기명의인은 그 권리의 목적물을 합필 후의 토지에 관한 지분으로 하는 합필등기를 신청할 수 있다. 다만, 요역지(要役地: 편익필요지)에 하는 지역권의 등기가 있는 경우에는 합필 후의 토지 전체를 위한 지역권으로 하는 합필등기를 신청하여야 한다. <개정 2014. 6. 3.> 

 제39조(멸실등기의 신청) 

토지가 멸실된 경우에는 그 토지 소유권의 등기명의인은 그 사실이 있는 때부터 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다.

[대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결]  소유권말소등기   【판시사항】 [1] 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차 없이 1필의 토지의 일부에 대한 등기의 가부 [2] 토지의 합병ㆍ분할에 의해 지적공부상의 표시가 달라진 경우 토지소유자가 경계확정절차를 거치지 아니하고서 자기 소유권을 주장할 수 있는지 여부(적극)   [3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 본 사례   [4] 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 한 필의 토지를 두 필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에서 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 토지의 표시만으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 그 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없으므로, 그 구 지번을 표시하여 등기를 할 수는 없다.   [2] 토지의 합병·분할에 의하여 지적공부상의 표시가 달라지게 되었다 하더라도 합병·분할 전의 토지 자체가 없어지거나 그 토지에 대한 권리관계에 변동이 생기는 것이 아니므로, 토지소유자는 자기 소유 토지를 특정할 수 있는 한 지적공부상 구 지번의 경계를 복원하거나 경계확정의 소에 의한 경계확정절차를 거치지 않고서도 그 소유권을 주장하는 데에는 아무런 지장이 없다.  [3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 본 사례.  [4] 자기 또는 피상속인 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다.   【참조조문】[1]지적법 제3조,부동산등기법 제93조,민법186조[2]동산등기법 제15조,제96조,민법 제186조 [3]지적법 제3조,부동산법 제76조,제93조,민법 제186조[4]민법 제186조 【참조판례】[1]대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결(공1984, 699), 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630),대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) /[2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결(공1988, 835) /[4]대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결(공2001하, 2036), 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 【전문】 【원고,피상고인】 김0우 외 5인 【피고,상고인】 강0한 외 1인 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우 외 5인) 【원심판결】서울지법 2001. 2. 14. 선고 99나87508 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다.  1.  원심 판단의 요지  가.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 원래 경기 장단군(현 파주시) 장단면 도라산리 산 3. 임야 7정 4단 3무는 망 이근직 명의로, 같은 리 산 4. 임야 6정 5단 2무는 이동훈 명의로 각 사정되었는데, 그 후 같은 리 산 3. 임야는 같은 리 산 3-1. 임야 6정 4단 3무(63,769㎡), 산 3-2., 산 3-3. 각 임야(2, 3을 합하여 9무), 산 3-4. 임야 6무, 산 3-5. 임야 8단 5무(8,430㎡) 등 5필지 임야로, 산 4. 임야는 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무(54,645㎡), 산 4-2. 임야 1정 1무(10,017㎡) 등 2필지 임야로 각 분할되고, 소유권이 이전되었다. 그리하여 1935. 12. 18.자 조선총독부관보에는, 같은 리 산 3-1., 같은 리 산 4. 임야가 보안림에 편입되었음을 고시하면서, 그 소유자가 성진태(원심판결의 '성태진'은 오기이다.)로 기재되어 있고, 1941년도 장단면 민유임야이용구분조사서에는, 같은 리 산 3-1. 임야 6정 3단 4무, 3-4. 임야 6무, 3-5. 임야 8단 5무, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무, 4-2. 임야 1정 1무의 소유자가 성진태로 기재되어 있다.  그 후 같은 리 산 3-1. 임야 6정 4단 3무와 3-5. 임야 8단 5무, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무는 심재길에게 양도되어 심재길이 소유권이전등기를 경료하고 있다가 1947. 5. 10. 김용삼에게 매도하였고, 김용삼은 같은 해 6. 11. 이들 임야에 관하여 서울지방심리원 장단등기소 접수 제743호로 소유권이전등기를 경료하였다.  그런데 6·25사변으로 장단등기소, 장단군청 및 장단면사무소에 비치되어 있던 지적공부와 등기부 등이 모두 소실되었고, 행정청은 1980. 10. 10.에 이르러 이 임야 소재지 일대 지적공부를 복구하면서, 사정 당시의 임야원도에 의하여 사정 당시대로 분할 전의 임야인 파주시 장단면 도라산리 산 3. 임야 73,686㎡, 같은 리 산 4. 임야 64,661㎡로 각 복구하였다.  그 후 성진태의 상속인인 성원영이 1996. 9. 24. 국을 피고로 하여 서울지방법원 96가합67738호로 같은 리 산 3. 임야 73,686㎡와 같은 리 산 4. 임야 64,661㎡의 소유권이 성원영 자신에게 있음을 확인하여 달라는 내용의 소유권확인청구 소송을 제기하고, 보안림 편입 당시의 관보, 민유임야이용구분조사서 등을 증거로 제출하여 1997. 4. 22. 승소판결을 받아 그에 기하여 이들 임야에 관하여 서울지방법원 의정부지원 파주등기소 1997. 7. 10. 접수 제31131호로 성원영 자신의 단독소유로 각 소유권보존등기를 마쳤고, 그 후 이들 임야를 매도함으로써 같은 리 산 3. 임야에 관하여는 같은 등기소 1998. 6. 24. 접수 제26005호로 같은 해 4. 11. 매매를 원인으로 하여 피고 강요한 앞으로, 같은 리 산 4. 임야에 관하여는 같은 등기소 같은 날짜 접수 제26004호(원심판결의 '제26005호'는 오기이다.)로 같은 날짜 매매를 원인으로 하여 피고 강원중 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다. 한편, 김용삼이 심재길로부터 매수하여 소유권이전등기를 마치고 소유하고 있던, 같은 리 산 3-1. 임야 및 같은 리 산 3-5. 임야는 원심판결 별지 도면 표시 1~13, 56, 57, 23~34, 85, 35~55, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ①, ② 부분 7정 2단 8무(72,199㎡, 이하 이 부분 임야를 '제1 계쟁임야'라 한다)이고, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무(54,645㎡)는 별지 도면 표시 55, 54, 53, 52, 51, 50, 49, 48, 71~84, 55의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④ 부분(이하 이 부분 임야를 '제2 계쟁임야'라 한다)이며, 김용삼은 1994. 9. 24. 사망하여 그 자녀들인 원고들이 1/6 지분씩 공동상속하였다.     나.  원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 피고들 명의의 소유권이전등기는 제1, 2 계쟁임야에 관한 한, 이미 소유권을 상실한 자로부터의 이전등기로 무효이고, 따라서 김용삼으로부터 제1, 2 계쟁임야에 대한 소유권을 1/6 지분씩 상속한 원고들은 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 현재의 등기명의인인 피고들에게 제1, 2 계쟁임야에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 지분소유권이전등기절차의 이행을 직접 구할 수 있다고 판단하였다.    2.  이 법원의 판단  가.  상고이유 제2, 3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 같은 리 산 3-1. 임야 6정 4단 3무와 3-5. 임야 8단 5무, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무는 심재길에게 양도되어 심재길이 소유권이전등기를 경료하고 있다가 1947. 5. 10. 김용삼에게 매도하고, 이에 따라 김용삼이 같은 해 6. 11. 이들 임야에 관하여 서울지방심리원 장단등기소 접수 제743호로 소유권이전등기를 경료하였으며, 또 김용삼이 매수한 같은 리 산 3-1. 임야 및 같은 리 산 3-5. 임야가 원심판결 별지 도면 표시 1~13, 56, 57, 23~34, 85, 35~55, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ①, ②부분 7정 2단 8무(72,199㎡)이고, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무(54,645㎡)는 별지 도면 표시 55, 54, 53, 52, 51, 50, 49, 48, 71~84, 55의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④부분이라고 인정한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진으로 사실을 오인하거나, 토지의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.   나.  상고이유 제1점에 대하여 한 필의 토지를 두 필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에서 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 토지의 표시만으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 그 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없으므로, 그 구 지번을 표시하여 등기를 할 수는 없고( 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조), 한편, 토지의 합병·분할에 의하여 지적공부상의 표시가 달라지게 되었다 하더라도 합병·분할 전의 토지 자체가 없어지거나 그 토지에 대한 권리관계에 변동이 생기는 것이 아니므로, 토지소유자는 자기 소유 토지를 특정할 수 있는 한 지적공부상 구 지번의 경계를 복원하거나 경계확정의 소에 의한 경계확정절차를 거치지 않고서도 그 소유권을 주장하는 데에는 아무런 지장이 없다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결 등 참조).  따라서 이 사건에서와 같이 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.  이와 같은 전제 아래 원고들의 소유인 제1, 2 계쟁임야 부분이 각각 특정되었다고 판단한 원심의 조치에 토지의 특정에 관한 법리를 오해하여 법률상 존재하지 않는 토지에 대하여 소유권이전등기를 명한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다.   다.  상고이유 제4점에 대하여 자기 또는 피상속인 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 등 참조).  이 사건의 경우, 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야에 관하여 김용삼 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부와 지적공부가 모두 멸실되고, 그 후 분할 전의 같은 리 산 3., 4. 임야로 지적공부가 복구되어 성원영 명의의 소유권보존등기가 경료된 뒤 이에 기하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 각 경료된 것으로서, 만일 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야에 관하여 김용삼 명의의 소유권이전등기가 그대로 존속하고 있었다면, 어떤 사유로 같은 리 산 3., 4. 임야에 관하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 김용삼 명의의 그 소유권이전등기는 여전히 같은 리 산 3., 4. 임야 중 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야 부분의 소유권을 표상하는 등기이고, 같은 리 산 3., 4. 임야 중 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야 부분에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 명의인을 달리한 이중등기에 해당하고, 그 실체적 권리관계에 따라 원인 없는 무효의 등기이므로, 김용삼 또는 그 상속인 등 소유권자로서는 피고들 명의의 각 등기에 관하여 말소청구를 할 수 있음은 당연한바, 마찬가지로 위와 같이 김용삼 명의의 소유권이전등기가 멸실된 경우에는, 그 소유권에 기한 등기명의의 회복을 위하여 같은 리 산 3., 4. 임야 중 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야 부분에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소청구는 물론, 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수도 있는 것이다.  같은 취지의 원심 판단에 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점을 탓하는 상고이유 또한 받아들이지 아니한다.   3.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

[대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결]   【판시사항】 [1] 공유자 1인이 공유물 전부를 점유한 경우, 다른 공유자의 지분 범위 내 점유의 성질(=타주점유) [2] 등기부상의 등기원인과 다른 취득원인을 주장하는 경우, 등기 추정력의 인정 여부(적극) 및 입증책임 [3] 특정 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서가 첨부된 처분문서의 증명력 [4] 합병된 토지 중 종전 토지 부분을 구 지번 표시에 의해 특정하여 그에 대한 등기 말소를 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 공동상속인의 1인이 상속재산인 부동산을 전부 점유한다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위에서는 타주점유로 보아야 한다.  [2] 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기 명의자는 제3자에 대하여서뿐 아니라 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 하고, 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기 명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없으므로, 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기 명의자의 소유권이전등기가 전 등기 명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다.  [3] 특정된 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서 및 그 특정된 용도에 맞게 같은 인감도장에 의하여 작성된 문서는 특별한 사정이 없는 한 본인이나 그로부터 정당한 권한을 위임받은 자에 의하여 그 권한의 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 하고, 매도증서와 같은 처분문서는 진정성립이 인정되는 이상 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 문서에 표시된 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다.  [4] 토지가 합병된 경우 합병으로 소멸한 종전 토지 부분에 관한 등기를 말소하려면 합병 후 토지 중 종전 토지 부분을 특정하여 그 부분에 대한 등기의 말소를 명하여야 하고, 한편 한필의 토지를 두필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 목록으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수 없는 것이므로, 구 지번이 있다고 하더라도 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없어 등기를 할 수 없다.  【참조조문】[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제186조[3] 민사소송법 제328조, 제329조 [4] 민법 제186조, 지적법 제3조, 부동산등기법 제93조 【참조판례】[1] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349), 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결(공1996하, 2590), 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다36371 판결 /[2] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675), 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633), 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) /[3] 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카22169 판결(공1990, 1555), 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도1286 판결(공1995하, 2683), 대법원 1996. 9. 20. 선고 95다20454 판결(공1996하, 3107) /[4] 대법원 1980. 10. 27. 선고 79다1857 판결(공1981, 13389), 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결(공1984, 699), 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630) 【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【원심판결】서울고법 1996. 11. 29. 선고 95나20135 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제2점에 대하여 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 피고가 소론과 같이 원심판결 설시의 합병 전 제3토지[부산 동래구 (주소 생략) 대 533㎡, 이하 합병 전 제3토지라 한다]를 시효취득하였다고 주장한 것으로는 보이지 아니하므로, 이와 반대의 전제에서 원심판결에 석명권 불행사 또는 판단유탈의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없을 뿐 아니라, 공동상속인의 1인이 상속재산인 부동산을 전부 점유한다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없어( 당원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결, 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결 등 참조), 어차피 시효취득이 인정되지 아니한다 할 것이니 이 점을 다투는 논지는 어느 모로나 이유 없다.  제3점에 대하여 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원고가 합병 전 제3토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 중 9/40 지분의 말소를 구하는 청구를 원심에서 추가하였다고 하더라도 이는 원고가 상속받은 부동산의 소유권에 기하여 그 방해배제를 구하는 점에서 종전의 청구와 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁의 해결 방법에 차이가 있는 것에 지나지 아니하므로 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없고( 당원 1987. 7. 7. 선고 87다카225 판결, 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결 등 참조), 새로운 청구에 관하여도 제1심에서부터 실질적 심리가 있었고 추가된 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있기 때문에 소송절차를 현저히 지연케 한다고도 할 수 없으므로 청구의 변경은 적법하다고 보아야 할 것이며, 항소심에서 적법한 청구의 추가적 변경이 있을 경우 그 추가적 청구는 당연히 항소심의 심판 대상이 된다고 할 것이니( 당원 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결 참조), 이와 다른 전제에서 원심판결에 청구변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.  제1점에 대하여 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기 명의자는 제3자에 대하여서뿐 아니라, 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 하는 것이고, 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기 명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로( 당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조), 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기 명의자의 소유권이전등기가 전 등기 명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 할 것이다.  그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거를 종합하여 원고는 어린 시절부터 자신보다 13살이 많은 오빠인 피고를 믿고 따랐고, 특히 부모인 망 소외 1과 소외 2가 모두 사망한 이후에는 피고로부터 돈을 차용하기도 하는 등 도움을 얻어 지내던 중 1984년경 아파트를 분양받는 데 돈이 부족하여 피고에게 금 15,000,000원 가량을 빌려 줄 것을 부탁하였고, 피고는 원고에게 상속재산을 은행에 담보로 제공하여 대출을 받아 돈을 빌려 주겠다면서 상속재산의 정리와 담보제공 등에 필요하니 부동산 매도용 인감증명과 인감도장을 가져 오라고 말한 사실, 이에 출가 후 가정주부로서 별다른 사회경험도 없고 피고를 믿고 따랐던 원고는 별 의심 없이 부동산 매도용 인감증명과 인감도장을 피고에게 교부하였고, 피고는 이를 보관하고 있음을 기화로 1984. 9. 12. 이 사건 분할 전 각 토지에 관한 원고 및 피고 명의의 재산상속등기와 미등기건물에 관한 소유권보존등기를 마치고, 이어서 원고의 상속지분에 관하여 피고 앞으로 지분소유권이전등기를 마친 사실을 인정하는 한편 피고의 매수 주장에 부합하는 증거는 믿을 수 없거나 인정 사실을 뒤집기에 부족하다고 설시한 다음, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 각 부동산 중 원고 명의의 각 9/40 지분에 터잡아 피고 앞으로 경료된 각 지분소유권이전등기는 적법한 원인을 흠결한 무효의 등기라고 판단하고 있다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고 명의의 소유권이전등기가 원고의 인감증명 등 서류를 위조하여 마쳐진 것이 아니라 원고가 교부한 부동산 매도용 인감증명과 인감도장을 이용하여 마쳐졌다는 것이고, 원고가 교부하였다는 인감증명서(을 제5호증)의 기재를 보면 그 용도란에 피고가 매수인으로 기재되어 있음이 나타나며, 원심이 사실인정의 증거로 채용한 지분매도증서(을 제4호증의 3)는 바로 인감증명서에 날인된 인감과 같은 도장에 의하여 작성되었음이 명백한바, 특정된 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서 및 그 특정된 용도에 맞게 같은 인감도장에 의하여 작성된 문서는 특별한 사정이 없는 한 본인이나 그로부터 정당한 권한을 위임받은 자에 의하여 그 권한의 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 하는 것이고( 당원 1995. 6. 30. 선고 94도1286 판결 참조), 매도증서와 같은 처분문서는 진정성립이 인정되는 이상 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 문서에 표시된 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것이므로, 원심이 위 매도증서를 증거로 채용하면서도 매도증서의 기재와 다른 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위배된 것으로서 위법하다고 할 수밖에 없다.  또한 피고는 이 사건에서 원고에게 금 15,000,000원을 지원한 대가로 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 소유지분을 이전받았다고 주장하고 있으므로 결국 유상으로 권리를 이전받았다는 취지의 주장으로 볼 수 있을 뿐 아니라, 그것이 전형적인 매매의 경우에 해당되지 않는다고 하더라도 앞서 본 법리에 따라 피고 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 할 수 없어 그 무효임을 주장하는 원고가 여전히 입증책임을 부담한다 할 것인데, 이 점에 관한 원고의 입증을 보면 원고 자신이 보낸 내용증명이거나 원고로부터 분쟁 과정을 들은 것에 불과한 증인들의 증언 그리고 피고와의 대화를 비밀리에 녹음한 녹음테이프의 녹취록과 그 검증결과가 전부로서 객관적으로 신빙성이 있는 증거라고 할 수 없을 뿐더러, 이 사건 기록상 원고 스스로 피고로부터 금 15,000,000원을 빌린 이후 현재까지 원리금을 변제한 바도 없고, 별달리 변제하기 위한 시도도 하지 아니한 점 및 그 동안 피고 혼자 이 사건 부동산에 관한 권리를 행사한다거나 세금을 부담하여 온 점을 사실상 시인하고 있는 것으로 보이고, 원고가 그 주장의 금원 차용 당시 피고로부터 독립하여 결혼생활을 하던 30여세의 가정주부인 점에 비추어 보더라도 위 증거만으로 도저히 등기의 추정력을 번복시킬 만한 입증이 된 것으로 볼 수도 없다.  따라서 원심판결 중에서 이 사건 각 부동산 중 원고 명의의 각 9/40 지분에 터잡아 피고 앞으로 경료된 각 지분소유권이전등기의 말소를 명한 부분(원심판결 주문 제2의 가항 해당 부분)은 채증법칙에 위배하고 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  직권판단 나아가 직권으로 보건대 원심판결 중에서 합병 전 제3토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 중 9/40 지분의 말소를 명한 부분(원심판결 주문 제2의 나항 부분)은 적법한 상고이유가 없어 그 판단이 유지되어야 할 것이나, 토지가 합병된 경우 합병으로 소멸한 종전 토지 부분에 관한 등기를 말소하려면 합병 후 토지 중 종전 토지 부분을 특정하여 그 부분에 대한 등기의 말소를 명하여야 할 것인데( 당원 1980. 10. 27. 선고 79다1857 판결 참조), 원심이 그 판결이유에서 같은 취지로 판단하고서도 판결의 주문에서는 합병 전의 토지 부분을 특정하지 아니하고 합병 후의 토지 전부를 대상으로 말소를 명한 것은 잘못된 것이고, 한편 한필의 토지를 두필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고, 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 목록으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수 없는 것이므로, 구 지번이 있다고 하더라도 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없어 등기를 할 수 없다 할 것인바( 당원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조), 이 사건 기록상 원고는 분필이 가능한 측량도면에 의하여 합병 전 제3토지를 특정한 것이 아니라 합병 전의 구 지번 및 지적에 의하여 이를 특정하고 있을 뿐이어서 등기의 말소를 구하는 부분이 특정되었다고 할 수도 없다고 할 것이니, 이 점을 간과한 원심은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.  그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[제주지법 1998. 10. 21. 선고 98나611 판결：확정]  공유물분할등    【판시사항】 분할 전 토지의 일부 지분에 대한 가압류 또는 가처분권자를 상대로 공유물 분할에 대한 승낙을 소로써 구할 이익이 있는지 여부(소극) 【판결요지】 공유물 분할은 공유자 사이의 협의 또는 재판상 청구에 의하여 이루어지는 것으로, 그 공유자 중의 1인의 소유 지분에 관하여 가압류나 가처분 기입등기를 마친 가압류권자 등이 있을 경우 그 가압류권자 등이 공유물 분할에 대한 승낙 또는 반대의 의사표시를 하더라도 그 의사표시는 공유물 분할의 성립 여부에 대하여 아무런 영향을 미치지 못하고, 다만 그 가압류나 가처분의 기입등기는 공유물 분할이 된 뒤에도 종전의 지분 비율대로 분할된 공유물 전부의 위에 전사되어 그대로 존속하는 것이므로, 분할 전 토지 중 다른 지분권자의 소유 지분에 관한 가압류 및 가처분권자들을 상대로 공유물 분할에 대한 승낙을 따로 소로써 구할 이익은 없다.   【참조조문】민법 제268조,부동산등기법 제94조,민사소송법 제226조[소의제기] 【전문】 【원고, 항소인】현0헌 외 1인 (소송대리인 변호사 임흥순) 【피고, 피항소인】문0희 외 2인 (소송대리인 변호사 임창원) 【원심판결】제주지법 1998. 2. 17. 선고 96가단10729 판결 【주 문】 1.  원심판결 중 원고들의 피고 문춘희, 피고 주식회사 성진레미콘에 대한 패소 부분 중 토지분할승낙청구 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 소를 각하한다.    2.  원고들의 피고 문춘희에 대한 나머지 항소 및 피고 이수길에 대한 항소를 각 기각한다.    3.  소송비용 중 원고들과 피고 문춘희, 피고 주식회사 성진레미콘 사이에서 생긴 부분은 제1, 2심 모두 원고들의, 원고들의 피고 이수길에 대한 항소비용은 원고들의 각 부담으로 한다.  【청구 및 항소취지】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고 문춘희는 가압류 및 가처분권자로서, 피고 주식회사 성진레미콘(이하 '피고 성진레미콘'이라 한다)은 가압류권자로서 원고들과 원심 공동피고 주식회사 봉영(이하 '봉영'이라 한다) 사이에서 별지 토지목록 기재 제1 토지(이하 '제1 토지'라 한다)는 원고 현종헌의, 별지 토지목록 기재 제2 토지(이하 '제2 토지'라 한다)는 봉영의, 별지 토지목록 기재 제3 토지(이하 '제3 토지'라 한다)는 원고 김미경의 소유로 분할하는 것을 승낙하고, 제1 토지와 제3 토지에 관하여, 원고들에게, 피고 문춘희는 제주지방법원 1995. 5. 3. 접수 제31120호로 마친 근저당권설정등기의, 피고 이수길은 제주지방법원 1995. 4. 14. 접수 제26294호로 마친 근저당권설정등기의, 제주지방법원 1995. 4. 14. 접수 제26295호로 마친 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라는 판결.  【이 유】 1. 기초 사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제8호증의 1의 각 기재와 원심 증인 김태호의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증 없다.    가.  제주 북제주군 애월읍 하귀 1리 27의 1 전 1,015㎡(이하 '분할 전 토지'라고 한다)에 관하여 1993. 11. 9. 제주지방법원 접수 제51998호로 원고 현종헌 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있다가, 원고 김미경이 분할 전 토지 중 제2 토지, 제3 토지 부분인 698㎡를 특정하여 매수하였으나 분필등기가 이루어지지 아니하였으므로 그 등기의 편의상 1994. 9. 16. 제주지방법원 접수 제47381호로 분할 전 토지 중 698/1,015 지분에 관하여 원고 김미경 명의로 소유권지분이전등기를 마쳤다.    나.  그 후 원고 김미경은 1994. 9. 26. 분할 전 토지 위에, 원고 현종헌은 분할 전 토지 및 그에 인접한 제주 북제주군 애월읍 하귀리 263 전 116㎡의 두 필지의 토지 위에 각 원고들의 명의로 각 지하 1층, 지상 4층, 합계 8세대의 다세대주택인 봉영빌라 가동(A동) 및 나동(B동)의 건축허가를 받고 건축을 하였는데, 원고들은 위 봉영빌라의 건축공사를 봉영에게 도급을 주면서 그 도급대금 중 일부로 분할 전 토지 중 제2 토지 부분인 396㎡를 특정하여 양도함과 아울러 가동(A동) 8세대와 나동(B동) 중 102호, 202호, 302호, 402호를 봉영에게 양도하기로 하되, 원고들은 나동(B동) 101호, 201호, 301호, 401호를 소유하기로 약정하였다.    다.  그런데 원고들과 봉영 사이의 위 약정 당시 분할 전 토지가 제1 토지 내지 제3 토지로 분할이 되거나 그에 따른 분필등기가 마쳐져 있지 않은 상태였으므로 그 등기의 편의상 1995. 4. 14. 제주지방법원 접수 제26293호로 분할 전 토지 중 396/1,015 지분에 관하여 봉영 명의로 소유권지분이전등기가 마쳐지게 되었다.    라.  분할 전 토지는 1996. 2. 7. 제1 토지 내지 제3 토지로 각 분할되었으나 토지분할에 의한 분필등기는 아직 이루어지지 않고 있고, 제1 토지 내지 제3 토지는 토지대장상에도 원고 현종헌이 317/1,015, 원고 김미경이 302/1,015, 봉영이 396/1,015의 각 지분비율에 따라 공유하는 것으로 등재되어 있을 뿐이다.    마.  봉영에 대한 채권자인 피고 문춘희, 피고 성진레미콘, 피고 이수길이 봉영에 대한 권리행사를 위하여 별지 등기목록 기재와 같은 가압류, 가처분 기입등기와 근저당권 및 지상권설정등기를 함에 있어서, 분할 전 토지에 대하여 분필등기가 이루어지지 않고 원고들과 봉영의 공유로 등기되어 있는 상태였으므로 분할 전 토지 중 봉영의 소유 지분에 관하여 별지 등기목록 기재와 같이 위 각 등기를 마쳤다.    바.  원고들은 봉영에 대하여 이 사건 1997. 12. 22.자 청구취지변경서 부본의 송달로써 제1 토지와 제3 토지에 관한 위 각 명의신탁을 해지하였다.    2.  원고들의 주장과 그에 대한 판단 원고들은 피고들에 대한 이 사건 청구원인으로, 분할 전 토지에 관한 봉영 명의의 소유권지분이전등기 중 제1 토지와 제3 토지에 관한 부분은 모두 상호명의신탁에 의한 것이므로, 봉영에 대하여 그 명의신탁을 해지하고 이를 원인으로 한 소유권지분이전등기절차의 이행을 구한 후 원고들 소유인 제1 토지와 제3 토지에 관하여 분필등기를 하여 원고들 단독 명의로 소유권이전등기를 마치더라도, 부동산등기법상 분할 전 토지에 관한 봉영의 소유 지분에 대하여 별지 등기목록 기재와 같이 피고들 명의로 등재된 위 각 등기 등이 원고들의 단독 소유인 제1 토지와 제3 토지에 그대로 전사되어 종전의 지분 비율대로 존속하게 되면 제1 토지와 제3 토지에 대하여 원고들의 소유자로서의 권리행사가 방해를 받게 되므로, 이를 배제하기 위하여 가압류 및 가처분권리자인 피고 문춘희 및 피고 성진레미콘에 대하여는 원고들과 봉영 사이의 위와 같은 토지 분할에 대하여 승낙할 것을 구하고, 근저당권자 또는 지상권자인 피고 문춘희, 피고 이수길에 대하여는 그 각 근저당권 및 지상권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.   가.  피고 문춘희, 피고 성진레미콘에 대하여 토지분할에 관한 승낙을 구하는 소의 적법 여부 원고들은 원심에서 봉영을 상대로 분할 전 토지 중 제1 토지는 원고 현종헌의, 제2 토지는 봉영의, 제3 토지는 원고 김미경의 소유로 각 분할한다는 내용의 청구를 하였다가 원심 17차 변론기일에서 1997. 12. 22.자 청구취지 및 청구원인 변경서를 진술하여 앞서 본 바와 같이 상호명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 한편 피고 문춘희, 피고 성진레미콘에 대하여는 분할 전 토지의 분할에 대한 승낙을 구하고 있다. 살피건대, 공유물 분할은 공유자 사이의 협의 또는 재판상 청구에 의하여 이루어지는 것으로, 그 공유자 중의 1인의 소유 지분에 관하여 가압류나 가처분 기입등기를 마친 가압류권자 등이 있을 경우 그 가압류권자 등이 공유물 분할에 대한 승낙 또는 반대의 의사표시를 하더라도 그 의사표시는 공유물 분할의 성립 여부에 대하여 아무런 영향을 미치지 못하고, 다만 그 가압류나 가처분의 기입등기는 공유물 분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 분할된 공유물 전부의 위에 전사되어 그대로 존속하는 것인데, 원고들이 피고 문춘희, 피고 성진레미콘에 대하여 승낙을 구하는 취지가 분할된 원고들 명의의 토지 위에 전사될 위 피고들 명의의 가압류나 가처분 기입등기의 말소를 구하는 취지가 아닌 이상 원고들이 봉영만을 상대로 공유물 분할 또는 상호명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하여 승소판결을 받는 것으로 충분하다 할 것이므로 결국 분할 전 토지 중 봉영의 소유 지분에 관한 가압류 및 가처분권자에 불과한 위 피고들을 상대로 공유물 분할에 대한 승낙을 따로 소로써 구할 이익은 없다.  따라서 이 사건 소 중 원고들이 피고 문춘희, 피고 주식회사 성진레미콘을 상대로 공유물 분할에 대한 승낙을 구하는 부분은 부적법하여 각하를 면하지 못한다고 할 것이다.   나.  피고 문춘희, 피고 이수길에 대하여 근저당권설정등기 등의 말소를 구할 수 있는지 여부 살피건대, 제1 토지 내지 제3 토지는 토지대장상으로만 분할되어 있고 등기부상에는 여전히 분할 전 토지가 원고들과 봉영의 공유로 등재되어 있으며, 위 피고들 명의의 근저당권설정등기 등도 분할 전 토지 중 봉영의 소유지분에 관하여만 마쳐져 있는 사실은 앞서 본 바와 같은데, 원고들이 그 말소를 구하는 대상인 제1 토지와 제3 토지에 관한 근저당권설정등기나 지상권설정등기는 분필등기가 마쳐지지 않아 아직 전사되지 않았으므로 현재 존재하지 아니하고, 다만 분할 전 토지가 제1 토지 내지 제3 토지로 각 분할되어 각각 단독 소유로 될 경우에 그에 따라 원고들이 취득하게 될 제1 토지와 제3 토지에 각 전사되어 등재될 예정인 등기에 불과한 것으로서 말소청구의 대상이 존재하지 아니하여 원고들로서는 자신들이 소유하게 될 제1 토지와 제3 토지에 관하여 아무런 침해도 받지 않고 있는 상태라고 할 것이고, 따라서 위 피고들 명의의 근저당권설정등기 등이 원고들 단독 소유로 될 제1 토지와 제3 토지의 소유권을 침해하고 있음을 전제로 위 근저당권설정등기 등의 말소를 미리 구할 수는 없다고 할 것이다.  또한 가사 원고들이 위 피고들을 상대로 미리 위 근저당권설정등기 등의 말소를 청구할 수 있다고 하더라도 이 사건과 같이 원고들과 봉영의 공유로 등기되어 있는 분할 전 토지 중 봉영의 소유 지분만에 관하여 근저당권설정등기 등이 마쳐진 후 토지를 분할하여 이를 각각 원고들과 봉영의 단독 소유로 하는 공유물분할의 등기가 마쳐질 경우에는, 등기신청서에 소유권 이외의 권리의 등기명의인이 그 권리의 소멸을 승낙한 것을 증명하는 서면 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 경우(부동산등기법 제94조 제3항)를 제외하고는 원고들의 단독 소유로 될 토지의 등기용지에도 위 근저당권설정등기 등이 그대로 남거나 전사되어 그 효력이 인정되는 것이지(등기선례요지집 제2권 p.144 참조), 근저당권설정자인 봉영 앞으로 분할된 제2 토지에만 집중되어 전사되는 것이 아니며, 이러한 사정은 제1 토지와 제3 토지의 분할의 원인이 상호명의신탁해지를 원인으로 한 경우라도 동일하다고 할 것이다.  따라서 원고들과 위 피고들 사이에서 위 근저당권설정등기 등이 봉영이 단독으로 소유하게 될 제2 토지에만 전사되기로 하도록 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상 원고들이 위 피고들을 상대로 위 근저당권설정등기 등의 말소를 구할 수는 없다고 할 것이고, 그 밖에 달리 위 피고들에게 원고들이 소유하게 될 제1 토지와 제3 토지에 관하여 전사될 위 피고들 명의의 위 근저당권설정등기 등을 말소할 의무가 있다고 볼 아무런 근거나 증거가 없으므로 원고들의 위 피고들에 대한 위 청구 부분은 어느 모로 보나 이유 없음에 귀착된다.    3.  결 론 그렇다면 이 사건 소 중 원고들이 피고 문춘희, 피고 주식회사 성진레미콘에 대하여 토지분할에 대한 승낙을 청구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고들이 피고 문춘희, 피고 이수길에 대하여 근저당권설정등기 등의 말소를 구하는 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원심 판결 중 원고들의 피고 문춘희, 피고 성진레미콘에 대한 패소 부분 중 토지분할승낙청구 부분을 취소하여 그 부분에 해당하는 원고들의 소를 각하하고, 원고들의 피고 문춘희에 대한 나머지 항소 및 피고 이수길에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사 김상균(재판장) 조정현 김승섭

[대법원 1987. 2. 24. 선고 85다카1485 판결]  토지소유권이전등기말소등  【판시사항】 가. 공유로 등기된 토지가 분필되면서 공유자중 1인의 단독소유로 이기된 경우 그 등기의 효력 나. 주요사실에 대한 증명의 정도 【판결요지】 가. 수인의 공유로 등기된 토지의 일부가 분필되는 경우 분필된 토지의 등기부에는 부동산등기법 제94조 제1항의 규정에 따라서 종전 토지의 등기부상에 나타나 있던 공유관계가 그대로 전사되어야 하는 바, 만일 종전토지의 등기부상의 공유관계가 그대로 전사되지 아니한 채 공유자중 1인의 단독소유로 이기되었다면 그 단독소유의 등기기재는 종전 토지의 등기부상 그 사람의 지분비율을 초과하는 범위에서는 원인무효의 등기라 할 것이다.  나. 입증책임이 있는 당사자가 그 주장사실을 증명하기에 충분한 여러 증거를 제출한 경우에 그 증거들의 신빙성을 의심할 만한 사정들이 존재하지 아니하고 상대방으로부터 별다른 반증도 제출된 바가 없다면 그 증거들에 의하여 일응 그 주장사실이 입증된 것으로 보는 것이 논리와 경험칙에 들어맞는 것이다.  【참조조문】가.부동산등기법 제94조 제1항,민법 제268조 나.민사소송법 제187조 【참조판례】나.대법원 1961.12.28 선고 4294행상146 판결,1962.1.11 선고 4294행상41 판결 【전문】 【원고, 상 고 인】최기섭 소송대리인 변호사 김태현 【피고, 피상고인】 조규현 외 11인 【피고】 조랑희를 제외한 나머지 피고들의 소송대리인 변호사 이덕수 【원심판결】광주고등법원 1985.6.14 선고 84나126 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 1. 먼저 상고이유 제2, 4점에 대하여 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 전남 영광읍 단주리 513의 4 답 3,540평방미터(이하 이 사건 제1토지라 한다)와 같은리 513 답 1,268평(이하 이 사건 제2토지라 한다)은 원래 원고의 소유였던 분할전같은리 513 답 2,871평에서 분할되어 나온 토지들인 바, 이 사건 제1토지에 관하여는 1980.5.27자로 원고소유 명의에서 곧바로 피고 조규현 명의로 법률제3094호에 의한 소유권이전등기가 경료되었고, 이 사건 제2토지에 관하여는 그중 2,871분지 1,800지분에 대하여 1954.6.15.자로 피고 이예생, 정은선 명의의 지분소유권이전등기와 1961.4.18자로 피고 조랑희 명의의 지분소유권이전등기가, 나머지 2,871분지 1,071지분중 1,071분지 772(원심음 그냥 1,071분지 772지분으로 잘못 설시하였다)에 대하여 1954.3 15자로 소외 망 최삼영 명의의 지분소유권이전등기와 1956.12.10자로 소외 망 조성봉 명의의 지분소유권이전등기가 각 순차로 경료되어있는 사실을 확정한 다음, 원고 소송대리인은 이 사건 제1토지에 관한 피고 조규현 명의의 위 소유권이전등기는 같은 피고가 허위의 보증서와 확인서를 발급받는 방법에 의하여 경료된 것이고, 이 사건 제2토지에 관한 피고 이예생, 정은선 명의의 지분소유권이전등기와 소외 망 최삼영 명의의 지분소유권이전등기는 모두 소외 망 최삼영이 관계서류를 위조하는 방법에 의하여 경료된 것이어서 위의 각 등기와 이에 터잡아경료된 나머지 등기들은 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장하나 원고 소송대리인의 위 주장사실에 부합하는 1심증인 정태성, 최병호, 최병윤, 원심증인 김방의, 김재봉의 각 일부증언과 1심의 형사기록 검증결과의 일부는 믿을 수 없고 달리 입증이 없다는 취지로 판단하여 원고의 청구를 모두 배척하고 있다.  그러나 기록에 의하면, 이 사건 제1토지는 위 분할 전 단주리 513 답 2,871평이 원고의 단독 소유명의로 등기되어 있을 당시에 분필되어 나온 것이 아니라 위 답 2,871평 전부에 관하여 먼저 이 사건 제2토지에 관하여 경료된 것으로 원심이 설시한 바와 같은 각 지분권소유권이전등기가 순차 경료됨으로써 원고가 위 답 2,871평에 대한 2,871분지 299, 피고 조랑희가 2,871분지 1,800 소외 망 조성봉이 2,871분지 772의 각 지분권자로 등기된 상태에서 분필되어 나온 것인데 그렇게 분필된 이 사건 제1토지에 관하여 원고 단독소유의 이기등기가 마쳐진 다음 이에 터잡아 부동산소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의한 피고 조규현 명의의 위 소유권이전등기가 경료된 사실은 원고와 같은 피고 사이에 다툼이 없음을 알 수 있고(1983.6.28자 피고 조규현 등의 준비서면, 1984.6.5자 원고 소송대리인의 준비서면, 1984.6.18자 피고 조규현등 소송대리인의 준비서면 참조), 위와 같이 수인의 공유로 등기된 토지의 일부가 분필되는 경우 분필된 토지의 등기부에는 부동산등기법 제94조 제1항의 규정에 따라서 종전토지의 등기부상에 나타나 있던 공유관계가 그대로 전사되어야 하는 바, 만일 종전토지의 등기부상의 공유관계가 그대로 전사되지 아니한 채 공유자중 1인의 단독 소유로 이기 되었다면 그 단독 소유의 등기기재는 종전토지의 등기부상 그 사람의 지분비율을 초과하는 범위에서는 원인무효의 등기라 할 것이고, 이에 터잡아 다시 경료된 등기 역시 같은 범위내에서는 무권리자로부터 경료받은 결과가 되어 일응무효의 등기라 보지 않을 수 없으므로 이 사건 제1토지에 관하여 경료된 피고 조규현 명의의 위 소유권이전등기는 적어도 분할전 종전토지의 등기부상원고의 지분비율을 초과하는 범위내에서는 위 다툼없는 사실관계만으로도 일응 그 무효임이 밝혀진 것이라 할 것이고 그 부분 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다는 점은 피고 조규현이 이를 주장입증하여야 할 것이다.  그러함에도 불구하고 원심이 이 사건 제1토지에 관한 피고 조규현 명의의 위 소유권이전등기가 원고주장과 같이 허위의 보증서와 확인서에 기하여 경료된 것으로 볼 증거가 없다는 이유만으로 그 말소를 구하는 원고의 청구를 전부 배척한 것은 필경 위 등기가 이루어진 경위에 관한 당사자의 주장에 대하여 심리를 다하지 아니하였거나 토지의 분필에 따른 등기의 이기에 관한 법리를 오해하고 나아가 당사자의 입증책임을 전도한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 취지의 논지는 이유있다.  2 다음 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.  증거의 취사는 사실심 법원의 전권에 속하고 증거판단에 관하여 판결에 일일이 그 이유를 밝힐 필요가 없다고 하더라도 논리와 경험칙에 반한 증거의 취사는 이를 허용할 수 없는 것이라고 하여야 할 것인바, 무릇 입증책임이 있는 당사자가 그 주장사실을 증명하기에 충분한 여러 증거를 제출한 경우에 그 증거들의 신빙성을 의심할 만한 사정들이 존재하지 아니하고 상대방으로부터 별다른 반증도 제출된 바 없다면 그 증거들에 의하여 일응 그 주장사실이 입증된 것으로 보는 것이 논리와 경험칙에 들어 맞는 것이라 하겠다.  이 사건에 있어서 원심은 원고가 그 주장사실을 입증하기 위하여 제출한 여러 증거들에 대하여 위에서 본 바와 같이 그 증거들의 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정이나 이에 대한 반증이 존재함을 설시함이 없이 이를 믿을 수 없다는 한마디로 모두 배척하고 있는 바, 기록에 의하면 원심이 배척한 원고 제출의 증거들은 원고 주장사실을 그대로 인정하기에 충분하고, 그 증거들의 신빙성을 의심할 만한 어떠한 사정이 존재하는 것으로도 보여지지 아니할 뿐만 아니라, 피고들이 제출한 증거들중 원고의 주장사실을 그대로 인정함에 방해가 되는 것으로 볼 수 있는 증거로 1심증인 조성현과 구경모, 원심증인 조철현의 각 증언과 1심이 검증한 형사기록중 사건송치서와 의견서, 조규현, 김춘택, 조성현, 최인규등에 대한 각 피의자신문조서 및 이예생, 구경모등에 대한 각 진술조서등이 있기는 하나, 위 각 증인들의 증언내용은 피고 이예생, 정은선 및 소외 망 최삼영등이 이 사건 토지를 원고로부터 직접매수한 것으로 들어서 안다는 정도의 막연한 진술들로서 언제 누구로부터 그와 같은 내용을 듣게 되었다는 점도 밝히지 못하여 위 증인들이 경험한 사실에 대한 증언이라기 보다는 이 사건 토지들에 대한 권리관계에 대한 의견의 진술에 다름이 없고, 위 사건송치서와 의견서의 기재내용은 피고 조규현 등에 대한 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법위반 피의사건을 수사한 경찰의 의견에 불과하고, 위 각 피의자신문조서와 이예생에 대한 진술조서의 각 기재내용은 위 형사사건에서의 피의자들의 고소사실에 대한 단순한 부인 내지는 이 사건 피고되는 사람의 이 사건 토지의 권리관계에 관한 자신의 주장을 기재한 것에 불과하며, 구 경모에 대한 진술조서, 또한 위에서 본 증언내용과 다름이 없어 그 어느 것이나 증거로서의 가치가 극히 희박하여 원고제출의 위 증거들에 대한 반증으로 삼기에 부족하고 (원심이 피고 제출의 위 증거들을 반증으로 설시하지 않은 것도 위와 같은 취지의 판단을 한데 기인한 것으로보여진다), 달리 피고들로부터 별다른 반증이 제출된 바 없음을 알 수 있으므로, 원심이 위와 같이 원고제출의 모든 증거들을 한마디로 믿을 수 없다고 배척하고 만 것은 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 취지의 논지 또한 이유있다.  3 원심이 범한 위와 같은 잘못들은 그 어느 것이나 판결결과에 영향을 미친 중대한 법령위반으로서 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이명희(재판장) 김형기 윤관

