共同相續財産의 協議分割에 관한 硏究-相續登記와 관련된 實務的 論議를 中心으로-2012 권봉혁

共同相續財産의 協議分割에 관한 硏究-相續登記와 관련된 實務的 論議를 中心으로-2012 권봉혁 

 

目     次

 

국문요약
제1장序論 
제1절硏究의目的 
제2절硏究의範圍와方法 
제2장共同相續에관한基本的考察 
제1절相續의存在理由와現行相續法의特徵 
 Ⅰ相續의存在理由 
 Ⅱ.現行相續法의特徵· 
제2절相續人의順位 
 Ⅰ.意義 
 Ⅱ.1順位相續權者 
 1.直系卑屬의範圍· 
 2.被相續人의胎兒 
 3.配偶者 
 Ⅲ.後順位相續人 
 1.直系尊屬 
 2.兄弟·姉妹 
 3.傍系血族· 
제3절共同相續과相續分 
 Ⅰ.相續財産共同所有의性質 
 1.共有說 
 2.合有說 
 3.批判및私見· 
 Ⅱ.相續分 
제3장相續財産分割과共有物分割· 
제1절相續財産分割과共有物分割의比較 
 Ⅰ.意義 
 Ⅱ.相續財産分割과共有物分割의差異· 
제2절共有關係의法律的檢討 
 Ⅰ.共有의意義 
 Ⅱ.共有의持分 
 Ⅲ.共有關係의消滅 
 Ⅳ.共有物分割의自由와制限 
제3절分割의方法 
 Ⅰ.協議에의한分割 
 Ⅱ.裁判에의한分割 
 1.現物分割 
 2.代金分割 
 3.價格補償 
Ⅲ.共有物分割의登記節次 
 1.意義 
 2.共有物分割의前提로서分筆登記· 
 3.同時申請의與否 
 4.從前土地위의抵當權등 
제4절分割의效果 
 Ⅰ.分割의性質 
 1.移轉主義와宣言主義 
 2.分割效果의不遡及 
 Ⅱ.共有者間의擔保責任 

제4장共同相續財産協議分割
제1절相續財産分割에관한一般論 
 Ⅰ.相續財産分割에관한特則· 
 1.意義 
 2.管轄法院 
 3.基準과方法 
 Ⅱ.共同相續財産分割의方法 
 1.分割의意義와要件 
 2.分割方法 
 Ⅲ.分割의效果 
 1.分割의遡及效 
 2.共同相續人의擔保責任 
제2절分割協議에參與할當事者· 
 Ⅰ.序說· 
 Ⅱ.當事者로서문제되는경우 
 1.行方不明者또는生死不明者 
 2.相續人의地位에疑問이있는者· 
 3.包括的受贈者· 
 4.제3자로서問題되는경우 
 Ⅲ.當事者全員이參與하여야하는지與否 
 1.問題의所在 
 2.學說· 
 3.判例 
 4.批判및私見 
제3절共同相續人중一部에의한協議分割의妥當性檢討· 
 Ⅰ.發生事由와必要性 
 1.分割協議에全員이參與하지못하는경우 
 2.實務上處理方法· 
 3.必要性 
 Ⅱ.可能與否에따른比較 
 1.登記記錄의比較 
 2.費用負擔의差異· 
 Ⅲ.一部相續人에의한協議分割의妥當性 
제4절協議節次와內容 
 Ⅰ.協議의節次및方法 
 Ⅱ.相續財産分割協議書의作成· 
Ⅲ.特別代理人選任이必要한경우 
 Ⅳ.協議의內容 
 1.分割의基準 
 2.分割方法· 
 Ⅴ.相續登記後의更正登記· 
 1.更正登記事由 
 2.更正登記가不可能한경우 
제5절分割協議의解除및無效ㆍ取消· 
 Ⅰ.分割協議의解除 
 Ⅱ.無效·取消되는경우 
 Ⅲ.債權者取消權의문제· 
제5장結論· 

 

국문요약

공동상속재산의 협의분할에 관한 연구-상속등기와 관련된 실무적 논의를 중심으로

법무학과 권 봉 혁
지도교수 고 평 석

 자연인이 사망하면 그가 생전에 가지던 재산은 피상속인의 의사나 법률의 규정에 따라 상속인에게 승계되는 제도를 상속이라 한다. 이러한 상속제도는 상속재산에 대한 상속인의 기여