[대법원 1992. 9. 14. 선고 91다46830 판결]   【판시사항】 가. 사단법인의 총회에 관한 민법 제73조 제2항, 제75조 제2항의 규정이 권리능력 없는 사단의 경우에 준용되는지 여부  나. 종중의 대표자 아닌 자가 종중 소유 토지를 임의처분한 데 대하여 종중이 이를 묵시적으로 추인하였다고 볼 수 없다고한사례 다. 소유권이전등기의 말소 등을 구하는 소의 취하 후 6월 내에 다시 취하된 소와 동일한 내용의 소를 제기하였다면 취득시효의 진행은 최초의 재판상 청구일에 중단되었다고 한 사례  라. 합병된 토지 등기부의 갑구 사항란에 "...동일한 등기 있음"이라고 기재되어 있는 경우 합병 전 토지에 관한 소유권이전등기가 그대로 이기된 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 가. 민법 제73조 제2항은 사단법인의 사원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다고 규정하고, 제75조 제2항은 사원총회의 결의방법에 있어 제73조 제2항의 경우에는 당해 사원은 출석한 것으로 본다고 규정하고 있는바,이러한 사단법인의 총회에 관한 규정은 정관에 다른 규정이 없으면 종중과 같은 권리능력 없는 사단의 경우에도 준용된다.  나. 종중의 대표자 아닌 갑이 종중 소유 토지를 임의 처분하여 그 매도대금을 당시 갑이 대표자로 있던 종회 소유의 다른 부동산에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 데 전부 사용하였고, 종중원들의 대다수가 갑의 토지 처분사실을 거의 알지 못하여 이 사건 제소시까지 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 갑이 위 토지를 임의처분한 데 대하여 종중이 이를 묵시적으로 추인하였다고는 볼 수 없다고 한 사례.  다. 소유권이전등기의 말소 등을 구하는 소를 제기하였다가 소를 취하한 후, 그로부터 6월 내에 다시 위 취하된 소와 동일한 내용의 소를 제기하였다면 취득시효의 진행은 최초의 재판상 청구일에 중단되었다고 한 사례.   라. 부동산등기법 제98조 제1항, 제3항, 제96조 제4항의 규정에 비추어 볼때, 어느 토지가 다른 토지들과 함께 합병되면서 합병된 토지 등기부의 갑구 사항란에 합병된 토지에 관한 권리의 전사로서 "...동일한 등기 있음"이라고 기재되어 있다면, 합병된 토지의 등기부상 갑구 사항란의 전사등기에 의하여 합병 전 토지에 관한 소유권이전등기도 그대로 함께 이기된 것으로 보아야 할 것이다.  【참조조문】가. 민법 제31조, 제73조 제2항, 제75조 제2항 나. 제133조 다. 민법 제247조 제2항(제170조), 부동산등기법 제96조, 제98조 【참조판례】가.나. 대법원 1992.9.14. 선고 91다37072 판결(동지) / 가. 대법원 1991.11.8. 선고 91다25383 판결(공1992,76) 【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】온양정씨 지평공파종중 소송대리인 변호사 백낙민 【피고, 상고인】 【피고, 피상고인 겸 상고인】한신부동산주식회사 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 정경철 외 1인 【피고, 상고인】 【원심판결】서울고등법원 1991.10.29. 선고 89나703 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 주식회사 서울신탁은행에 대한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 소송대리인과 피고들의 상고이유를 함께 판단한다.  1.  원심은 피고 14의 기일지정신청에 대하여, 1989.2.14. 10:00의 원심 제1차 변론기일에는 위 피고와 원고의 대표자가 모두 출석하지 아니하였고, 1989.11.28. 10:00의 원심 제2차 변론기일에는 위 피고는 불출석하였고 원고의 대표자는 출석하였으나 위 피고에 대하여 변론하지 아니한 사실을 인정하고, 위 피고가 위 원심 제2차 변론기일의 소환을 받지 못하였다고 주장한 데 대하여는 위 피고 본인이 1989.11.23. 16:20경 서울 강서구 (주소 1 생략) 에서 소환장을 수령하고서도 위 변론기일에 출석하지 아니한 것이라고 인정하여 원고와 위 피고 사이의 이 사건 소송은 개정 전 민사소송법 제241조 제2항, 제4항에 의하여 위 1989.11.28. 당사자 쌍방의 2회 불출석으로 위 피고의 항소취하가 있는 것으로 간주되어 종료되었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.    2.  원심은, 원고 종중의 1983.5.1.자 임시총회는 의결정족수에 해당하는 30명에 미달하는 29명의 종원만이 출석한 것이므로 위 임시총회에서 원고의 대표자로 소외 1을 선임한 결의는 부적법하여 위 소외 1은 원고 종중의 적법한 대표자가 아니고, 위 소외 1이 1990.1.21. 소집한 원고 종중의 임시총회도 적법한 소집권자에 의하여 소집된 것이 아니므로 위 임시총회에서 원고 종중의 대표자로 선임된 소외 2도 원고 종중의 적법한 대표자가 아니어서 위 소외 1, 소외 2 등이 제기·수행하여 온 이 사건 소는 부적법하다는 피고들의 본안전 항변에 대하여, 원고 종중의 규약에 의하면 임시총회는 종원 30명 이상의 출석으로 성립하며, 한편 각 종원은 그 회의에서의 결의권을 위임하여 행사할 수 있도록 규정되어 있는 사실, 원고 종중의 1983.5.1.자 임시총회에는 약 418명의 종원으로부터 그 결의권을 위임받은 29명의 종원이 출석하여 위 소외 1을 원고 종중의 대표자인 회장으로 선출한 사실을 확정하고, 원고 종중의 규약 중 종원의 결의권은 위임하여 행사할 수 있다고 하는 내용의 규정에는 그러한 위임을 한 종원은 정족수를 계산함에 있어서는 출석한 것으로 취급한다는 취지가 포함되어 있다 할 것이므로, 위 임시총회에서 다수결로 위 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선출한 결의는 유효하고, 위 소외 1의 3년의 임기가 만료된 후에도 후임대표자의 선출이 없었고 이에 대하여 종원들로부터 새로운 대표자의 선임을 위한 종중회의의 소집요구도 없었으며, 또한 달리 위 소외 1로 하여금 원고 종중의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정도 찾아볼 수 없으므로 새로이 적법한 대표자가 선임될 때까지는 여전히 위 소외 1이 원고 종중의 대표자로서의 지위를 보유한다고 봄이 상당하고, 따라서 위 소외 1이 회장으로서의 임시총회 소집권한에 기하여 종원들에게 소집통지를 하여 개최한 1990.1.21.자 임시총회에서 회장으로 선출된위 소외 2도 역시 원고 종중의 적법한 대표자라고 판단하여, 그 대표권을 다투는 피고들의 본안전 항변을 배척하였다.  기록에 의하여 살피건대, 원심이 위 1983.5.1. 자 임시총회에는 약 418명의 종원으로부터 그 결의권을 위임받은 29명의 종원이 출석하여 위 소외 1을 원고 종중의 대표자인 회장으로 선출하였다고 인정한 것은 수긍할 수 있다.  그리고 민법 제73조 제2항은 사단법인의 사원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다고 규정하고, 제75조 제2항은 사원총회의 결의방법에 있어 제73조 제2항의 경우에는 당해 사원은 출석한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이러한 사단법인의 총회에 관한 규정은 정관에 다른 규정이 없으면 종중과 같은 권리능력 없는 사단의 경우에도 준용된다고 봄이 상당하므로(당원1991.11.8. 선고 91다25383 판결 참조), 원고 종중의 임시총회의 결의방법에 있어서도 그 규약의 정한 바에 따라 위 총회는 종원 30인 이상의 출석으로 성립하고, 특히 종원이 현실로 출석하지 않았더라도 위임장을 제출한 종원은 출석한 것으로 보아야 할 것이니, 따라서 원심이 위 소외 1이 위 임시총회에서 원고 종중의 대표자로 적법하게 선출되었다고 판단한 것은 정당하고, 나아가 그가 3년의 회장임기 만료 후에도 원고 종중의 대표자로서의 지위를 보유하면서 위 1990.1.21.자 임시총회를 소집하여 그 회의에서 위 소외 2가 원고 종중의 대표자로 적법하게 선임되었다고 인정한 조치도 역시 정당하다고 할 것이다. 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.    3.  원심은, (가) 이 사건 계쟁부동산인 서울 강서구 (주소 2 생략) 대 51평 1홉 중 원심판결 첨부 별지 제3도면 (ㅂ)표시 48.4평 부분, (주소 1 생략)대 268평방미터 중 같은 도면 (차)표시 16평 부분은 모두 분할 전의 서울 강서구 (주소 3 생략) 전 829평(이하 이 사건 토지라 한다)에서 분할되어 나온 토지의 일부로서, 이 사건 토지는 원래 원고 종중의 소유였는데 원고 종중의 적법한 대표자가 아닌 소외 3이 원고 종중의 대표자임을 내세워 원고 종중의 총회에서 이 사건 토지를 처분하기로 결의한 것처럼 총회결의록 등 관계서류를 허위로 꾸며 1970.11.9. 그에 관하여 이 사건 피고이던 망 소외 4, 소외 5 등 명의로 소유권이전등기를 경료한데 이어 1971.8.경 이 사건 토지를 피고 한신부동산주식회사(이하 피고 회사라고 한다)에게 매도하고 같은 달 21. 위 피고 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정하고, 원고 종중의 적법한 대표자가 아닌 위 소외 3의 처분행위에 기하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 소외 4, 소외 5 및 피고 회사 명의의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고, 이에 터잡아 이루어진 소외 주식회사 한국신탁은행(이는 나중에 피고 주식회사 서울신탁은행에 합병되었다. 이하 피고 은행이라고 한다) 명의의 소유권이전등기와 위 (ㅂ)표시 토지부분에 관하여 이루어진 피고 13명의의 소유권이전등기도 특별한 사정이 없는 한 모두 무효이다.  (나) 원고 종중은 1989.11.3. 개최된 원고 종중의 정기총회에서 위 소외 3의 처분행위를 추인하기로 하는 결의를 하였으므로 피고들 명의의 등기는 유효하게 되었다는 피고들의 주장에 대하여는, 원고 종중의 위 정기총회일에 위 소외 3, 소외 5 및 소외 6 등의 일가친척들 및 이에 동조하는 소외 7 등 일부 종원 수십 명이 따로 모여 시제를 지내기도 전에 정기총회를 한다면서 회의를 시작하려고 하자, 위 소외 1이 원고 종중의 대표자로서 위 회의의 사회를 맡아 보려고 하였으나 위 소외 6, 소외 7 등이 젊은 종원 4, 5명을 시켜위 소외 1이 사회를 보지 못하도록 강제로 끌어내는 등 의사진행을 방해하므로 위 소외 1은 위 회의가 불법이라고 규정하면서 산회를 선포하였으나, 위 소외 6 등은 이에 불구하고 위 소외 1을 골방으로 밀어 넣은 다음 전임부회장을 지낸 적이 있는 소외 8로 하여금 회의개최를 선포하게 하고 이어서 위 소외 7의 사회로 회의를 진행한 사실을 인정하고, 원고 종중의 위 정기총회의 진행과정에 있어 종중대표자인 위 소외 1이 위 소외 6 등 일부 반대파 종원들의 의사진행방해에 부딪쳐 부득이 위 회의가 불법임을 고지하면서 산회를 선포한 조치는 합당하다고 보이므로, 그 직후 이를 무시한 채 종중대표자가 아닌 위 소외 8에 의하여 개최 진행된 위 1989.11.3.자 회의는 원고 종중의 정기총회나 임시총회로서 적법한 것이라고는 볼 수 없고, 따라서 위 총회에서 위 소외 3의 이 사건 토지에 관한 처분행위를 추인하는 결의가 있었다 하여도 이는 유효하다고 볼 수 없다.  (다) 원고 종중이 위 소외 3의 처분행위를 묵시적으로 추인하였다는 피고들의 주장에 대하여는, 위 소외 3은 이 사건 토지를 처분하기 이전에 그 부근 일대의 화곡동에 소재하는 원고 종중 소유의 다른 부동산 7필지를 처분하여 그 대금 중 일부로 경기 양주군 주내면 산북리 소재 임야 7필지를 매수하여 이에 관하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 그 곳으로 위 화곡동에 있던 원고 종중 선조의 묘소를 모두 이장하여 그 이래 원고 종중이 그 곳에서 시제를 지내 오고 있고, 원고 종중의 규약에도 이를 원고 종중의 재산으로 명시하고 있으며, 또한 위 소외 3이 위와 같이 종중 선영의 분묘이장문제를 완결짓고 나서 2년여 후에 다시 이 사건 토지를 임의처분하여 그 매도대금을 당시 위 소외 3이 대표자로 있던 온양정씨 찬성공 휘창유파 종회 소유의 다른 부동산에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 데 전부 사용한 바 있고, 한편 원고 종중원들의 대다수가 위와 같은 위 소외 3의 이 사건 토지의 처분사실을 거의 알지 못하여, 이 사건 제소시까지 아무런 이의를 제기하지 아니하였던 사실 등을 각 인정하고, 위 정낙훈이 위 화곡동 소재 부동산 7필지를 처분한데 대하여는 원고 종중이 이를 묵시적으로 추인하였다고 볼 여지가 있을지 몰라도, 이 사건 토지의 처분에 대하여까지 위 정낙훈의 처사를 용인하여 그 결과를 받아들이기로 묵인하였다고는 도저히 볼 수 없다고 판단하였다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.    4.  기록을 전부 살펴보아도 피고들이 원심변론종결시까지 위 소외 3의 이사건 토지에 관한 처분행위가 원고 종중을 위한 사무관리에 해당한다는 주장을 한 흔적을 전혀 찾아볼 수 없으므로, 원심이 피고들의 위 주장부분에 대하여 판단을 유탈하였다는 논지는 이유 없음이 분명하다.    5.  원심은 피고 13의 등기부취득시효의 주장에 대하여, 위 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소가 위 피고의 전자인 피고 회사 명의로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기가 경료된 1971.8.21.부터 10년이 경과된 후에 제기되기는 하였으나, 원고는 그 이전인 1980.10.28. 피고 13 등을 상대로 하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 소유권이전등기의 말소 등을 구하는 내용의 소를 제기하였다가 1983.1.11. 위 소 중 위 피고에 대한 부분을 취하한 후, 그로부터 6월 내인 1983.6.27. 다시 위 취하된 소와 동일한 내용의 이 사건 소를 제기한 사실을 인정하고, 이에 터잡아 위 피고의 취득시효의 진행은 위 피고에 대한 원고의 최초의 재판상 청구일인 1980.10.28. 중단되었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 위법이 없다.  위 피고는, 원고가 원심에 이르기까지 위 취득시효중단의 주장을 한 바 없음에도 원심이 취득시효가 중단되었다고 판단한 것은 잘못이라고도 주장하나,기록에 의하면 원고의 원심 제5차 및 제8차 변론기일에서 위와 같은 취득시효중단의 주장을 한 것이 명백하므로 위 주장도 이유없다. 결국 논지는 모두 이유 없다.  원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.   가.  원심은, 원고가 이 사건 토지 가운데 서울 강서구 (주소 2 생략) 대 51평 1홉 중 원심판결 첨부 별지 제3도면 (ㅂ)표시 48.4평 부분에 관하여 서울민사지방법원 강서등기소 1970.6.20.접수 제 44805호로 경료된 피고 회사 명의의 소유권이전등기 및 위 등기소 1974.12.30.접수 제85909호로 경료된 피고 은행에 합병된 소외 한국신탁은행 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한데 대하여, 원고가 위 토지 등기부(갑 제128호증의 1)의 갑구 순위번호 제1, 2번기재의 각 등기의 말소를 구하고 있는 것으로 보고, 위 각 등기는 위 토지에 합병된 종전 토지인 위 (주소 1 생략) 대 70평에 관하여 경료된 등기로서 이 사건 토지와는 아무런 관련이 없는 등기이므로 위 각 등기가 원인무효의 등기라거나 원고가 위 각 등기의 말소를 구할 만한 권원이 있다는 점에 관한 아무런 증거도 찾아볼 수 없으므로 원고의 위 청구는 이유 없다고 판단하였다.    나.  기록에 의하여 살펴보면, 위 (주소 2 생략) 대 51평 1홉에 관한 등기부(갑 제128호증의 1)상의 갑구 순위번호 제1번 기재의 피고 회사 명의의 소유권이전등기나, 순위번호 제2번 기재의 한국신탁은행 명의의 소유권이전등기(각 그 접수일이나 접수번호는 원고의 청구취지 기재와 동일하다)는 이 사건 토지와는 관련이 없는 합병 전의 (주소 1 생략) 대 70평에 관하여 경료된 등기가 전사된 것으로서, 위 (주소 1 생략) 대지에 관한 피고 회사 명의의 등기는 위 갑구 순위번호 제1번 기재의 등기 외에는 존재하지 아니함을 알 수 있으므로,원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 피고 회사에 대한 위 등기말소청구를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 따라서 이 부분에 관한 원고의 상고는 이유 없다 할 것이다.    다.  그러나 원심이 채용한 갑 제128호증의 1 내지 3(각 등기부등본)의 기재에 의하면, 위 (주소 2 생략) 대지 중 (ㅂ)표시 토지부분 48.4평은 원래 이 사건 토지 829평에서 분할된 (주소 4 생략) 대 436평 2홉, (주소 5 생략)대 115평 1홉(원심판결 첨부 제1목록 순번 6, 7항 기재 각 토지)의 일부였는데, 위 (주소 4 생략), (주소 5 생략)의 각 토지에 관하여는 위 합병 전의 위 (주소 1 생략) 대 70평과 마찬가지로 서울민사지방법원 강서등기소 1974.12.30. 접수 제85909호로 위 한국신탁은행 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있었고, 위 (주소 4 생략), (주소 5 생략)의 각 토지가 다른 토지들과 함께 1975.4.10. 위 (주소 1 생략) 대 951평 3홉으로 합병되면서 당시 그 합병된 토지 등기부의 갑구 순위번호 제3번으로 위 합병된 토지에 관한 권리의 전사로서 “갑구 순위 제2번과 동일한 등기 있음”이라고 기재되었으며, 같은 날 위 (주소 1 생략) 대 951평 3홉이 분할되어 그 일부가 현재의 (주소 1 생략) 대 51평 1홉이 되었으며 위 분할된 토지의 등기부에도 분할 전의 토지 등기부의 기재사항이 모두 이기된 것임을 명백히 알 수 있는바, 부동산등기법 제98조 제1항에 의하면 갑지를 을지에 합병하는 경우에 을지의 등기용지 중 갑구 사항란에 갑지의 등기용지에서 소유권에 관한 등기를 이기하고 그 등기가 갑지이었던 부분만에 관한 것이라는 뜻 및 신청서 접수의 연월일과 그 접수번호를 기재하도록 규정하고, 같은 법 제98조 제3항, 제1항, 제96조 제4항에 의하면, 위와 같이 갑지를 을지에 합병함에 따라 소유권에 관한 등기를 전사하는 경우에 등기원인, 그 연월일, 등기의 목적과 접수번호가 동일할 때에는 전사에 갈음하여 을지의 등기용지에 갑지의 번호와 그 토지에 대하여 동일사항의 등기가 있다는 뜻을 기재하여야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 위 등기부상의 갑구 순위번호 제3번의 전사등기에 의하여 위 합병 전 토지인 위 같은 동 55의 33, 55의 34 대지에 관한 위 한국신탁은행 명의의 소유권이전등기도 그대로 함께 이기된 것으로 보아야 할 것이고, 원고가 말소를 구하는 위 (ㅂ)표시 토지부분 48.4평에 관한 위 한국신탁은행 명의의 소유권이전등기는 바로 이와 같이 이기된 소유권이전등기를 가리키는 것으로도 볼 수 있다 할 것이다.  그렇다면 원심이 원고가 피고 은행에 대하여 위 등기부상의 갑구 순위번호 제2번 기재의 소유권이전등기의 말소를 구하는 취지로만 단정하여 그 청구부분을 기각한 것은 원고의 청구취지를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 취지가 포함된 것으로 보이는 원고의 상고부분은 이유 있다 할 것이다.  그러므로 원심판결 중 피고 주식회사 서울신탁은행에 대한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고들의 상고를 모두 기각하고, 위 각 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 각자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박우동 김상원 윤영철 박만호

[대법원 1980. 10. 27. 선고 79다1857 판결]   【판시사항】 가. 합병전 토지에 관한 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 합병된 토지중 그 위치를 특정하여 그 부분에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 경우의 피고 적격   나. 국유농지를 재무부장관이 농림부장관에게 인계하였다는 점에 관한 주장입증책임 다. 귀속재산의 점유자가 귀속 재산인 사실을 모르고 점유한 경우와 타주점유 【판결요지】 가. A토지에 합병되기 전의 B토지에 대한 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 합병후 B토지부분에 관한 소유권이전등기를 말소하려면 합병후 토지중 B토지부분을 특정한 후 이에 대한 현재의 소유자를 상대로 그 소유권이전등기의 말소확정 판결을 받아 위 특정부분을 분할하여 말소하면 되는 것이고 합병전의 A토지 위에 마쳐진 전소유자까지를 상대로 말소를 구함은 부적법하다.  나. 귀속재산의 점유자가 그 목적물이 귀속재산인 사실을 모르고 있었다고 하더라도 그 점유는 성질상 자주점유는 아니다. 【참조조문】민법 제186조,제197조,부동산등기법 제97조,민사소송법 제229조,농지개혁법시행령 제10조 【참조판례】대법원 1968.5.7 선고 67다2917 판결,1978.11.28 선고 78다1485 판결,1979.7.24 선고 79다345 판결, 1971.2.9 선고 70다2591 판결,1978.4.11 선고 77다1097 판결 【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 김정섭, 성갑식 【피고, 피상고인】 【피고, 상고인 겸 피상고인】주식회사부산파이프 소송대리인 변호사 백형구 【원 판 결】대구고등법원 1979.9.26 선고 78나813 판결 【주 문】 1.  피고 1, 동 전덕룡, 동 박팔명, 동 박경호에 대한 원심판결중, 원심판결 별지 (2)목록의 3내지 7기재 토지에 관한 부분을 파기하고, 제1심 판결중, 같은 부분을 취소하여 이 부분에 대한 원고의 소를 각하한다.    2.  피고 주식회사 부산파이프에 대한 원심판결의 원고 패소부분중, 원심판결 별지 (2)목록의 5내지 7기재 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.   3.  원고의 나머지 상고와, 피고 주식회사 부산파이프의 상고를 모두 기각한다.   4.  위 제1항에 관한 소송 총비용과 제3항에서 원고의 상고로 인한 상고 소송비용은, 원고의, 피고 주식회사 부산파이프의 상고로 인한 상고 소송비용은 동 피고의, 각 부담으로 한다.  【이 유】 1 먼저, 직권으로 원고의 피고 1, 전덕룡, 박팔명, 박경호에 대한 상고중, 원심판결 별지 (2)목록의 3내지 7기재 토지부분에 관하여 본다. 원심판결 이유를 기록에 의하여 보면, 원심판결 별지 (2)목록의 3내지 7기재 토지들은, 모두 소외 김상용이, 농지분배를 받아 상환완료한 후 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다가 그중 같은 목록 3, 4, 5기재 토지는 부산 부산진구 감만동 69의1, 토지와 합병한 후, 피고 주식회사 부산파이프 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주고, 같은 목록 6, 7기재 토지는, 소외 주식회사 부산문화방송을 거쳐, 피고 주식회사 부산파이프 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주었으며, 그 후 위 토지들은 모두 같은 구 감만동 65의 1, 토지에 합병되어 위 토지들에 관한 등기부는 폐쇄되고, 피고 홍복순으로부터 전덕룡으로, 피고 박팔명, 박경호 공동명의를 거쳐 피고 주식회사 부산파이프 앞으로 순차 각 소유권이전등기가 마쳐져 있는 위 65의 1 토지 등기부 위에 위 토지들에 대한 합병당시의 소유권에 관한 등기만이 전사되었는데, 원심이 원고가 같은 목록의 3내지 7기재 토지들에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 구하기 위하여 합병된 위 감만동 65의 1 토지중 같은 목록의 3내지 7기재 토지들을 특정하여 피고들을 상대로 위 65의 1 토지 위에 마쳐져 있는 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하자, 위 토지들이 위 65의 1 토지에 합병되기 전의 소유권이전등기가 원인무효라고 볼 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음이 분명하다.  그러나 원심판결 별지 (2)목록의 3내지 7기재 토지들이 합병되기 전의 위 감만동 65의 1, 토지 위에 마쳐진 피고 홍복순, 전덕룡, 박팔명, 박경호 명의의 각 소유권이전등기는 위 토지들이 합병되기 전의 소유권 변동과정에 불과하여 위 같은 목록기재 토지들의 물권 변동과정을 공시하고 있는 등기가 아니라고 할 것이므로, 원고가 합병되기 전의 위 같은 목록기재 토지들 위에 마쳐진 각 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하여 합병후의 위 감만동 65의 1, 토지중 위 토지들을 특정하여 이 토지들에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하기 위하여서는 합병된 위 65의 1 토지 위에 전사된 피고 주식회사 부산파이프 명의의 소유권이전등기의 말소만을 구하여 이 판결이 확정되면, 위 토지들을 다시 분할하여 같은 피고의 등기를 말소하면 되는 것이고 ( 대법원 1968.5.7. 선고 67다2917 판결 참조), 위 토지들이 다시 분할 될 때에 전사되지도 않을 것임은 물론 위 토지들의 소유권 변동과정과는 아무런 관계도 없는 합병전의 위 감만동 65의 1 토지 위에 마쳐져 있는 피고 1, 전덕룡, 박팔명, 박경호 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하여야 할 것이 아니므로 이 피고들에 대하여 위 등기의 말소를 구하는 것은 등기 기재가 없는 등기의 말소를 구하는 것이 되어, 소구할 소송상의 이익이 없는 것이거나, 말소등기의무가 없는 자를 상대로 한 부적법한 소임이 분명하다( 대법원 1978.11.28. 선고 78다1485, 1979.7.24. 선고 79다345 각 판결 참조).  2 다음, 원고의 원심판결 별지(2)목록의 1, 2기재 토지에 관한 상고 및 피고 주식회사 부산파이프에 대한 같은 목록의 3내지 7기재 토지에 관한 상고에 관하여 본다.  원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 원고가 원심판결별지 (2)목록 기재 토지들에 관한 농지분배가 위조된 서류에 의한 것이라고 주장하자, 이에 대하여는 원고가 제출한 갑 5호증의 1, 2 기재만으로는 이를 인정할 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다고 판단하였으며, 다시 원고가 위 토지들중 같은 목록 5, 6, 7기재 토지들에 관한 농지분배는 농지개혁법시행령 제10조 소정의 재무부장관의 인계절차없이 이루어진 것으로 당연무효라는 취지로 주장하자(제1심에서 제출된 1978.8.9자 청구취지 및 청구원인 보충서 및 항소장 기재 참조), 같은 목록 5기재 토지에 관하여는 판단을 하지 아니하고, 같은 목록 6, 7기재 토지에 관하여는, 일건 기록상 위 토지가 국유행정 재산이라고 볼 증거가 없다고 하여, 원고의 청구를 배척하였다.  그러므로, 먼저 원심판결 별지 (2)목록의 1내지 4기재 토지에 관하여 보건대, 이에 대한 원고의 상고이유 전단부분의 요지는, 모두 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지로 귀착되어 적법한 상고이유가 될 수 없고, 후단 부분의 요지는, 위 토지들도 모두 국유행정 재산임에도 불구하고, 원심이 이를 조사하여 판단하지 않은 것은 위법이라는 취지이나, 위 같은 목록 1내지 4기재 토지에 관하여는 원심에서 그러한 주장을 한 사실이 없고 이것이 직권 조사사항도 아니므로 이 점에 관한 상고이유는 당심에서 한 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  다음, 원심판결 별지 (2)목록의 5, 6, 7기재 토지에 관하여 보건대 기록에 의하면, 원고는 위에서 본 바와 같이 위 토지에 관한 농지분배는 농지개혁법시행령 제10조 소정의 인계절차 없이 이루어진 것으로 당연무효라고 주장하고, 이에 관한 증거로 갑4호증의 28, 29, 59(각 등기부등본)을 제출하여 위 토지들이 원고 명의로 소유권보존등기된 사실을 증명하였음이 분명하므로, 이 사건 토지가 농지개혁법시행령 제10조에 의하여 재무부장관이 공공용 또는 공용으로 필요하지 아니하다고 하여 농림부장관에게 인계되었다는 점은, 농지분배를 받았다고 주장하는 피고측에 주장입증책임이 있다고 할 것인 바 ( 대법원 1971.2.9. 선고 70다2591 판결 참조) 원심판결이 막연히 위에서 본 바와 같이 같은 목록의 5기재 토지에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니하고, 6, 7기재 토지에 관하여는 증거가 없다고 판단하였음은, 판단을 유탈하고 입증책임의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면할 수 없다고 할 것이므로, 나머지 상고이유에 관하여 볼 필요도 없다.  이 점에 관한 상고는 이유있다.   3.  끝으로 피고 주식회사 부산파이프의 상고에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판결 별지 (1)목록기재 토지들은 모두 귀속재산인데 피고 1, 소외 인이 관계 공무원과 결탁하여 이에 관한 농지분배 서류를 모두 위조하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다가 원심판시와 같은 경위로 피고 주식회사 부산파이프 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳤다는 사실을 확정한 후, 같은 피고의 시효취득 주장에 대하여 귀속재산의 점유는 타주점유라고 할 것이므로 나머지 점에 관하여는 살필 필요없이 같은 피고의 위 주장은 이유없다고 판단하고 있다.  이와 같이 원심판결 별지 (1)목록기재 토지들에 관한 같은 피고 명의의 소유권이전등기가 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 원인무효인 피고 1, 소외 인의 소유권이전등기를 바탕으로 하여 이루어진 이상, 피고 주식회사부산파이프 명의의 소유권이전등기역시 원인무효라고 할 것이므로 같은 피고가 위 소유권이전등기를 마칠 때에도 위 토지가 귀속재산인 사실에는 아무런 변함이 없고, 귀속재산의 점유자는 그 목적물이 귀속재산인 사실을 인식하지 못하고 있었다고 하더라도, 그 성질상 자주 점유를 한 것으로는 볼 수 없다고 할 것이므로( 대법원 1978.4.11. 선고 77다1097 판결 참조), 같은 피고가 위 토지가 귀속재산인 사실을 모르고 그 명의로 소유권이전등기를 하였다고 하여서 자주점유를 시작한 것으로 볼 수도 없으니 이점을 비난하는 같은 피고의 상고이유는 받아들일 만한 것이 되지 못한다고 할 것이다.  4 그렇다면 피고 1, 전덕룡, 박팔명, 박경호에 대한 원심판결 별지 (2)목록의 3내지 7기재 토지에 관한 소는 부적법한 소이므로 원심판결중 이에 관한 부분을 파기하고, 제 1 심 판결중 같은 부분을 취소하여, 이 부분에 관한 원고의 소를 각하할 것이며, 피고 주식회사 부산파이프에 대한 원고의 상고중, 원심판결 별지 (2)목록의 5, 6, 7기재 토지에 관한 부분은 이유있으므로 원심판결중 이 부분을 파기환송하기로 하고, 원고의 나머지 상고 및 피고 주식회사 부산파이프의 상고는 모두 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 상고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

[광주고법 1980. 4. 30. 선고 79나485 제2민사부판결 : 확정]  토지소유권이전등기말소청구사건 【판시사항】 폐쇄된 등기부상의 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구의 가부 【판결요지】 폐쇄등기부에 기재된 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없고 그 회복절차에 관하여서는 법률상 아무런 규정이 없으므로 그 회복절차의 이행청구를 할 수 없을 뿐만 아니라 그 회복이 가능함을 전제로 하는 폐쇄등기부상 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구도 할 수 없다(소송상의 이익이 없다)  폐쇄등기부는행정상필요한에 불과하고 진정명의회복을 위해선 필요 가능 【참조조문】 부동산등기법 제97조 【참조판례】 1980.10.27. 선고 80다223 판결,1980.12.9. 선고 80다1389 판결 【전문】 【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 【원심판결】제1심 광주지방법원(78가합449 판결) 【주 문】 제1심 판결중 피고 1, 2에 대한 부분을 취소한다. 원고의 위 피고 등에 대한 본건 소를 모두 각하한다. 원고의 피고 3, 4에 대한 항소는 이를 모두 기각한다. 원고와 피고 1, 2 사이에 생긴 1, 2심 소송비용과 피고 3, 4에 대한 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 광주시 서구 농성동 658의 18 대 298.8평방미터에 대한 298.8분지 241의 지분에 관하여, 원고에 대하여 피고 4는 1974.10.7. 광주지방법원 접수 제37370호로서 경료한 1974.10.4.자, 피고 3은 1964.12.21. 같은 법원 접수 제18994호로서 경료한 1964.12.21.자, 피고 2는 1963.12.28. 같은 법원 접수 제21529호로서 경료한 1963.11.15.자, 피고 1은 1959.7.20. 같은법원 접수 제8599호로서 경료한 1959.3.30.자 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.   소송비용은 1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(등기부등본), 제4호증(토지대장등본), 제7호증(등기부등본), 을 제1호증의 7 내지 11(각 증인신문조서)의 각 기재내용과 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 원래 청구취지기재의 이사건 계쟁토지의 종전 토지인 광주시 농성동 574 대 73평은 소외 1의 소유였으나 1959.7.20. 광주지방법원 접수 제8599호로서 같은해 3.30.자 매매를 원인으로 하여 피고 1 명의로, 다시 1963.12.28. 위 같은법원 접수 제21529호로서 같은해 11.15.자 매매를 원인으로 하여 피고 2 명의로, 다시 1964.12.21. 위 같은법원 접수 제18994호로서 같은해 12.21.자 매매를 원인으로 하여 피고 3 명의로 각 소유권이전등기가 순차경료된 사실, 그후 1972년경에 실시한 광주시 도시계획 제3지구 토지구획정리사업으로 인하여 위 토지는 피고 3 소유의 다른 토지인 광주시 농성동 573 대 50평과 합하여 위 2필지의 토지가 광주시 농성동 658의 7 대 119평 4홉으로 환지가 되고, 피고 3은 위 환지받은 토지를 피고 4에게 매도하여 1974.10.7. 위 같은법원 접수 제37370호로서 같은해 10.4.자 매매를 원인으로 하여 피고 4 명의로 소유권이전등기가 경료된 후인 같은해 연말경 위 토지에서 광주시 서구 농성동 658의 18 대 44평과 동소 658의 19 대 46평 4홉이 분할되어 나왔다가 위 658의 19 대 46평 4홉을 위 658의 18 대 44평에 합병하여 동소 658의 18 대 90평 4홉으로 되고 면적환산에 의하여 298.8평방미터로 된 사실 및 이사건 계쟁의 종전토지인 광주시 농성동 574 대 73평에 관한 부동산등기부는 앞에서 본 토지개량사업(토지구획정리사업)으로 인한 합병으로 1972.1.20.에 등기 제123호에 이기(移記)됨으로써 등기용지가 폐쇄된 사실을 인정하기에 족하고 반증없다.   2.  먼저 원고의 피고 1, 2에 대한 청구에 관하여 살펴 본다. 폐쇄등기부에 기재된 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없고 그 회복절차에 관하여서는 법률상 아무런 규정이 없으므로 그 회복절차이행을 구할 수 없을 뿐만 아니라 그 회복이 가능함을 전제로 한 폐쇄등기용지상의 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구도 할 수 없는 것이라고 할 것인데 앞에서 본 이사건 토지의 종전토지에 관하여 위 피고들 앞으로 소유권이전등기절차가 경료된 부동산 등기부는 1972.1.20.에 토지개량사업으로 인한 합병으로 등기용지가 폐쇄된 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로 원고의 위 피고등에 대한 이사건 청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다고 할 것이다.    3.  다음 원고의 피고 3, 4에 대한 청구에 관하여 살펴 본다. 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(제적등본), 제2호증(호적등본)의 기재에 의하면 이사건 계쟁토지의 종전토지 소유명의자이었였던 소외 1은 1954.8.7. 사망하고 원고가 그 호주상속인이 된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 저촉되는 을 제1호증의 5(솟장)의 기재는 당원이 믿지 아니한다.  그런데 원고는, 이사건 대지의 종전토지에 관하여 소외 1로부터 피고 1명의로 경료된 소유권이전등기는 소외 1이 위 피고에게 동 토지를 매도한 사실이 없는데도 동 피고가 소외 1 사망후에 인감증명과 매도증서등 등기이전에 필요한 관계서류를 위조하여 마친 등기로서 그 원인이 무효이므로 그에 기초하여 경료된 이사건 대지에 대한 피고 3, 4 명의의 등기도 모두 원인무효라고 주장함에 대하여 위 피고들 소송대리인은 위 종전토지에 대한 피고 1 명의의 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기이므로 그에 터잡아 순차경료된 이사건 대지에 관한 위 피고들 명의의 등기는 모두 유효하다고 다툰다.  그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 8( 소외 2 증인신문조서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고 1은 1953.4.15.에 원고의 피상속인인 소외 1로부터 이사건 대지의 종전 토지를 대금 5,000환(당시 화폐)에 매수한바 있는데 그 당시 소유권이전등기를 경료하지 않고 있다가 소외 1사망 후인 1959.7월경에 소외 1의 첩이였던 소외 이씨로부터 소유권이전등기에 필요한 관계서류를 교부받아 편의상 매매일시를 같은해 3.30.로 하여 앞에서 인정한 바와 같이 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 저촉되는 갑 제5호증의 2( 소외 3 증인신문조서), 제6호증(판결)의 기재는 당원이 믿지 아니하고 위 인정을 달리 할만한 자료없다.  그렇다면 이사건 대지의 종전 토지에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 등기절차상의 하자는 있으나 그 내용은 실체적 권리관계에 부합하여 유효한 등기라고 할 것이므로 그것이 무효임을 전제로 하여 구하는 원고의 피고 3, 4에 대한 이사건 청구는 이유없다고 할 것이다.    4.  따라서 원고의 이사건 청구중 피고 1, 2에 대한 부분은 부적법하여 각하하여야 할 것인바 견해를 달리하여 청구를 기각한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하여 위 부분 소를 각하하기로 하고, 피고 3, 4에 대한 부분은 청구가 이유없으므로 모두 기각하여야 할 것인바 결과를 같이 하는 제1심 판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 모두 기각하기로하고, 원고와 피고 1, 2 사이에 생긴 1, 2심 소송비용과 피고 3, 4에 대한 항소비용은 모두 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사 윤일영(재판장) 이우선 하태은

대법원 2016. 1. 28.선고 2011다41239 판결 【소유권이전등기말소회복등기등】, [공2016상,323] 【판시사항】 진정한 권리자의 권리실현을 위하여 폐쇄등기에 대하여 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 경우, 말소된 권리자의 등기와 이를 회복하는 데 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 말소회복등기절차 등의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)    【판결요지】 등기관이 부동산등기법 제33조 에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없으므로, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소회복등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.   그러나 부동산등기법 제33조 가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 규정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 아니 되므로, 등기가 부적법하게 말소된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 말소된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위하여는 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에도 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정하는 것은 타당하다고 할 수 없다.   따라서 이러한 경우에는 등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기에 관하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소를 제기하고, 그 사건에서 말소회복등기절차 등의 이행을 명하는 판결이 확정되는 한편 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 새로운 등기기록에 등기사항을 처음 옮겨 기록할 당시 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 보아 부동산등기법 제32조 에 의하여 직권으로 이들 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소회복등기 등을 실행할 수 있다.   그렇다면 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소는 소의 이익을 인정할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용할 수 있다.  【참조조문】민사소송법 제248조 [소의 제기], 부동산등기법 제32조 , 제33조  【참조판례】대법원 1980. 10. 27. 선고 80다223 판결 (공1981, 13361)  【전문】 【원고, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김형배)  【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 박종배 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 대전고법 2011. 4. 15. 선고 2010나2204 판결  【주문】 원심판결의 피고 1 에 대한 부분 중 충남 공주시 반포면 (주소 1 생략) 대 6,552.4㎡에 관한 부분 및 피고 2 회사 , 피고 4 회사 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 피고 1 의 나머지 상고 및 피고 3 회사 , 피고 5 의 상고를 기각한다.  상고비용 중 피고 3 회사 , 피고 5 의 상고로 인한 부분은 피고 3 회사 , 피고 5 가 부담한다.    【이유】 1. 피고 1 에 대한 말소회복등기청구 부분의 적법 여부에 관한 직권판단  가. 원고는 이 사건에서 피고 1 에 대하여, 충남 공주시 반포면 (주소 1 생략) 대 6,552.4㎡(이하 ‘이 사건 (주소 1 생략) 토지’라 한다) 중 2,943.22/6,552.4 지분 및 같은 리 (주소 2 생략) 대 19,787.5㎡(이하 ‘이 사건 (주소 2 생략) 토지’라 한다) 중 1,679.87/19,787.5 지분에 관하여 각 대전지방법원 공주지원 1991. 6. 29. 접수 제12342호로 마쳐졌다가 같은 법원 1993. 7. 29. 접수 제11957호로 말소된 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)의 말소회복등기절차의 이행을 구하고 있다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원고가 말소회복등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소유권이전등기는 이 사건 (주소 1 생략) 토지와 이 사건 (주소 2 생략) 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)의 등기기록에는 기록되어 있지 아니하고 이 사건 각 토지에 대한 환지 및 분할 전 토지의 등기기록에만 기록되어 있으므로, 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다.  나. 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없으므로, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소회복등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다 ( 대법원 1980. 10. 27. 선고 80다223 판결 등 참조). 그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 규정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 아니 되므로, 등기가 부적법하게 말소된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 말소된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위하여는 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에도 그 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정하는 것은 타당하다고 할 수 없다 .  따라서 이러한 경우에는 등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기에 관하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소를 제기하고, 그 사건에서 말소회복등기절차 등의 이행을 명하는 판결이 확정되는 한편 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 새로운 등기기록에 등기사항을 처음 옮겨 기록할 당시 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 보아 부동산등기법 제32조에 의하여 직권으로 이들 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소회복등기 등을 실행할 수 있다고 봄이 타당하다 .   그렇다면 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소는 그 소의 이익을 인정할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용할 수 있다 .   다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 충남 공주군 반포면 ○○리 (이하의 토지들도 모두 ○○리 토지이다. 이하에서는 ○○리 까지의 주소 기재는 생략한다) (주소 3 생략) 임야 26,609㎡ 및 (주소 4 생략) 임야 19,026㎡는 소외 1 및 피고 1 의 공유였는데, 소외 3 회사 가 1991. 6. 29. (주소 3 생략) 임야 26,609㎡ 중 19,631/26,609 지분 및 (주소 4 생략) 임야 19,026㎡ 중 17,374/19,026 지분에 관하여 각 매매를 원인으로 하는 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실, ② 주식회사 제일은행은 1991. 12. 27., 1992. 9. 8. 및 1992. 10. 23. 각 이 사건 소유권이전등기에 기한 소외 3 회사 의 소유 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마친 사실(이후 원고가 주식회사 제일은행의 위 각 근저당권을 이전받았다. 이하에서는 주식회사 제일은행과 원고를 구분하지 않고 ‘원고’라고만 한다), ③ 그런데 소외 3 회사 와 소외 1 및 피고 1 사이에 진행된 소송에서 그들 사이의 위 매매가 상법 제398조 에 위반되어 무효라는 이유로 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 선고되어 1993. 7. 23. 확정되었고, 1993. 7. 29.경 이 사건 소유권이전등기가 해지를 원인으로 하여 말소된 사실, ④ 원고는 근저당권자로서 이 사건 소유권이전등기의 말소에 대하여 이해관계 있는 제3자에 해당함에도, 이 사건 소유권이전등기를 말소할 당시 원고의 승낙서나 그에 갈음하는 재판서의 등본이 제출되지 아니하였던 사실, ⑤ 그 후 (주소 3 생략) 임야 26,609㎡는 (주소 3 생략) 임야 6,250㎡ 및 (주소 5 생략) 임야 20,359㎡로 분할되었고, (주소 4 생략) 임야 19,026㎡는 (주소 4 생략) 임야 1,547㎡ 및 (주소 6 생략) 임야 17,479㎡로 분할되었으며, (주소 5 생략) 임야 20,359㎡ 및 (주소 6 생략) 임야 17,479㎡는 이 사건 각 토지로 환지되었는데, 분할 후 토지인 (주소 5 생략) 임야 및 (주소 6 생략) 임야의 등기기록이나 이 사건 각 토지의 등기기록에는 이 사건 소유권이전등기 및 그에 대한 말소등기가 옮겨 기록되지 아니한 사실, ⑥ 원고는 이 사건 각 토지 중 이 사건 소유권이전등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 이 사건 각 토지의 등기기록에 옮겨 기록되었을 소외 3 회사 의 소유지분에 관하여 소외 1 및 피고 1 을 상대로 이 사건 소유권이전등기의 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 사실을 알 수 있다.   라. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 소 중 피고 1 에 대한 말소회복등기청구 부분은 분할 전 토지인 (주소 3 생략) 임야 26,609㎡ 및 (주소 4 생략) 임야 19,026㎡의 등기기록에 남아 있는 등기 자체에 관하여 말소회복등기절차의 이행을 구하는 것이 아니라, 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 이 사건 각 토지의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이 사건 소유권이전등기에 관하여 말소회복등기절차의 이행을 구하는 것으로서 그 소의 이익을 인정할 수 있다.  2. 상고이유에 대한 판단  가. 피고 1 의 상고이유 중 환지등기가 무효이어서 피고 1 에 대한 말소회복등기청구 부분이 부적법하다는 취지의 주장에 대하여  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① ○○○ 제2집단시설지구 개발사업조합은 사업시행자로서 (주소 5 생략) 임야, (주소 6 생략) 임야를 비롯하여 (주소 7 생략) 답, (주소 8 생략) 답, (주소 9 생략) 임야, (주소 10 생략) 임야, (주소 11 생략) 임야 등 7필지(이하 ‘환지 전 7필지’라 한다)를 이 사건 각 토지로 환지하는 내용의 환지처분(이 환지처분에 의하면 환지 전 7필지의 소유자들은 환지 전 7필지의 전체면적 중 종전 소유면적의 비율대로 이 사건 각 토지를 공유하게 된다. 이하 ‘이 사건 환지처분’이라 한다)을 한 사실, ② 원고는 피고 1 등에 대한 채권자의 지위에서 피고 1 등이 환지 전 7필지의 소유자로서 사업시행자에 대하여 가지는 환지촉탁등기청구권에 대한 압류명령과 소외 2 를 보관인으로 하는 보관인 선정 및 권리이전 명령을 받았고, 소외 2 는 사업시행자를 대위하여 이 사건 각 토지에 대한 환지등기(이하 ‘이 사건 환지등기’라 한다)를 신청한 사실, ③ 소외 2 는 등기신청서에서 이 사건 환지처분에 따른 환지등기절차와 관련한 보관인으로서 환지등기를 신청하는 것임을 밝히는 한편 이 사건 환지처분에 따른 환지조서를 첨부서류로 제출하였으며, 환지 전 7필지 소유자들의 이 사건 각 토지에 대한 공유지분을 이 사건 환지처분에서 정한 내용대로 기재하여 신청한 사실, ④ 이 사건 각 토지의 등기기록에는 (주소 5 생략) 임야 1필지를 이 사건 (주소 1 생략) 토지로 환지하고, 환지 전 7필지 중 (주소 5 생략) 임야를 제외한 나머지 6필지를 이 사건 (주소 2 생략) 토지로 환지하는 것으로 등기되어 있으나, 환지 전 7필지의 소유자들이 환지에 따라 이 사건 각 토지에 대하여 가지는 소유자별 총 공유지분은 이 사건 환지처분에서 정한 지분과 동일하게 등기되어 있는 사실을 알 수 있다.    환지처분에 따른 등기는 사업시행자가 신청 또는 촉탁하여야 하고 환지 전 토지의 소유자가 사업시행자를 대위하여 환지등기를 신청 또는 촉탁할 수는 없으므로, 소외 2 가 사업시행자인 ○○○ 제2집단시설지구 개발사업조합을 대위하여 신청한 이 사건 환지등기는 절차적으로 위법하게 마쳐진 것이다.    그러나 이 사건 각 토지의 등기기록에는 환지 전 7필지의 소유자들이 환지에 따라 이 사건 각 토지에 대하여 가지는 소유자별 총 공유지분이 이 사건 환지처분에서 정한 지분과 동일하게 등기되어 있어 이 사건 환지처분에 따른 실체적 권리관계에 부합한다. 한편 이 사건 각 토지의 등기기록에는 종전 토지로 환지 전 7필지 전부가 아니라 이 사건 (주소 1 생략) 토지의 경우 1필지, 이 사건 (주소 2 생략) 토지의 경우 6필지만 기재되어 있으나, 이 사건 환지처분의 내용 및 이 사건 환지등기의 신청 당시 제출된 신청서와 첨부서류의 기재 등을 종합하면 이 사건 각 토지에 대하여 환지 전 7필지를 종전 토지로 하는 환지등기가 신청되었으나 그와 달리 등기된 것으로 볼 수 있고, 나아가 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 토지에 대한 소유자별 공유지분이 환지 전 7필지의 전체면적 중 종전 소유면적을 기준으로 정하여진 것이라면 이 사건 (주소 1 생략) 토지 및 이 사건 (주소 2 생략) 토지 각각에 대하여 환지 전 7필지를 종전 토지로 하는 환지등기를 마치는 것이 가능하므로, 이 사건 각 토지의 등기기록 중 위와 같은 종전 토지 기재 부분은 경정의 대상으로 봄이 타당하다.   그렇다면 이 사건 환지등기는 절차적으로 위법하게 마쳐지기는 하였지만 이 사건 환지처분에 따른 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 할 것이므로, 이 사건 환지등기가 무효임을 전제로 하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.   나. 피고 1 의 나머지 상고이유 및 피고 2 회사 , 피고 3 회사 , 피고 4 회사 , 피고 5 의 각 상고이유에 대하여  1) 원심은, 이 사건 소유권이전등기의 말소에 대하여 원고의 승낙서나 그에 갈음하는 재판서의 등본이 제출되지 아니하였고, 소외 1 및 피고 1 이 소외 3 회사 와 사이에 체결한 매매계약의 해지 또는 무효를 원고에게 주장할 수 없어 원고에게는 이 사건 소유권이전등기의 말소에 대한 실체법적 승낙의무도 없으므로, 이 사건 소유권이전등기의 말소등기는 원고에 대한 관계에서 무효이며, 원고가 묵시적으로 이를 추인하였다고 볼 수도 없다는 취지로 판단하였다.   관련 법리 및 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이해관계 있는 제3자의 승낙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.   2) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 소외 3 회사 는 (주소 5 생략) 임야, (주소 6 생략) 임야 외에 (주소 10 생략) 임야, (주소 11 생략) 임야에 관하여도 소유권이전등기를 마치고 있다가 이 사건 소유권이전등기에서와 같은 경위로 이들 소유권이전등기가 말소되고 위 4필지 토지가 함께 이 사건 각 토지로 환지된 사실을 알 수 있으나, 사정이 그와 같다고 하여 이 사건 각 토지 중 위 4필지 전부에 관한 공유지분이 아니라 (주소 5 생략) 임야 또는 (주소 6 생략) 임야에 관한 공유지분에 대하여만 이 사건 소유권이전등기의 말소회복등기절차의 이행을 구하는 것이 소의 이익이 없다고 할 수 없으므로, 이를 다투는 피고 1 의 상고이유 주장도 이유 없다.   3) 다만 원심은 말소회복등기의 범위를 정하기 위하여, 이 사건 소유권이전등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 이 사건 각 토지의 등기기록에 옮겨 기록되었을 소외 3 회사 의 소유지분 중 원고가 말소회복을 구하는 (주소 5 생략) 임야 또는 (주소 6 생략) 임야와 관련한 지분을 산정함에 있어, 환지 전 7필지 토지 중 소외 3 회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있다가 부적법하게 말소된 (주소 5 생략) 임야, (주소 6 생략) 임야, (주소 10 생략) 임야, (주소 11 생략) 임야 등 4필지에 관하여 소외 3 회사 가 소유자로 취급되었더라면 이 사건 환지처분에 따라 부여받았을 이 사건 각 토지에 대한 공유지분을 산정한 다음 그중 (주소 5 생략) 임야 또는 (주소 6 생략) 임야가 차지하는 지분을 구하는 방법으로 산정하였어야 함에도 이와 달리 산정한 잘못이 있으므로, 말소회복등기의 범위를 다투는 취지의 피고 1 의 상고이유 주장은 이유 있다.   그런데 피고 1 의 주장에 의하더라도 위와 같은 방법으로 말소회복등기의 대상이 되는 지분을 다시 산정하면 이 사건 (주소 2 생략) 토지에 관하여는 원심이 인정한 지분보다 다시 산정된 지분이 더 크다는 것이므로, 원고가 상고하지 아니한 이 사건에서 이로 인한 파기의 범위는 원심판결의 피고 1 에 대한 부분 중 이 사건 (주소 1 생략) 토지에 관한 부분으로 한정된다.   그리고 이와 같은 이유로 원심판결의 피고 1 에 대한 부분 중 이 사건 (주소 1 생략) 토지에 관한 부분을 파기하는 이상, 피고 1 의 말소회복등기의무를 전제로 하는 피고 2 회사 , 피고 4 회사 에 대한 부분도 같은 이유로 함께 파기되어야 한다.   3. 결론  그렇다면 원심판결의 피고 1 에 대한 부분 중 이 사건 (주소 1 생략) 토지에 관한 부분 및 피고 2 회사 , 피고 4 회사 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하며, 피고 1 의 나머지 상고 및 피고 3 회사 , 피고 5 의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 3 회사 , 피고 5 의 상고로 인한 부분은 피고 3 회사 , 피고 5 가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이기택(재판장) 이인복 고영한(주심) 김소영

[대법원 1968. 2. 27. 선고 67다2309,67다2310 제1부 판결]  토지인도(본소),소유권이전등기말소(반소) 【판시사항】 합필등기와 등기효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 수필의 토지가 합하여 일필의 토지로 된 등기부상의 합필등기에 있어서는 합필 전의 필수의 토지 중 일필에 대하여는 그 동일성을 유지존속케 하고 그 지적을 증가하는 변경등기를 함과 동시에 합필될 다른 토지의 등기부에는 그 표시와 번호를 주말하여 폐쇄하던가 또는 분필등기를 하여야 하고 합필등기를 위하여 등기용지를 신설하고 그 신설용지에 합필등기를 할 수 없는 것이며, 가사 신설용지를 개설하여 합필등기를 함과 동시에 종전에 토지의 등기부 중 그 표제부를 주말하였다 하여도 그 신설용지에의 합필등기나 종전의 토지에 대한 등기부 중 표제부의 주말은 아무 효력이 없다.   【참조조문】 부동산등기법 제15조,부동산등기법 제97조,부동산등기법 제98조 【전문】 【원고, 반소피고, 상고인】송0섭 【피고, 반소원고, 피상고인】김0순 【원심판결】제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1967. 9. 22. 선고 67나151, 152 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고)상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인정한 사실은 다음과 같다, 즉, 「등기번호 319호등기부에 기재된 부동산인 전주시 노송동 619번지 논493평(1번)은 1937.3.31 합필로 인하여 논1014평 (2번)으로 되었다가, 1949.7.8 위의 논 1014평은 전주시 노송동 619번지의 1논 510평과 그 외의 수필지로 분할되어 위의 논510평이외의 수 필지는 다른 등기부에 이기되었고, 1952.2.28 다시 위의 논 510평에 대하여 등기번호 1143호 논110평, 등기번호867호 논93평, 등기번호 1208호 논5평이 합필되므로서 노송동 619번지의 1논718평으로 되었다는 사실, 등기관리는 위와같은 합필등기를 함에 있어서 등기번호 319호의 논510평 표제부에 합필등기를 하지 아니하고, 1952.2.28 위의 등기번호319등기부를 폐쇄하고, 등기번호 1563호에 이기한다는 취지를 등기번호 319호 표제부 표시란 4번에 기재하여 처리함과 동시, 등기번호 1563호 표제부표시란 1번에 같은 날자로 위의 합필된 논718평(전주시노송동 619번지의 1)을 전사하고, 같은날자로. 논을 대지로 변경한다는 지목변경등기(2번)를 한후, 위의 대지718평을 다시같은 날자로 본건 대지인 78평과 그 외의 수 필지로 분필등기(3번)를 하므로서 본건 대지 78평이외의 수 필지에 대하여는 다른 등기부에 이기를 하였으며, 그 당시까지의 등기번호319호 (폐쇄처분한것)등 기부상에 유효하게 존속하였던 갑구사항란 4번에 기재된 소외최항기 명의의 소유권이전등기에 관한 기재부분을 위의 등기번호1563호 등기부 갑구사항란 1번(전4번)에 전사하고, 같은날자로 소외 이정재 명의로의 소유권이전등기를 하였다가, 등기관리는 위와같은 등기번호 1563호 표제부 표시란 1.2.3번의 기재는 오기라는 이유로 "오기"라는 도장과 등기관리의 인장을 날인함과 동시 등기번호319호 등기부의 표제부 표시란 4번의 "폐쇄"라고 기재된 부분에 대하여도 "오기"라는 도장을 등기관리의 인장과 같이 날인한후 등 기번호 319호 표제부표시란 4.5.6번에 위의 등기번호 1563호 표제부표시란 1.2.3번의 기재내용을 그 대로를 전사하고 날인 하므로서, (위 1563호등기부의 갑구사항란 1.2번은 그대로 두었다) 폐쇄된것으로 취급하였던 등기번호 319호를 다시 소생한것으로 정리하였으며, 위의 등기번호319호 등기부의 갑구사항란 4번에 기재된 본건 부동산에 대한 소유자로 되어 있는 소외최항기로 부터 원고는 매매를 원인으로 하여 소유권을 취득하였다는 내용의 1966.5.24자 원고 명의로의 소유권이전등기를 하였고, 등기공무원이 등기번호1563호 등기부의 표제부 표시란 1.2.3번은 오기라하여 "오기"로 취급하였음에도 불구하고, 그대로 두었던 1563호 등기부의 갑구사항란 2번에 기재된 소외 이정재로부터 1954.8.29 소외 최형식에게, 또 동인으로 부터 다시 1967.4.1 피고가 본건 부동산에 대하여 소유권을 취득하였다는 피고 명의로의 소유권이전등기를 하였다는 사실을 인정한 다음, 원심은 위와같은 합필등기를한 경우에는 등기법상 위의 등기번호 319호의 510평 표제부란에 합필등기를 하여야 함에도 불구하고, 등기공무원이 합필등기를 함에 있어서 위에서 말한바와 같이 등기번호 319호등기부를 폐쇄하고 합필된 718평을 등기번호 1563호 등기부 (등기용지를 신설한것으로 보인다)표제에 전사하였음은 잘못이라 할것이나, 일단 319호 등기부를 폐쇄하고 1563호 등기부에 전사를 한 이상, 위의 319호 등기부의 등기는 무효이고, 1563호 등기부상의 등기만이 효력이있다할것인즉, 등기공무원이 1563호 등기부 표제부 표시란 만을 오기라하여 "오기"라는 도장을 찍어처리 하였을 뿐, 아무 조처를 취한바 없이 그대로 두었던 그갑구 사항란에 소유자로 기재된 소외 최항기로 부터 전전하여 소유권이전등기를 한 피고 명의로의 소유권 이전등기만이 유효라고 아니할 수 없고, 따라서 319호 등기부 갑구사항란에 기재된 원고 명의의 소유권이전등기는 효력이 없다고 해석하여야 한다는 취지로 판시하였다. 그러나 부동산등기법은 1필의 토지에 대하여는 반드시 1등기 용지만을 비치하도록 하는 소위 1등기용지 1부동산의 원칙을 채택하였고, 물적편성주의를 채택하였을 뿐 거래주체를 단위로 하는 편성주의는 택하지 아니하였으며, 등기부 중 표제부에는그 토지의 사항과 그 변경자체를 기재하도록 하므로서, 그 목적물 자체의 동일성을 표시함과 동시 그 등기사항의 변경순서를 표시 하도록 하였고, 갑구사항란에는 위의 등기목적물에 대한 소유권과 그 변동 및 변동의 순위를 기재하도록 하였는바, 위와같이 갑구사항란에 기재된 소유권과 그 변동 및 그 순위는 어디까지나 그 표제부에 기제되어 있는 부동산을 전제로하는 것이고, 그 표제부기재의 부동산을 전제로하지 않은 소유권 변동이라는 것을 상상 할 수없는 것이다. 그리고 수필의 토지가 합하여 일필의 토지로된 등 기부상의 합필등기에 있어서는 합필전의 수필의 토지중 1필에 대하여는 그 동일성을 유지 존속케하고, 그 지적을 증가하는 변경등 기를 함과 동시에 합필될 다른토지의 등기부에는 그 표시와 번호를 주말하여 폐쇄하던가 또는 분필 등기를하여야 하고, 합필 등기를 위하여 등기 용지를 신설하고 그 신설용지에 합필등기를 할 수없는 것이다. 가사 신설용지를 개설하여 합필등기를 함과 동시종전토지의 등기부 중 그 표제부를 주말하였다 하여도 그 신설용지에 의 합필등기나, 종전토지에 대한 등기부중 표제부의 주말은 아무효력이 없다 할것이다. 그러므로 본건에 대하여 살피건대, 원심이 인정한바와 같이 등기번호 319호 등기부중 표제부 3번기재의 논510평에 다른 토지가 합필된 경우에는 위의 319호 표제부 4번에 합필등기를 하여야 함에도 불구하고, (319호등기부의논510평을 다른토지의 등기부에 합필등기를 하여도 무방하다). 등기번호 1563호등기용지를 신설하여 그 표제부 1번에 논718평이라는 합필등기를 함과 동시 319호등기부 표시란 4번에 위와같은 사유를 기재하고 주말하여 폐쇄하는 조처를 취하였다 하여도 이는 어느것이나 등기법상 무효이고, 따라서 신설된1563호 등기용지에의 합필등기는 동일 부동산에 대한 이중 등기와 같은 것으로서 그 효력은 없다고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심이 등기관리가 잘못으로 위에서 말한바와 같이 1563호 등기부에 합필등기를 하고, 등기번호 319호를 주말하여 폐쇄조처를 취한 이상, 역시 1563호 등기부만이 효력이 있다고 반대로 해석하였음은 합필등기와 등기효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다아니할 수 없고, 위와같은 견해를 전제로 하여판단하였음은 부당하다 아니할 수 없으므로 파기하기로 한다.  그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

        제2관 건물의 표시에 관한 등기

 제40조(등기사항)

① 등기관은 건물 등기기록의 표제부에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. <개정 2024. 9. 20.>
1. 표시번호
2. 접수연월일
3. 소재, 지번, 건물명칭(건축물대장에 건물명칭이 기재되어 있는 경우만 해당한다. 이하 이 조에서 같다) 및 번호. 다만, 같은 지번 위에 1개의 건물만 있는 경우에는 건물번호는 기록하지 아니한다.
4. 건물의 종류, 구조와 면적. 부속건물이 있는 경우에는 부속건물의 종류, 구조와 면적도 함께 기록한다.
5. 등기원인
6. 도면의 번호[같은 지번 위에 여러 개의 건물이 있는 경우와 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제1호의 구분소유권(區分所有權)의 목적이 되는 건물(이하 “구분건물”이라 한다)인 경우로 한정한다]
② 등기할 건물이 구분건물(區分建物)인 경우에 등기관은 1동 건물의 등기기록의 표제부에는 소재와 지번, 건물명칭 및 번호를 기록하고 전유부분의 등기기록의 표제부에는 건물번호를 기록하여야 한다. <개정 2024. 9. 20.> 
③ 구분건물에 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제6호의 대지사용권(垈地使用權)으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것[이하 “대지권”(垈地權)이라 한다]이 있는 경우에는 등기관은 제2항에 따라 기록하여야 할 사항 외에 1동 건물의 등기기록의 표제부에 대지권의 목적인 토지의 표시에 관한 사항을 기록하고 전유부분의 등기기록의 표제부에는 대지권의 표시에 관한 사항을 기록하여야 한다.  
④ 등기관이 제3항에 따라 대지권등기를 하였을 때에는 직권으로 대지권의 목적인 토지의 등기기록에 소유권, 지상권, 전세권 또는 임차권이 대지권이라는 뜻을 기록하여야 한다. 

[대법원 2022. 9. 16. 선고 2022다237173 판결]   【판시사항】 [1] 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 유효하기 위한 요건   [2] 甲은 토지 위에 ‘n’ 모양으로 연이어 지어진 건물 중 가운데 획(─) 위치의 계쟁 건물을 점유하고 있고, 건축물대장에는 위 토지 위의 건물로 주택과 점포 각 1채만이 등록되어 있으며, 주택에 관하여는 건축물대장상 최초 소유자 乙의 아들인 甲 앞으로 소유권보존등기가 마쳐져 있고, 점포에 관하여는 건축물대장상 최초 소유자인 丙 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 다음 전전매도되어 丁 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있는데, 丁이 점포가 계쟁 건물이라며 甲을 상대로 계쟁 건물의 인도와 부당이득반환을 구한 사안에서, 주택에 관한 사용승인 당시 촬영된 항공사진을 보면 계쟁 건물이 오른쪽 ‘│’ 획 위치의 인접 건물보다 먼저 건축되었고, 주택의 사용승인일이 점포의 건축허가일보다 빠르므로, 丙이 신축한 건물이 계쟁 건물이 아니라 인접 건물일 가능성이 상당한데도, 계쟁 건물의 도로명주소가 점포의 건축물대장상 도로명주소와 같다는 사정 등을 들어 丁을 계쟁 건물의 소유자로 인정한 원심판단에 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례   【참조조문】[1] 민법 제187조, 부동산등기법 제15조, 제40조 제1항 제3호, 제64조 [2] 민법 제187조, 부동산등기법 제15조, 제40조 제1항 제3호, 제64조 【참조판례】[1] 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865) 【전문】 【원고, 피상고인】원고 (소송대리인 법무법인 창공 담당변호사 박승규) 【피고, 상고인】피고 (소송대리인 변호사 남봉하) 【원심판결】대구지법 2022. 5. 6. 선고 2021나311713 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다.  가.  대구 동구 (주소 1 생략) 전 1424㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에는 건물 3채가 연이어 ‘?’ 모양을 이루는 형태로 지어져 있다. 피고는 그중 가운데 획(─) 위치의 건물(이하 ‘이 사건 계쟁 건물’이라고 한다)을 점유하고 있다.    나.  1973. 9. 17. 촬영된 항공사진에는 왼쪽 ‘│’ 획 위치의 건물과 이 사건 계쟁 건물의 모습이 찍혀 있고, 오른쪽 ‘│’ 획 위치의 건물(이하 ‘인접 건물’이라고 한다)은 그 사진에서는 보이지 않다가 1974. 11. 5. 촬영된 항공사진에서 비로소 보인다.    다.  건축물대장에는 이 사건 토지 위의 건물로 ① 세멘부록크조 스랫트즙 주택 63.47㎡(건축허가일 1973. 8. 1., 사용승인일 1973. 10. 1., 이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다), ② 시멘블럭조 스레트즙 점포 57.82㎡(건축허가일 1973. 10. 10, 사용승인일 1973. 11. 9., 이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)가 등록되어 있다. 이 사건 주택에 관해서는 건축물대장상 최초 소유자 소외 1의 아들인 피고가 1993. 2. 1. 재산상속을 원인으로 한 소유권보존등기를 마쳤다. 이 사건 점포에 관해서는 1997. 3. 20. 건축물대장상 최초 소유자 소외 2 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다.   라.  소외 2는 2015. 6. 22. 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 2015. 5. 20. 매매를 원인으로 소외 3에게 넘겨주었다. 원고는 2017. 1. 18. 소외 3으로부터 2017. 1. 17. 매매를 원인으로 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 넘겨받았다.    2.  원심은, 이 사건 점포에 관한 등기가 이 사건 계쟁 건물을 표상한다는 전제 아래 원고가 등기를 넘겨받음으로써 위 건물 소유권을 취득했고 피고는 이를 권원 없이 점유하고 있다고 보아, 피고는 원고에게 이 사건 계쟁 건물을 인도하고 점유로 얻은 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고는, 이 사건 계쟁 건물 소유권을 공시하는 것은 이 사건 주택에 관한 등기이므로 원고가 소유권자가 아니라고 주장하였으나, 원심은 그 주장을 받아들이지 않았다.    3.  그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.  가.  원고는 자기 명의의 등기가 터 잡은 이 사건 점포에 관한 소유권보존등기가 이 사건 계쟁 건물을 표상하는 등기로서 효력이 있어야 이 사건 계쟁 건물의 소유권을 취득할 수 있다. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적인 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지에 따라 결정된다(대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 등 참조). 이 사건 토지 위에는 실제 3채의 건물이 있는데 두 건물만 등록·등기되어 있고, 등기된 건물인 이 사건 점포와 이 사건 주택은 등기부상 표시와 그 기초가 된 건축물등록상 구조와 면적, 건축된 시점이 비슷하므로, 원심으로서는 건물의 현황을 살펴보고 등기부 표시와의 동일성을 비교하여 어느 등기가 어느 건물을 표상하는 것인지 가려 보았어야 한다.    나.  또한 이 사건 계쟁 건물이 인접 건물보다 먼저 건축되었음을 항공사진을 통해 알 수 있고, 피고의 부친인 소외 1이 이 사건 주택에 관해 사용승인을 받은 날(1973. 10. 1.)이 소외 2가 이 사건 점포의 건축허가를 받은 날(1973. 10. 10.)보다 빠르므로, 소외 2가 신축한 건물이 이 사건 계쟁 건물이 아니라 인접 건물일 가능성도 상당하다. 따라서 원심으로서는 이 부분과 함께 이 사건 점포의 소유권보존등기가 이 사건 계쟁 건물을 표상하는 것이 맞는지(이 사건 계쟁 건물은 피고가 부친 소외 1로부터 상속받은 것이고, 소외 2는 인접 건물 소유자라는 내용을 담은 소외 2의 딸 명의 사실확인서가 증거로 제출되어 있기도 하다.)를 심리해 보았어야 한다.    다.  원심은, 건축물대장의 기재사항은 증명력이 강한데 이 사건 계쟁 건물의 도로명주소는 ‘(주소 2 생략)’으로 이 사건 점포의 건축물대장상 도로명주소와 같고, 피고가 이 사건 계쟁 건물과 동일하다고 주장하는 이 사건 주택의 건축물대장상 도로명주소는 ‘(주소 3 생략)’이라는 사정 등을 들어 원고가 이 사건 계쟁 건물의 소유자라고 인정하였다. 그러나 도로명주소는, 도로의 이름과 건축물의 번호를 기준으로 하는 새로운 주소 체계를 구성하기 위해 구 「도로명주소 등 표기에 관한 법률」(법률 제8027호, 2009. 4. 1. 도로명주소법으로 명칭이 변경되었다)이 2006. 10. 4. 제정되어 2007. 4. 5. 시행된 이후에 부여된 건물번호로 표기하는 주소이고, 건물번호는 지방자치단체장이 부여하는 것으로서(도로명주소법 제2조, 제11조) 건물등기부에 표시되는 건물의 소재, 지번과는 부여 경위와 기능이 다르다. 공공기관은 각종 공부에 주소를 표기할 때 도로명주소를 사용해야 할 의무가 있는바(도로명주소법 제19조 제2항), 원심법원의 효목1동 행정복지센터장에 대한 사실조회 회신에 의하면, 이 사건 토지 위 건물들의 도로명주소는 2011. 11. 30. 부여되었고, 도로명주소법에 따라 건축물대장에도 반영된 것이다. 이러한 경위로 부여된 도로명주소법상 건물번호의 동일성은 이 사건 점포에 관한 등기가 이 사건 계쟁 건물을 표상하는지와 직접 관련이 없다.    라.  이처럼 원심의 판단에는 등기의 효력과 건물소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지인 상고이유 주장은 이유 있다.    4.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

[대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다13082 판결]   【판시사항】 다세대주택 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 입구 오른쪽 세대가 각 층 01호로, 왼쪽 세대가 각 층 02호로 기재되었는데, 실제 현관문에는 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있고, 甲이 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사안에서, 甲은 입구 왼편에 있는 지층 02호를 매각받은 것으로 보아야 한다고 한 사례  【판결요지】 다세대주택 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 입구 오른쪽 세대가 각 층 01호로, 왼쪽 세대가 각 층 02호로 기재되었는데, 실제 현관문에는 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있고, 甲이 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사안에서, 등기부상 지층에서 2층까지의 각 층 02호는 입구 왼편에 위치한 세대를, 각 층 01호는 오른편에 위치한 세대를 표상하는 것이고, 각 현관문에 등기부상 표시와 다르게 표시되어 있다는 사정만으로 각 층 02호에 대한 등기가 입구 오른편에 위치한 면적 50.44㎡의 세대를 표상하는 것으로 볼 수는 없으므로, 甲은 임의경매절차에서 등기부가 나타내는 대로 입구 왼편에 있는 지층 02호를 매각받은 것으로 보아야 한다고 한 사례.   【참조조문】민법 제186조, 부동산등기법 제40조 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울서부지법 2014. 1. 16. 선고 2013나7626 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 서울 마포구 (주소 생략) 소재 3층 다세대주택(이하 ‘이 사건 다세대주택’이라 한다) 지하 입구 왼쪽에 위치한 원심판시 원고 점유 부동산 및 그 입구 오른쪽에 ‘지하 02호’로 표시된 부동산이 있는바, 피고가 서울서부지방법원 2008타경100887호 임의경매절차(이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다)에서 매수한 부동산의 등기부상 표시 내용이 원고 점유 부동산과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치한다고 보기 어렵고, 오히려 위 등기부에 표시된 내용은 위 ‘지하 02호’로 표시된 부동산과 동일성이 인정되어 이를 표상하는 등기로서의 효력이 있다는 이유로, 피고가 이 사건 임의경매절차에서 매수한 부동산이 원고 점유 부동산임을 전제로 원고에게 그 인도를 명한 원심판시 이 사건 인도명령은 부당하다고 판단하였다.  원심은 나아가, 인도명령 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고가 허용되므로 이는 민사집행법 제56조 제1호에 의하여 집행권원이 되고, 따라서 상대방은 실체상의 이유에 의하여 인도명령의 집행력을 배제할 사유가 있는 경우에는 민사집행법 제44조에 따라 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다는 이유로, 이 사건 소가 적법하다고 판단하였다.    2.  가. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 소를 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 민사집행법 제136조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   나.  그러나 원심이 이 사건 인도명령이 부당하다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 건물에 관한 등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서의 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치하는지의 여부에 따라 결정하여야 한다(대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면, ① 이 사건 다세대주택의 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 위 각 층 입구 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 모두 방 3개, 거실·주방·욕실 각 1개씩이나 그 구조, 면적 등이 상이한 사실, ② 이 사건 다세대주택 각 세대에 관한 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 각 층 입구 오른쪽의 면적이 작은 세대가 각 층 01호로, 입구 왼쪽의 면적이 큰 세대가 각 층 02호로 기재된 사실, ③ 그런데 실제 이 사건 다세대주택의 각 세대 현관문에는 위 도면 기재와 달리 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 각 층 입구 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있는 사실, ④ 피고는 이 사건 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사실을 알 수 있다.  위 법리 및 위와 같은 사실관계 등에 비추어 살펴보면, 이 사건 다세대주택에 관한 등기부상 지층에서 2층까지의 각 층 02호는 입구 왼편에 위치한 세대를, 각 층 01호는 입구 오른편에 위치한 세대를 표상하는 것으로 봄이 상당한바, 각 현관문에 등기부상 표시와 다르게 표시되어 있다는 사정만으로 각 층 02호에 대한 등기가 입구 오른편에 위치한 면적 50.44㎡의 세대를 표상하는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고는 이 사건 임의경매절차에서 그 등기부가 나타내는 대로 입구 왼편에 있는 지층 02호, 즉 원고 점유 부동산을 매각받은 것으로 보아야 한다.  (3) 그렇다면 피고는 원고 점유 부동산의 소유자에 해당하므로 이를 전제로 한 이 사건 인도명령은 정당하다고 할 것이다. 결국 이 사건 인도명령이 부당하다고 본 원심판결은 부동산등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.    3.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

[대구고법 2006. 9. 15. 선고 2005나8300 판결 : 확정]   【판시사항】 기존 건물의 일부가 멸실된 후 그 소유자가 새로이 건물을 신축하고 기존 건물의 등기부의 표제부 표시를 신축 건물에 맞추어 변경등기한 경우, 표시변경등기 전·후에 경료된 각 근저당권설정등기의 효력 범위  【판결요지】 기존 건물의 일부가 멸실된 후 그 소유자가 새로이 건물을 신축하고 기존 건물의 등기부의 표제부 표시를 신축 건물에 맞추어 변경등기한 경우, 기존 건물에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기뿐만 아니라 표시변경등기 후에 마쳐진 근저당권설정등기는 모두 신축 건물에 그 효력이 미치지 않는다.   【참조조문】민법 제186조,부동산등기법 제15조,제101조,제101조의2 제1항 【참조판례】대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결(공1976, 9453),대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결(공1981, 13396), 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결(공1992, 1414) 【전문】 【원고, 피항소인】황상철 (소송대리인 변호사 김인수) 【피고, 항소인】산내농업협동조합 (소송대리인 변호사 정종복외 1인) 【피고 보조참가인】티씨엠 코리아 인베스트먼츠 리미티드 (소송대리인 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 최석완외 2인) 【제1심판결】대구지법 2005. 9. 13. 선고 2005가단24612 판결 【변론종결】2006. 8. 18. 【주 문】 1.  제1심판결을 취소한다. 2.  원고의 청구를 기각한다. 3.  소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 73,419,537원과 이에 대하여 2003. 10. 14.부터 2005. 3. 19.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   2.  항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 7호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지   가.  이 사건 등기관계 (1) 경주시 산내면 내일리 164-2 내지 5 지상에는 원래 별지 제1목록 기재의 건물(이하 ‘이 사건 토지 및 기존 건물’이라고 한다)이 신축되어 1985. 5. 31. 박종옥 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다.  (2) 이 사건 토지 및 기존 건물에 관하여 1995. 9. 6. 채권최고액 1억 9,600만 원의 피고 명의의 1번 근저당권설정등기, 1997. 4. 29. 채권최고액 80억 원과 50억 원의 주식회사 대동은행 명의의 2, 3번(이 사건 토지의 경우는 2, 4번) 근저당권설정등기가 각각 마쳐졌다.  (3) 그 후 박종옥은 이 사건 기존 건물의 일부가 멸실되자 그 지상에 새로운 건물들을 신축한 다음, 1998. 4. 23. 이 사건 기존 건물 등기부상에 별지 제2목록 기재의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)로 표시변경등기를 마쳤는데, 같은 목록 기재 건물 중 1번 내지 10번 건물은 새로 신축한 건물들(이하 ‘이 사건 신축 건물’이라 한다)이고, 11번 내지 17번 건물은 이 사건 기존 건물 중 멸실되지 않고 남은 건물들(별지 제1목록 기재 건물 중 1번 내지 7번 건물)로서 주택의 경우는 청소년수련시설로 건물용도가 변경되고 지붕의 재질이 스레이트로 바뀐 것이다.  (4) 위 표시변경등기가 경료된 후 같은 날 이 사건 건물에 관하여만 채권최고액 4억 5,000만 원의 원고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 한편 위 대동은행 명의의 2, 3번(이 사건 토지의 경우는 2, 4번) 근저당권설정등기는 1998. 12. 18. 성업공사에게, 2000. 4. 25. 보조참가인에게 순차로 이전되었다.    나.  임의경매절차 개시 및 배당 (1) 보조참가인의 신청에 의하여 이 사건 토지 및 건물을 포함하여 경주시 산내면 내일리 1 토지 등 226필지의 토지와 그 지상 건물로 구성된 ‘OK그린수련원’의 부지 및 건물 전체에 관하여 대구지방법원 경주지원 2000타경13074호로 부동산임의경매절차가 진행되어 그 경매목적물이 4,101,000,000원에 일괄매각되었다.  (2) 위 경매법원은 2003. 10. 14. 위 경매사건에 관하여 배당을 실시하면서, 피고와 보조참가인의 이 사건 기존 건물에 대한 위 각 근저당권설정등기의 효력이 이 사건 신축 건물 전체에도 미친다고 판단하여, 피고에게 이 사건 토지 및 건물에 대한 매각대금에서 채권최고액인 196,000,000원을, 보조참가인에게는 이 사건 토지 및 건물을 포함한 관련 부동산들의 매각대금에서 2,233,075,263원(2순위 914,788,765원 + 8순위 1,318,286,498원)을 각각 배당하고, 원고에게는 전혀 배당을 하지 아니하는 내용의 배당표를 작성하였다.  (3) 원고는 위 배당기일에 출석하여 보조참가인에 대한 배당액 중 450,000,000원에 대하여 이의를 제기한 다음 대구지방법원 경주지원 2003가합776호로 배당이의의 소를 제기하였고, 2005. 1. 28. 같은 법원은 보조참가인에 대한 2순위 배당액 914,788,765원을 802,961,343원으로, 원고에 대한 배당액을 0원을 111,827,422원으로 각각 변경한다는 내용의 원고 승소판결을 선고하였으며, 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 한편, 원고는 위 배당기일에 피고에 대하여는 배당이의를 제기하지 아니하여 위 배당표 중 피고에 대한 부분은 그대로 확정되었다.     2.  당사자의 주장 및 판단  가.  당사자의 주장 (1) 원고의 주장 이 사건 신축 건물에 대하여 비록 기존 건물에 대한 등기부에 표시변경의 형식으로 등기가 이루어졌으나 실질적으로 기존 건물과 다른 별개의 건물이므로, 기존 건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 신축 건물에는 미칠 수 없으므로, 이 사건 신축 건물에 대한 매각대금은 기존 건물에 대한 근저당권자인 피고나 보조참가인이 아니라 신축 건물에 대한 선순위 근저당권자인 원고에게 우선적으로 배당되어야 한다.  따라서 피고는 이 사건 신축 건물에 대한 매각대금을 배당받아야 할 아무런 권원이 없음에도 신축 건물에 대한 매각대금 185,246,959원 중 73,419,537원을 배당받음으로써 위 금액 상당의 부당이득을 얻었으므로, 이를 이 사건 신축 건물에 대한 선순위 근저당권자인 원고에게 반환할 의무가 있다.  (2) 피고의 주장 (가) 피고는 이 사건 토지 및 건물의 선순위 근저당권자로서 이 사건 토지에 대한 매각대금만으로도 그 채권의 확보가 가능하였으므로, 피고가 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이 아니다. (나) 위 경매법원은 이 사건 토지 및 건물을 포함하여 여러 개의 부동산을 일괄매각하였고, 이에 따라 피고는 ‘배당물건번호 4’에서 배당을 받았는데, 이 사건 신축건물이 배당물건번호 4 또는 7의 어디에 포함되었는지가 불명확한데, 만약 배당물건번호 7에 포함되어 있다면, 피고에 대한 위 배당은 정당하다. (다) 이 사건 신축 건물이 완전히 독립한 새로운 건물이어서 피고의 근저당권설정등기의 효력이 미치지 않는다면, 이 사건 신축 건물에 대하여는 새로이 소유권보존등기를 하여야 하고 기존 건물에 대한 표시변경등기로 갈음할 수 없으므로, 이 사건 기존 건물에 대한 등기부에 표시변경등기 후 마쳐진 원고의 근저당권설정등기 역시 이 사건 신축 건물에 대하여는 효력이 미칠 수 없고, 따라서 원고가 피고에 대해 부당이득반환을 구할 아무런 권원이 없다. (라) 설사 건물표시변경등기만 마친 상태에서 설정된 원고의 근저당권설정등기가 유효하다고 하더라도, 원고의 이 사건 신축건물에 대한 근저당권설정행위는 피고에 대한 불법행위이거나 신의칙에 반하는 행위로 피고에게 그 유효성을 주장할 수 없다.   나.  판 단 (1) 기존 건물이 멸실된 후 그곳에 새로운 건물을 신축하였다면 양 건물은 동일한 건물이라고 할 수 없으니 기존 건물이 멸실된 후 그곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니한 것이어서 그 등기는 무효라고 할 것이고( 대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결 참조), 비록 신축한 건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용할 의사를 가지고 멸실된 건물등기의 표시를 신축된 건물의 내용으로 그 표시변경등기를 하였다 하여도 그 등기가 무효라는 사정에는 변함이 없으며( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결 참조), 소유권보존등기가 되어 있던 기존 건물의 소유자가 이를 헐어 내고 새로운 건물을 신축한 다음 그 신축 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 기존 건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 그 표제부 표시를 신축 건물로 변경등기를 하였다고 하더라도 신축 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다고 보아야 한다( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결 참조).  (2) 갑8호증의 1 내지 22의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 박종옥은 경주시 산내면 내일리 1 토지 등 226필지의 토지상에 ‘OK그린수련원’을 경영하면서 같은 리 산 260 지상에 소를 사육하는 목장을 운영하였고, 이 사건 기존 건물은 그 목장관리인의 숙소, 축사, 창고, 화장실, 목욕실 등으로 사용하였는데, 1997년 여름경 태풍으로 이 사건 기존 건물 중 일부가 무너지자 그 지상에 청소년수련시설을 새로 건축하여 영업하기로 하고, 원고가 투자한 3억 5,000만 원 등을 이용하여 이 사건 기존 건물 중 일부는 완전히 철거하고, 나머지 건물 중 단층주택은 일부 구조를 변경하고, 용도를 주택에서 청소년수련시설(숙박실)로 바꾸었으며, 역시 청소년수련시설인 이 사건 신축 건물을 새로이 추가하여 건립한 사실을 인정할 수 있고, 박종욱이 1998. 4. 23. 건물표시변경등기를 마친 후 같은 날 이 사건 건물에 관하여 원고 명의로 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐준 사실은 앞서 본 바와 같다.  위 인정 사실에 의하면 이 사건 신축 건물은 기존 건물과 분리하여 새로이 건축된 별개의 건물로서 기존 건물과 그 물리적 구조뿐만 아니라, 용도와 기능의 면에서 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이고, 기존 건물의 부합물 내지 종물이라고 보기는 어렵다.  그러므로 이 사건 기존 건물에 대한 등기에 건물표시변경등기를 마쳤다고 하더라도 그 등기는 무효이고, 따라서 이 사건 기존 건물에 경료된 피고 명의의 근저당권설정등기가 이 사건 신축 건물에 대하여 효력이 미치지 않음은 물론이고, 그 표시변경등기 후에 새로 마쳐진 원고 명의의 근저당권설정등기의 효력 역시 이 사건 신축 건물에는 미치지 않는다고 보아야 하며, 위 각 근저당권의 효력을 신축 건물에 미치게 하기 위해서는 1부동산 1등기용지의 원칙에 따라 이 사건 신축 건물에 대한 건축물대장을 분리하여 새로 보존등기를 한 후 그 보존등기를 바탕으로 근저당권을 새로 설정하여야 할 것이다.   결국, 원고의 근저당권설정등기만이 이 사건 신축 건물에 그 효력이 미침을 전제로 하는 원고의 위 주장은 피고의 나머지 주장을 살펴볼 필요 없이 이유 없다(설사 건물표시등기를 마친 소유자 박종옥의 의사를 고려하여 이 사건 신축 건물이 기존 건물에 부합되거나 종물에 해당한다고 해석하더라도, 이 경우에는 피고의 근저당권의 효력은 특별한 사정이 없는 한 기존 건물의 부합물 내지 종물인 이 사건 신축 건물에도 당연히 미치므로, 후순위 근저당권자에 불과한 원고의 위 부당이득반환청구는 역시 이유 없다)   3.  결 론 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.  [별 지] : 제1, 2 부동산 목록 생략  판사 김창종(재판장) 권순형 김연우

[대전지법 천안지원 2001. 4. 20. 선고 2000가단5622 판결：확정]   【판시사항】 멸실된 건물 또는 존재하지 아니하는 건물에 등기가 있는 경우, 그 대지소유자가 그 건물의 등기명의자에 대하여 소유권이전등기 또는 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구할 이익이 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 건물이 멸실된 경우에는부동산등기법 제101조 제1항,제4항에 의하여 그 건물대지의 소유자가 건물등기부상 등재된 권리자를 대위하여 멸실등기신청을 함으로써, 존재하지 아니하는 건물에 대한 등기가 있는 경우에는 같은 법 제101조의2 제1항,제2항, 제101조 제4항에 의하여 그 건물대지의 소유자가 위와 같은 방법으로 멸실등기신청을 함으로써, 건물소유자의 공동신청 또는 동의 없이도 그 건물등기에 관하여 멸실등기를 경료할 수 있으며, 위 절차에 따라 멸실등기가 이루어지면 그 등기부상 등재된 소유권이전등기 및 소유권보존등기 또한 그 효력을 상실하게 되는 것이므로, 위 각 건물의 대지소유자가 그 지상건물에 관한 소유권이전등기 및 소유권보존등기의 명의자를 상대로 지상건물의 멸실 또는 부존재를 이유로 위 각 등기의 말소를 구하는 소는 위와 같은 간이한 절차에 의하지 않은 우회적인 절차로서 소의 이익을 결하였다 할 것이다.  【참조조문】[1]부동산등기법 제101조 제1항,제4항,제101조의2 제1항,제2항 【참조판례】대법원 1973. 7. 24. 선고 73다396 판결(집21－1, 민162),대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결(공1992, 1414) 【전문】 【원고】임정빈 외 1인 (소송대리인 변호사 정운호 외 1인) 【피고】조차장 외 2인 【피고겸피고조차장의보조참가인】주유숙 외 1인 (소송대리인 법무법인 천안종합법률사무소 담당변호사 이준연) 【주문】 1. 원고들의 피고 조차장에 대한 이 사건 소 중 별지 1 목록 제2, 3항 기재 건물에 관한 소유권이전등기말소등기청구의 소 및 같은 목록 제1항 기재 건물에 관한 소유권보존등기말소등기청구의 소를 각 각하한다.    2.  피고 조차장은 원고들에게,  가. 별지 2 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 15, 16, 17, 1의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉮ 부분 28㎡, 같은 도면 표시 5, 6, 13, 14, 15, 5의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉯ 부분 45㎡, 같은 도면 표시 6, 7, 8, 11, 12, 13, 6의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉰ 부분 5㎡ 및 같은 도면 표시 8, 9, 10, 11, 8의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉱ 부분 5㎡를 제외한 나머지 토지 및 별지 2 목록 제2항 기재 토지를 각 인도하고,    나.  (1) 별지 2 목록 제1항 기재 토지 지상의 (가)별지 도면 표시 18, 19, 20, 21, 22, 23, 18의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉲ 부분 거주용 방 및 주방 27㎡를, (나)같은 도면 표시 24, 23, 22, 21, 24의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉳ 부분 거주용 방 및 주방 2㎡를, (2) 별지 2 목록 제2항 기재 토지 지상의 (가)별지 도면 표시 24, 21, 26, 25, 24의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉴ 부분 거주용 방 및 주방 15㎡를, (나)같은 도면 표시 21, 20, 27, 26, 21의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉵ 부분 거주용 방 및 주방 7㎡를, (다)같은 도면 표시 42, 43, 48, 49, 42의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉶ 부분 거주용 방 및 주방 17㎡를, (라)같은 도면 표시 43, 44, 47, 48, 43의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉷ 부분 거주용 방 및 주방 24㎡를, (마)같은 도면 표시 44, 45, 46, 47, 44의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉸ 부분 창고 및 화장실 20㎡를, (바)같은 도면 표시 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 28의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉹ 부분 거주용 방 및 화장실 113㎡를, (사)같은 도면 표시 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 50의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉺ 부분 창고 16㎡를, (아)같은 도면 표시 58, 59, 60, 61, 58의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉻ 부분 창고 8㎡를, 각 명도하라.   3. 피고 이승희는 원고들에 대하여, 별지 2 목록 제2항 기재 토지 지상의 별지 도면 표시 43, 44, 47, 48, 43의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉷ 부분 거주용 방 및 주방 24㎡ 및 같은 도면 표시 44, 45, 46, 47, 44의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉸ 부분 창고 및 화장실 20㎡에서 퇴거하라.   4. 피고 김성균은 원고들에 대하여, 별지 2 목록 제1항 기재 토지 지상의 별지 도면 표시 24, 23, 22, 21, 24의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉳ 부분 거주용 방 및 주방 2㎡ 및 같은 목록 제2항 기재 토지 지상의 같은 도면 표시 24, 21, 26, 25, 24의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉴ 부분 거주용 방 및 주방 15㎡에서 퇴거하라.   5. 원고들의 피고 조차장에 대한 나머지 청구 및 피고 주유숙, 피고 이상범에 대한 청구를 각 기각한다.   6. 소송비용 중 원고들과 피고 조차장 사이에 생긴 부분은 이를 5분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고 조차장의 각 부담으로 하고, 원고들과 피고 주유숙, 피고 이상범 사이에 생긴 부분은 원고들의 부담으로 하고, 원고들과 피고 이승희, 피고 김성균 사이에 생긴 부분은 피고 이승희, 피고 김성균의 부담으로 한다.   7.  제2, 3, 4항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고 이승희, 피고 김성균에 대하여는 주문과 같고, 피고 조차장, 피고 주유숙, 피고 이상범에 대하여는 아래와 같은 판결.  1.  피고 조차장은  가.  원고들에 대하여, (1)별지 1 목록 제2, 3항 기재 건물에 관하여 각 대전지방법원 천안지원 1975. 12. 13. 접수 제15011호로 마친 소유권이전등기의, (2)같은 목록 제1항 기재 건물에 관하여 같은 법원 2000. 2. 28. 접수 제11281호로 마친 소유권보존등기의,  각 말소등기절차를 이행하고,   나. 원고들에게, 별지 2 목록 제1항 기재 토지 지상의 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 15, 16, 17, 1의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉮ 부분 거주용 방 및 주방 28㎡를, 같은 도면 표시 5, 6, 13, 14, 15, 5의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉯ 부분 거주용 방 및 주방 45㎡를, 같은 도면 표시 6, 7, 8, 11, 12, 13, 6의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉰ 부분 보일러실 5㎡를, 같은 도면 표시 8, 9, 10, 11, 8의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉱ 부분 공동 욕실 5㎡를 각 철거하고,     다.  원고들에게 별지 2 목록 제1, 2항 기재 각 토지를 각 인도하고,   라. 원고들에게, 별지 2 목록 제1항 기재 토지 지상의 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 15, 16, 17, 1의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉮ 부분 거주용 방 및 주방 28㎡를, 같은 도면 표시 5, 6, 13, 14, 15, 5의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉯ 부분 거주용 방 및 주방 45㎡를, 같은 도면 표시 6, 7, 8, 11, 12, 13, 6의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉰ 부분 보일러실 5㎡를, 같은 도면 표시 8, 9, 10, 11, 8의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉱ 부분 공동 욕실 5㎡를, 같은 도면 표시 18, 19, 20, 21, 22, 23, 18의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉲ 부분 거주용 방 및 주방 27㎡를, 같은 도면 표시 24, 23, 22, 21, 24의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉳ 부분 거주용 방 및 주방 2㎡를, 별지 2 목록 제2항 기재 토지 지상의 별지 도면 표시 24, 21, 26, 25, 24의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉴ 부분 거주용 방 및 주방 15㎡를, 같은 도면 표시 21, 20, 27, 26, 21의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉵ 부분 거주용 방 및 주방 7㎡를, 같은 도면 표시 42, 43, 48, 49, 42의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉶ 부분 거주용 방 및 주방 17㎡를, 같은 도면 표시 43, 44, 47, 48, 43의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉷ 부분 거주용 방 및 주방 24㎡를, 같은 도면 표시 44, 45, 46, 47, 44의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉸ 부분 창고 및 화장실 20㎡를, 같은 도면 표시 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 28의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉹ 부분 거주용 방 및 화장실 113㎡를, 같은 도면 표시 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 50의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉺ 부분 창고 16㎡를, 같은 도면 표시 58, 59, 60, 61, 58의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉻ 부분 창고 8㎡를 각 명도하라.     2.  피고 주유숙은 원고들에 대하여, 별지 2 목록 제1항 기재 토지 지상의  가. 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 15, 16, 17, 1의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉮ 부분 거주용 방 및 주방 28㎡에서   나. 같은 도면 표시 8, 9, 10, 11, 8의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉱ 부분 공동 욕실 5㎡에서 각 퇴거하라.   3.  피고 이상범은 원고들에 대하여, 별지 2 목록 제1항 기재 토지 지상의  가. 별지 도면 표시 5, 6, 13, 14, 15, 5의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉯ 부분 거주용 방 및 주방 45㎡에서   나. 같은 도면 표시 6, 7, 8, 11, 12, 13, 6의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉰ 부분 보일러실 5㎡에서   다. 같은 도면 표시 8, 9, 10, 11, 8의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉱ 부분 공동 욕실 5㎡에서 각 퇴거하라. 【이유】 피고 조차장에 대한 각 말소등기청구 부분의 소의 적법 여부에 대한 판단 원고들은, 피고 조차장에 대하여, ① 별지 1 목록 제2, 3항 기재 건물에 관하여 마쳐진 청구취지 기재 각 소유권이전등기에 대하여는 위 건물이 각 멸실되었음을 이유로 그 말소등기절차의 이행을 구하고, ② 한편, 별지 1 목록 제1항 기재 건물에 관하여 마쳐진 청구취지 기재 소유권보존등기에 대하여는 이미 존재하지 아니하는 건물에 관하여 마쳐진 무효의 등기임을 이유로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있다.  직권으로 살피건대, ① 건물이 멸실된 경우에는 부동산등기법 제101조 제1항, 제4항에 의하여 그 건물대지의 소유자가 건물등기부상 등재된 권리자를 대위하여 멸실등기신청을 함으로써, ② 존재하지 아니하는 건물에 대한 등기가 있는 경우에는 같은 법 제101조의2 제1항, 제2항, 제101조 제4항에 의하여 그 건물대지의 소유자가 위와 같은 방법으로 멸실등기신청을 함으로써, 건물소유자의 공동신청 또는 동의 없이도 그 건물등기에 관하여 멸실등기를 경료할 수 있으며, 위 절차에 따라 멸실등기가 이루어지면 그 등기부상 등재된 소유권이전등기 및 소유권보존등기 또한 그 효력을 상실하게 되는 것이므로, 위 각 건물의 대지소유자인 원고가 그 지상건물에 관한 소유권이전등기 및 소유권보존등기의 명의자인 피고 조차장을 상대로 지상건물의 멸실 또는 부존재를 이유로 하는 위 각 등기의 말소등기절차 이행청구의 소는 위와 같은 간이한 절차에 의하지 않은 우회적인 절차로서 소의 이익을 결하였다 할 것이다. 따라서 원고들의 피고 조차장에 대한 각 말소등기청구 부분의 소는 나아가 살펴볼 것도 없이 그 주장 자체로 부적법하다(대지 소유자는 멸실된 건물의 현재의 등기명의자에 대하여 그 멸실등기절차이행을 구할 수 있다는 취지의 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다396 판결은 부동산등기법이 1991. 12. 14. 법률 제4422호로 개정되어 같은 법 제101조 제4항이 신설되기 전의 것으로서 개정 부동산등기법 아래에서도 여전히 타당하다고 보기 어렵다).  본안에 대한 판단 기초 사실 다음 각 사실은 원고들과 피고 조차장, 주유숙, 이상범 사이에서는 다툼이 없거나 갑 제2호증의 1 내지 10, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1, 2, 4, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 13, 갑 제6호증의 15 내지 26, 갑 제7호증의 1, 2의 각 기재와 증인 김영자의 증언, 이 법원의 현장검증 결과와 감정인 김기원의 측량감정 결과에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 한편, 원고들과 피고 이승희, 김성균 사이에서는 민사소송법 제139조 제1항, 제3항에 의하여 위 피고들이 각 자백한 것으로 본다.  피고 조차장은 1994. 3. 24. 별지 2 목록 제1항 기재 토지 지상에 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 15, 16, 17, 1의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉮ 부분 거주용 방 및 주방 28㎡(이하 '이 사건 ㉮ 부분 건물'이라 한다), 같은 도면 표시 5, 6, 13, 14, 15, 5의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉯ 부분 거주용 방 및 주방 45㎡(이하 '이 사건 ㉯ 부분 건물'이라 한다), 같은 도면 표시 6, 7, 8, 11, 12, 13, 6의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉰ 부분 보일러실 5㎡(이하 '이 사건 ㉰ 부분 건물'이라 한다) 및 같은 도면 표시 8, 9, 10, 11, 8의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉱ 부분 공동 욕실 5㎡(이하 '이 사건 ㉱ 부분 건물'이라 한다)를 신축하였다.  한편, 피고 조차장은 별지 2 목록 제2항 기재 토지 지상의 별지 도면 표시 43, 44, 47, 48, 43의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉷ 부분 거주용 방 및 주방 24㎡(이하 '이 사건 ㉷ 부분 건물'이라 한다), 같은 도면 표시 44, 45, 46, 47, 44의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉸ 부분 창고 및 화장실 20㎡(이하 '이 사건 ㉸ 부분 건물'이라 한다)를 피고 이승희에게 임대하였고, 1996. 2. 28. 같은 목록 제1항 기재 토지 지상의 같은 도면 표시 24, 23, 22, 21, 24의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉳ 부분 거주용 방 및 주방 2㎡(이하 '이 사건 ㉳ 부분 건물'이라 한다), 같은 목록 제2항 기재 토지 지상의 같은 도면 표시 24, 21, 26, 25, 24의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉴ 부분 거주용 방 및 주방 15㎡(이하 '이 사건 ㉴ 부분 건물'이라 한다)를 피고 김성균에게 임대하여, 위 피고 이승희, 김성균은 각 임대건물을 점유하고 있다.  피고 조차장은 1996. 3. 12. 이 사건 ㉮, ㉱ 부분 건물을 피고 주유숙에게, 1997. 3. 19. 이 사건 ㉯, ㉰, ㉱ 부분 건물을 피고 이상범에게 각 임대하여, 위 피고 주유숙, 이상범이 각 임대건물을 점유하고 있다.  피고 조차장은 별지 2 목록 제1항 기재 토지 지상의 별지 도면 표시 18, 19, 20, 21, 22, 23, 18의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉲ 부분 거주용 방 및 주방 27㎡(이하 '이 사건 ㉲ 부분 건물'이라 한다), 같은 목록 제2항 기재 토지 지상의 같은 도면 표시 21, 20, 27, 26, 21의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉵ 부분 거주용 방 및 주방 7㎡(이하 '이 사건 ㉵ 부분 건물'이라 한다), 같은 도면 표시 42, 43, 48, 49, 42의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉶ 부분 거주용 방 및 주방 17㎡(이하 '이 사건 ㉶ 부분 건물'이라 한다), 같은 도면 표시 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 28의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉹ 부분 거주용 방 및 화장실 113㎡(이하 '이 사건 ㉹ 부분 건물'이라 한다), 같은 도면 표시 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 50의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉺ 부분 창고 16㎡(이하 '이 사건 ㉺ 부분 건물'이라 한다), 같은 도면 표시 58, 59, 60, 61, 58의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉻ 부분 창고 8㎡(이하 '이 사건 ㉻ 부분 건물이라 한다)를 각 점유하고 있다.  이 사건 ㉲ 내지 ㉻ 부분 각 건물은 별지 2 목록 제3항 기재 건물에 관한 일반 건축물 대장(갑 제3호증의 1) 및 등기부 등본(갑 제2호증의 3)에 등재되어 있다.  원고들은 대전지방법원 천안지원 99타경11761호 부동산 임의경매사건에서 피고 조차장 소유의 별지 2 목록 기재 각 부동산에 대하여 2000. 2. 25. 공동으로 낙찰을 받아 그 낙찰대금을 납부하고 대전지방법원 천안지원 2000. 3. 2. 접수 제12139호로 그 소유권이전등기를 마쳤으나, 이 사건 ㉮ 내지 ㉱ 부분 건물은 위 부동산 임의경매사건의 경매대상에서 제외되었다.  피고 조차장에 대한 청구에 관한 판단 별지 2 목록 제2항 기재 토지에 대한 인도 청구 및 이 사건 ㉲ 내지 ㉻ 부분 건물에 대한 명도청구에 관한 판단 위 인정 사실에 의하면, 별지 2 목록 제2항 기재 토지 및 이 사건 ㉲ 내지 ㉻ 부분 건물을 직접 또는 간접점유하는 피고 조차장은 위 각 부동산의 공동소유자인 원고들에게 같은 목록 제2항 기재 토지를 인도하고 위 이 사건 ㉲ 내지 ㉻ 부분 건물을 각 명도할 의무가 있다.  별지 2 목록 제1항 기재 토지에 대한 인도 청구 및 이 사건 ㉮ 내지 ㉱ 부분 건물에 대한 철거·명도 청구에 관한 판단 청구원인의 주장  원고들은, 위 인정 사실에 터잡아, 별지 2 목록 제1항 기재 토지의 직접 또는 간접점유자이며, 이 사건 ㉮ 내지 ㉱ 부분 건물의 소유자인 피고 조차장은 같은 목록 제1항 기재 토지의 공동소유자인 원고들에게 이 사건 ㉮ 내지 ㉱ 부분 건물을 철거하고(원고들의 이 사건 ㉮ 내지 ㉱ 부분 건물의 명도청구는 철거청구의 예비적 청구 내지 착오에 의한 청구로 보여진다.) 같은 목록 제1항 기재 토지를 인도할 의무가 있다고 주장한다.  피고 조차장의 보조참가인들의 항변에 대한 판단 이에 대하여 피고 조차장의 보조참가인들은, 피고 조차장이 이 사건 ㉮ 내지 ㉱ 부분 건물의 부지에 대하여 법정지상권을 취득하였다고 항변하므로 살피건대, 별지 2 목록 제1항 기재 토지 및 그 지상의 이 사건 ㉮ 내지 ㉱ 부분 건물을 피고 조차장이 모두 소유하고 있다가 2000. 2. 25. 99타경11761호 부동산임의경매사건에서 같은 목록 제1항 기재 토지만을 원고들이 공동으로 낙찰받은 결과 그 소유자를 달리 하게 된 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고 조차장의 보조참가인들이 주장하는 바에 따라 같은 목록 제1항 기재 토지 중 이 사건 ㉮ 내지 ㉱ 부분 건물부지에 대하여 피고 조차장이 법정지상권을 취득하였다 할 것이어서, 피고 조차장의 보조참가인들의 위 항변은 이유 있다(원고들은, 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 법정지상권이 성립하는데, 이 사건 ㉮ 내지 ㉱ 부분 건물은 미등기 무허가 건물로서 법률상 이를 평가 또는 소유권이전의 방법이 없어 경매대상에서 제외된 것이므로 법정지상권이 성립할 수 없다고 주장하나, 임의경매에 의하여 건물과 그 토지의 소유자가 다르게 된 이상 미등기건물이라는 점이 법정지상권의 성립에 장애가 된다고 할 수 없으므로 위 원고들의 주장은 이유 없다).  소결론 따라서 이 사건 ㉮ 내지 ㉱ 부분 건물부지에 대하여 법정지상권을 취득한 피고 조차장은 그 토지 부분을 점유할 적법한 권원이 있으므로, 피고 조차장은 원고들에게 별지 2 목록 제1항 기재 토지 중 위 건물 부지를 제외한 나머지 토지 부분만을 인도할 의무가 있다.  피고 주유숙, 이상범에 대한 청구에 관한 판단 청구원인의 주장 원고들은, 위 인정 사실에 터잡아, 이 사건 ㉮, ㉱ 부분 건물을 점유하는 피고 주유숙과 이 사건 ㉯, ㉰, ㉱ 부분 건물을 점유하는 피고 이상범은 별지 2 목록 제1항 기재 토지의 공동소유자인 원고들에 대하여 각 점유건물에서 퇴거할 의무가 있다고 주장한다 피고 주유숙, 이상범의 항변에 대한 판단 이에 대하여 피고 주유숙, 이상범은, 법정지상권자로부터 각 점유 부분을 임차하였다고 항변하는바, 앞에서 본 바와 같이 피고 조차장은 이 사건 ㉮ 내지 ㉱ 부분 건물부지에 대하여 법정지상권을 취득하였고, 피고 주유숙, 이상범이 피고 조차장으로부터 이 사건 ㉮ 내지 ㉱ 부분 건물을 각 임차한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 법정지상권자로부터 각 점유 부분을 임차한 피고 주유숙, 이상범에게는 위 각 건물들을 점유할 적법한 권원이 있다 할 것이다. 따라서 위 피고들의 위 항변 또한 이유 있다 피고 이승희, 김성균에 대한 청구에 관한 판단 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 ㉷, ㉸ 부분 건물을 점유하는 피고 이승희와 이 사건 ㉳, ㉴ 부분 건물을 점유하는 피고 김성균은 별지 2 목록 제1, 2항 기재 토지의 공동소유자인 원고들에 대하여 각 점유건물에서 퇴거할 의무가 있다   3.  결 론 그렇다면 피고 조차장은 원고들에게 별지 2 목록 제1항 기재 토지 중 이 사건 ㉮ 내지 ㉱ 부분 토지를 제외한 나머지 토지 및 같은 목록 제2항 기재 토지를 각 인도할 의무가 있고, 같은 목록 제 1, 2항 기재 토지 지상의 이 사건 ㉲ 내지 ㉻ 부분 건물을 각 명도할 의무가 있으며, 피고 이승희는 원고들에 대하여 같은 목록 제2항 기재 토지 지상의 이 사건 ㉷, ㉸ 부분 건물에서 퇴거할 의무가 있고, 피고 김성균은 원고들에 대하여 같은 목록 제1, 2항 기재 토지 지상의 이 사건 ㉳, ㉴ 부분 건물에서 퇴거할 의무가 있다. 그러므로 원고들의 이 사건 청구 중 피고 조차장에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 피고 조차장에 대한 각 말소등기청구의 소는 부적법하여 이를 각 각하하며, 피고 조차장에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 피고 이승희, 김성균에 대한 청구는 이유 있어 이를 각 인용하며, 피고 주유숙, 이상범에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하고, 소송비용은 주문 제6항에 기재한 바와 같이 원고들, 피고들의 각 부담으로 하며, 주문 제2, 3, 4항에 대하여 가집행선고를 붙여 주문과 같이 판결한다 판사 장석조

[서울지법 1999. 7. 29. 선고 99나8314 판결 : 상고]  가등기말소등기   【판시사항】 [1] 구 건물을 철거하고 새로 건물을 신축한 다음 구 건물 등기부의 표제부를 신 건물의 구조, 면적 등과 일치시켜 표시변경등기를 마친 경우, 구 건물의 등기부에 기재된 신 건물의 물권 변동에 따른 등기의 효력(무효)   [2] 갑과 을이 구 건물을 매수하여 이를 철거하고 신 건물을 신축하여 이를 공동으로 원시취득한 후 구 건물의 등기부에 표시변경등기를 경료하여 신 건물의 등기부로 유용하고 있는 상태에서 을이 공유지분의 확보를 위하여 임의로 구 건물의 등기부에 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 경우, 갑이 신 건물에 대한 을 명의의 위 가등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 구 건물이 멸실되고 신 건물이 신축된 경우 구 건물의 등기부는 멸실등기를 하여 폐쇄하고 신축건물의 소유자가 새로운 소유권보존등기를 경료하여야 하며, 신축건물의 물권변동에 따른 등기를 멸실된 건물의 등기부에 기재하여도 그 등기는 무효라고 할 것이어서 멸실된 구 건물을 표상한 등기가 신 건물에 유용될 수 없고, 비록 구 건물에 대한 등기부의 표제부를 신 건물의 구조, 면적 등과 일치시켜 표시변경등기를 마쳤다고 하더라도 이를 신 건물을 표상하는 등기라고 할 수 없는 것이므로, 신 건물에 대한 권리를 보호하기 위하여 위와 같이 표시변경등기를 마친 구 건물의 등기부에 가등기를 경료하였다고 하더라도 이를 신 건물에 대한 유효한 등기라고 할 수 없고, 또한 구 건물을 매수하여 이를 철거하고 신 건물을 신축한 자가 위와 같이 표시변경등기를 마치고 그에 대한 소유권이전등기까지 경료하였다고 하더라도 위 소유권이전등기 역시 신 건물에 대하여는 아무런 효력이 없는 등기라 할 것이다.   [2] 갑과 을이 구 건물을 매수하여 이를 철거하고 신 건물을 신축하여 이를 공동으로 원시취득한 후 구 건물의 등기부에 표시변경등기를 경료하여 신 건물의 등기부로 유용하고 있는 상태에서 을이 공유지분의 확보를 위하여 임의로 이와 같이 유용된 구 건물의 등기부에 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 경우, 신 건물을 공동으로 원시취득한 갑과 을로서는 신 건물의 공사비 등을 정산하여 그 정확한 지분을 산정한 다음 갑·을 공유로 소유권보존등기를 경료하여야 할 것이고, 어느 일방이 상대방에 대하여 신 건물의 단독 원시취득을 주장하면서 상대방의 권리이용이나 권리확보를 방해하여서는 아니되고, 따라서 설사 을 명의의 위 가등기가 원인 없이 경료된 것이고 또한 구 건물의 등기부에 경료된 것으로서 무효라고 하더라도, 갑이 신 건물을 ‘단독으로’ 원시취득하였음을 전제로 신 건물에 대하여 단독 명의로 그 소유권보존등기를 경료하기 위하여 을의 신 건물에 대한 공유자로서의 권리를 부인하면서 을 명의의 가등기의 말소를 구하는 것은 허용될 수 없다.  【참조조문】[1]민법 제186조,부동산등기법 제101조 [2]민법 제186조,부동산등기법 제101조,민사소송법 제226조[소의제기] 【참조판례】[1] [2]대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결(공1992, 1414) /  [1]대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결(공1976, 9453),대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결(공1981, 13396) /  [2]대법원 1973. 7. 24. 선고 73다396 판결(집21-2, 민162) 【전문】 【원고, 피항소인】 김0구(소송대리인 덕수합동법률사무소 담당변호사 김형태) 【피고, 항소인】 장0숙(소송대리인 법무법인 자하연 담당변호사 윤기원외 2인) 【원심판결】서울지방법원 1998. 12. 15. 선고 97가단89479 판결 【변론종결】 1999. 7. 8. 【주 문】 1.  원심판결을 취소한다. 2.  원고의 청구를 기각한다. 3.  소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원심판결의 청구취지와 같다. 【이 유】 1. 인정사실   가.  원고는 1995. 3.경부터 처와 이혼하고 같은 해 12.경부터 피고와 동거생활을 시작하였는데, 그 이전인 1995. 4.경부터 피고와 함께 살 집을 새로이 건축하기 위하여 그 장소를 물색하던 중 1995. 7. 4.경 소외 문희순으로부터 서울 종로구 부암동 294 대 471평방미터 및 그 지상의 목조기와지붕 단층주택 72.18평방미터(이하, 이 사건 구건물이라고 한다)을 금 418,000,000원에 매수하였다. 다만 원고와 피고는 원고가 건강이 좋지 않았던 관계로 위 건물신축에 관한 업무는 피고가 전적으로 처리하기로 합의하였다(다툼없음).  나. 그러나 위 294 대지가 개발제한구역 내 자연녹지지역에 위치하고 있었던 관계로 그 지상에 건물을 신축하는 것이 불가능하였고, 이에 원고와 피고는 위 문희순과 건물신축에 관한 문제를 상의하여 일단 위 대지에 관한 소유권이전등기를 그대로 놔두고 대신 위 문희순 명의로 이 사건 구건물에 관한 증·개축허가를 받아 이 사건 구건물을 철거하고 위 대지상에 신건물을 신축하기로 하였다.  다. 피고는 1995. 8. 28.경 별지 기재 건물(이하 이 사건 신건물이라고 한다)의 신축공사에 착공하여 1996. 8. 9. 준공검사를 받았고, 1997. 10. 13.경 이 사건 신건물의 내부 인테리어공사 및 정원공사 등을 모두 완공하였다.  라. 한편, 원고와 피고는 위와 같은 제한을 피하고자 이 사건 구건물에 대한 등기를 이 사건 신건물에 대한 보존등기로 유용하기로 하고, 1996. 9. 13. 이 사건 구건물에 대한 등기 표제부를 이 사건 신건물의 구조, 면적 등과 일치시켜 증·개축한 것으로 표시변경등기를 경료하였고, 같은 해 12. 5. 이 사건 신건물에 대한 건축물대장상의 소유명의를 원고 명의로 변경하였다.  마. 그러나 원고는 1996. 12. 14. 전처와 다시 혼인신고를 하였고, 이에 피고는 이 사건 신건물에 투입된 자신의 공사자금 등을 확보하기 위하여, 문희순의 며느리인 소외 김길자에게 이 사건 신건물에 관하여 자신 명의로 가등기를 경료하여 달라고 요구하였고, 이에 김길자는 위 문희순을 대리하여 이 사건 구건물이나 신건물에 관한 매매예약을 체결한 바 없음에도 불구하고 1996. 12. 23. 이 사건 신건물로 표시변경된 등기부에 같은 달 21. 매매예약을 원인으로 하여 피고 명의로 서울지방법원 중부등기소 접수 제62729호로 소유권이전등기청구권가등기(이하 이 사건 가등기라고 한다)를 경료하여 주었다.  바. 그 후 원고는 1997. 2. 3. 위 등기부에 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고가 1997. 6. 18. 위 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 원고 명의의 위 소유권이전등기는 1997. 9. 22. 직권말소되었다(을 제13호증).  [다툼없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제5호증, 을 제13호증]  2. 원·피고의 주장 및 이 사건의 쟁점 가. 원고는, 피고는 건물신축에 관한 업무를 전담하였을 뿐 그 공사비를 지출한 바 없고, 이 사건 신건물의 공사비는 모두 원고가 부담하였으므로, 이 사건 신건물은 원고가 단독으로 원시취득하였고, 따라서 이 사건 가등기는 원인무효의 등기이므로 말소되어야 한다고 주장한다.  나. 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 신건물의 공사비를 일부 부담한 것은 사실이나 대부분의 공사비는 피고가 부담하였다고 주장한다.  다. 따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 신건물의 공사비로 얼마가 투입되었고, 그 중 원·피고가 각 부담한 공사비는 얼마인가 하는 것인데, 결국은 원고가 이 사건 신건물을 단독으로 원시취득하였는가 하는 것이다.  3. 우선 이 사건 청구의 소의 이익에 관하여 본다. 위 인정사실에 의하면, 등기부상 이 사건 구건물과 표시변경된 이 사건 신건물은 그 재료, 위치, 구조, 면적 등에 있어서 전혀 다른 별개의 건물이라고 할 것이다.  그런데 구건물이 멸실되고 신건물이 신축된 경우 구건물의 등기부는 멸실등기를 하여 폐쇄하고 신축건물의 소유자가 새로운 소유권보존등기를 경료하여야 하며, 신축건물의 물권변동에 따른 등기를 멸실된 건물의 등기부에 기재하여도 그 등기는 무효라고 할 것이어서 멸실된 구건물을 표상한 등기가 신건물에 유용될 수 없고, 비록 구건물에 대한 등기부의 표제부를 신건물의 구조, 면적 등과 일치시켜 표시변경등기를 마쳤다고 하더라도 이를 신건물을 표상하는 등기라고 할 수 없는 것이므로, 피고가 이 사건 신건물에 대한 권리를 보호하기 위하여 이 사건 가등기를 경료하였다고 하더라도 이를 이 사건 신건물에 대한 유효한 등기라고 할 수 없고, 마찬가지로 원고가 이 사건 구건물을 매수하여 이를 철거하고 이 사건 신건물을 신축한 다음 위와 같이 표시변경등기를 마치고 그에 대한 소유권이전등기까지 경료하였다고 하더라도 위 소유권이전등기 역시 이 사건 신건물에 대하여는 아무런 효력이 없는 등기라 할 것이다.  그러나 만약 이 사건 신건물이 원고가 원시취득한 건물로 판명될 경우, 이 사건 구건물에 대하여 멸실등기를 경료하고 이 사건 신건물에 대하여 소유권보존등기를 경료하기 위하여는 이 사건 구건물에 대하여 앞서 본 바와 같이 문희순 명의의 소유권이전등기에 터잡아 경료된 이 사건 가등기에 대하여 그 말소를 소구할 이익은 있다 할 것이다( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결). 따라서 이 사건 소는 이 사건 구건물에 대한 멸실등기를 경료하고 이 사건 신건물에 대한 소유권보존등기를 경료하기 위한 목적 하에서만 그 이익이 있다.  4. 원고가 단독으로 이 사건 신건물을 원시취득하였는지 여부 가. 인정사실 (1) 피고는 1995. 3.경까지 서울 서대문구 대현동 소재 럭키아파트(33평)를 소유하고 있었고, 원고와 동거하면서도 서울 서대문구 창천동에서 ‘포즈’라는 일반음식점과 강원도 홍천군 대명콘도에서 함바식당을 각 운영하여 왔다(을 제3호증).  (2) 피고는 원고와 동거하는 동안 사실상 원고의 부인(妻) 역할을 하면서 공동생활을 꾸려왔고, 원고로부터 받은 돈 및 자신이 번 돈 등으로 원고의 친자식 2명에 대한 과와비, 원고의 병원비, 전처에 대한 위자료, 파출부 월급 등을 지출하여 왔다(갑 제4호증의 5).  (3) 이 사건 신건물의 신축공사비로는 금 6억 5,000만원(갑 제4호증의 5) 내지 금 7억 6,000만원 상당(을 제5, 7호증)이 투입되었는데, 원고가 그 동안 피고에게 지급한 돈은 합계 금 7억 5,000만원 상당이고, 그 중 금 3억 5,000만원 정도가 이 사건 신건물의 공사비로 투입되었다(을 제1호증의 2, 3).  (4) 피고는 자신이 음식점을 경영하여 번 돈 등으로 부족한 이 사건 신건물의 신축공사비를 충당하였다(을 제1호증의 2, 3). (5) 한편, 피고는 이 사건 신건물이 원고와 피고가 공동으로 형성한 재산임을 전제로 1997. 2.경 원고를 상대로 서울가정법원에 재산분할 등을 구하는 소( 97드14112호)를 제기하였다(갑 제12호증).  나. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 신건물은 원고와 피고가 공동으로 원시취득한 것이라 할 것이다. 다. 그렇다면, 이 사건 신건물을 공동으로 원시취득한 원고와 피고로서는 이 사건 신건물의 공사비 등을 정산하여 그 정확한 지분을 산정한 다음 원·피고 공유로 소유권보존등기를 경료하여야 할 것이고, 어느 일방이 상대방에 대하여 이 사건 신건물의 단독 원시취득을 주장하면서 상대방의 권리이용이나 권리확보를 방해하여서는 아니될 것이다.  따라서 설사 이 사건 가등기가 원인 없이 경료된 것이고 또한 구건물의 등기부에 경료된 것으로서 무효라고 하더라도, 원고가 이 사건 신건물을 ‘단독으로’ 원시취득하였음을 전제로 하여, 이 사건 신건물에 대하여 단독 명의로 그 소유권보존등기를 경료하기 위하여 피고의 이 사건 신건물에 대한 공유자로서의 권리를 부인하면서 위와 같이 권리확보 차원에서 경료된 피고 명의의 이 사건 가등기의 말소를 구하는 것은 받아들일 수 없다.  5. 결 론 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 피고의 항소는 이유 있으므로, 원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.  판사 이두환(재판장) 구회근 김기현

[대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결]  토지소유권이전등기말소  【판시사항】 가. 소유권보존등기가 된 종전건물의 소유자가 이를 헐어 내고 건물을 신축한 경우에 있어 종전건물에 관하여 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기 등의 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)   나. 위 “가”항에 있어 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고 후에 그 표제부 표시를 새 건물로 변경등기한 경우 새 건물에 대한 등기로서 유효한지 여부(소극)   다. 위 “가”항과 같이 건물을 신축한 자가 위 근저당권설정등기의 효력이 새 건물에 미친다고 합의하고, 경매절차에서 위 등기의 효력을 인정하여 이의를 제기하지 않기로 한 바 있다 하더라도 무효인 등기의 말소청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례   【판결요지】 가. 소유권보존등기가 되었던 종전건물의 소유자가 이를 헐어 내고 건물을 신축한 경우에 있어 종전건물에 대한 멸실등기를 하고 새 건물에 대한 소유권보존등기를 하기 위하여 종전건물에 대한 소유권보존등기에 터잡아 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기 등의 말소를 청구할 소의 이익이 있다.  나. 위 “가”항의 경우 새 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 후에 그 표제부 표시를 새 건물로 변경등기하였다고 하여 새 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다.  다. 위 “가”항과 같이 건물을 신축한 자가 다른 소송에서 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있고, 또한 종전건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 새 건물에 미치는 것으로 하기로 합의한 바 있으며, 위 근저당권설정등기에 터잡은 경매절차가 진행중이던 때에 위 등기의 효력을 인정하고 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하기로 약정한 바 있었다고 하더라도, 그와 같은 사유들만으로써는 무효인 등기의 말소를 구하는 청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】가. 민사소송법 제226조[소의 제기], 부동산등기법 제101조 나. 민법 제186조 다. 민법 제2조 【참조판례】가. 대법원 1973.7.24. 선고 73다396 판결(공1973,7422) / 나.다. 대법원 1980.11.11. 선고 80다441 판결(공1981,13396) / 나. 1976.10.26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 광주고등법원 1991.9.17. 선고 91나1416(본소), 91나2778(반소) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이 이 사건 건물은 원고가 종전건물을 헐어 내고 새로이 건축한 것이라고 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 원심의 증거취사나 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.  기록에 의하면 종전건물은 철근 콘크리트조 스레트 지붕의 단층 캬바레 건평 443m²인데 이 사건 건물은 수족관 및 식당, 다방, 여관, 레스토랑의 4층 건물이고 건평도 1층 717.46m², 2층 687.76m², 3층 495.88m², 4층 200.41m²로서 종전건물과 판이한 신축건물임이 분명한 것으로 보이는바, 을 제3호증(건축허가대장)이 이 사건 건물이 종전건물을 헐어 내고 새로이 건축한 것이 아니라 종전건물을 증·개축한 것이라고 인정하여야 할 처분문서라고 할 수 없고, 을 제6호증의 3(건축물관리대장)이 원심의 사실인정에 장애가 되는 것이라고 할 수 없으며, 원고가 다른 소송에서 이 사건 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있었다고 하여 이 사건에서 사실인정을 함에 있어 반드시 이에 구속받아야 하는 것도 아니고, 그와 다른 사실인정을 하였다고 하여 위법하다고 단정할 수 없다.  사실심의 전권사항을 다투는 논지는 이유가 없다.   제2점에 대하여 원고가 원고 명의로 보존등기되었던 종전건물을 헐어내고 새로이 이 사건 건물을 신축한 것임은 원심이 적법하게 확정한 사실이고, 이렇게 되면 원고가 보존등기한 종전건물은 멸실되고 존재하지 아니함은 소론과 같다고 하겠으나, 그렇다고 하더라도 원고는 종전건물에 대한 멸실등기를 하고 이 사건 건물에 대한 보존등기를 하기 위하여 종전건물에 대한 원고의 보존등기에 터잡아 마쳐진 원인무효의 피고들 명의의 이 사건 소유권이전등기나 가등기의 말소를 청구할 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 소론과 같은 사정이 있다고 하여 원고가 위 등기의 말소를 청구하는 것이 소권의 남용에 해당한다고 할 수 없다.  따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소의 이익이나 소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.   제3점에 대하여 원고가 종전건물을 헐고 새로이 이 사건 건물을 신축한 것인데 원고와 피고 박동윤가 이 사건 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 후에 그 표제부 표시를 이 사건 건물로 변경등기 하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다. (당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결 참조)  원심의 이 부분 판단에 채증법칙을 어기거나 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다.  제4점에 대하여 을 제2호증(준비서면)의 기재에 의하면 피고 2가 원고를 상대로 제기한 대여금 청구소송에서 원고(그 사건의 피고)소송대리인이 이 사건 건물이 증·개축한 것이라는 취지의 진술을 한 적이 있음을 알 수 있으나, 그 사건에서는 이 사건 건물이 신축된 것인지 또는 증·개축된 것인지의 여부가 쟁점이 된 것으로 보이지 아니하고, 가사 원고가 피고 박동윤와의 다른 소송에서 이와 같이 이 사건 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있고, 또는 종전건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 이 사건 건물에 미치는 것으로 하기로 합의한 바 있으며, 이 근저당권설정등기에 터잡은 경매절차가 진행중이던 때에 위 등기의 효력을 인정하고 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하기로 약정한 바 있었다고 하더라도, 그와 같은 사유들만으로써는 무효인 피고들 명의의 이 사건 등기의 말소를 구하는 원고의 청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없고(당원 1980.11.11. 선고 80다441 판결 참조), 변론주의의 원칙에 위배된다고 할 수 없으며, 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  제5점에 대하여 이 사건 건물이 서 있는 토지에 대한 근저당권자인 피고 2가 그 토지 위에 축조된 이 사건 건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 경매를 청구할 수 있음은 소론과 같다고 하겠으나, 원심이 인정한 사실에 의하면 그리고 을 제1호증의 2(부동산경매개시결정), 4(결정), 14(경락대금교부표)의 기재에 의하면, 피고 2는 위 토지와 그 지상의 종전건물에 대한 근저당권에 터잡아 경매신청을 한 것이지, 위 토지에 대한 근저당권자로서 민법 제365조에 의하여 저당권설정 후 그 토지상에 축조된 이 사건 건물에 대하여 일괄경매를 신청한 것이 아니고, 같은 피고의 이와 같은 경매신청을 민법 제365조에 따른 경매청구권의 행사라고 전환하여 볼 수도 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

 제41조(변경등기의 신청) 

① 건물의 분할, 구분, 합병이 있는 경우와 제40조의 등기사항에 변경이 있는 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 그 사실이 있는 때부터 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다. 
② 구분건물로서 표시등기만 있는 건물에 관하여는 제65조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 제1항의 등기를 신청하여야 한다. 
③ 구분건물로서 그 대지권의 변경이나 소멸이 있는 경우에는 구분건물의 소유권의 등기명의인은 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물의 소유권의 등기명의인을 대위하여 그 등기를 신청할 수 있다. 
④ 건물이 구분건물인 경우에 그 건물의 등기기록 중 1동 표제부에 기록하는 등기사항에 관한 변경등기는 그 구분건물과 같은 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물에 대하여도 변경등기로서의 효력이 있다. 

[대법원 2021. 11. 11. 선고 2017두57769 판결]  취득세등부과처분취소   【판시사항】 기존 건물의 증축 부분에 구분소유권이 성립하기 위한 요건 및 그 성립 시점 / 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시된 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제56조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조, 부동산등기법 제41조, 제46조, 민법 제215조  【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747), 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298), 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 【전문】 【원고, 상고인】대자동차 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영 외 2인) 【피고, 피상고인】의왕시장 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 서순성 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 12. 선고 2016누67433 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1.  원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  가. 원고들은 의왕시 (주소 생략)에 있는 원고들의 공유토지에 지하 3층, 지상 15층의 연구시설인 이 사건 건물을 건축하였다.    나.  원고들은 이 사건 건물에 관한 사용승인이 이루어지기 전인 2008. 11.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차 주식회사(이하 ‘원고 현대자동차’라 하고, 나머지 원고들도 ‘주식회사’를 생략한다)가 40.26%, 원고 현대위아가 7.21%, 원고 현대모비스가 28.83%, 원고 현대로템이 21.63%, 원고 현대오토에버가 2.07%이다. 이 사건 건물 중 2층 일부는 원고 현대오토에버가, 지하 3층 일부 및 2층 나머지 부분과 3층부터 7층까지는 원고 현대자동차가, 8층은 원고 현대위아가, 9층부터 11층까지는 원고 현대로템이, 12층부터 15층까지는 원고 현대모비스가 각각 단독으로 점유·사용하고, 지하 3층 나머지 부분과 지하 2층부터 1층까지는 공유지분에 따라 공유한다(이하 ‘1차 합의’라 한다).    다.  2010. 9. 27. 사용승인이 이루어짐에 따라 이 사건 건물은 일반건축물대장에 등록되었고, 여기에 1차 합의대로 원고들의 공유지분이 등록되었다. 원고들은 이 사건 건물을 1차 합의에 따라 사용하고 있다.   라.  원고들은 2012. 8. 20. 증축허가를 받아 이 사건 건물의 1층 일부와 16층부터 22층까지(이하 ‘이 사건 증축 부분’이라 한다)를 증축하였다.   마.  이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 21층까지는 원고 현대자동차가, 16층은 원고 현대위아가 각각 단독으로 사용하기로 한 것이어서 이들이 증축에 관한 비용을 부담하였다. 또한 원고들은 2016. 5.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의 확인서’ 를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차가 50.30%, 원고 현대위아가 9.31%, 원고 현대모비스가 22.17%, 원고 현대로템이 16.63%, 원고 현대오토에버가 1.59%이다. 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 구분소유 방법은 1차 합의와 같고 이 사건 증축 부분은 1층 일부와 17층부터 21층까지에 대해서는 원고 현대자동차가, 16층에 대해서는 원고 현대위아가 각각 단독으로 점유·사용한다(이하 ‘2차 합의’라 한다).    바.  2013. 11. 5. 이 사건 증축 부분에 대한 사용승인이 이루어졌고 이 사건 건물의 건축물대장은 건축물현황과 소유자현황이 변경되었는데, 건축물현황에는 이 사건 증축 부분이 포함되었고 소유자현황에는 2차 합의와 같이 원고들의 공유지분이 변경되었다. 그러나 원고들의 공유지분은 피고에 의해 종전 내용대로 직권 정정되었다. 한편 원고 현대자동차와 원고 현대위아는 2차 합의대로 이 사건 증축 부분을 사용하고 있다.   사.  이 사건 건물은 아직 소유권보존등기가 이루어지지 않았다.   아.  원고 현대위아는 2013. 12. 27. 이 사건 증축 부분 중 16층에 대한 취득세 등을 신고·납부하였고, 원고 현대자동차는 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 22층까지를 지방세특례제한법 제46조에 따른 기업부설연구소용에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산으로 하여 취득세 등을 면제받았다.   자.  피고는 2014. 10. 10. 이 사건 증축 부분의 취득가액 합계액을 원고들의 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 공유지분으로 안분하고 그 금액을 각 과세표준으로 하여 원고들에게 이 사건 증축 부분에 대한 취득세 등을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).   2.  원고들에게 구분소유권이 성립하는지에 관하여(상고이유 제1, 2, 3, 6점)  가.  1동의 건물에 구조상·이용상 독립성을 갖춘 부분이 있는 경우 그 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하므로 이를 구분건물로 할 것인지는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 따라 결정된다. 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우 증축 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었다는 사정만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 이후 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 부분이 있는 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시되었다면 이후 그 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지는 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정하는 데 매우 신중하여야 한다. 1동의 건물에 관한 표시에 대하여 공부에 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정하면 건물을 둘러싼 거래관계의 안전을 해칠 우려가 크기 때문이다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 등 참조).    나.  앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살핀다. 1, 2차 합의는 토지 공유자로서 이 사건 건물을 공동으로 건축한 원고들이 이 사건 건물의 점유·사용에 관한 방법을 내부적으로 합의한 것에 불과하지 구분의사를 객관적으로 외부에 표시한 구분행위가 아니다. 또한 원고들의 사용승인 신청에 따라 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물이 일반건축물대장에 등록되어 원고들의 공유지분이 표시되었는바, 원고들이 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 대장에 표시된 내용과 다르게 구분행위를 하였다고 인정할 사정도 없다. 이 사건 증축 부분은 비록 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있더라도 원고들이 이를 독립한 구분소유권의 객체로 삼으려는 의사가 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 건물에 부합되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들은 이 사건 증축 부분에 관하여 기존의 공유지분에 따라 안분된 공유지분을 취득할 따름이고 원고 현대자동차, 원고 현대위아가 이 사건 증축 부분의 특정 부분에 관하여 구분소유권을 취득하는 것은 아니다.  원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 증축 부분에 대한 취득과 부합, 구분소유권의 성립요건, 자백취소, 의사표시의 해석 등에 관한 법리오해, 판단누락, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   3.  피고의 이 사건 처분이 적법한지에 관하여(상고이유 제4, 5, 7점) 원심은 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들이 구분소유적 공유관계에 있다고 인정하기 어려우므로 원고들이 이 사건 증축 부분을 기존 공유지분에 따라 취득하였음을 전제로 취득세 등을 부과·고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 또한 원심은 피고가 이 사건 건물에 관하여 구분소유권 성립에 대한 공적인 견해를 표명하지 않았고, 공적인 견해를 표명하였다고 하더라도 원고들이 이를 신뢰하고 한 행위가 존재하지 않으므로 이 사건 처분에 관하여 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다.  원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 설령 원고들의 주장처럼 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들의 구분소유적 공유관계가 인정된다고 하더라도 원고들이 대외적 관계에서 취득하는 것은 공유지분이지 특정 부분의 구분소유권은 아니므로 취득세 등의 산정·부과에 영향을 미치지 않는다. 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013두8295 판결은 다가구주택 중 독립된 1가구를 취득한 경우에 관한 것으로 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙과 신뢰보호의 원칙, 구분소유적 공유관계의 성립요건, 취득세 납세의무자와 실질과세 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.    4.  결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

[대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결]  토지사용료   【판시사항】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 그와 같은 요건을 갖추면 구분소유권이 성립하는지 여부(적극) / 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우, 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)   【판결요지】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.  따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.   【참조조문】집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 부동산등기법 제41조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조 【참조판례】대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전문】 【원고(선정당사자), 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】서울동부지법 2013. 8. 14. 선고 2012나9319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)와 선정자들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1.  가. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.    나.  원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 서울 중구 (주소 생략) 대 266.2㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 지상에 건축된 철근콘크리트조 경사 및 평슬래브지붕 3층 다가구용 단독주택(8가구) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 건축주들은 신축 당시부터 이 사건 건물을 각 특정 부분으로 나누어 구분소유적 공유를 하여 왔고, 이 사건 건물은 2000. 10. 9. 다세대주택으로 전환되면서 집합건축물대장에 구분건물로 등록되었으며, 그 후 구분건물로 변경등기까지 마쳐졌으므로, 늦어도 위 전환등록 당시에는 이 사건 건물에 관하여 건물 소유자들의 구분행위가 있었다고 보아, 신축 당시부터 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었던 이 사건 건물의 각 특정 부분에 관하여 위 전환등록 무렵 구분소유권이 성립하였다는 취지로 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분행위 및 구분소유권의 성립시점에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.    2.  상고이유 주장 중 선정자 3과 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)가 이 사건 토지에 관한 피고의 지분을 순차로 취득한 시점이 구분소유권 성립 이후라고 하더라도 선정자 3과 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 제3항 단서의 선의의 제3자에 해당한다는 취지의 주장은 상고심에서 처음으로 한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.  그리고 원고가 주장하는 사정만으로 선정자 3과 원고의 위 지분 취득이 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효라는 피고의 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없는 것이라고 볼 수 없으므로, 이와 관련된 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.     3.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 목록: 생략]   대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

[대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결]  공유물분할·지분소유권이전등기말소   【판시사항】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 그와 같은 요건을 갖추면 구분소유권이 성립하는지 여부(적극) / 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우, 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항  【판결요지】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.    따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.     그러나 처분권자의 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어야 할 뿐만 아니라, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격히 구분하여 규율하고 있고(건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 등 참조), 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다.    【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 부동산등기법 제41조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조, 건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 【참조판례】 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 【피 고】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 최충단) 【원심판결】 서울서부지법 2015. 11. 19. 선고 2015나2496, 2502 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1.  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다. 그러나 처분권자의 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어야 할 뿐만 아니라, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격히 구분하여 규율하고 있고(건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5, 같은 시행령 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 등 참조), 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다.    2.  원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 서대문구 (주소 생략) 대 249.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 공유하던 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지에 지하 1층, 지상 4층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하여 1991. 8. 23. 자신들의 공유로 소유권보존등기를 마친 사실, 이 사건 건물의 1층 내지 4층은 각 2세대의 주택으로 사용되고 있고, 위 8세대 주택은 구조적으로 독립하여 사용할 수 있게 되어 있으며, 세대별로 건물과 토지 지분이 함께 이전되었고, 주민등록에도 세대별로 표시되어 있는 사실, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 이 사건 토지 중 36.16/748.2 지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사실, 현재 이 사건 토지 중 36.16/748.2 지분에 관하여 원고 명의로, 각 1/8 지분에 관하여 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의로, 93.48/748.2 지분에 관하여 피고 5 명의로, 13.1/249.4 지분에 관하여 피고 6 명의로, 31.18/249.4 지분에 관하여 피고 7 명의로, 93.54/748.2 지분에 관하여 피고 8 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 한편 이 사건 건물은 피고들이 각 1/8 지분으로 공유하고 있는 사실 등을 인정하였다.  나아가 원심은, 이 사건 건물이 주차장과 보일러실로 사용되는 지하층을 제외하고 8세대의 구조상·이용상 독립적인 호실로 독립하여 거래되고 있고 주민등록상 구별하여 표시되는 점, 이 사건 토지 지분이 이 사건 건물 지분과 일괄하여 양도되어 온 점, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로서의 용도 이외의 다른 용도로는 사용되지 않는 점, 이 사건 토지 지분이 이 사건 건물 지분과 완전히 일치하지는 않으나 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 각 1/8 지분, 피고 5, 피고 7, 피고 8 역시 거의 1/8에 가까운 지분을 소유하고 있는 점 등을 종합할 때, 이 사건 건물은 집합건물로 등기되지는 않았으나 구분소유적 공유관계에 있는 집합건물이며, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로 사용되고 있으므로, 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 제2항 본문에 의하여 분리처분이 금지되는 이 사건 토지에 관한 위 36.16/748.2 지분의 소유권을 취득하지 못하였다고 판단하였다.    3.  그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 등을 알 수 있다.  가.  이 사건 건물은 신축 당시 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기되었다.   나.  이 사건 건물과 이 사건 토지를 1/2 지분씩 공유하던 소외 1과 소외 2 중, 소외 1은 1992. 10. 20. 소외 3, 소외 4, 소외 5에게, 1996. 11. 20. 소외 6에게 각 이 사건 건물의 1/8 지분과 이 사건 토지의 약 1/8 지분(이 사건 건물의 지분과 완전히 일치하지 않을 뿐만 아니라, 위 4명이 이전받은 토지 지분이 서로 완전히 일치하지도 않는다)에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.    다.  소외 3은 2000. 2. 22. 피고 6에게 이 사건 건물의 1/8 지분 및 이 사건 토지의 13.1/748.2 지분에 관하여는 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 이 사건 토지의 36.16/748.2 지분은 그대로 보유하였고, 이에 소외 3의 채권자인 신용보증기금의 신청에 따라 2005. 5. 31.경 위 36.16/748.2 지분에 대한 강제경매절차가 개시되었으며, 그 강제경매절차에서 원고가 2006. 9. 19.경 이를 매수하고 2006. 11. 7. 소유권이전등기를 마쳤다.    라.  한편 소외 1과 함께 이 사건 건물과 이 사건 토지를 1/2 지분씩 공유하던 소외 2는 원고가 위와 같이 이 사건 토지의 지분을 취득할 때까지는 물론 그 이후 2007. 4. 7. 사망할 때까지도 이 사건 건물과 이 사건 토지의 지분을 그대로 보유하였다.    마.  현재까지 이 사건 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐진 바 없다.   4.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 든 위와 같은 사정만으로 이 사건 건물 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되었다고 보아 구분행위의 존재를 인정할 수는 없다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 토지 중 위 36.16/748.2 지분을 매수하여 소유권이전등기를 마치기 전에 이 사건 건물 중 위 8세대의 각 호실에 관하여 구분소유권이 성립하였다고 볼 수 없고, 결국 원고의 위 지분 취득이 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효라고 할 수 없다.    5.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 섣불리 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 구분행위 및 구분소유권의 성립시점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.    6.  그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 피고 명단: 생략] 대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

[대법원 2005. 9. 9. 자 2004마696 결정]  부동산임의경매각하   【판시사항】 [1] 미완성 건물이 부동산경매의 대상이 되는 경우  [2] 토지의 근저당권자가 그 토지 상의 미완성 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지도 아니한 경우, 법원이 취할 조치  제81조 (첨부서류)    ①강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. 1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기부등본 2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류     ②채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다.    ③제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번·구조·면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.    ④제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다.    ⑤강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다. 【참조조문】[1]민사집행법 제81조 제1항 제2호,제3항,민사집행규칙 제42조 제2항,부동산등기법 제41조,제42조,제134조 제1항, 제3항 [2]민사집행법 제23조 제1항,제81조 제1항 제2호,민사소송법 제254조,민법 제365조 【참조판례】[1]대법원 2004. 9. 3.자 2004마480 결정,대법원 2004. 10. 14.자 2004마342 결정 【전문】 【재항고인】주식회사 화승상호저축은행 【상대방】김0경 【원심결정】부산지법 2004. 7. 2 1.자 2004라124 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 민사집행법에 따라 경매의 대상이 되는 미등기건물은 경매개시결정에 의하여 소유권보존등기를 할 수 있는 완공된 건물에 한정되고, 미완성된 건물은 설령 독립된 건물로 볼 수 있는 정도라고 하여도 그 대상에서 제외된다 할 것인데, 재항고인이 이 사건 건물이 완공되어 소유권보존등기가 가능하다는 점을 증명할 아무런 서면도 제출하지 아니하였으므로 이 사건 건물에 대한 경매신청은 부적법하다고 판단하였다.   그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하고, 민사집행법 제268조는 강제경매에 관한 위 규정을 임의경매에도 준용하고 있으며, 부동산등기법 제134조 제1항은 미등기부동산소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정하고 있는 한편, 건물의 경우 건물에 관한 표시등기사항으로 건물의 지번·종류·구조 및 면적을 기재하도록 하고 있을 뿐이다( 부동산등기법 제41조, 제42조 등 참조).  위의 규정들을 종합해 볼 때, 완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 건물은 위생설비·전기설비·냉난방설비 등의 부대설비는 전혀 설치되지 아니하였고 창호공사·타일공사 등도 이루어지지 아니하였으나, 외벽, 내벽, 천장, 바닥 등 골조공사 등은 종료된 상태로서 건축허가의 내역과 같이 지하 1층, 지상 4층 건물로서의 외관을 갖추고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위의 법리와 이러한 인정 사실 등에 따르면, 이 사건 건물의 현상은 건축허가서에 나타난 지번·구조·면적과 별 차이가 없을 수도 있어 보이고 공사진행 정도도 상당하여 현재의 상태로도 부동산경매의 대상이 될 여지가 없지 않다고 보인다.  원심으로서는 이 사건 건물의 현상과 건축허가의 내용과의 차이, 아직 공사가 이루어지지 아니한 부분의 내용 등에 관하여 자세히 심리한 후 그에 의하여 밝혀진 사실을 토대로 하여 이 사건 건물이 부동산경매의 대상이 될 수 있는지에 관한 판단에 나아갔어야 할 것이다.  비록 토지의 근저당권자인 재항고인이 이 사건 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하였고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지 아니하였다고 하더라도, 법원으로서는 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제254조에 따라 그 보정을 명하고 이에 불응할 경우 경매신청을 각하할 수 있다고 할 것이지 위 서류를 붙이지 아니하였다고 하여 바로 그 경매신청이 부적법하다고 할 수는 없다 고 하겠다(제1심법원은 경매신청서에서 재항고인이 이 사건 건물이 신축중에 있는 미등기건물임을 밝혔음에도 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 제출하라는 보정명령을 한 것이 아니라 같은 항 제1호 소정의 이 사건 건물의 등기부등본을 제출하라는 보정명령을 하고 그 불응을 이유로 이 사건 임의경매신청을 각하하였는바, 이는 적법한 보정명령이라고 할 수 없고 따라서 그 보정을 하지 아니하였음을 이유로 한 임의경매신청 각하결정도 위법하다).  그렇다면 원심이 이 사건 건물의 현상 등 위에서 본 사정들에까지 나아가 살펴보지 아니한 단계에서, 단지 이 사건 건물이 완공되지 아니하였으며 재항고인이 경매신청에 붙여야 할 서류를 제출하지 아니하였다는 이유만으로 부동산경매의 대상이 될 수 없다고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 미등기건물의 집행요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 논지는 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

 제42조(합병 제한) 

① 합병하려는 건물에 다음 각 호의 등기 외의 권리에 관한 등기가 있는 경우에는 합병의 등기를 할 수 없다. <개정 2020. 2. 4.> 
1. 소유권ㆍ전세권 및 임차권의 등기 
2. 합병하려는 모든 건물에 있는 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 저당권에 관한 등기 
3. 합병하려는 모든 건물에 있는 제81조제1항 각 호의 등기사항이 동일한 신탁등기 
② 등기관이 제1항을 위반한 등기의 신청을 각하하면 지체 없이 그 사유를 건축물대장 소관청에 알려야 한다.

[대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두19775 판결]  건축물대장합병처분무효확인   【판시사항】 소유권·전세권 및 임차권의 등기 외에 가압류등기가 마쳐져 있어 건축물대장을 합병할 수 없는 건물에 대하여 근거 법령을 잘못 해석하여 건축물대장을 합병한 사안에서, 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 한 사례  【참조조문】 행정소송법 제19조,구 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙(2007. 1. 16. 건설교통부령 제547호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제4항(현행제16조 제2항 참조),구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제103조 제1항  【전문】 【원고(탈퇴)】 【원고 승계참가인, 상고인】 【피고, 피상고인】서울특별시 중구청장 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 24. 선고 2007누11216 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 건물에 관하여는 소유권·전세권 및 임차권의 등기 이외의 권리에 관한 등기인 가압류등기가 마쳐져 있어 구 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙(2007. 1. 16. 부령 제547호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축물대장규칙’이라 한다) 제6조 제4항 및 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘부동산등기법’이라 한다) 제103조 제1항의 규정에 의하여 이 사건 각 건물에 관한 건축물대장은 합병될 수 없는 것임에도, 피고가 이 사건 각 건물의 건축물대장을 합병한 이 사건 처분은 근거 법령을 잘못 해석하여 이루어진 것으로서 그 하자가 중대하다고 인정하면서도, 이는 법령을 잘못 적용한 것에 불과하여 그 하자가 외형상 객관적으로 명백하다고는 할 수 없으므로 이 사건 처분이 당연무효는 아니라고 판단하였다. 그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 건축물대장규칙 제6조 제2항 제2호의 규정에 의하면 건축물대장의 합병신청시 건축물의 소유자 또는 건축주는 ‘합병하고자 하는 건축물의 소유권을 증명하는 서류’를 제출하여야 하므로, 피고 소속 담당공무원은 이 사건 각 건물에 관한 등기부등본만으로도 이 사건 각 건물의 전부 또는 일부에 가압류등기가 마쳐져 있는 사실을 쉽게 알 수 있는 점, 이 사건 각 건물에는 등기원인 및 그 연원일과 접수번호가 동일한 근저당권설정등기 및 가압류등기 외에도 그 중 일부 건물들에 대해서는 또다른 가압류등기가 마쳐져 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분에 존재하는 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로도 명백하다고 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다1633 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 처분이 당연무효가 아니라고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

 제43조(멸실등기의 신청) 

① 건물이 멸실된 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 그 사실이 있는 때부터 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다. 이 경우 제41조제2항을 준용한다.
② 제1항의 경우 그 소유권의 등기명의인이 1개월 이내에 멸실등기를 신청하지 아니하면 그 건물대지의 소유자가 건물 소유권의 등기명의인을 대위하여 그 등기를 신청할 수 있다. 
③ 구분건물로서 그 건물이 속하는 1동 전부가 멸실된 경우에는 그 구분건물의 소유권의 등기명의인은 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물의 소유권의 등기명의인을 대위하여 1동 전부에 대한 멸실등기를 신청할 수 있다. 

[대법원 2012. 10. 29. 자 2012마1235 결정]    【판시사항】 기존 건물이 멸실되고 새로이 건물이 세워진 경우, 기존 건물에 대한 등기가 신축건물에 대한 등기로서 유효한지 여부(소극) 【참조조문】 민법 제186조,부동산등기법 제40조 제1항,제43조 【참조판례】 대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결(공1976, 9453), 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결(공1981, 13396),대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결(공1992, 1414) 【전문】 【채권자, 상대방】 【채무자, 재항고인】 【원심결정】서울중앙지법 2012. 7. 18.자 2012라242 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 기존 건물이 멸실되고 새로이 건물이 세워진 경우 신축된 건물과 멸실된 건물이 그 재료, 위치, 구조 기타 면에 있어서 상호 유사한 면이 있다고 하더라도 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로, 그 등기는 신축건물에 대한 등기로서 유효하다고 할 수 없다( 대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결, 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 등기부상 건물은 1968년 도로개설로 철거되었는데, 채무자는 그 부지 일대가 문화재보호지역인 관계로 건물신축허가를 받을 수 없어 관할 관청의 이축승인을 받아 현재의 장소에 이 사건 현존 건물을 신축하였으나 현존 건물에 대한 등기는 경료하지 아니하고 등기부상 건물의 등기부를 그대로 사용하였다는 것이다.  사정이 위와 같다면, 이 사건 등기부상의 건물은 이미 철거되었고, 이 사건 현존 건물과 동일하다고 할 수 없어 이 사건 등기가 이 사건 현존 건물에 대한 등기로서 유효하다고 할 수 없으므로, 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되더라도 매수인이 소유권을 취득할 수 없는 이상 이 사건 경매개시결정은 위법하고, 그 경매신청은 기각되어야 한다.  그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정들만 가지고 비록 등기부상 건물이 철거되고 이 사건 건물이 이축되어 부동산등기부의 기재와 현황이 일치하지 않게 되었다 하더라도 등기부상 건물의 부동산등기부는 이 사건 건물을 표상하는 등기로 유효하다고 판단하여 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각한 제1심결정을 취소하였으니, 원심결정에는 등기부상 표시와 실제 건물의 동일성 여부 및 등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

[대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다47098 판결]   【판시사항】 [1] 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단에서 정한 ‘공증’의 의미 및 이 경우 등기의무자 본인이 아니라 그로부터 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수 있는지 여부(소극) [2] 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기관은 등기의무자 본인이 출석하여 공증받은 것인지를 확인하여야 할 직무상 의무가 있는지 여부(적극) 및 위 요건을 갖추지 못한 경우 등기관이 취하여야 할 조치(=보정명령 또는 등기신청 각하)   【판결요지】 [1] 등기필증이 멸실된 경우 등기의무자 또는 그 법정대리인의 등기소 출석의무를 갈음하는 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’이란 등기의무자가 그 부동산의 등기명의인임을 확인하는 서면에 대한 공증이 아니고, 신청서 또는 위임장에 표시된 등기의무자의 작성 부분(기명날인 등)이 등기의무자 본인이 작성한 것임을 공증하는 것을 의미하고, 등기의무자의 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수는 없다. [2] 등기관은 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기의무자 본인이 출석하여 공증을 받은 것인지를 확인하여 등기업무를 처리하여야 할 직무상 의무가 있고, 위와 같은 요건을 갖추지 못한 때에는 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하여야 한다. 【참조조문】[1]구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제3호(현행제24조 제1항 및 현행부동산등기규칙 제43조 제1항 제7호 참조),제49조 제1항(현행제51조 참조) [2]구 부동산등기법(2011.4.12.법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조제1항(현행제51조 참조),55조(현행제29조참조) 【전문】 【원고, 피상고인】효목 2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 주현덕) 【피고, 상고인】대한민국 【원심판결】서울고법 2012. 5. 3. 선고 2011나88254 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제49조 제1항은 “등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조에 따른 등기완료의 통지서가 멸실된 경우에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 다만 위임에 의한 대리인(변호사나 법무사만을 말한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성 부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부하였을 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.  등기의무자로 하여금 등기필증을 제출하게 하는 취지는 등기로 인하여 기존의 권리를 잃게 되는 신청인이 진정한 등기의무자인지 여부를 등기관이 확인할 수 있게 함으로써 허위의 등기를 예방하고 등기의 진정을 확보하는 데 있다. 등기필증을 제출하여야 하는 등기신청에서 그 등기필증이 멸실된 경우 등기의 진정성을 확보하기 위하여 위 법 규정과 같은 등기의무자의 본인 확인이 필요하게 된다. 등기필증이 멸실된 경우 등기의무자 또는 그 법정대리인의 등기소 출석의무를 갈음하는 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’이란 등기의무자가 그 부동산의 등기명의인임을 확인하는 서면에 대한 공증이 아니고, 신청서 또는 위임장에 표시된 등기의무자의 작성 부분(기명날인 등)이 등기의무자 본인이 작성한 것임을 공증하는 것을 의미하고, 등기의무자의 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수는 없다 .  따라서 등기관은 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기의무자 본인이 출석하여 공증을 받은 것인지를 확인하여 등기업무를 처리하여야 할 직무상 의무가 있고, 위와 같은 요건을 갖추지 못한 때에는 구 부동산등기법 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하여야 한다 .  원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1, 2부동산에 관한 소유권이전등기 신청서에 첨부된 위임장에 대한 공증은 등기의무자 본인이 출석하여 받은 것이 아니라 제3자가 대리인이 아님에도 대리인으로 행세하면서 출석하여 받은 것에 불과하여 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’ 서면에 해당하지 아니하므로, 담당 등기관은 구 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하였어야 함에도 불구하고, 그러한 조처를 하지 아니한 채 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 실행한 직무 집행상 과실이 있고, 이로 말미암아 원고가 위 소유권이전등기가 진실한 것으로 믿고 근저당권을 설정하고 등기명의인에게 금전을 대여한 후 그 근저당권설정등기가 말소됨으로써 입은 손해를 피고가 국가배상법 제2조에 따라 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 부동산등기법 제49조의 해석, 등기선례의 법적 성격, 등기관의 직무상 과실 및 이에 따른 국가배상책임 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕

 제44조(건물의 부존재) 

① 존재하지 아니하는 건물에 대한 등기가 있을 때에는 그 소유권의 등기명의인은 지체 없이 그 건물의 멸실등기를 신청하여야 한다. 
② 그 건물 소유권의 등기명의인이 제1항에 따라 등기를 신청하지 아니하는 경우에는 제43조제2항을 준용한다. 
③ 존재하지 아니하는 건물이 구분건물인 경우에는 제43조제3항을 준용한다.

 제45조(등기상 이해관계인이 있는 건물의 멸실) 

① 소유권 외의 권리가 등기되어 있는 건물에 대한 멸실등기의 신청이 있는 경우에 등기관은 그 권리의 등기명의인에게 1개월 이내의 기간을 정하여 그 기간까지 이의(異議)를 진술하지 아니하면 멸실등기를 한다는 뜻을 알려야 한다. 다만, 건축물대장에 건물멸실의 뜻이 기록되어 있거나 소유권 외의 권리의 등기명의인이 멸실등기에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다. 
② 제1항 본문의 경우에는 제58조제2항부터 제4항까지를 준용한다.

 제46조(구분건물의 표시에 관한 등기)

① 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 한다. 
② 제1항의 경우에 구분건물의 소유자는 1동에 속하는 다른 구분건물의 소유자를 대위하여 그 건물의 표시에 관한 등기를 신청할 수 있다. 
③ 구분건물이 아닌 건물로 등기된 건물에 접속하여 구분건물을 신축한 경우에 그 신축건물의 소유권보존등기를 신청할 때에는 구분건물이 아닌 건물을 구분건물로 변경하는 건물의 표시변경등기를 동시에 신청하여야 한다. 이 경우 제2항을 준용한다.  

[대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결]   【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하는 경우 구분소유권의 객체가 되는 부분(=구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물) 및 구분소유권의 객체를 확정하기 위하여 집합건축물대장의 등록이나 등기부의 등재가 필요한지 여부(소극)   [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 甲 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 乙을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 제반 사정을 고려하면 甲 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 乙이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다.  [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 甲 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 乙을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있으며, 층별 각 호수의 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 몇 호인지를 구분할 수 없지만, 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 하며, 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 甲 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 乙이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조 【참조판례】[1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298), 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 【전문】 【원고, 상고인】와이에스투자개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】피고 【원심판결】서울남부지법 2017. 11. 16. 선고 2017나56443 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  가.  이 사건 건물은 1993년경 신축되었는데, 지층과 1층부터 4층까지 층마다 1호와 2호로 2개 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있다. 이 사건 건물 신축 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 1호와 2호가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었는데, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치한다. 이 사건 건물의 구분소유자들은 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하였고, 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되었다.    나.  등기부상 이 사건 건물 중 제2층 제1호는 소외 1이 소유하고 있었는데, 원고가 이에 관한 임의경매절차에서 최고가매수인으로서 2016. 5. 31. 매매대금을 다 내었다. 피고는 2012년경 등기부상 이 사건 건물 제2층 제2호에 관한 소유권을 취득하여 출입문에 202호로 표시되어 있는 건물을 계속 점유하였고, 바로 옆 출입문에 201호로 표시되어 있는 건물은 소외 2가 소외 1로부터 임차하여 거주하고 있다.    다.  이 사건 건물 제4층 제1호와 제2호의 구분소유자들은 2007년경 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것을 인식하고 표시정정을 신청하여 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도를 실제 현황에 맞게 교체하였다. 이후 이 사건 건물 4층을 제외한 나머지 구분소유자들도 집합건축물대장 정정을 신청하였고, 2016. 5. 18. 층별로 1호와 2호의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었다. 이로써 이 사건 건물 층별로 전유부분의 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하게 되었다.    2.  가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 점유하고 있는 구분건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다. 이 사건 건물 제2층 제1호와 제2호에 관한 등기부의 표제부에 기재된 내용은 해당 집합건축물대장의 기재 내용과 다른 부분이 없고, 단지 등기부에 반영되지 않는 집합건축물대장상의 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것일 뿐이다. 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하고 있는 구분건물이라고 보기 어렵다.    나.  (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 등 참조).  (2) 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 이 사건 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 이 사건 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있다. 층별 1, 2호 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 1호인지, 2호인지를 구분할 수 없지만, 이 사건 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 한다. 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다.  (3) 원심판단에 미흡한 점이 있으나 원고의 주장을 배척한 결론은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유 주장과 같이 경매대상 목적물의 확정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   3.  원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 제47조(규약상 공용부분의 등기와 규약폐지에 따른 등기) 

① 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제3조제4항에 따른 공용부분(共用部分)이라는 뜻의 등기는 소유권의 등기명의인이 신청하여야 한다. 이 경우 공용부분인 건물에 소유권 외의 권리에 관한 등기가 있을 때에는 그 권리의 등기명의인의 승낙이 있어야 한다.  
② 공용부분이라는 뜻을 정한 규약을 폐지한 경우에 공용부분의 취득자는 지체 없이 소유권보존등기를 신청하여야 한다.

        제3절 권리에 관한 등기

        제1관 통칙

 제48조(등기사항) 

① 등기관이 갑구 또는 을구에 권리에 관한 등기를 할 때에는 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다.
1. 순위번호
2. 등기목적
3. 접수연월일 및 접수번호
4. 등기원인 및 그 연월일
5. 권리자
② 제1항제5호의 권리자에 관한 사항을 기록할 때에는 권리자의 성명 또는 명칭 외에 주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호와 주소 또는 사무소 소재지를 함께 기록하여야 한다. 
③ 제26조에 따라 법인 아닌 사단이나 재단 명의의 등기를 할 때에는 그 대표자나 관리인의 성명, 주소 및 주민등록번호를 함께 기록하여야 한다. 
④ 제1항제5호의 권리자가 2인 이상인 경우에는 권리자별 지분을 기록하여야 하고 등기할 권리가 합유(合有)인 때에는 그 뜻을 기록하여야 한다. 

 제49조(등록번호의 부여절차)

① 제48조제2항에 따른 부동산등기용등록번호(이하 “등록번호”라 한다)는 다음 각 호의 방법에 따라 부여한다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 3. 18., 2015. 7. 24.> 
1. 국가ㆍ지방자치단체ㆍ국제기관 및 외국정부의 등록번호는 국토교통부장관이 지정ㆍ고시한다.
2. 주민등록번호가 없는 재외국민의 등록번호는 대법원 소재지 관할 등기소의 등기관이 부여하고, 법인의 등록번호는 주된 사무소(회사의 경우에는 본점, 외국법인의 경우에는 국내에 최초로 설치 등기를 한 영업소나 사무소를 말한다) 소재지 관할 등기소의 등기관이 부여한다. 
3. 법인 아닌 사단이나 재단 및 국내에 영업소나 사무소의 설치 등기를 하지 아니한 외국법인의 등록번호는 시장(「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제10조제2항에 따른 행정시의 시장을 포함하며, 「지방자치법」 제3조제3항에 따라 자치구가 아닌 구를 두는 시의 시장은 제외한다), 군수 또는 구청장(자치구가 아닌 구의 구청장을 포함한다)이 부여한다. 
4. 외국인의 등록번호는 체류지(국내에 체류지가 없는 경우에는 대법원 소재지에 체류지가 있는 것으로 본다)를 관할하는 지방출입국ㆍ외국인관서의 장이 부여한다. 
② 제1항제2호에 따른 등록번호의 부여절차는 대법원규칙으로 정하고, 제1항제3호와 제4호에 따른 등록번호의 부여절차는 대통령령으로 정한다.   

 제50조(등기필정보)

① 등기관이 새로운 권리에 관한 등기를 마쳤을 때에는 등기필정보를 작성하여 등기권리자에게 통지하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 등기권리자가 등기필정보의 통지를 원하지 아니하는 경우
2. 국가 또는 지방자치단체가 등기권리자인 경우
3. 제1호 및 제2호에서 규정한 경우 외에 대법원규칙으로 정하는 경우
② 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 권리에 관한 등기를 신청하는 경우에 신청인은 그 신청정보와 함께 제1항에 따라 통지받은 등기의무자의 등기필정보를 등기소에 제공하여야 한다. 승소한 등기의무자가 단독으로 권리에 관한 등기를 신청하는 경우에도 또한 같다.

등기신청 대리인의 대리권한에 등기필정보 수령권한이 포함되는지 여부(적극) 및 등기신청과 별도로 등기필정보 수령행위만의 위임이 가능한지 여부(적극)  등기신청 대리권한에는 등기필정보 수령권한이 포함된다고 볼 것이고, 한편 등기를 신청함에 있어서 임의대리인이 될 수 있는 자격에는 제한이 없으므로, 등기의무자라고 하더라도 등기권리자로부터 등기신청에 대한 대리권을 수여받아 등기를 신청한 경우나 등기권리자로부터 등기필정보 수령행위에 대한 위임을 받은 경우에는 등기필정보를 교부받을 수 있다. 다만, 등기필정보 수령행위만을 위임받은 경우에는 그 위임사실을 증명하기 위하여 위임인의 인감증명 또는 신분증 사본을 첨부한 위임장을 제출하여야 하고, 가족관계증명서는 위임사실을 증명하는 서면이라고 볼 수 없다.   (2017. 5. 15. 부동산등기과－1156 질의회답)  참조조문 : 민법 제128조 , 규칙 제108조  참조예규 : 제1604호

등기의무자의 등기필정보 제공에 관한 업무처리지침 제정 2018.05.01 등기예규 제1647호  1. 목적  이 예규는 「부동산등기법」 제50조제2항 에 따른 등기의무자의 등기필정보 제공에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.  2. 등기필정보를 제공하여야 하는 경우  가. 등기권리자와 등기의무자가 권리에 관한 등기를 공동으로 신청하는 경우와 등기절차의 인수를 명하는 판결에서 승소한 등기의무자가 단독으로 권리에 관한 등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 등기필정보를 신청정보의 내용으로 제공하여야 한다.  나. 제공하여야 하는 등기필정보  1) 권리의 이전등기를 신청하는 경우에는 이전하려는 권리의 보존이나 이전, 설정 등기 등을 하였을 때에 수령한 등기필정보를 제공한다.  2) 용익권·담보권 등의 설정등기를 신청하는 경우에는 그 바탕이 되는 권리(소유권의 보존·이전, 전세권이나 지상권의 설정·이전 등)를 등기하였을 때 수령한 등기필정보를 제공한다.  3) 권리의 변경이나 경정의 등기를 신청하는 경우에는 해당 변경이나 경정등기로 인하여 불이익을 받는 자의 등기필정보를 제공한다.  4) 제공하여야 하는 등기필정보에 관한 몇 가지의 예  가) 갑 토지를 을 토지에 합병한 경우, 합병 후의 을 토지에 대하여 등기신청을 할 때에는 을 토지에 대한 등기필정보만을 제공하면 되고, 등기기록이 폐쇄된 갑 토지의 등기필정보는 제공할 필요가 없다. 합병 후의 건물에 대해 등기신청을 할 때에도 마찬가지이다.  나) 대지권 등기를 마친 구분건물에 대한 등기신청을 할 때에는 구분건물에 대한 등기필정보만을 제공하면 되고 그 대지에 대한 등기필정보는 제공할 필요가 없다.  다) 공유물분할을 원인으로 소유권을 취득한 자가 등기의무자가 되어 분할된 부동산에 대해 등기신청을 할 때에는 위 공유물분할을 원인으로 한 지분이전등기를 마친 후 수령한 등기필정보뿐만 아니라 공유물분할 이전에 공유자로서 지분을 취득할 당시 수령한 등기필정보도 함께 제공하여야 한다.  라) (근)저당권이 이전된 후 (근)저당권의 말소등기를 신청하는 경우에는 (근)저당권 양수인의 등기필정보를 제공하여야 한다.  마) 채무자변경을 원인으로 하는 (근)저당권변경등기를 신청하는 경우에는 등기의무자인 (근)저당권설정자의 등기필정보를 제공하여야 한다.  3. 등기필정보를 제공하지 않아도 되는 경우  가. 둘 이상의 권리에 관한 등기를 동시에 신청하는 경우  1) 같은 부동산에 대하여 둘 이상의 권리에 관한 등기를 동시에 신청하는 경우로서(등기신청의 대리인이 서로 다른 경우를 포함한다), 먼저 접수된 신청에 의하여 새로 등기명의인이 되는 자가 나중에 접수된 신청에서 등기의무자가 되는 경우에 나중에 접수된 등기신청에는 등기필정보를 제공하지 않아도 된다.  2) 몇 가지의 예  가) 같은 부동산에 대하여 소유권이전등기신청과 근저당권설정등기신청을 동시에 하는 경우, 근저당권설정등기신청에 대하여는 등기필정보를 제공하지 않아도 된다.  나) 소유권이전등기신청과 동시에 환매특약의 등기를 신청하는 경우에 환매특약의 등기신청에 대하여는 등기필정보를 제공하지 않아도 된다.  나. 대지사용권에 관한 이전등기를 신청하는 경우  구분건물을 신축하여 분양한 자가 대지권등기를 하지 아니한 상태에서 수분양자에게 구분건물에 대하여만 소유권이전등기를 마친 다음, 「부동산등기법」 제60조제1항 및 제2항 에 따라 현재의 구분건물의 소유명의인과 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청하는 경우에는 등기필정보를 제공하지 않아도 된다.  부  칙(2018.05.01 제1647호)  이 예규는 즉시 시행한다.

 제51조(등기필정보가 없는 경우) 

제50조제2항의 경우에 등기의무자의 등기필정보가 없을 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인(이하 “등기의무자등”이라 한다)이 등기소에 출석하여 등기관으로부터 등기의무자등임을 확인받아야 한다. 다만, 등기신청인의 대리인(변호사나 법무사만을 말한다)이 등기의무자등으로부터 위임받았음을 확인한 경우 또는 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면을 말한다) 중 등기의무자등의 작성부분에 관하여 공증(公證)을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.

[대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다18349,18356 판결]   【판시사항】 근저당권설정자 甲이 외국국적동포인 근저당권자 乙의 위임장 등을 위조하여 변호사 丙에게 근저당권설정등기의 말소등기신청을 위임하였는데, 丙이 乙에게서 등기필증 또는 등기필통지서를 받지 못하였음에도 乙에 관한 본인 확인절차를 거치지 않은 채 구 부동산등기법 제49조 제1항에서 정한 확인서면을 작성하여 말소등기를 신청하였고, 등기관 丁은 위임장 등에 한 乙의 서명에 관하여 외국 관공서의 증명이 아니라 대한민국 재외공관의 증명이 있는 등 등기신청서류에 흠결이 있는데도 등기신청을 수리한 사안에서, 丙과 丁에게는 관계 법령에 따른 통상의 주의의무를 게을리한 과실이 있다고 한 사례  【참조조문】 민법 제750조, 제760조, 국가배상법 제2조 제1항, 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 제40조(현행 제24조 제2항 및 현행 부동산등기규칙 제43조, 제46조 참조), 제49조(현행 제51조 및 현행 부동산등기규칙 제111조 참조), 제55조(현행 제29조 참조)  【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울고법 2013. 1. 24. 선고 2011나32206, 32213 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  피고들의 과실 등에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고 1은 위임인이자 등기의무자인 소외 1로부터 자신의 권리에 관한 등기필증 또는 등기필통지서를 건네받지 못하였으므로 소외 1을 대리하여 이 사건 등기신청을 하기 위해서는 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제49조 제1항에 정한 확인서면을 작성하여 관할등기소에 제출하여야 하는 점, 피고 1은 이 사건 확인서면을 작성함에 있어 확인서면 양식에 요구되는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 통째로 사무장인 소외 2에게 대행하도록 한 점, 소외 2는 등기의무자 소외 1로 하여금 변호사 사무소 등에 출석하게 한 후 출석한 소외 1에 관하여 면전에서 주민등록증·여권·운전면허증에 의하여 본인 여부를 확인하는 과정을 전혀 거치지 아니한 채 이 사건 확인서면에 피고 1의 직인을 날인한 점 등을 종합하면, 소외 2는 물론 피고 1도 이 사건 확인서면 작성에 있어서 관계 법령에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있다고 판단하였다.  또한 원심은, 등기관은 구 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 정한 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호 간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하는 점, 등기의무자 소외 1이 외국국적동포, 즉 미합중국인이고 미합중국에는 인감증명제도가 없으므로, 이 사건 등기신청서류 중 일부인 이 사건 위임장 등에 한 소외 1의 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 미합중국 관공서의 증명이나 이에 관한 공증이 반드시 있어야 하고, 따라서 미합중국 관공서가 아니라 주 뉴욕 총영사관 등 대한민국 재외공관에서 이 사건 위임장 등에 한 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 증명을 받은 경우에는 이를 첨부하여 이 사건 등기신청을 하더라도 담당 등기관은 구 부동산등기법 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하여야 하는 점, 이 사건 등기신청 당시 소외 1이 외국국적동포이어서 법률상 발급 자체가 불가능한 소외 1의 재외국민 국내거소신고증이 위조되어 제출된 점, 설령 이 사건 등기신청을 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 등기의무자 소외 1을 외국국적동포가 아니라 재외국민, 즉 내국인으로 오인하였다고 하더라도, 이 사건 등기신청에 반드시 필요한 서류 중 하나인 소외 1의 인감증명이 첨부되지 아니하였으므로 구 부동산등기법 제55조에 따라 이의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하였어야 하는 점 등을 인정한 다음, 담당 등기관은 이 사건 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서 관계 법령에 따라 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있고, 설령 변호사 등 법률전문가가 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위임을 받아 등기신청을 하는 경우라고 하여 이를 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무가 경감된다고 할 수 없고, 외국인·재외국민의 등기신청 관련 규정은 피고 대한민국 스스로 만든 것으로서 그 관련 규정이 복잡하고 난해하다고 하더라도 담당 등기관이 그 관련 규정상 반드시 요구되는 서류가 첨부되지 않은 이 사건 등기신청을 수리한 이상 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무를 다하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사의 등기신청 위임업무처리 및 등기필증 멸실에 따른 확인서면 작성 시의 주의의무나 등기관의 주의의무, 손해배상에서 인과관계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 유탈하는 등의 위법이 없다.    2.  손해 발생 여부 및 그 범위에 관한 상고이유에 대하여 불법행위로 인한 재산상의 손해는 그로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 현재의 재산상태의 차이로서, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해를 포함하는 것인데, 이러한 손해가 현실적으로 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조).  원심은 그 판시 사정을 들어, 피고들 등의 공동불법행위로 인하여 원고에게 현실적으로 손해가 발생하였다고 볼 수 있고, 원고가 입은 손해액은 이 사건 근저당권의 피담보채무액 중 소외 1이 소외 3을 상대로 제기하여 승소확정된 서울서부지방법원 2007. 12. 7. 선고 2006가합4120 판결에 의하여 확인된 최소금액으로서 원고가 구하는 1억 5,000만 원 상당이라고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해 발생 및 손해액 산정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.    3.  재소금지의 효력에 관한 상고이유에 대하여 재소금지의 효력에 관한 원심의 판단은 원고의 이 사건 청구의 소송법적 성격을 명확하게 하고, 그 소송법적 효과에 관한 원심의 법률적 견해를 밝힌 것에 지나지 않아 어떠한 법률효과를 발생시키는 것이 아니므로, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 위법이 있다거나 헌법이 보장한 재판청구권을 침해하고 수소법원이 수소사건을 재판하여야 한다는 민사소송의 대원칙에 반하는 것으로서 전속관할에 관한 규정을 위반한 위법이 있다고 보기 어렵다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.    4.  결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 이인복 고영한(주심) 김소영

[대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다47098 판결]   【판시사항】 [1] 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단에서 정한 ‘공증’의 의미 및 이 경우 등기의무자 본인이 아니라 그로부터 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수 있는지 여부(소극)  [2] 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기관은 등기의무자 본인이 출석하여 공증받은 것인지를 확인하여야 할 직무상 의무가 있는지 여부(적극) 및 위 요건을 갖추지 못한 경우 등기관이 취하여야 할 조치(=보정명령 또는 등기신청 각하)  【판결요지】 [1] 등기필증이 멸실된 경우 등기의무자 또는 그 법정대리인의 등기소 출석의무를 갈음하는 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’이란 등기의무자가 그 부동산의 등기명의인임을 확인하는 서면에 대한 공증이 아니고, 신청서 또는 위임장에 표시된 등기의무자의 작성 부분(기명날인 등)이 등기의무자 본인이 작성한 것임을 공증하는 것을 의미하고, 등기의무자의 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수는 없다.  [2] 등기관은 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기의무자 본인이 출석하여 공증을 받은 것인지를 확인하여 등기업무를 처리하여야 할 직무상 의무가 있고, 위와 같은 요건을 갖추지 못한 때에는 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하여야 한다.  【참조조문】[1]구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제3호(현행제24조 제1항 및 현행부동산등기규칙 제43조 제1항 제7호 참조),제49조 제1항(현행제51조 참조) [2]구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조 제1항(현행제51조 참조),제55조(현행제29조 참조) 【전문】 【원고, 피상고인】 효목 2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 주현덕) 【피고, 상고인】대한민국 【원심판결】서울고법 2012. 5. 3. 선고 2011나88254 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제49조 제1항은 “등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조에 따른 등기완료의 통지서가 멸실된 경우에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 다만 위임에 의한 대리인(변호사나 법무사만을 말한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성 부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부하였을 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.  등기의무자로 하여금 등기필증을 제출하게 하는 취지는 등기로 인하여 기존의 권리를 잃게 되는 신청인이 진정한 등기의무자인지 여부를 등기관이 확인할 수 있게 함으로써 허위의 등기를 예방하고 등기의 진정을 확보하는 데 있다. 등기필증을 제출하여야 하는 등기신청에서 그 등기필증이 멸실된 경우 등기의 진정성을 확보하기 위하여 위 법 규정과 같은 등기의무자의 본인 확인이 필요하게 된다. 등기필증이 멸실된 경우 등기의무자 또는 그 법정대리인의 등기소 출석의무를 갈음하는 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’이란 등기의무자가 그 부동산의 등기명의인임을 확인하는 서면에 대한 공증이 아니고, 신청서 또는 위임장에 표시된 등기의무자의 작성 부분(기명날인 등)이 등기의무자 본인이 작성한 것임을 공증하는 것을 의미하고, 등기의무자의 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수는 없다   따라서 등기관은 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기의무자 본인이 출석하여 공증을 받은 것인지를 확인하여 등기업무를 처리하여야 할 직무상 의무가 있고, 위와 같은 요건을 갖추지 못한 때에는 구 부동산등기법 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하여야 한다   원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1, 2부동산에 관한 소유권이전등기 신청서에 첨부된 위임장에 대한 공증은 등기의무자 본인이 출석하여 받은 것이 아니라 제3자가 대리인이 아님에도 대리인으로 행세하면서 출석하여 받은 것에 불과하여 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’ 서면에 해당하지 아니하므로, 담당 등기관은 구 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하였어야 함에도 불구하고, 그러한 조처를 하지 아니한 채 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 실행한 직무 집행상 과실이 있고, 이로 말미암아 원고가 위 소유권이전등기가 진실한 것으로 믿고 근저당권을 설정하고 등기명의인에게 금전을 대여한 후 그 근저당권설정등기가 말소됨으로써 입은 손해를 피고가 국가배상법 제2조에 따라 배상할 책임이 있다고 판단하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 부동산등기법 제49조의 해석, 등기선례의 법적 성격, 등기관의 직무상 과실 및 이에 따른 국가배상책임 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕

 제52조(부기로 하는 등기) 

등기관이 다음 각 호의 등기를 할 때에는 부기로 하여야 한다. 다만, 제5호의 등기는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 등기명의인표시의 변경이나 경정의 등기
2. 소유권 외의 권리의 이전등기
3. 소유권 외의 권리를 목적으로 하는 권리에 관한 등기
4. 소유권 외의 권리에 대한 처분제한 등기
5. 권리의 변경이나 경정의 등기
6. 제53조의 환매특약등기
7. 제54조의 권리소멸약정등기
8. 제67조제1항 후단의 공유물 분할금지의 약정등기
9. 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 등기

 제53조(환매특약의 등기)

등기관이 환매특약의 등기를 할 때에는 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호는 등기원인에 그 사항이 정하여져 있는 경우에만 기록한다.
1. 매수인이 지급한 대금
2. 매매비용
3. 환매기간

환매특약의 등기를 하는 경우 권리설정금지 등 특약사항을 등기할 수 있는 여부(소극)    환매특약의 등기를 하는 경우 부동산등기법 제53조 기재사항(매수인이 지급한 대금, 매매비용, 환매기간) 이외의 특약사항, 금지사항 등의 특약사항은 특별법에 의하여 그러한 사항을 등기할 수 있다는 법령상의 근거가 있어야만 이를 등기할 수 있는 것이므로, 당사자의 약정으로 매매계약서에 별도의 권리설정금지 등기의 특약을 한 경우에도 법률에 등기할 수 있다는 법령상의 근거가 없는 한 등기할 수 없다.  (2014. 9. 24. 부동산등기과－2334 질의회답)  참조조문 : 부동산등기법 제53조 , 부동산등기규칙 제52조 제2호  참조예규 : 등기예규 제1319호  참조선례 : 등기선례 제1-419호 , 제4-443호

한 필지 전부를 매매의 목적물로 하면서 그 목적물 소유권의 일부지분에 대해 환매약정을 맺은 경우 환매특약등기를 할 수 있는 지 여부(소극)  한 필지 전부를 매매의 목적물로 하여 매매계약을 체결함과 동시에 그 목적물소유권의 일부 지분에 대한 환매권을 보류하는 약정은 민법상 환매특약에 해당하지 않으므로 이러한 환매특약등기신청은 할 수 없다.   (2011. 11. 22. 부동산등기과－2218 질의회답)  참조조문 : 민법 제590조 부터 제595조 까지, 부동산등기법 제53조 , 부동산등기규칙 제114조

환매특약의 등기 이후 경료된 소유권 이외의 권리에 관한 등기의 말소절차  환매특약의 등기 이후 환매권 행사 전에 경료된 제3자 명의의 소유권 이외의 권리에 관한 등기의 말소등기는 일반원칙에 따라 공동신청에 의하여야 하는바, 이 경우 일반원칙에 따른 공동신청에 의한다 함은 환매권을 행사하여 소유권등기명의인이 된 자를 등기권리자로 하고 소멸되는 권리의 등기명의인이 등기의무자가 되어 신청하거나(등기의무자가 말소등기의 신청에 응하지 않는다면 등기의무자에 대한 판결을 받아 등기권리자의 단독신청에 의하여야 할 것임) 처분제한의 등기의 경우에는 법원의 촉탁에 의하여야 한다는 것을 의미하는 것이며, 위의 경우에 환매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 판결문을 첨부한 환매권자의 단독신청에 의하여는 말소등기를 경료할 수 없다.   (1999. 10. 27. 등기 3402-995 질의회답)  참조예규 : 제845호

경락에 인한 소유권이전등기시 환매특약등기의 말소 가부 매매의 목적물이 부동산일 경우에 매매등기와 동시에 환매권의 유보를 등기한 때에는 제3자에 대하여 그 효력이 있으므로 경락에 의해 취득하였다 하더라도 전에 한 등기에 부기되어 있는 환매특약등기는 말소되지 아니한다.  93.2.16. 등기 제391호

환매특약의 등기를 하는 경우 권리설정금지 등 특약사항을 등기할 수 있는 여부(소극)   환매특약의 등기를 하는 경우 「부동산등기법」 제53조 기재사항(매수인이 지급한 대금, 매매비용, 환매기간) 이외의 특약사항, 금지사항 등의 특약사항은 특별법에 의하여 그러한 사항을 등기할 수 있다는 법령상의 근거가 있어야만 이를 등기할 수 있는 것이므로, 당사자의 약정으로 매매계약서에 별도의 권리설정금지 등기의 특약을 한 경우에도 법률에 등기할 수 있다는 법령상의 근거가 없는 한 등기할 수 없다.   (2014. 9. 24. 부동산등기과－2334 질의회답)  참조조문 : 법 제53조 , 규칙 제52조제2호  참조예규 : 제1319호  참조선례 : Ⅰ 제419항 , Ⅳ 제443항

 제54조(권리소멸약정의 등기) 

등기원인에 권리의 소멸에 관한 약정이 있을 경우 신청인은 그 약정에 관한 등기를 신청할 수 있다.

권리소멸의 약정등기와 환매특약등기를 동시에 신청할 수 있는지 여부(적극)   등기의 목적인 권리의 소멸에 관한 약정이란 등기원인인 법률행위(매매 등을 원인으로 한 소유권이전)에 해제조건 또는 종기를 붙인 경우 등을 의미하고, 부동산등기법 제54조(권리소멸약정의 등기)는   ′등기원인에 권리의 소멸에 관한 약정이 있을 경우 신청인은 그 약정에 관한 등기를 신청할 수 있다 ′고 규정하고 있으므로 등기원인인 법률행위에 권리소멸의 약정(등기원인행위와 동일한 계약서에 부기되어야 함)이 있는 때에는 그 약정사항을 기재하여 권리취득의 등기와 함께 권리소멸약정의 등기를 신청할 수 있다.   또한 소유권이전등기신청서에 권리소멸의 약정사항을 기재하여 권리소멸의 약정등기를 신청하는 경우에도 이와 동시에 별개의 신청서에 의해 환매특약의 등기를 신청할 수도 있다.    (2014. 12. 23. 부동산등기과－2946 질의회답)  참조조문 : 민법 제590조 내지 제595조 , 부동산등기법 제43조 , 제52조 내지 제54조 , 제64조 , 부동산등기규칙 제114조  참조선례 : 등기선례 제3-13호

전매제한에 따른 권리소멸에 관한 약정사항의 등기 가부 등기원인에 전매제한을 위한 권리의 소멸에 관한 약정이 있는 때에는 신청서에 그 약정사항을 기재하고( 부동산등기법 제43조의 2 )약정사항이 권리취득의 등기에 부기되어야만( 부동산등기법 제64 조의 2 제1항 , 제3항 )그 효력이 있다.  93. 3.13. 등기 제619호

 제55조(사망 등으로 인한 권리의 소멸과 말소등기)

등기명의인인 사람의 사망 또는 법인의 해산으로 권리가 소멸한다는 약정이 등기되어 있는 경우에 사람의 사망 또는 법인의 해산으로 그 권리가 소멸하였을 때에는, 등기권리자는 그 사실을 증명하여 단독으로 해당 등기의 말소를 신청할 수 있다.

근저당권자가 소유권 취득 후 근저당권말소등기를 신청하지 않은 상태에서 사망하고 상속등기가 마쳐진 경우의 피상속인 명의의 근저당권말소등기 절차  A토지에 대한 근저당권자 갑(갑)이 그 토지의 소유권을 취득함으로써 혼동이 발생하였다면 소유자 겸 근저당권자인 갑이 그 근저당권의 말소등기를 단독으로 신청할 수 있으나, 갑이 근저당권말소등기를 신청하지 않은 상태에서 사망하였고 이후 갑의 공동상속인 사이에 상속재산분할협의가 성립하여 이를 원인으로 한 을(을) 단독명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다면 그 근저당권의 말소등기는 을이 단독으로 신청할 수 없고, 일반원칙에 따라 등기권리자인 현재의 소유자 을과 등기의무자인 갑의 공동상속인 전원이 공동으로 신청하여야 한다. 한편, 등기의무자의 소재불명으로 공동으로 등기의 말소등기를 신청할 수 없는 때에는 「부동산등기법」 제56조의 규정에 의하여 공시최고신청을 하여 제권판결을 받아 등기권리자가 단독으로 말소등기를 신청할 수 있다.   (2018. 05. 17. 부동산등기과－1149 질의회답)  참조조문 : 민법 제191조 , 제507조  참조예규 : 제1471호  참조선례 : Ⅷ 제280항

사망자 명의의 소유권보존등기의 말소 방법   등기의 신청이 적법한 이상 등기가 경료될 당시 등기명의인이 사망하였다는 이유만으로 그 등기를 무효라고 할 수 없다는 것이 판례이고, 완료된 등기는 부동산등기법 제55조 제2호의 사유에 해당하지 않는 한 등기관이 직권 말소할 수 없으므로, 사망자 명의로 소유권보존등기가 경료되었다면 부동산의 진정한 소유자는 소유권보존등기의 말소를 명하는 판결을 받아서 소유권보존등기를 말소하여야 한다.   (2007. 8. 29. 부동산등기과－2796 질의회답)  참조판례 : 1995.2.28. 94다23999  참조예규 : 등기예규 제865호

가처분권자의 상속인 명의의 소유권이전등기 경료 후 가처분권자가 사망한 경우 가처분등기 후 소유권이전등기 전에 경료된 가압류등기의 말소 방법 여하  매매계약에 기초한 갑 명의의 처분금지가처분등기, 제3자 명의의 가압류등기, 갑의 처 명의의 소유권이전등기(등기원인은 위 가처분등기 및 가압류등기 경료 후에 체결된 매매로 등재되어 있음)가 순차 경료된 후, 갑이 사망하였고 상속재산협의분할계약을 통해 위 부동산에 대한 갑의 권리를 갑의 처가 상속하게 된 경우, 위 제3자 명의의 가압류등기는 갑의 처가 위 가처분에 기한 소유권이전등기(등기명의인은 갑의 처가 될 것임)의 신청과 함께 그 말소등기를 단독으로 신청하거나(이미 경료된 갑의 처 명의의 소유권이전등기도 말소등기 신청대상이 될 것임), 집행법원의 말소등기 촉탁에 의하여 말소될 수 있을 것이다.   (1998. 12. 17. 등기 3402-1248 질의회답)  참조판례 : 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결 , 1982. 3. 9. 선고 81다1223 , 81다카991판결  참조예규 : 제638호 , 제882호

소유권이전등기말소등기의 등기의무자가 사망하여 협의분할에 의한 재산상속등기가 이루어진 경우 위 말소등기의 신청인등 갑(사망)소유의 부동산이 매매를 원인으로 A에게 이전된 후 A가 사망하여 상속재산 협의분할에 의한 소유권이전등기가 B, C명의로 경료되었는 바, 그 후 위 갑에서 A로 이전된 등기가 그 원인이 무효임이 판명이 나서 위 각 등기를 말소하려는 경우, 갑의 재산상속인중 1인은 보존행위로서 협의분할에 의한 재산상속인 B, C와 공동으로 위 협의분할에 의한 상속등기의 말소등기를 신청한 후 A의 공동상속인 전원과 공동으로 위 원인무효인 소유권이전등기의 말소등기를 신청하여야 하며 이때 등기원인증서 대신 등기신청서 부본을 첨부하면 된다.   (1994. 6. 17. 등기 3402-532 질의회답)  참조예규 : 제647호  참조선례 : 선례요지 Ⅱ 제419항  주) 선례 202304-2에 의하여 내용이 변경됨

 제56조(등기의무자의 소재불명과 말소등기)

① 등기권리자가 등기의무자의 소재불명으로 인하여 공동으로 등기의 말소를 신청할 수 없을 때에는 「민사소송법」에 따라 공시최고(公示催告)를 신청할 수 있다. 
② 제1항의 경우에 제권판결(除權判決)이 있으면 등기권리자가 그 사실을 증명하여 단독으로 등기의 말소를 신청할 수 있다.  

공동상속인 중 1인이 소재불명인 경우 다른 상속인들에 의한 상속등기 절차  공동상속인 중 1인이 호적에는 등재되어 있으나 주민등록은 말소되어 있고, 1973년에 미국으로 입양된 것으로 알려져 있지만 그에 관한 기록은 전혀 없는 상태에서 현재 그 소재나 생사여부도 확인할 수 없는 경우라면, 다른 공동상속인들이 신청서에 행방불명인 자를 함께 상속인으로 표시하고 그의 말소된 주민등록표등본을 첨부(말소된 주민등록표등본상의 최후의 주소를 주소지로 표시)하여 상속등기를 신청하거나, 행방불명인 상속인이 실종선고의 요건에 해당된다면 실종선고를 통하여 그에 관한 호적을 정리받은 후 그를 제외한 다른 상속인들이 공동상속인으로서 상속등기를 신청할 수 있을 것이다.   (1999. 3. 4. 등기 3402-205 질의회답)  참조조문 : 법 제40조 , 제46조 , 민법 제28조  참조예규 : 제507호

 제57조(이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소)

① 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 한다. 
② 제1항에 따라 등기를 말소할 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다.

후순위 근저당권자가 있는 경우 전세권의 변경등기의 형식  권리변경등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 부기에 의하여 그 등기를 하고 그 승낙서등을 첨부하지 않았을 때에는 주등기(독립등기)로 그 변경등기를 하는 것이므로, 전세권의 존속기간 연장을 목적으로 하는 변경등기는 후순위 근저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기등기로 이를 할 수 있다.   86. 1. 24 등기 제19호  참조예규 : 405 , 405-1항

등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 전세권변경등기의 형식   전세권설정등기 후 전세권자와 전세권설정자의 합의에 의하여 전세금 변경의 등기를 할 경우에 그 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자(예 : 후순위 저당권자)가 있는 때에는, 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하면 부기에 의하여 그 변경등기를 하고, 그 승낙서 등을 첨부하지 않으면, 주등기(독립등기)로 그 변경등기(이때에는 그 부분이 위 저당권보다 후순위가 됨)를 한다.   87. 7. 1. 등기 제390호  참조예규 : 405-1항

권리경정등기와 등기상 이해관계있는 제3자   권리경정의 등기에 관하여 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하는 바( 부동산등기법 제74조 및 제63조 참조), 공동상속인 전원의 명의로 경료된 상속등기를 공동상속인중의 1인의 상속포기로 인하여 경정함에 있어서, 그 상속등기 이전에 경료된 근저당권설정등기의 근저당권자는 위 경정등기에 관한 이해관계있는 제3자로 볼 수 없으므로 그 승낙서 등을 첨부할 필요가 없지만, 그 상속등기 이후에 경료된 강제경매신청기입등기의 채권자는 위 경정등기에 관한 이해관계있는 제3자에 해당하므로 그의 승낙서 등을 첨부하여야 한다.   89. 9. 7 등기 제1719호

말소회복등기에 있어서의 등기상 이해관계 있는 제3자   소유자 갑의 부동산에 대하여 을 명의의 가등기가 경료되고 이어 병을 전세권자로 전세권설정등기가 경료된 후 을 명의의 가등기가 불법말소된 경우에 을이 이를 이유로 확정판결에 의하여 말소된 가등기의 회복등기를 신청함에 있어서는 병의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다( 부동산등기법 제75조 , 90.6.26. 선고 89다카5673 판결 참조).   92.2.25. 등기 제422호

판결에 의한 전세권설정등기의 말소등기와 이해관계 있는 제3자의 범위   등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판등본을 첨부하여야 하는바, 전세권설정자가 전세권자를 상대로 하여 존속기간 만료를 원인으로 한 전세권설정등기의 말소등기절차이행을 명하는 확정판결을 받아 판결에 의한 말소등기를 신청하는 경우, 그 판결의 사실심 변론종결 전에 당해 전세권을 목적으로 하는 가압류등기가 경료되었다면, 가압류등기가 경료된 시점이 판결에 나타난 전세권의 존속기간 만료 시점 후라 하더라도 그 신청서에는 가압류 채권자의 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판등본을 첨부하여야 한다.   (1998. 8. 26. 등기 3402-811 질의회답)  참조조문 : 민법 제312조 , 제318조 , 법 제171조  참조판례 : 1995. 9. 18.자 95마684 결정

계약해제로 인한 소유권이전등기의 말소와 체납처분권자의 승낙 여부   증여를 원인으로 한 소유권이전등기와 체납처분에 의한 압류등기가 순차 경료된 후 위 증여계약의 해제를 원인으로 한 위 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 경우에는 그 신청서에 체납처분권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하지만( 부동산등기법 제171조 참조) 위 증여계약의 해제를 원인으로 새로운 소유권이전등기를 신청할 경우에는 위 서면의 첨부는 필요하지 아니하다   87.11.25 등기 제679호  참조예규 : 349-1 , 477-1항

채권최고액을 증액하는 근저당권변경등기를 신청할 경우 동일인 명의의 후순위 근저당권자가 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하는지 여부  채권최고액을 증액하는 근저당권변경등기를 신청하는 경우 동일인 명의의 후순위 근저당권자는 등기상 이해관계 있는 제3자가 아니므로, 다른 이해관계인이 없다면 위 후순위 근저당권자의 승낙이 있음을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하지 않더라도 근저당권변경등기를 부기등기로 할 수 있다.  (2015. 8. 18. 부동산등기과－1959 질의회답)  참조조문 : 부동산등기법  제52조 , 부동산등기규칙 제46조 , 제112조  참조판례 : 대법원 95다39526 판결  참조선례 : 등기선례 제2-366호 , 제201408-2호

촉탁착오를 원인으로 하는 말소회복등기 촉탁시 상속등기가 경료된 경우 위 상속인이 이해관계 있는 제3자에 해당되는지 여부(소극)  말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하는바, 갑 소유 부동산에 대하여 경료된  을 명의의 가처분등기가 집행법원의 촉탁착오로 인하여 말소된 후 갑의 상속인 병 명의의 상속등기가 경료되었다면, 집행법원은 가처분권자 을을 등기권리자로, 상속인 병을 등기의무자로 하여 말소된 가처분등기의 회복등기를 촉탁하여야 하며, 이 경우 상속인 병은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당되지 아니한다.  (2003. 6. 9. 부등 3402-319 질의회답)  참조조문 : 부동산등기법 제75조 , 민법 제1005조  참조선례 : 본집 제384항 , 제385항

 제58조(직권에 의한 등기의 말소) 

① 등기관이 등기를 마친 후 그 등기가 제29조제1호 또는 제2호에 해당된 것임을 발견하였을 때에는 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계 있는 제3자에게 1개월 이내의 기간을 정하여 그 기간에 이의를 진술하지 아니하면 등기를 말소한다는 뜻을 통지하여야 한다. 
② 제1항의 경우 통지를 받을 자의 주소 또는 거소(居所)를 알 수 없으면 제1항의 통지를 갈음하여 제1항의 기간 동안 등기소 게시장에 이를 게시하거나 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 공고하여야 한다. 
③ 등기관은 제1항의 말소에 관하여 이의를 진술한 자가 있으면 그 이의에 대한 결정을 하여야 한다. 
④ 등기관은 제1항의 기간 이내에 이의를 진술한 자가 없거나 이의를 각하한 경우에는 제1항의 등기를 직권으로 말소하여야 한다.

직권에 의한 말소회복등기등의 가부  갑으로부터 을에게로 경료된 소유권이전등기가 원인 없이 말소된 후 갑으로부터 병,정 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료된 경우, 위 병,정 명의의 소유권이전등기의 말소등기 및 말소된 을 명의의 소유권이전등기의 회복등기는 모두 당사자의 공동신청이나 판결에 의한 단독신청에 의하여서만 가능하고 등기공무원이 직권으로 이를 행할 수는 없다.    (1996. 2. 2. 등기 3402-61 질의회답)  참조조문 : 법 제75조 , 제175조  참조판례 : 1979.10.10. 선고 79다1447 판결

가처분의 피보전권리가 말소등기청구권인 경우 가처분의 본안승소판결에 의한 말소등기와 가처분등기의 직권말소  가처분의 피보전권리가 말소등기청구권인 경우 가처분채권자가 본안의 승소판결 등에 의하여 말소등기를 하는 때에는, 가처분권자는 그 등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계인이지만 동시에 그 말소등기에 관한 등기권리자이므로 당연히 등기말소에 대한 승낙이 있는 것으로 보아, 등기공무원이 직권으로 그 가처분등기를 말소할 수 있으며( 부동산등기법 제172조 제2항 ), 다만 그 뜻을 가처분법원에 통지하여야 한다.   90.6.21. 등기 제1242호  참조예규 : 189항

소유권이전등기가 부적법하게 말소되고 근저당권등기가 경료된 경우 판결에 의한 말소회복등기 및 근저당권등기의 직권말소  갑 소유 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나, 을 명의의 소유권이전등기가 부적법하게 말소되고 병 명의의 근저당권등기가 경료된 후, 을이 갑을 상대로 소유권말소회복등기의 소를 제기하여 위 말소된 소유권이전등기의 회복등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받은 경우, 을은 위 확정판결을 첨부하여 을 명의의 소유권이전등기의 말소회복등기를 단독으로 신청할 수 있으며, 이 경우 을이 병을 상대로 위 회복등기에 승낙의 의사표시를 하라는 확정판결을 받은 경우라도 병 명의의 근저당권등기는 직권으로 말소되지 아니한다.    (2003. 7. 19. 부등 3402-401 질의회답)  참조조문 : 부동산등기법 제75조 , 제76조  참조판례 : 대법원 1997.9．30．선고 95다39526 판결  참조선례 : 등기선례요지집 Ⅲ 제751항 , Ⅳ 제597항 , 제599항

대법원 1997. 9. 30.선고 95다39526 판결 【가등기회복등기등】, [공1997.11.1.(45),3253] 【판시사항】 [1] 등기명의자가 등기부의 기재와 다른 등기원인을 주장하는 경우, 그 주장 사실이 인정되지 않는 것만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)   [2] 등기가 원인 없이 말소된 경우, 그 말소된 등기의 추정력  [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 것에 대비하여 등기원인을 매매예약으로 한 가등기를 하기로 한 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효인지 여부(소극)  [4] 말소회복등기의 의의  [5] 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 의미  [6] 부적법하게 말소된 가등기의 회복등기절차에서 부동산등기법 제75조 소정의 승낙을 할 의무가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자의 범위   【판결요지】 [1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다.   [2] 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.   [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다.   [4] 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다.   [5] 부동산등기법 제75조 는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다.   [6] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제261조 , 민법 제186조 / [2] 민사소송법 제261조 , 민법 제186조 , 부동산등기법 제59조 / [3] 민법 제103조 , 제108조 , 부동산등기법 제3조 / [4] 부동산등기법 제75조 / [5] 부동산등기법 제75조 / [6] 부동산등기법 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) , 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) , 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) , 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) / [2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결(공1982, 939) , 대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결(공1983, 350) , 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결(공1989, 226) / [3] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) / [4][5] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) / [4] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결(공1993상, 1150) / [6] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결(집18-1, 민161) , 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결(집19-2, 민271) , 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049)   【전문】 【원고,피상고인】 망  소외 1  의 소송수계인  원고  (소송대리인 변호사 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인)  【피고,상고인】 피고 1  외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1995. 7. 11. 선고 92나59347 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여  부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로 ( 당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결 , 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결 , 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조) 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다. 또한 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 ( 당원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결 , 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결 , 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 등 참조) 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.   이 사건에서 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 그 등기명의인의 의사에 기하지 아니하고 위조된 서류에 의하여 부적법하게 말소된 사실이 인정되는 이상 위 가등기는 여전히 적법한 등기원인에 의하여 이루어진 것으로 추정된다. 그러므로 위 가등기의 등기원인이 1988. 2. 9.자 매매예약으로 되어 있고, 원고가 위 등기원인과는 달리, 원고 소송피수계인의 동생인 소외 2 가 그를 대리하여 경기 용인군 (주소 1 생략) 전 340㎡(103평), (주소 2 생략) 전 1,445㎡, (주소 3 생략) 임야 14,270㎡(이하 위 토지들을 합하여 이 사건 부동산들이라고 하고, 하나 하나 일컬을 때에는 지번만으로 표시한다.)를 전전매수하여 피고 1 에게 소유자 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 하고, 피고 1 이 이 사건 부동산들을 임의로 처분하지 못하도록 할 목적으로 위 가등기를 마쳐 두었다고 주장하고 있으며, 원고가 그 사실을 입증하지 못한다 하더라도 그로 인하여 위 가등기의 권리추정력이 깨어져 원고가 위 가등기가 실체관계에 부합하는 가등기라고 하는 것을 입증할 책임을 지게 되는 것은 아니고, 여전히 위 가등기의 말소등기가 실체관계에 부합하는 것이라고 주장하는 피고들이 그 주장 사실을 입증할 책임을 지는 것이다.   이 사건에서 피고들이, 피고 1 이 소외 3 으로부터 이 사건 부동산들을 매수하여 그 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 1988. 1.경 망 소외 4 를 통하여 소외 2 로부터 도박자금으로 금 50,000,000원을 차용하면서 (주소 2 생략) 토지를 그 채무의 담보로 제공하기로 하여 소외 4 에게 담보권 설정에 필요한 인감증명서를 교부하였는데 소외 4 가 이 사건 부동산들 3필지 전부에 대하여 원고 소송피수계인 명의로 위 가등기를 경료하였으며, 그 후 피고 1 이 소외 4 를 통하여 위 채무원리금 100,000,000원을 변제하였으므로 (주소 1 생략) , (주소 3 생략) 토지에 대한 위 가등기는 원인 없이 마쳐진 것이고, (주소 2 생략) 토지에 대한 위 가등기는 불법원인에 의한 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 무효이거나, 아니면 위 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것인데 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸하였으므로 결국 이 사건 부동산들에 대한 위 가등기의 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 주장하면서 이를 뒷받침하기 위하여 내세운 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고들의 주장 사실에 부합하는 듯한 피고 1 , 소외 5 , 소외 6 , 소외 7 , 소외 8 , 소외 9 , 소외 10 , 소외 11 , 소외 12 , 소외 13 등의 각 진술(서증 및 증언)과 피고들 측에서 제출한 등기권리증, 매매계약서, 세금 영수증 등의 각 기재와 원심법원의 조흥은행장, 제일은행장에 대한 사실조회 결과 등은 믿을 수 없거나 피고들의 위 주장 사실을 인정할 증거가 되기에 부족하다 하여 피고들의 위 주장을 배척한 조치를 수긍하지 못할 바 아니고, 그와 같은 조치가 정당하다면 원심이 더 나아가 그 내세운 증거들을 종합하여 반대 사실로서 위에서 본 원고의 주장 사실을 그대로 인정한 것은 부가적인 사실을 인정한 것에 불과하여 설령 그 부분에 잘못이 있다 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없을 것이다. 결국 원심이 피고들의 위 항변을 배척한 데에 논하는 바와 같이 입증책임에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하고, 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점의 논지는 이유가 없다.    한편 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 위와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다 ( 당원 1991. 8. 27. 선고 89다카16055 판결 , 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 등 참조). 그러므로 원심이 부가적으로 인정한 바와 같이 원고 소송피수계인이 대리인 소외 2 를 통하여 이 사건 부동산들을 피고 1 에게 명의신탁한 경우, 또는 그와는 달리 소외 2 가 이 사건 부동산들의 명의신탁자이면서 가등기 명의만을 원고 소송피수계인으로 하여 위 가등기를 마친 경우 어느 쪽이라도 그 가등기를 경료하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 합의를 통정허위표시라고 볼 수는 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 위 가등기는 원고 소송피수계인과 피고 1 사이의 명의신탁 관계에서 원고 소송피수계인이 보장책으로 마쳐둔 것이라고 하는 원심의 판단은 부가적인 판단에 불과하여 그 당부가 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 상고이유 제2점의 논지도 이유가 없다.   2. 상고이유 제3점에 대하여  말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다 ( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조). 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말하고 ( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조), 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다 ( 당원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결 , 1971. 8. 13. 선고 71다1285 판결 , 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 1990. 5. 1. 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 부적법하게 말소되고 그 이후인 1991. 5. 1. (주소 1 생략) , (주소 3 생략) 토지에 관하여 피고 2 명의의 처분금지가처분 등기가 마쳐졌고, 1992. 1. 29. 이 사건 부동산들에 관하여 위 피고 명의의 근저당권 설정등기가, 1992. 10. 7. (주소 3 생략) 토지에 관하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으므로 위 피고는 위 가등기의 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자로서 승낙의무가 있다 할 것이다. 원심의 판단은 이와 같은 견해를 전제로 한 것으로서 정당하고 거기에 상고이유 제3점의 논지와 같이 명의신탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.   3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

판결에 의한 소유권이전등기의 말소와 그 등기에 터잡은 근저당권설정등기의 직권말소   갑은 을에게 자기의 소유부동산에 대하여 병을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 위임하였으나 을이 자기앞으로 소유권이전등기를 경료한 후 병 명의의 근저당권설정등기를 마친 경우, 을 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 판결과, 등기상 이해관계 있는 위 근저당권자 병에 대항할 수 있는 판결을 받은 때에는, 을 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 가능할 것이고, 그 말소등기와 동시에 등기공무원은 직권으로, 말소되는 등기를 기초로 한 근저당권설정등기도 말소하게 되는 것이며( 부동산등기법 제171조 참조), 을 명의의 소유권이전등기만을 말소하고 위 근저당권설정등기를 그대로 존속시킬 수는 없는 것이다.    91.12.13. 등기 제2544호

가등기에 기한 본등기와 가등기후의 건물 일괄경매청구에 의한 경매신청기입등기 직권말소   토지를 목적으로 근저당권을 설정한 후 그 설정자가 토지에 건물을 축조하고 다시 그 건물에 대하여 제3자명의의 가등기가 경료된 후에 토지근저당권자가 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구하여( 민법 제365조 참조) 건물에 경매신청 기입등기가 경료된 경우에, 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 한 때에는 그 가등기후에 경료된 경매신청 기입등기는 등기공무원이 부동산등기법 제175조 제1항 및 같은법 제55조 제2호 에 의하여 직권말소한다.   (1993. 12. 10. 등기 제3074호 질의회답)  참조예규 : 제262호

 제59조(말소등기의 회복) 

말소된 등기의 회복(回復)을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다.

 제60조(대지사용권의 취득) 

① 구분건물을 신축한 자가 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제6호의 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여만 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분건물의 소유명의인과 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다. 
② 구분건물을 신축하여 양도한 자가 그 건물의 대지사용권을 나중에 취득하여 이전하기로 약정한 경우에는 제1항을 준용한다.  
③ 제1항 및 제2항에 따른 등기는 대지권에 관한 등기와 동시에 신청하여야 한다.

대지사용권의 사후취득에 따른 대지권등기   1. 구분건물을 건축하여 양도한 자가 그 대지사용권은 나중에 취득하여 이전하기로 약정한 경우, 양도하는 자는 먼저 대지의 소유권(대지사용권)을 취득한 후 구분건물의 현재 소유자(전전 양도한 경우 포함)와 공동으로 대지사용권 이전등기를 신청할 수 있다. 이 때 구분건물의 현재 소유자는 위 신청과 동시에 단독으로 대지권등기를 신청하여야 한다.   2. 이는 구분건물을 건축하여 양도한 자가 1인이거나 수인인 경우를 불문하고 동일하게 적용되므로, 수인이 공동으로 구분건물을 건축하여 “갑” 명의로 1세대, “을” 명의로 1세대, “병” 명의로 5세대, “정” 명의로 50세대를 각각 소유권보존등기를 한 후, “정” (또는 다른 1인)이 위 구분건물의 대지의 소유권 전부를 이전받았다면 “정”은 자신이 양도한 50세대의 현재 소유자와 공동으로 법 제57조의3 제3항 에 의한 대지의 소유지분(대지사용권) 이전등기를 신청할 수 있을 뿐, 그 외 “갑”, “을”, “병”으로부터 양도받은 세대의 현재 소유자와는 대지사용권 이전등기를 신청할 수 없다.   3. 이 경우 “갑”, “을”, “병”은 “정”으로부터 대지의 소유지분(대지사용권)을 각각 취득한 이후에야 비로소 자신들로부터 구분건물을 양도받은 현재의 소유자와 공동으로 법 제57조의3 제3항 에 의한 대지사용권 이전등기를 신청할 수 있다.   4. 이와 달리, 구분건물의 현재 소유자는 일반적인 권리이전절차에 따라 대지의 소유지분(대지사용권)을 취득한 후 단독으로 대지권등기를 신청할 수도 있는바, 이 경우에는 대지의 소유자로부터 구분건물의 소유권보존등기명의인, 중간 취득자, 현재 소유자 명의의 대지사용권의 이전등기를 순차적으로 빠짐없이 경료하여야 한다.(2008. 07. 30. 부동산등기과－2045 질의회답)   참조조문 : 법 제57조의3 , 제101조 제2항  참조판례 : 2000. 11. 16. 선고 98다45652 , 45669 판결

대지사용권에 관한 이전등기(「부동산등기법」 제60조)의 등기원인과 등기연월일   「부동산등기법」 제60조에 따라 대지사용권에 관한 이전등기를 신청하는 경우, 신청정보의 내용 중 등기원인을 ‘○동 ○호 전유부분 취득’, 등기연월일을 ‘전유부분에 관한 소유권이전등기를 마친 날’로 하여 등기소에 제공하여야 한다.   (2024. 06. 21. 부동산등기과-1703 질의회답)  참조조문 : 부동산등기법 제60조

토지의 등기기록에 대지권이라는 뜻의 등기가 되기 전에 마쳐진 근저당권설정등기에 대한 변경등기신청 가부(적극)   토지의 소유권이 대지권인 경우로서 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐진 토지에 대하여는 소유권이전등기나 근저당권설정등기 등을 신청할 수 없으나(부동산등기법 제61조제4항), 대지권이라는 뜻의 등기를 하기 전에 이미 마쳐진 근저당권설정등기에 대하여 그 내용(채권최고액 증액 또는 감액이나 채무자 변경 등)을 변경하는 근저당권변경등기는 신청할 수 있다.   (2019. 3. 6. 부동산등기과－523 질의회답)  참조조문 : 부동산등기법 제61조제4항  참조판례 : 대법원 1995.8.22. 선고 94다12722 판결  참조선례 : 등기선례 제4-835호 , 제7-280호

한 필지의 토지 상에 일반건물과 구분건물이 있는 경우의 대지권등기 방법   1. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」시행 전에 1필의 토지(294㎡, A 소유) 위에 일반건축물과 집합건축물(구분건물 6세대)을 신축하여 소유하고 있던 A가 구분건물 중 일부인 1층 1호 및 2호, 2층 1호 및 2호를 일반건물로 소유권보존등기를 마친 후 1층 1호(대지 지분 27.8㎡ 포함)는 B에게, 1층 2호(대지 지분 26.4㎡ 포함)는 C에게, 2층 2호(대지 지분 26.4㎡ 포함)는 D에게 소유권이전등기를 마친 상태에서, A가 미등기인 지하 1호와 3층 1호에 대하여 구분건물 소유권보존등기를 신청할 때에는 위 일반건물로 등기된 4세대에 대하여 구분건물로의 건물표시변경등기를 동시에 신청(3세대는 대위로)하여야 한다.   2. 위의 경우 A가 보유하고 있는 대지 지분 중 일반건물을 위한 대지 지분을 제외한 나머지 대지 지분만을 자신이 소유하는 구분건물(3세대)의 대지권으로 하는 대지권등기를 신청할 때에는 일반건물을 위하여 남겨 놓은 대지 지분에 대하여 이를 분리처분 할 수 있다는 내용의 해당 집합건물 구분소유자들의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 설정한 규약을 첨부정보로서 제공하여야 하며(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조제2항, 제29조), A 자신만의 의사에 따라 작성된 공정증서를 첨부정보로서 제공할 수는 없다.   (2018. 07. 24. 부동산등기과－1658 질의회답)  참조조문 : 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조 , 제12조 , 제20조 , 제21조 , 제29조 , 부동산등기법 제46조 , 구 부동산등기법(법률 제3726호) 제15조 , 제57조 , 제57조의2 , 부칙 제2조  참조선례 : 등기선례 Ⅳ 제832호 , Ⅴ 제805호 , Ⅵ 제601호 , Ⅵ 제608호 , Ⅶ 제510호 ,2013. 12. 27. 부동산등기과-2876 질의회답

구분건물의 대지권등기신청 시 신청정보로 제공하여야 하는 ‘대지권 발생일자’   대지사용권을 가지고 있는 자가 구분건물을 신축하여 소유권보존등기와 함께 대지권등기를 신청할 때에 대지권 발생원인일자로서 집합건축물대장상의 사용승인일란에 기재된 일자를 신청정보의 내용으로 제공하여야 한다.   (2018. 04. 13. 부동산등기과－890 질의회답)  참조조문 : 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 , 부동산등기법 제40조

대지권의 목적인 토지에 대한 공유물분할판결에 따른 등기절차   1필의 토지 소유권 중 일부 지분이 대지권의 목적인 토지에 관하여, 구분건물 소유자들과 구분건물을 소유하지 아니한 토지 공유자 사이에 공유물분할판결이 확정되어 그 판결에 따라 소유권이전등기를 신청할 경우, 먼저 1동의 건물에 속하는 구분건물 전체에 대하여 대지권이 대지권이 아닌 것으로 되는 대지권변경등기(대지권등기의 말소)를 하고, 그 토지에 대하여 분필등기를 한 다음, 공유물분할의 확정판결을 첨부하여 소유권이전등기를 하여야 한다.   위 대지권변경등기(대지권등기의 말소)는 구분소유자가 1동의 건물에 속하는 구분건물 전체에 대하여 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하는 규약을 첨부하여 신청하는 것이 원칙이지만, 공유물분할판결에 의하여 건물 사용에 필요한 범위 이외의 대지에 대한 단독소유권을 취득한 당사자는 구분건물의 소유자들을 대위하여 그 토지에 관하여 대지권말소등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 공유물분할판결이 대지권의 소멸을 증명하는 정보에 해당하므로 분리처분 가능규약을 첨부정보로 제공할 필요가 없다.   (2014. 5. 21. 부동산등기과－1216 질의회답)  참조조문 : 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제8조 , 제22조 제2항 , 「부동산등기규칙」 제86조 제2항  참조판례 : 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결  참조선례 : 2010. 6. 25. 부동산등기과－1243 질의회답

대법원 2013.11.21.선고 2011두1917 전원합의체 판결 【양도소득세부과처분취소】, [공2014상,97] 【판시사항】 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 조정이 성립한 경우, 물권변동의 효력 발생 시기    【판결요지】 [다수의견] 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 한다.   [대법관 민일영의 반대의견] 공유물분할의 소에서 공유부동산의 특정한 일부씩을 각각의 공유자에게 귀속시키는 것으로 현물분할하는 내용의 조정이 성립하였다면, 그 조정조서는 공유물분할판결과 동일한 효력을 가지는 것으로서 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당하는 것이므로 조정이 성립한 때 물권변동의 효력이 발생한다고 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제186조 , 제187조 , 제268조 제1항 , 제269조 제1항 , 제2항 , 민사소송법 제220조 , 제262조 , 제461조 , 민사조정법 제28조 , 제29조 , 제30조 , 제32조 , 제34조 제4항  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 파주세무서장  【원심판결】 서울고법 2010. 12. 16. 선고 2010누22629 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고가 부담한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 가. 민법 제268조 제1항 은 “공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다.”고 규정하여 공유물분할의 자유를 인정하고 있다. 민법 제269조 제1항 에 의하여 공유물의 분할은 당사자 사이의 협의에 따라 이루어지는 것이 원칙이고, 공유자 사이에 협의가 성립하지 아니한 때에 한하여 공유자는 법원에 공유물의 분할을 청구할 수 있게 되므로, 공유자 사이에 분할에 관한 협의가 성립한 경우에는 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것은 허용되지 않는다[ 대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결 , 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 30355 판결 등 참조].   협의에 의한 공유물분할은 사적 자치와 계약자유의 원칙이 지배하는 영역에서 이루어지는 것이므로 당사자는 협의에 의하여 분할의 방법을 임의로 자유로이 선택할 수 있다.   반면 재판에 의한 공유물분할에 있어서는 민법 제269조 제2항 에 의하여 법원은 현물로 공유물을 분할하여야 하고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 한하여 물건의 경매를 명할 수 있다. 또한 재판에 의한 공유물분할, 즉 공유물분할의 소는 당사자 사이에 다툼의 대상이 된 권리관계를 법원이 확정하는 것이 아니고, 협의에 대신하여 법원이 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유자 사이의 기존 권리관계, 즉 공유관계를 폐기하고 적절한 장래의 권리관계를 창설하는 것이므로, 당사자는 분할의 방법이나 내용을 구체적으로 특정하여 공유물분할을 청구할 필요 없이 단순히 공유물분할을 구하는 취지를 청구하면 충분하고, 비록 당사자가 분할의 방법이나 내용에 관한 구체적인 사항을 정하여 분할을 청구하더라도 그것은 법원에 대한 당사자의 제안 정도의 의미가 있을 뿐이어서 법원은 그에 구속되지 아니한다( 대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결 , 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).   나. 조정은 다툼의 대상이 되는 권리관계에 대한 당사자의 처분을 포함하는 것이어서 당사자가 자유롭게 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 조정은 성립하더라도 효력이 없다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006므2757, 2764 판결 등 참조). 한편 조정은 소송의 대상이 된 권리 또는 법률관계에 한정되지 아니하는 것이어서, 당사자는 필요한 경우에는 그 외의 권리 또는 법률관계를 조정의 대상으로 삼을 수 있다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다48902 판결 등 참조).   다. 공유물분할의 소가 제기되어 소송 계속 중에 당사자들 사이에 공유물분할의 협의가 성립한 경우에 재판에 의한 공유물분할을 구하는 공유물분할의 소는 소의 이익을 잃게 되는 것이나, 다만 공유물분할의 소와 관계된 실체법상의 권리관계, 즉 지분에 관한 권리관계는 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이므로, 공유물분할의 소송 계속 중 당사자들 사이에 공유물분할의 협의가 성립할 가능성이 있는 경우에는 수소법원이 조정회부결정을 하고 직접 또는 조정전담판사나 조정위원회로 하여금 당사자들 사이에 조정이 성립하게 함으로써 해당 분쟁을 종결지을 수 있음은 물론이다.   그러나 이와 같은 조정은 공유물분할의 소의 소송물 자체를 대상으로 하여 그 소송에서의 법원의 판단을 갈음하는 것이 아니어서 본질적으로 당사자들 사이에 협의에 의한 공유물분할이 있는 것과 다를 바 없다. 따라서 그 조정이 재판에 의한 공유물분할의 효력, 즉 법원이 당해 사건에 관한 일체의 사정들을 고려하여 정한 현물분할 판결이 확정됨에 따라 바로 기존의 공유관계가 폐기되고 새로운 소유관계가 창설되는 것과 같은 형성적 효력을 가진다고는 볼 수 없다. 일정한 제약 아래 예외적으로 공유물분할의 판결을 통하여 이루어지도록 하고 있는 법률관계의 변동을, 법원의 판단절차를 거치지 아니한 당사자 사이의 협의에 따라 창설적으로 발생하도록 하는 것은 비록 조정절차에 의하였다고 하더라도 허용될 수 없다고 보아야 한다.   따라서 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니라고 할 것이고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 할 것이다.   2. 가. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, ① 서울 서초구 (주소 1 생략) 답 1,947㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)는 원고 외 7인의 공동소유였던 사실, ② 원고, 소외 1 , 2 는 2003. 7.경 나머지 공유자들을 상대로 분할 전 토지에 관하여 공유물분할의 소를 제기한 사실, ③ 공유자들은 2004. 7. 6. 분할 전 토지를 서울 서초구 (주소 1 생략) 답 973㎡(이하 ‘제1토지’라 한다)와 (주소 2 생략) 답 974㎡(이하 ‘제2토지’라 한다)로 분필한 후, 2004. 7. 12. 위 공유물분할소송의 조정기일에서 분할 전 토지를 제1토지와 제2토지로 분할하고, 원고, 소외 1 , 2 가 제2토지를 공유하고, 나머지 공유자들이 제1토지를 공유하며, 공유자들은 각각의 소유부분에 관하여 위 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 합의하고, 법원이 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 성립한 사실, ④ 원고가 이 사건 조정에 따른 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중 2006. 10. 12. 원고의 채권자인 신용보증기금에 의하여 제1토지에 관한 원고 명의의 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 강제경매개시결정이 내려졌고, 이 사건 지분이 2007. 7. 13. 강제경매절차에서 90,000,000원에 매각된 사실, ⑤ 피고는 2010. 1. 7. 원고에 대하여 이 사건 지분의 양도에 따른 2007년 귀속분 양도소득세 5,415,220원을 부과·고지하는 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있다.   나. 원심은, 이 사건 조정이 성립함으로써 자신은 제1토지에 대하여서는 아무런 권리를 가지지 아니한다는 원고의 주장(이에 의하면 결국 위 강제경매는 타인 소유의 지분에 대한 위법한 경매절차가 될 것이다)에 대하여, 분할 전 토지에 관하여 이 사건 조정이 성립하였지만, 원고가 이 사건 조정에서 정한 바에 따라 이 사건 지분을 나머지 공유자들에게 이전하지 아니한 이상 이 사건 지분의 소유자는 여전히 원고이고, 따라서 이 사건 지분이 원고에게 귀속하는 것으로 보고 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.   다. 앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공유물분할에 관한 조정이나 그 조정조서의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 민일영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다.     4. 대법관 민일영의 반대의견은 다음과 같다.  가. 반대의견을 개진하기에 앞서 먼저 쟁점을 정리할 필요가 있다. 한 마디로 공유물분할에 관한 조정이라고 하여도 그 형태는 다양할 수가 있다. 우선 생각할 수 있는 것은 현물분할을 명하는 판결과 완전히 동일한 형태로 ‘공유부동산의 일부는 어느 한 당사자의 소유로, 일부는 다른 당사자의 소유로 분할한다’는 방식이다. 다음으로 생각할 수 있는 것은 위와 같이 분할하되 당사자 사이의 이해관계 조절 등을 위하여 서로 간에 등기와 정산금 등의 지급을 상환으로 이행할 것을 조건으로 하는 등 공유물분할의 효력발생 시기를 따로 정하여 놓는 방식(이른바 순수한 현물분할과 가격배상의 혼합형태)이다. 후자와 같은 방식으로 조정이 성립할 경우에는 그에 따르면 되며 이런 경우까지 반대의견이 다수의견과 견해를 달리하는 것은 아니다. 문제는 전자의 경우이다. 다수의견은 이 경우에도 당사자 사이에 합의한 내용대로 분필 및 등기를 하여야만 물권변동의 효력이 생기는 것으로 보고 있는바, 이러한 견해에는 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.    나. 공유물분할의 소는 이른바 형식적 형성의 소로서 일반적인 형성의 소와는 달리 그 조정절차에서 조정의 성립이 가능하고, 그 현물분할을 명하는 형성판결은 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당한다.  민사조정법 제28조 는 “조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다.”고 규정하고, 같은 법 제29조 는 “조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다.”고 규정하고, 민사소송법 제220조 는 “화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.”고 규정하고 있다. 따라서 공유물분할에 관한 조정절차에서 현물분할하는 내용으로 조정이 성립한 경우에 그 조정조서는 위 형성판결과 마찬가지의 효력이 있는 것으로서 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당한다고 보는 것이 논리적으로 자연스러운 해석이다.   다. 민법 제186조 는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 규정하고 있는바, 다수의견에 따르면 공유물분할에 관한 조정은 공유자 사이의 합의에 불과하고, 그 합의는 결국 민법 제186조 소정의 ‘법률행위’에 해당한다는 것이다.   민사조정법 제28조 , 제29조 , 민사소송법 제220조 등의 규정을 종합하여 볼 때, 재판상 화해와 조정은 그 법적 효과가 다르지 않다. 그런데 대법원은 재판상 화해와 관련하여, 1961년경까지는 그 법적 성질을 사법상 규약인 동시에 소송법상 합의라고 보아, 화해조항이 조서에 기재되면 소송법상 확정판결과 동일한 효력이 있다 하여도 사법상 무효 또는 취소의 사유가 있을 때에는 확정판결과 달라서 소송법상 효력도 당연무효이거나 그 효력을 상실하는 것이고, 이 경우 화해가 성립하여 종료된 소송사건에 대하여 기일지정신청으로 심리판단을 받을 수도 있고 별소로써 무효의 확인 또는 무효 내지 실효를 원인으로 하는 급부소송을 할 수 있다고 보았다( 대법원 1955. 9. 15. 선고 4288민상229 판결 , 대법원 1957. 12. 26. 선고 4290민상638 판결 참조). 그러다가 1961. 9. 1. 법률 제706호로 민사소송법 제431조 (현재 제461조 )가 개정되어 화해조서에 대하여도 준재심의 제기가 가능하게 됨에 따라 대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 전원합의체 판결 로 위 대법원 4288민상229 판결 , 대법원 4290민상638 판결 을 변경하면서 준재심에 의하여 취소 또는 변경되지 아니하는 한 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다고 판시한 이래, 재판상 화해는 순수한 소송행위로서 사법상의 화해와는 달리 사기나 착오를 이유로 취소할 수 없다는 등으로 그 법적 성질이 소송행위임을 분명히 하고 있다( 대법원 1962. 5. 31. 선고 4293민재6 판결 , 대법원 1979. 5. 15. 선고 78다1094 판결 등 참조). 나아가 조정도 재판상 화해와 같은 이유로 그 법적 성질이 소송행위임을 밝히고 있다( 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다55087 판결 등 참조).   일반적으로 이행의무의 존부가 문제되는 이행의 소나 확인의 소에서의 이행판결과 확인판결은 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당하지 아니하고( 대법원 1971. 3. 23. 선고 71다234 판결 등 참조), 그러한 내용으로 조정이나 재판상 화해가 성립한 경우에도 마찬가지로 민법 제187조 가 아닌 민법 제186조 를 적용하여야 함은 대법원의 확립된 판례이다( 대법원 1964. 9. 8. 선고 64다165 판결 , 대법원 1969. 10. 8.자 69그15 결정 , 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다56345 판결 등 참조). 반면 형식적 형성의 소인 공유물분할의 소에서의 현물분할을 명한 형성판결은 이와 달리 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당하는바, 그와 동일한 내용으로 현물분할하는 조정이 성립한 경우에는 그 조정은 공유자 사이의 사법상의 법률행위가 아닌 소송행위일 뿐이다. 따라서 그 소송행위를 민법 제186조 소정의 ‘법률행위’라고 해석할 수는 없는 것이다.   라. 다수의견은 공유물분할에 관한 재판에서 법원의 판단절차를 거치지 않고 당사자 사이의 협의만으로 법률관계의 변동을 일으키는 조정은 허용될 수 없기 때문에 그에 관하여 조정이 성립하였다고 하더라도 등기를 하여야 물권변동의 효력이 생긴다고 한다. 그러나 이러한 논거에는 쉽게 찬성하기 어렵다.   민사조정법 제30조 , 제32조 에 의하여 조정담당판사가 한 ‘조정을 갈음하는 결정’은 그에 대하여 당사자가 이의신청을 하지 아니하거나 제기한 이의신청이 취하 또는 각하되어 확정된 때에는 재판상의 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있다( 같은 법 제34조 제4항 , 민사소송법 제220조 ). 이러한 ‘조정을 갈음하는 결정’은 그 본질이 어디까지나 당사자 사이에 합의가 성립하지 아니하거나 성립한 합의의 내용이 적당하지 아니한 경우에 조정담당판사가 제반 사정을 고려하여 직권판단으로 하는 재판으로서, 이에 대하여 당사자가 이의신청을 하지 아니하거나 이의신청이 취하 또는 각하되어 확정되면 그 결정이 확정판결과 같은 효력이 있다는 점에서, 공유물분할소송을 담당한 법관이 제반 사정을 고려하여 분할판결을 한 후 당사자가 상소를 하지 아니하거나 상소가 취하 또는 각하되어 확정된 때 확정판결로서 효력을 발휘하는 것과 동일한 구조를 취하고 있다. 따라서 다수의견의 논리대로라면 조정을 갈음하는 결정은 당사자 사이의 협의가 아니라 법원의 판단절차를 거친 것이므로 그것이 확정되면 공유물분할판결과 마찬가지로 등기 없이도 물권변동의 효력을 인정하여야 한다.   그런데 다수의견은 현물분할하는 내용으로 조정을 갈음하는 결정이 확정된 경우에도 민법 제186조 에 따라 등기를 마쳐야 물권변동의 효력이 생기는 것으로 보고 있다. 그러나 이는 결국 위에서 본 바와 같이 조정을 갈음하는 결정의 본질적 성격이 법원의 판단절차를 거친 재판으로서 공유물분할판결과 같은 구조를 취하고 있음에도 양자를 달리 취급하는 것으로서, 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다.    요컨대 이러한 조정을 갈음하는 결정은 법원의 판단절차를 거친 재판으로서 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당하고, 그것이 확정된 경우에는 등기 없이도 물권취득의 효력이 생긴다고 보는 것이 논리적이며, 나아가 조정을 갈음하는 결정이 ‘조정을 갈음’하도록 함으로써 양자를 동일시하려고 한 조정제도의 입법목적이나, 조정을 갈음하는 결정이 확정되거나 조정이 성립한 경우 양자 모두 재판상 화해의 효력이 있는 점 등을 고려할 때 현물분할하기로 조정이 성립하여 그것을 기재한 조정조서 또한 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당한다고 보아야 한다.   마. 다수의견은 비록 처음에는 공유물분할의 소가 제기되었다 하더라도 그 소송 계속 중에 당사자 사이에 공유물분할의 협의가 성립할 가능성이 있으면 수소법원이 조정회부결정을 하여 조정절차에서 당사자 사이에 조정이 성립하게 할 수 있고, 그러한 조정은 공유물분할의 소의 소송물 자체를 대상으로 한 것이 아니므로 협의에 의한 공유물분할과 그 효력이 본질적으로 다르지 않다고 한다.    공유자 사이에 분할에 관한 협의가 성립한 경우에 그 분할된 부분에 관한 소유권이전등기를 청구하든가 소유권확인을 구함은 별론으로 하고 기왕의 공유물분할의 소는 이를 계속 유지할 이익이 없어 부적법하게 된다( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 30355 판결 등 참조). 따라서 공유물분할의 소송 계속 중 분할에 관한 협의가 성립하였을 경우에는 위와 같이 부적법하게 된 형식적 형성의 소를 그 협의에서 정해진 분할된 부분에 관한 이행의 소나 확인의 소로 소송물을 변경할 수 있고, 그 변경된 소송물에 관하여 조정을 할 수 있음은 당연하다고 할 것이나, 이러한 조정은 이제는 이행의 소나 확인의 소에서의 조정일 뿐 더 이상 형식적 형성의 소에서의 조정은 아니다.    그런데 형식적 형성의 소인 공유물분할의 소송 계속 중 분할에 관한 협의가 성립하였다거나 협의가 성립할 가능성이 있는 상태에서 조정절차에 회부되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧 그 소송의 소송물이 이행의 소나 확인의 소의 소송물로 변경되었다고 단정할 수는 없다. 왜냐하면 소송물을 변경하기 위하여는 원칙적으로 민사소송법 제262조 에 따라 서면에 의한 청구의 변경절차를 거쳐야 하기 때문이다. 따라서 공유물분할의 소에서 이행의 소 등으로 소송물이 변경되지 않은 상태에서 조정절차에 회부되어 그대로 조정이 성립하였다면 그 조정에서의 소송물과 공유물분할의 소의 소송물이 서로 다르다고 볼 수는 없는 것이다. 더구나 조정조항이 공유물분할판결과 완전히 동일한 형태를 취하고 있는 마당이라면 소송물의 차이를 인정하기는 더욱 어려운 것이다.    바. 다수의견은 공유물분할에 관한 조정이 성립한 후 그 조정 내용대로 등기를 마치지 않았음에도 민법 제187조 에 따른 물권취득을 인정할 경우에는 등기의 공신력이 인정되지 않는 우리의 법제 아래에서 거래의 안전을 해칠 수 있다는 점도 고려한 것이 아닌가 생각된다. 그러나 이러한 문제점은 공유물분할판결의 경우에도 마찬가지로 생긴다. 그러므로 거래의 안전을 중시하려고 한다면, 조정에 의한 물권변동의 효력을 부인할 것이 아니라 차라리 공유물분할판결의 물권변동 효력을 부인하는 것이 근본적인 방책이라고 할 것이다.    사. 결론적으로, 공유물분할의 소에서 공유부동산의 특정한 일부씩을 각각의 공유자에게 귀속시키는 것으로 현물분할하는 내용의 조정이 성립하였다면, 그 조정조서는 공유물분할판결과 동일한 효력을 가지는 것으로서 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당하는 것이므로 조정이 성립한 때 물권변동의 효력이 발생한다고 보아야 한다.   다만 이 사건의 조정조항을 보면, 조정대상인 공유부동산의 특정 일부씩을 원고 등 공유자들 사이에 각각의 소유로 분할하면서 나아가 그 분할로 소유하게 된 부분을 분필 및 소유권이전등기를 하도록 부가하고 있는바, 이러한 분필 및 이전등기 조항은 그것이 없더라도 당사자 간에 당연히 그러한 절차를 이행하여야 하므로 위 조항은 당사자 간의 임의이행을 주의적으로 강조한 무익적 기재사항에 불과할 뿐 물권변동의 효력발생시기를 정한 것으로 볼 것은 아니다. 그런 점에서 반대의견의 첫 머리에 설시한 것과 같은 이전등기와 정산금 등의 지급을 상환으로 이행할 것을 요구하는 조항과는 성질이 다른 것이다.   원심은 이와 달리 판단하였는바, 이는 공유물분할에 관한 조정이나 그 조정조서의 효력에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이므로, 이 점을 지적하는 원고의 상고를 인용하여야 한다.   이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영(주심) 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영

 제61조(구분건물의 등기기록에 대지권등기가 되어 있는 경우) 

① 대지권을 등기한 후에 한 건물의 권리에 관한 등기는 대지권에 대하여 동일한 등기로서 효력이 있다. 다만, 그 등기에 건물만에 관한 것이라는 뜻의 부기가 되어 있을 때에는 그러하지 아니하다. 
② 제1항에 따라 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기와 대지권의 목적인 토지의 등기기록 중 해당 구에 한 등기의 순서는 접수번호에 따른다. 
③ 대지권이 등기된 구분건물의 등기기록에는 건물만에 관한 소유권이전등기 또는 저당권설정등기, 그 밖에 이와 관련이 있는 등기를 할 수 없다. 
④ 토지의 소유권이 대지권인 경우에 대지권이라는 뜻의 등기가 되어 있는 토지의 등기기록에는 소유권이전등기, 저당권설정등기, 그 밖에 이와 관련이 있는 등기를 할 수 없다. 
⑤ 지상권, 전세권 또는 임차권이 대지권인 경우에는 제4항을 준용한다.

 제62조(소유권변경 사실의 통지)

등기관이 다음 각 호의 등기를 하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 토지의 경우에는 지적소관청에, 건물의 경우에는 건축물대장 소관청에 각각 알려야 한다.
1. 소유권의 보존 또는 이전
2. 소유권의 등기명의인표시의 변경 또는 경정
3. 소유권의 변경 또는 경정
4. 소유권의 말소 또는 말소회복

 제63조(과세자료의 제공)

등기관이 소유권의 보존 또는 이전의 등기[가등기(假登記)를 포함한다]를 하였을 때에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 지체 없이 그 사실을 부동산 소재지 관할 세무서장에게 통지하여야 한다.

        제2관 소유권에 관한 등기

 제64조(소유권보존등기의 등기사항) 

등기관이 소유권보존등기를 할 때에는 제48조제1항제4호에도 불구하고 등기원인과 그 연월일을 기록하지 아니한다.

 제65조(소유권보존등기의 신청인) 

미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다.
1. 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인
2. 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자
3. 수용(收用)으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자
4. 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(건물의 경우로 한정한다) 

 제66조(미등기부동산의 처분제한의 등기와 직권보존) 

① 등기관이 미등기부동산에 대하여 법원의 촉탁에 따라 소유권의 처분제한의 등기를 할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 하고, 처분제한의 등기를 명하는 법원의 재판에 따라 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기록하여야 한다. 
② 등기관이 제1항에 따라 건물에 대한 소유권보존등기를 하는 경우에는 제65조를 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 「건축법」상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 사용승인을 받지 아니하였다면 그 사실을 표제부에 기록하여야 한다. 
③ 제2항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 「건축법」상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 1개월 이내에 제2항 단서의 기록에 대한 말소등기를 신청하여야 한다.

 제67조(소유권의 일부이전) 

① 등기관이 소유권의 일부에 관한 이전등기를 할 때에는 이전되는 지분을 기록하여야 한다. 이 경우 등기원인에 「민법」 제268조제1항 단서의 약정이 있을 때에는 그 약정에 관한 사항도 기록하여야 한다. 
② 제1항 후단의 약정의 변경등기는 공유자 전원이 공동으로 신청하여야 한다.

 제68조(거래가액의 등기) 

등기관이 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」 제3조제1항에서 정하는 계약을 등기원인으로 한 소유권이전등기를 하는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 거래가액을 기록한다. <개 2015. 7. 24., 2016. 1. 19.>

        제3관 용익권(用益權)에 관한 등기

 제69조(지상권의 등기사항) 

등기관이 지상권설정의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제5호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.
1. 지상권설정의 목적
2. 범위
3. 존속기간
4. 지료와 지급시기
5. 「민법」 제289조의2제1항 후단의 약정
6. 지상권설정의 범위가 토지의 일부인 경우에는 그 부분을 표시한 도면의 번호

 제70조(지역권의 등기사항)

등기관이 승역지의 등기기록에 지역권설정의 등기를 할 때에는 제48조제1항제1호부터 제4호까지에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.
1. 지역권설정의 목적
2. 범위
3. 요역지
4. 「민법」 제292조제1항 단서, 제297조제1항 단서 또는 제298조의 약정
5. 승역지의 일부에 지역권설정의 등기를 할 때에는 그 부분을 표시한 도면의 번호

 제71조(요역지지역권의 등기사항) 

① 등기관이 승역지에 지역권설정의 등기를 하였을 때에는 직권으로 요역지의 등기기록에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다.
1. 순위번호
2. 등기목적
3. 승역지
4. 지역권설정의 목적
5. 범위
6. 등기연월일
② 삭제 <2024. 9. 20.>
③ 삭제 <2024. 9. 20.>
④ 등기관이 승역지에 지역권변경 또는 말소의 등기를 하였을 때에는 직권으로 요역지의 등기기록에 변경 또는 말소의 등기를 하여야 한다. <개정 2024. 9. 20.> 

 제72조(전세권 등의 등기사항) 

① 등기관이 전세권설정이나 전전세(轉傳貰)의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제5호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.
1. 전세금 또는 전전세금
2. 범위
3. 존속기간
4. 위약금 또는 배상금
5. 「민법」 제306조 단서의 약정
6. 전세권설정이나 전전세의 범위가 부동산의 일부인 경우에는 그 부분을 표시한 도면의 번호
② 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 전세권설정의 등기를 하는 경우에는 제78조를 준용한다.
 
 제73조(전세금반환채권의 일부양도에 따른 전세권 일부이전등기) 

① 등기관이 전세금반환채권의 일부 양도를 원인으로 한 전세권 일부이전등기를 할 때에는 양도액을 기록한다.
② 제1항의 전세권 일부이전등기의 신청은 전세권의 존속기간의 만료 전에는 할 수 없다. 다만, 존속기간 만료 전이라도 해당 전세권이 소멸하였음을 증명하여 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.
 
 제74조(임차권 등의 등기사항) 

등기관이 임차권 설정 또는 임차물 전대(轉貸)의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제6호까지는 등기원인에 그 사항이 있는 경우에만 기록한다. <개정 2020. 2. 4.>
1. 차임(借賃)
2. 범위
3. 차임지급시기
4. 존속기간. 다만, 처분능력 또는 처분권한 없는 임대인에 의한 「민법」 제619조의 단기임대차인 경우에는 그 뜻도 기록한다.
5. 임차보증금
6. 임차권의 양도 또는 임차물의 전대에 대한 임대인의 동의
7. 임차권설정 또는 임차물전대의 범위가 부동산의 일부인 때에는 그 부분을 표시한 도면의 번호

        제4관 담보권에 관한 등기
 
 제75조(저당권의 등기사항) 

① 등기관이 저당권설정의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제8호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.
1. 채권액
2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지
3. 변제기(辨濟期)
4. 이자 및 그 발생기ㆍ지급시기
5. 원본(元本) 또는 이자의 지급장소
6. 채무불이행(債務不履行)으로 인한 손해배상에 관한 약정
7. 「민법」 제358조 단서의 약정
8. 채권의 조건
② 등기관은 제1항의 저당권의 내용이 근저당권(根抵當權)인 경우에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호 및 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.
1. 채권의 최고액
2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지
3. 「민법」 제358조 단서의 약정
4. 존속기간

 제76조(저당권부채권에 대한 질권 등의 등기사항)

① 등기관이 「민법」 제348조에 따라 저당권부채권(抵當權附債權)에 대한 질권의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다.
1. 채권액 또는 채권최고액
2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지
3. 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용
② 등기관이 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」 제37조에서 준용하는 「민법」 제348조에 따른 채권담보권의 등기를 할 때에는 제48조에서 정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 
1. 채권액 또는 채권최고액
2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지
3. 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용
 
 제77조(피담보채권이 금액을 목적으로 하지 아니하는 경우) 

등기관이 일정한 금액을 목적으로 하지 아니하는 채권을 담보하기 위한 저당권설정의 등기를 할 때에는 그 채권의 평가액을 기록하여야 한다.
 
 제78조(공동저당의 등기) 

① 등기관이 동일한 채권에 관하여 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 할 때에는 각 부동산의 등기기록에 그 부동산에 관한 권리가 다른 부동산에 관한 권리와 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록하여야 한다. 
② 등기관은 제1항의 경우에 부동산이 5개 이상일 때에는 공동담보목록을 작성하여야 한다.
③ 제2항의 공동담보목록은 등기기록의 일부로 본다.
④ 등기관이 1개 또는 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 한 후 동일한 채권에 대하여 다른 1개 또는 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 할 때에는 그 등기와 종전의 등기에 각 부동산에 관한 권리가 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록하여야 한다. 이 경우 제2항 및 제3항을 준용한다. 
⑤ 삭제 <2024. 9. 20.>
 
 제79조(채권일부의 양도 또는 대위변제로 인한 저당권 일부이전등기의 등기사항) 

등기관이 채권의 일부에 대한 양도 또는 대위변제(代位辨濟)로 인한 저당권 일부이전등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 양도액 또는 변제액을 기록하여야 한다.
 
 제80조(공동저당의 대위등기) 

① 등기관이 「민법」 제368조제2항 후단의 대위등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다.
1. 매각 부동산(소유권 외의 권리가 저당권의 목적일 때에는 그 권리를 말한다)
2. 매각대금
3. 선순위 저당권자가 변제받은 금액
② 제1항의 등기에는 제75조를 준용한다.

        제5관 신탁에 관한 등기
 
 제81조(신탁등기의 등기사항) 

① 등기관이 신탁등기를 할 때에는 다음 각 호의 사항을 기록한 신탁원부(信託原簿)를 작성하고, 등기기록에는 제48조에서 규정한 사항 외에 그 신탁원부의 번호 및 신탁재산에 속하는 부동산의 거래에 관한 주의사항을 기록하여야 한다. <개정 2014. 3. 18., 2024. 9. 20.>
1. 위탁자(委託者), 수탁자 및 수익자(受益者)의 성명 및 주소(법인인 경우에는 그 명칭 및 사무소 소재지를 말한다)
2. 수익자를 지정하거나 변경할 수 있는 권한을 갖는 자를 정한 경우에는 그 자의 성명 및 주소(법인인 경우에는 그 명칭 및 사무소 소재지를 말한다)
3. 수익자를 지정하거나 변경할 방법을 정한 경우에는 그 방법
4. 수익권의 발생 또는 소멸에 관한 조건이 있는 경우에는 그 조건
5. 신탁관리인이 선임된 경우에는 신탁관리인의 성명 및 주소(법인인 경우에는 그 명칭 및 사무소 소재지를 말한다)
6. 수익자가 없는 특정의 목적을 위한 신탁인 경우에는 그 뜻
7. 「신탁법」 제3조제5항에 따라 수탁자가 타인에게 신탁을 설정하는 경우에는 그 뜻
8. 「신탁법」 제59조제1항에 따른 유언대용신탁인 경우에는 그 뜻
9. 「신탁법」 제60조에 따른 수익자연속신탁인 경우에는 그 뜻
10. 「신탁법」 제78조에 따른 수익증권발행신탁인 경우에는 그 뜻
11. 「공익신탁법」에 따른 공익신탁인 경우에는 그 뜻
12. 「신탁법」 제114조제1항에 따른 유한책임신탁인 경우에는 그 뜻
13. 신탁의 목적
14. 신탁재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 방법
15. 신탁종료의 사유
16. 그 밖의 신탁 조항
② 제1항제5호, 제6호, 제10호 및 제11호의 사항에 관하여 등기를 할 때에는 수익자의 성명 및 주소를 기재하지 아니할 수 있다.
③ 제1항의 신탁원부는 등기기록의 일부로 본다.
④ 제1항 각 호 외의 부분에 따른 주의사항의 내용 및 등기방법 등에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다. <신설 2024. 9. 20.>
[전문개정 2013. 5. 28.]
 
 제82조(신탁등기의 신청방법) 

① 신탁등기의 신청은 해당 부동산에 관한 권리의 설정등기, 보존등기, 이전등기 또는 변경등기의 신청과 동시에 하여야 한다.
② 수익자나 위탁자는 수탁자를 대위하여 신탁등기를 신청할 수 있다. 이 경우 제1항은 적용하지 아니한다.
③ 제2항에 따른 대위등기의 신청에 관하여는 제28조제2항을 준용한다.
[전문개정 2013. 5. 28.]
 
 제82조의2(신탁의 합병ㆍ분할 등에 따른 신탁등기의 신청) 

① 신탁의 합병 또는 분할로 인하여 하나의 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리가 다른 신탁의 신탁재산에 귀속되는 경우 신탁등기의 말소등기 및 새로운 신탁등기의 신청은 신탁의 합병 또는 분할로 인한 권리변경등기의 신청과 동시에 하여야 한다.
② 「신탁법」 제34조제1항제3호 및 같은 조 제2항에 따라 여러 개의 신탁을 인수한 수탁자가 하나의 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리를 다른 신탁의 신탁재산에 귀속시키는 경우 신탁등기의 신청방법에 관하여는 제1항을 준용한다.
[본조신설 2013. 5. 28.]

 제83조(수탁자의 임무 종료에 의한 등기) 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 수탁자의 임무가 종료된 경우 신수탁자는 단독으로 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리이전등기를 신청할 수 있다. <개정 2014. 3. 18.>
1. 「신탁법」 제12조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 수탁자의 임무가 종료된 경우
2. 「신탁법」 제16조제1항에 따라 수탁자를 해임한 경우
3. 「신탁법」 제16조제3항에 따라 법원이 수탁자를 해임한 경우
4. 「공익신탁법」 제27조에 따라 법무부장관이 직권으로 공익신탁의 수탁자를 해임한 경우
[전문개정 2013. 5. 28.]
 
 제84조(수탁자가 여러 명인 경우) 

① 수탁자가 여러 명인 경우 등기관은 신탁재산이 합유인 뜻을 기록하여야 한다.
② 여러 명의 수탁자 중 1인이 제83조 각 호의 어느 하나의 사유로 그 임무가 종료된 경우 다른 수탁자는 단독으로 권리변경등기를 신청할 수 있다. 이 경우 다른 수탁자가 여러 명일 때에는 그 전원이 공동으로 신청하여야 한다.
[전문개정 2013. 5. 28.]
 
 제84조의2(신탁재산에 관한 등기신청의 특례) 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 수탁자는 단독으로 해당 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리변경등기를 신청할 수 있다.
1. 「신탁법」 제3조제1항제3호에 따라 신탁을 설정하는 경우
2. 「신탁법」 제34조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하여 다음 각 목의 어느 하나의 행위를 하는 것이 허용된 경우
가. 수탁자가 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리를 고유재산에 귀속시키는 행위
나. 수탁자가 고유재산에 속하는 부동산에 관한 권리를 신탁재산에 귀속시키는 행위
다. 여러 개의 신탁을 인수한 수탁자가 하나의 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리를 다른 신탁의 신탁재산에 귀속시키는 행위
3. 「신탁법」 제90조 또는 제94조에 따라 수탁자가 신탁을 합병, 분할 또는 분할합병하는 경우
[본조신설 2013. 5. 28.]
 
 제85조(촉탁에 의한 신탁변경등기) 

① 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재판을 한 경우 지체 없이 신탁원부 기록의 변경등기를 등기소에 촉탁하여야 한다.
1. 수탁자 해임의 재판
2. 신탁관리인의 선임 또는 해임의 재판
3. 신탁 변경의 재판
② 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 지체 없이 신탁원부 기록의 변경등기를 등기소에 촉탁하여야 한다. <개정 2014. 3. 18.>
1. 수탁자를 직권으로 해임한 경우
2. 신탁관리인을 직권으로 선임하거나 해임한 경우
3. 신탁내용의 변경을 명한 경우
③ 등기관이 제1항제1호 및 제2항제1호에 따라 법원 또는 주무관청의 촉탁에 의하여 수탁자 해임에 관한 신탁원부 기록의 변경등기를 하였을 때에는 직권으로 등기기록에 수탁자 해임의 뜻을 부기하여야 한다.
[전문개정 2013. 5. 28.]
 
 제85조의2(직권에 의한 신탁변경등기) 

등기관이 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 등기를 할 경우 직권으로 그 부동산에 관한 신탁원부 기록의 변경등기를 하여야 한다.
1. 수탁자의 변경으로 인한 이전등기
2. 여러 명의 수탁자 중 1인의 임무 종료로 인한 변경등기
3. 수탁자인 등기명의인의 성명 및 주소(법인인 경우에는 그 명칭 및 사무소 소재지를 말한다)에 관한 변경등기 또는 경정등기
[본조신설 2013. 5. 28.]
 
 제86조(신탁변경등기의 신청) 

수탁자는 제85조 및 제85조의2에 해당하는 경우를 제외하고 제81조제1항 각 호의 사항이 변경되었을 때에는 지체 없이 신탁원부 기록의 변경등기를 신청하여야 한다. <개정 2013. 5. 28.>
 
 제87조(신탁등기의 말소) 

① 신탁재산에 속한 권리가 이전, 변경 또는 소멸됨에 따라 신탁재산에 속하지 아니하게 된 경우 신탁등기의 말소신청은 신탁된 권리의 이전등기, 변경등기 또는 말소등기의 신청과 동시에 하여야 한다.
② 신탁종료로 인하여 신탁재산에 속한 권리가 이전 또는 소멸된 경우에는 제1항을 준용한다.
③ 신탁등기의 말소등기는 수탁자가 단독으로 신청할 수 있다.
④ 신탁등기의 말소등기의 신청에 관하여는 제82조제2항 및 제3항을 준용한다.
[전문개정 2013. 5. 28.]
 
 제87조의2(담보권신탁에 관한 특례) 

① 위탁자가 자기 또는 제3자 소유의 부동산에 채권자가 아닌 수탁자를 저당권자로 하여 설정한 저당권을 신탁재산으로 하고 채권자를 수익자로 지정한 신탁의 경우 등기관은 그 저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 여럿이고 각 피담보채권별로 제75조에 따른 등기사항이 다를 때에는 제75조에 따른 등기사항을 각 채권별로 구분하여 기록하여야 한다.
② 제1항에 따른 신탁의 신탁재산에 속하는 저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 이전되는 경우 수탁자는 신탁원부 기록의 변경등기를 신청하여야 한다.
③ 제1항에 따른 신탁의 신탁재산에 속하는 저당권의 이전등기를 하는 경우에는 제79조를 적용하지 아니한다.
[본조신설 2013. 5. 28.]
 
 제87조의3(신탁재산관리인이 선임된 신탁의 등기) 

「신탁법」 제17조제1항 또는 제18조제1항에 따라 신탁재산관리인이 선임된 신탁의 경우 제23조제7항ㆍ제8항, 제81조, 제82조, 제82조의2, 제84조제1항, 제84조의2, 제85조제1항ㆍ제2항, 제85조의2제3호, 제86조, 제87조 및 제87조의2를 적용할 때에는 “수탁자”는 “신탁재산관리인”으로 본다.
[본조신설 2013. 5. 28.]

        제6관 가등기
 
 제88조(가등기의 대상) 

가등기는 제3조 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권(請求權)을 보전(保全)하려는 때에 한다. 그 청구권이 시기부(始期附) 또는 정지조건부(停止條件附)일 경우나 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에도 같다.
 
 제89조(가등기의 신청방법) 

가등기권리자는 제23조제1항에도 불구하고 가등기의무자의 승낙이 있거나 가등기를 명하는 법원의 가처분명령(假處分命令)이 있을 때에는 단독으로 가등기를 신청할 수 있다.
 
 제90조(가등기를 명하는 가처분명령) 

① 제89조의 가등기를 명하는 가처분명령은 부동산의 소재지를 관할하는 지방법원이 가등기권리자의 신청으로 가등기 원인사실의 소명이 있는 경우에 할 수 있다.
② 제1항의 신청을 각하한 결정에 대하여는 즉시항고(卽時抗告)를 할 수 있다.
③ 제2항의 즉시항고에 관하여는 「비송사건절차법」을 준용한다.
 
 제91조(가등기에 의한 본등기의 순위) 

가등기에 의한 본등기(本登記)를 한 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따른다.
 
 제92조(가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 가등기 이후 등기의 직권말소) 

① 등기관은 가등기에 의한 본등기를 하였을 때에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 가등기 이후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소하여야 한다.
② 등기관이 제1항에 따라 가등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다.
 
 제93조(가등기의 말소) 

① 가등기명의인은 제23조제1항에도 불구하고 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있다.
② 가등기의무자 또는 가등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 자는 제23조제1항에도 불구하고 가등기명의인의 승낙을 받아 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있다.

        제7관 가처분에 관한 등기

 제94조(가처분등기 이후의 등기 등의 말소) 

① 「민사집행법」 제305조제3항에 따라 권리의 이전, 말소 또는 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 된 후 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기를 신청하는 경우에는, 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다.
② 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소할 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다. 가처분등기 이후의 등기가 없는 경우로서 가처분채무자를 등기의무자로 하는 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기만을 할 때에도 또한 같다. <개정 2020. 2. 4.>
③ 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다.
[제목개정 2020. 2. 4.]
 
 제95조(가처분에 따른 소유권 외의 권리 설정등기) 

등기관이 제94조제1항에 따라 가처분채권자 명의의 소유권 외의 권리 설정등기를 할 때에는 그 등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻을 기록하여야 한다.

        제8관 관공서가 촉탁하는 등기 등
 
 제96조(관공서가 등기명의인 등을 갈음하여 촉탁할 수 있는 등기) 

관공서가 체납처분(滯納處分)으로 인한 압류등기(押留登記)를 촉탁하는 경우에는 등기명의인 또는 상속인, 그 밖의 포괄승계인을 갈음하여 부동산의 표시, 등기명의인의 표시의 변경, 경정 또는 상속, 그 밖의 포괄승계로 인한 권리이전(權利移轉)의 등기를 함께 촉탁할 수 있다.
 
 제97조(공매처분으로 인한 등기의 촉탁) 

관공서가 공매처분(公賣處分)을 한 경우에 등기권리자의 청구를 받으면 지체 없이 다음 각 호의 등기를 등기소에 촉탁하여야 한다. <개정 2020. 2. 4.>
1. 공매처분으로 인한 권리이전의 등기
2. 공매처분으로 인하여 소멸한 권리등기(權利登記)의 말소
3. 체납처분에 관한 압류등기 및 공매공고등기의 말소
 
 제98조(관공서의 촉탁에 따른 등기) 

① 국가 또는 지방자치단체가 등기권리자인 경우에는 국가 또는 지방자치단체는 등기의무자의 승낙을 받아 해당 등기를 지체 없이 등기소에 촉탁하여야 한다.
② 국가 또는 지방자치단체가 등기의무자인 경우에는 국가 또는 지방자치단체는 등기권리자의 청구에 따라 지체 없이 해당 등기를 등기소에 촉탁하여야 한다.
 
 제99조(수용으로 인한 등기) 

① 수용으로 인한 소유권이전등기는 제23조제1항에도 불구하고 등기권리자가 단독으로 신청할 수 있다.
② 등기권리자는 제1항의 신청을 하는 경우에 등기명의인이나 상속인, 그 밖의 포괄승계인을 갈음하여 부동산의 표시 또는 등기명의인의 표시의 변경, 경정 또는 상속, 그 밖의 포괄승계로 인한 소유권이전의 등기를 신청할 수 있다.
③ 국가 또는 지방자치단체가 제1항의 등기권리자인 경우에는 국가 또는 지방자치단체는 지체 없이 제1항과 제2항의 등기를 등기소에 촉탁하여야 한다.
④ 등기관이 제1항과 제3항에 따라 수용으로 인한 소유권이전등기를 하는 경우 그 부동산의 등기기록 중 소유권, 소유권 외의 권리, 그 밖의 처분제한에 관한 등기가 있으면 그 등기를 직권으로 말소하여야 한다. 다만, 그 부동산을 위하여 존재하는 지역권의 등기 또는 토지수용위원회의 재결(裁決)로써 존속(存續)이 인정된 권리의 등기는 그러하지 아니하다.
⑤ 부동산에 관한 소유권 외의 권리의 수용으로 인한 권리이전등기에 관하여는 제1항부터 제4항까지의 규정을 준용한다.

        제5장 이의
 
 제100조(이의신청과 그 관할) 

등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 그 결정 또는 처분을 한 등기관이 속한 지방법원(이하 이 장에서 “관할 지방법원”이라 한다)에 이의신청을 할 수 있다. <개정 2024. 9. 20.>
 
 제101조(이의신청의 방법) 

제100조에 따른 이의신청(이하 이 장에서 “이의신청”이라 한다)은 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 결정 또는 처분을 한 등기관이 속한 등기소에 이의신청서를 제출하거나 전산정보처리조직을 이용하여 이의신청정보를 보내는 방법으로 한다.
[전문개정 2024. 9. 20.]
 
 제102조(새로운 사실에 의한 이의 금지) 

새로운 사실이나 새로운 증거방법을 근거로 이의신청을 할 수는 없다.
 
 제103조(등기관의 조치) 

① 등기관은 이의가 이유 있다고 인정하면 그에 해당하는 처분을 하여야 한다.
② 등기관은 이의가 이유 없다고 인정하면 이의신청일부터 3일 이내에 의견을 붙여 이의신청서 또는 이의신청정보를 관할 지방법원에 보내야 한다. <개정 2024. 9. 20.>
③ 등기를 마친 후에 이의신청이 있는 경우에는 3일 이내에 의견을 붙여 이의신청서 또는 이의신청정보를 관할 지방법원에 보내고 등기상 이해관계 있는 자에게 이의신청 사실을 알려야 한다. <개정 2024. 9. 20.>
 
 제104조(집행 부정지) 

이의에는 집행정지(執行停止)의 효력이 없다.
 
 제105조(이의에 대한 결정과 항고) 

① 관할 지방법원은 이의에 대하여 이유를 붙여 결정을 하여야 한다. 이 경우 이의가 이유 있다고 인정하면 등기관에게 그에 해당하는 처분을 명령하고 그 뜻을 이의신청인과 등기상 이해관계 있는 자에게 알려야 한다.
② 제1항의 결정에 대하여는 「비송사건절차법」에 따라 항고할 수 있다.
 
 제106조(처분 전의 가등기 및 부기등기의 명령) 

관할 지방법원은 이의신청에 대하여 결정하기 전에 등기관에게 가등기 또는 이의가 있다는 뜻의 부기등기를 명령할 수 있다.
 
 제107조(관할 법원의 명령에 따른 등기) 

등기관이 관할 지방법원의 명령에 따라 등기를 할 때에는 명령을 한 지방법원, 명령의 연월일 및 명령에 따라 등기를 한다는 뜻을 기록하여야 한다. <개정 2020. 2. 4.>
 
 제108조(송달) 

송달에 대하여는 「민사소송법」을 준용하고, 이의의 비용에 대하여는 「비송사건절차법」을 준용한다.

        제6장 보칙
 
 제109조(등기사무의 처리에 필요한 전산정보자료의 제공 요청) 

법원행정처장은 「전자정부법」 제2조제2호에 따른 행정기관 및 같은 조 제3호에 따른 공공기관(이하 “행정기관등”이라 한다)의 장에게 등기사무의 처리에 필요한 전산정보자료의 제공을 요청할 수 있다.
[전문개정 2020. 2. 4.]
 
 제109조의2(등기정보자료의 제공 등) 

① 행정기관등의 장은 소관 업무의 처리를 위하여 필요한 경우에 관계 중앙행정기관의 장의 심사를 거치고 법원행정처장의 승인을 받아 등기정보자료의 제공을 요청할 수 있다. 다만, 중앙행정기관의 장은 법원행정처장과 협의를 하여 협의가 성립되는 때에 등기정보자료의 제공을 요청할 수 있다.
② 행정기관등의 장이 아닌 자는 수수료를 내고 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 등기정보자료를 제공받을 수 있다. 다만, 등기명의인별로 작성되어 있거나 그 밖에 등기명의인을 알아볼 수 있는 사항을 담고 있는 등기정보자료는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 등기명의인이나 그 포괄승계인만이 제공받을 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 등기정보자료의 제공 절차, 제2항에 따른 수수료의 금액 및 그 면제 범위는 대법원규칙으로 정한다.
[본조신설 2020. 2. 4.]
 
 제110조(등기필정보의 안전확보) 

① 등기관은 취급하는 등기필정보의 누설ㆍ멸실 또는 훼손의 방지와 그 밖에 등기필정보의 안전관리를 위하여 필요하고도 적절한 조치를 마련하여야 한다.
② 등기관과 그 밖에 등기소에서 부동산등기사무에 종사하는 사람이나 그 직에 있었던 사람은 그 직무로 인하여 알게 된 등기필정보의 작성이나 관리에 관한 비밀을 누설하여서는 아니 된다.
③ 누구든지 부실등기를 하도록 등기의 신청이나 촉탁에 제공할 목적으로 등기필정보를 취득하거나 그 사정을 알면서 등기필정보를 제공하여서는 아니 된다.
 
 제111조(벌칙) 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제110조제2항을 위반하여 등기필정보의 작성이나 관리에 관한 비밀을 누설한 사람
2. 제110조제3항을 위반하여 등기필정보를 취득한 사람 또는 그 사정을 알면서 등기필정보를 제공한 사람
3. 부정하게 취득한 등기필정보를 제2호의 목적으로 보관한 사람
 
 제112조 삭제 <2017. 10. 13.>
 
 제113조(대법원규칙에의 위임) 

이 법 시행에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.


부칙 <법률 제10580호, 2011. 4. 12.>조문목록 접기   부      칙 <법률 제10580호, 2011. 4. 12.> 부칙 <법률 제10580호, 2011. 4. 12.>보기

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제3조제7호 및 제76조제2항의 개정규정과 부칙 제4조제17항은 2012년 6월 11일부터 시행한다.

제2조(등기필증에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 권리취득의 등기를 한 후 종전의 제67조제1항에 따라 등기필증을 발급받거나 종전의 제68조제1항에 따라 등기완료의 통지를 받은 자는 이 법 시행 후 등기의무자가 되어 제24조제1항제1호의 개정규정에 따라 등기신청을 할 때에는 제50조제2항의 개정규정에 따른 등기필정보의 제공을 갈음하여 신청서에 종전의 제67조제1항에 따른 등기필증 또는 종전의 제68조제1항에 따른 등기완료통지서를 첨부할 수 있다.

제3조(예고등기에 관한 경과조치) 

① 이 법 시행 당시 마쳐져 있는 예고등기의 말소절차에 관하여는 종전의 규정에 따른다. <개정 2020. 2. 4.>
② 제1항에도 불구하고 법률 제16912호 부동산등기법 일부개정법률의 시행일까지 말소되지 아니한 예고등기는 등기관이 직권으로 말소한다. <신설 2020. 2. 4.>

제4조(다른 법률의 개정) ① 건축물의 분양에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제5조제2항 본문 중 “등기부 등본”을 “등기사항증명서”로 한다.

② 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제27조제24호 중 “「부동산등기법」 제41조의2에 따른 부동산등기용 등록번호”를 “「부동산등기법」 제49조에 따른 부동산등기용등록번호”로 한다.

③ 공유재산 및 물품 관리법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제45조 중 “그 등본 또는 초본”을 “그 등본, 초본 또는 등기사항증명서”로 한다.

④ 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제25조제1항 각 호 외의 부분 중 “토지대장ㆍ등기부등본등”을 “토지대장등본ㆍ등기사항증명서 등”으로 한다.

⑤ 국ㆍ공유 부동산의 등기 촉탁에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제1조 중 “「부동산등기법」 제35조 및 제36조”를 “「부동산등기법」 제98조”로 한다.

⑥ 국세기본법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제31조제3항 중 “등기필증”을 “등기필증, 등기완료통지서”로 한다.

⑦ 국유재산법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제66조제1항 전단 중 “등기부등본”을 “등기사항증명서”로 하고, 같은 조 제5항 중 “그 등본이나 초본”을 “그 등본, 초본 또는 등기사항증명서”로 한다.

제72조제1항제1호 중 “등기부등본”을 “등기사항증명서”로 한다.

⑧ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제65조제7항 중 “「부동산등기법」 제40조제1항제2호에 따른 등기원인을 증명하는 서면”을 “「부동산등기법」에 따른 등기원인을 증명하는 서면”으로 한다.

⑨ 농어촌정비법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제120조제4항 중 “등본을”을 “등본ㆍ등기사항증명서를”로 하고, 같은 조 제5항 중 “등본”을 “등본ㆍ등기사항증명서”로 한다.

⑩ 농지법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제18조제3항 중 “「부동산등기법」 제40조제1항제2호에 따른 등기원인을 증명하는 서면”을 “「부동산등기법」에 따른 등기원인을 증명하는 서면”으로 한다.

⑪ 담보부사채신탁법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제101조를 다음과 같이 한다.

제101조(담보권설정등기의 기록사항) ① 신탁계약에 의한 담보권설정의 등기를 할 때에는 「부동산등기법」 제75조제1항제1호의 채권액은 사채의 총액만을 기록할 수 있다.

② 제1항의 경우 사채총액을 여러 차례에 나누어 발행하는 때에는 「부동산등기법」 제75조에도 불구하고 사채의 총액, 사채의 총액을 여러 차례에 나누어 발행하는 뜻과 사채 이율의 최고한도만을 기록한다.

③ 제1항의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 제1항 및 제2항의 등기사항을 적어야 한다.

⑫ 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제3조제2항제4호의2 중 “등기부등본”을 “등기사항증명서”로 한다.

⑬ 댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제13조제4항 중 “부동산등기법 제40조의 규정에 의한 등기원인을 증명하는 서면”을 “「부동산등기법」에 따른 등기원인을 증명하는 서면”으로 한다.

⑭ 도로법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제50조제4항 중 “「부동산등기법」 제115조와 같은 법 제157조”를 “「부동산등기법」 제99조”로 한다.

⑮ 도시개발법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제66조제7항 중 “「부동산등기법」 제41조에 따른 등기원인을 증명하는 서면”을 “「부동산등기법」에 따른 등기원인을 증명하는 서면”으로 한다.

⑯ 도시철도법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제5조의2제2항 중 “「부동산등기법」 제115조 및 같은 법 제157조”를 “「부동산등기법」 제99조”로 한다.

⑰ 법률 제10366호 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

법률 제10366호 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률 부칙 제3조제6항을 삭제한다.

⑱ 민사소송 등 인지법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제9조제3항제4호 중 “「부동산등기법」 제38조제1항”을 “「부동산등기법」 제90조제1항”으로 한다.

⑲ 민사집행법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제81조제1항제1호 중 “등기부등본”을 “등기사항증명서”로 한다.

제84조제5항 전단 중 “등기부등본”을 “등기사항증명서”로 한다.

제95조의 제목 “(등기부등본의 송부)”를 “(등기사항증명서의 송부)”로 하고, 같은 조 중 “등기부의 등본”을 “등기사항증명서”로 한다.

제266조제1항제1호 중 “등기부의 등본”을 “등기사항증명서”로 한다.

제273조제1항 중 “등기부”를 “등기사항증명서”로 한다.

⑳ 부동산등기 특별조치법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제2조제5항제1호 및 제2호 중 “부동산등기법 제130조 또는 제131조의 규정에 의하여”를 각각 “「부동산등기법」 제65조에 따라”로 한다.

제5조제1항 중 “부동산등기법 제40조제3항의 규정에 불구하고 소유권이전등기를”을 “소유권이전등기를”로 한다.

㉑ 비송사건절차법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제68조제2항을 삭제한다.

제69조를 삭제한다.

제70조 및 제71조를 각각 다음과 같이 한다.

제70조(부부재산약정에 관한 등기신청인) 부부재산약정에 관한 등기는 약정자 쌍방이 신청한다. 다만, 부부 일방의 사망으로 인한 부부재산약정소멸의 등기는 다른 일방이 신청한다.

제71조(「부동산등기법」의 준용) 부부재산약정의 등기에는 「부동산등기법」 제2조제1호부터 제3호까지, 제6조, 제8조부터 제13조까지, 제14조제2항부터 제4항까지, 제16조부터 제20조까지, 제22조, 제24조제1항제1호 및 제2항, 제29조제1호부터 제5호까지 및 제8호부터 제10호까지, 제31조부터 제33조까지, 제58조, 제100조부터 제109조까지와 제113조를 준용한다.

㉒ 사립학교법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제8조의2 중 “등기부 등본”을 “등기사항증명서”로 한다.

㉓ 상가건물 임대차보호법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제7조제2항 각 호 외의 부분 중 “「부동산등기법」 제156조에 규정된 사항 외에”를 “「부동산등기법」 제74조제1호부터 제5호까지의 사항 외에”로 한다.

㉔ 선박등기법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제5조 중 “부동산등기법 제3조 내지 제6조ㆍ제8조 내지 제10조ㆍ제12조ㆍ제13조ㆍ제17조 내지 제40조ㆍ제43조 내지 제55조ㆍ제57조 내지 제89조ㆍ제112조ㆍ제113조ㆍ제117조 내지 제129조ㆍ제134조ㆍ제140조 내지 제156조의2ㆍ제166조 내지 제173조ㆍ제175조 내지 제186조”를 “「부동산등기법」 제4조부터 제6조까지, 제8조부터 제13조까지, 제14조제2항부터 제4항까지, 제16조부터 제20조까지, 제22조, 제23조, 제24조제1항제1호 및 제2항, 제25조부터 제33조까지, 제48조, 제50조부터 제59조까지, 제63조, 제64조, 제66조제1항, 제67조, 제74조부터 제98조까지, 제100조부터 제111조까지”로 한다.

㉕ 소득세법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제114조제5항 본문 중 “「부동산등기법」 제57조제4항”을 “「부동산등기법」 제68조”로 한다.

㉖ 용산공원 조성 특별법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제18조제3항 및 제52조제3항 중 “「부동산등기법」 제40조제1항제2호에 따른 등기원인을 증명하는 서면”을 각각 “「부동산등기법」에 따른 등기원인을 증명하는 서면”으로 한다.

㉗ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제94조제5항을 다음과 같이 한다.

⑤ 투자신탁재산으로 부동산을 취득하는 경우 「부동산등기법」 제81조를 적용할 때에는 그 신탁원부에 수익자를 기록하지 아니할 수 있다.

㉘ 자산유동화에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제6조제4항 중 “등기필증”을 “등기필증, 등기필정보통지서”로 한다.

㉙ 전기사업법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제89조의2제2항 중 “「부동산등기법」 제115조 및 제157조”를 “「부동산등기법」 제99조”로 한다.

㉚ 전자정부법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제40조제2항제1호 중 “「부동산등기법」 제177조의5제3항”을 “「부동산등기법」 제109조제2항”으로 한다.

㉛ 주택임대차보호법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제3조의3제7항 중 “등기공무원”을 “등기관”으로 한다.

제3조의4제2항 각 호 외의 부분 중 “「부동산등기법」 제156조의 사항 외에”를 “「부동산등기법」 제74조제1호부터 제5호까지의 사항 외에”로 한다.

㉜ 주택저당채권유동화회사법 일부를 다음과 같이 개정한다. <개정 2011. 5. 19.>

제5조제4항 중 “등기필증”을 “등기필증, 등기필정보통지서”로 한다.

㉝ 지방세기본법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제87조제3항 중 “등기필증”을 “등기필증, 등기완료통지서”로 한다.

㉞ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제61조부터 제64조까지를 각각 삭제한다.

㉟ 징발재산정리에관한특별조치법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제14조제3항을 다음과 같이 한다.

③ 제5조 및 제6조제1항에 따라 국가가 매수한 재산의 소유권이전등기에 관하여는 한국은행의 교부대장 또는 공탁을 증명하는 서류를 「부동산등기법」 제98조제1항에 따른 등기의무자의 승낙이 있음을 증명하는 서면으로 본다.

㊱ 측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제71조제1항제5호 중 “「부동산등기법」 제41조의2”를 “「부동산등기법」 제49조”로 한다.

제84조제4항 본문 중 “등기부 등본ㆍ초본”을 “등기완료통지서, 등기사항증명서”로 한다.

제88조제1항 본문 중 “등기필 통지서, 등기필증, 등기부 등본ㆍ초본”을 “등기필증, 등기완료통지서, 등기사항증명서”로 하고, 같은 조 제4항 중 “등기부등본ㆍ초본”을 “등기사항증명서”로 하며, 같은 조 제5항 중 “등기부 등본ㆍ초본”을 “등기사항증명서”로 한다.

㊲ 토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제10조제7항을 다음과 같이 한다.

⑦ 제6항에 따라 소유권이전등기를 하는 경우에는 사업시행자가 분양받은 자 등에게 입주금 등을 환급한 것으로 증명하는 문서를 등기원인을 증명하는 서면으로 할 수 있다.

㊳ 한국농어촌공사 및 농지관리기금법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제41조 중 “「부동산등기법」 제35조 및 같은 법 제36조”를 “「부동산등기법」 제98조”로 한다.

㊴ 한국수자원공사법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제24조의2 중 “「부동산등기법」 제35조 및 같은 법 제36조”를 “「부동산등기법」 제98조”로 한다.

㊵ 한국주택금융공사법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제24조제5항 중 “등기필증”을 “등기필증, 등기필정보통지서”로 한다.

제28조제2항 전단 중 “「부동산등기법」 제36조”를 “「부동산등기법」 제98조”로 하고, 같은 조 제3항 중 “「부동산등기법」 제27조제3항”을 “「부동산등기법」 제22조제3항”으로 한다.

㊶ 한국철도공사법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제18조 중 “「부동산등기법」 제35조 및 제36조”를 “「부동산등기법」 제98조”로 한다.

㊷ 한국토지주택공사법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제19조제1항 각 호 외의 부분 중 “「부동산등기법」 제35조 및 같은 법 제36조”를 “「부동산등기법」 제98조”로 한다.

제5조(다른 법령과의 관계) ① 이 법 시행 당시 다른 법령에서 등기부등본 또는 초본을 인용한 경우에는 등기사항증명서를 인용한 것으로, 등기필증을 인용한 경우에는 등기필증 외에 등기완료통지서나 등기필정보통지서도 인용한 것으로 본다.

② 이 법 시행 당시 다른 법령에서 종전의 「부동산등기법」의 규정을 인용한 경우에 이 법 가운데 그에 해당하는 규정이 있을 때에는 종전의 규정을 갈음하여 이 법의 해당 규정을 인용한 것으로 본다.

부칙 <법률 제10693호,  2011. 5. 19.>조문목록 접기   부      칙 <법률 제10693호, 2011. 5. 19.> (주택저당채권유동화회사법) 부칙 <법률 제10693호,  2011. 5. 19.>보기

제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

제2조(다른 법률의 개정) ① 생략

② 법률 제10580호 부동산등기법 전부개정법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

법률 제10580호 부동산등기법 전부개정법률 부칙 제4조제32항을 다음과 같이 한다.

㉜ 주택저당채권유동화회사법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제5조제4항 중 “등기필증”을 “등기필증, 등기필정보통지서”로 한다.

부칙 <법률 제10924호,  2011. 7. 25.>조문목록 접기   부      칙 <법률 제10924호, 2011. 7. 25.> (신탁법) 부칙 <법률 제10924호,  2011. 7. 25.>보기

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.

제2조 생략

제3조(다른 법률의 개정) ① 법률 제10580호 부동산등기법 전부개정법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제82조제3항 중 “「신탁법」 제19조”를 “「신탁법」 제27조”로, “「신탁법」 제38조”를 “「신탁법」 제43조”로 한다.

제87조제3항 중 “「신탁법」 제31조제1항 단서”를 “「신탁법」 제34조제2항”으로 한다.

제121조제2항 중 “「신탁법」 제26조제2항”을 “「신탁법」 제50조제2항”으로 한다.

②부터 ⑨까지 생략

제4조 생략

부칙 <법률 제11690호,  2013. 3. 23.>조문목록 접기   부      칙 <법률 제11690호, 2013. 3. 23.> (정부조직법) 부칙 <법률 제11690호,  2013. 3. 23.>보기

제1조(시행일) ① 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

② 생략

제2조 부터 제5조까지 생략

제6조(다른 법률의 개정) ①부터 <124>까지 생략

<125> 부동산등기법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제49조제1항제1호 중 “국토해양부장관”을 “국토교통부장관”으로 한다.

<126>부터 <710>까지 생략

제7조 생략

부칙 <법률 제11826호, 2013. 5. 28.>조문목록 접기   부      칙 <법률 제11826호, 2013. 5. 28.> 부칙 <법률 제11826호, 2013. 5. 28.>보기

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.

제2조(적용례) 이 법은 이 법 시행 후 접수된 등기사건부터 적용한다.

제3조(경과조치) ① 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 한 신탁에 관한 등기는 이 법에 따라 한 것으로 본다.

② 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 편성한 신탁에 관한 등기부는 이 법 시행 후 그대로 사용한다.

부칙 <법률 제12420호,  2014. 3. 18.>조문목록 접기   부      칙 <법률 제12420호, 2014. 3. 18.> (공익신탁법) 부칙 <법률 제12420호,  2014. 3. 18.>보기

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.

제2조 생략

제3조(다른 법률의 개정) ① 및 ② 생략

③ 부동산등기법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제81조제1항제11호 중 “「신탁법」 제106조”를 “「공익신탁법」”으로 한다.

제83조제4호 중 “「신탁법」 제112조에 따라 주무관청”을 “「공익신탁법」 제27조에 따라 법무부장관”으로 한다.

제85조제2항 각 호 외의 부분 중 “공익신탁을 감독하는 주무관청”을 “법무부장관”으로 한다.

④부터 ⑥까지 생략

제4조 생략

부칙 <법률 제12421호,  2014. 3. 18.>조문목록 접기   부      칙 <법률 제12421호, 2014. 3. 18.> (출입국관리법) 부칙 <법률 제12421호,  2014. 3. 18.>보기

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.

제2조(다른 법률의 개정) ①부터 ③까지 생략

④ 부동산등기법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제49조제1항제4호 중 “출입국관리사무소장 또는 출입국관리사무소 출장소장”을 “지방출입국ㆍ외국인관서의 장”으로 한다.

⑤부터 ⑦까지 생략

제3조 생략

부칙 <법률 제12738호,  2014. 6. 3.>조문목록 접기   부      칙 <법률 제12738호, 2014. 6. 3.> (공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률) 부칙 <법률 제12738호,  2014. 6. 3.>보기

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다. <단서 생략>

제2조(다른 법률의 개정) ①부터 ㉚까지 생략

㉛ 부동산등기법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제36조제1항 중 “「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제88조제3항”을 “「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제88조제3항”으로 한다.

제38조제1항 중 “「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」”을 “「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」”로 하고, 같은 조 제2항 본문 중 “「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」”을 “「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」”로 한다.

㉜부터 <65>까지 생략

제3조 생략

부칙 <법률 제13426호,  2015. 7. 24.>조문목록 접기   부      칙 <법률 제13426호, 2015. 7. 24.> (제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법) 부칙 <법률 제13426호,  2015. 7. 24.>보기

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. <단서 생략>

제2조 부터 제37조까지 생략

제38조(다른 법률의 개정) ①부터 ㉓까지 생략

㉔ 부동산등기법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제49조제1항제3호 중 “「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제15조제2항”을 “「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제10조제2항”으로 한다.

㉕부터 ㊺까지 생략

제39조 생략

부칙 <법률 제13435호,  2015. 7. 24.>조문목록 접기   부      칙 <법률 제13435호, 2015. 7. 24.> (주택법) 부칙 <법률 제13435호,  2015. 7. 24.>보기

제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. <단서 생략>

제2조 부터 제4조까지 생략

제5조(다른 법률의 개정) ① 생략

② 부동산등기법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제68조 중 “등기관이 「주택법」 제80조의2제1항 및”을 “등기관이”로 한다.

③ 및 ④ 생략

부칙 <법률 제13797호,  2016. 1. 19.>조문목록 접기   부      칙 <법률 제13797호, 2016. 1. 19.> (부동산 거래신고 등에 관한 법률) 부칙 <법률 제13797호,  2016. 1. 19.>보기

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.

제2조 부터 제9조까지 생략

제10조(다른 법률의 개정) ①부터 ⑰까지 생략

⑱ 부동산등기법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제68조 중 “「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」 제27조제1항”을 “「부동산 거래신고 등에 관한 법률」 제3조제1항”으로 한다.

⑲부터 ㊹까지 생략

제11조 생략

부칙 <법률 제13953호,  2016. 2. 3.>조문목록 접기   부      칙 <법률 제13953호, 2016. 2. 3.> (법무사법) 부칙 <법률 제13953호,  2016. 2. 3.>보기

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.

제2조 부터 제6조까지 생략

제7조(다른 법률의 개정) ① 생략

② 부동산등기법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제24조제1항제1호 단서 중 “법무사(법무사합동법인을 포함한다. 이하 같다)”를 “법무사[법무사법인 및 법무사법인(유한)을 포함한다. 이하 같다]”로 한다.

③ 및 ④ 생략

제8조 생략

부칙 <법률 제14901호, 2017. 10. 13.>조문목록 접기   부      칙 <법률 제14901호, 2017. 10. 13.> 부칙 <법률 제14901호, 2017. 10. 13.>보기

제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

제2조(과태료에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대한 과태료의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다.

부칙 <법률 제16912호, 2020. 2. 4.>조문목록 접기   부      칙 <법률 제16912호, 2020. 2. 4.> 부칙 <법률 제16912호, 2020. 2. 4.>보기

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.

제2조(임차권 등의 등기사항에 관한 적용례) 제74조의 개정규정은 이 법 시행 이후 접수되는 임차권 등의 등기부터 적용한다.

제3조(법원의 명령에 따른 등기에 관한 적용례) 제107조의 개정규정은 이 법 시행 이후 접수되는 등기부터 적용한다.

제4조(다른 법률의 개정) ① 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제80조제3항제2호에 라목을 다음과 같이 신설한다.

라. 합병하려는 토지 전부에 대한 「부동산등기법」 제81조제1항 각 호의 등기사항이 동일한 신탁등기

② 도로법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제66조제3항 중 “「부동산등기법」 제109조”를 “「부동산등기법」 제109조의2제1항”으로 한다.

③ 비송사건절차법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제71조 중 “제100조부터 제109조까지”를 “제100조부터 제109조까지, 제109조의2제1항ㆍ제3항(제1항에 관련된 부분만 해당한다)”으로 한다.

④ 상가건물 임대차보호법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제7조제2항 각 호 외의 부분 중 “「부동산등기법」 제74조제1호부터 제5호까지”를 “「부동산등기법」 제74조제1호부터 제6호까지”로 한다.

⑤ 선박등기법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제5조 중 “제100조부터 제111조까지”를 “제100조부터 제109조까지, 제109조의2제1항ㆍ제3항(제1항에 관련된 부분만 해당한다), 제110조 및 제111조”로 한다.

⑥ 전자정부법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제40조제2항제1호 중 “「부동산등기법」 제109조제2항에 따른 등기전산정보자료”를 “「부동산등기법」 제109조의2제1항에 따른 등기정보자료”로 한다.

⑦ 주택임대차보호법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제3조의4제2항 각 호 외의 부분 중 “「부동산등기법」 제74조제1호부터 제5호까지”를 “「부동산등기법」 제74조제1호부터 제6호까지”로 한다.

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제1조(시행일) 이 법은 2025년 1월 31일부터 시행한다. 다만, 제81조제1항 및 제4항의 개정규정은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.

제2조(관련 사건 및 상속ㆍ유증 사건의 관할 등에 관한 적용례) 제7조의2제1항ㆍ제3항, 제7조의3 및 제25조의 개정규정은 이 법 시행 이후 접수되는 등기신청부터 적용한다.

제3조(등기신청의 각하에 관한 적용례) 제29조제7호나목의 개정규정은 이 법 시행 전에 접수되어 이 법 시행 당시 처리 중인 등기신청에 대해서도 적용한다.

제4조(건물의 등기사항에 관한 적용례) 제40조제1항제3호의 개정규정은 이 법 시행 이후 접수되는 건물의 등기부터 적용한다.

제5조(신탁등기의 등기사항에 관한 적용례 등) ① 제81조제1항 및 제4항의 개정규정은 같은 개정규정 시행 전에 접수되어 부칙 제1조 단서에 따른 시행일 당시 처리 중인 등기신청에 대해서도 적용한다.

② 등기관은 제81조제1항 및 제4항의 개정규정 시행 전에 한 신탁등기로서 그 시행일 이후 말소되지 아니한 것에 대하여 제81조제1항 각 호 외의 부분의 개정규정에 따른 주의사항의 등기를 대법원규칙으로 정하는 기간 이내에 직권으로 하여야 한다.

③ 제2항에도 불구하고 제81조제1항 및 제4항의 개정규정 시행일부터 1년 이내에는 대법원장이 지정하는 사람이 등기관을 갈음하여 그 등기사무를 처리할 수 있다.

제6조(시범사업의 특례) ① 법원행정처장은 제24조제1항제2호의 개정규정에 따른 전자신청의 원활한 시행과 전산정보처리조직의 적정한 운영을 위하여 이 법 시행 전에 특정 등기소에서 시범사업을 실시할 수 있다.

② 제1항에 따른 시범사업 등기소의 지정 및 시범사업의 실시에 필요한 사항은 법원행정처장이 정한다.

제7조(다른 법률의 개정) ① 공장 및 광업재단 저당법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제51조 중 “「부동산등기법」 제24조제1항제2호”를 “「부동산등기법」 제24조제1항제2호 및 제101조(전산정보처리조직을 이용한 이의신청에 관한 부분만 해당한다)”로 한다.

② 비송사건절차법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제71조 중 “제100조부터 제109조까지”를 “제100조, 제101조(전산정보처리조직을 이용한 이의신청에 관한 부분은 제외한다), 제102조부터 제109조까지”로 한다.

③ 선박등기법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제5조 중 “제100조부터 제109조까지”를 “제100조, 제101조(전산정보처리조직을 이용한 이의신청에 관한 부분은 제외한다), 제102조부터 제109조까지”로 한다.

④ 입목에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제23조 중 “「부동산등기법」 제24조제1항제2호”를 “「부동산등기법」 제7조의2, 제7조의3, 제24조제1항제2호 및 제101조(전산정보처리조직을 이용한 이의신청에 관한 부분만 해당한다)”로 한다.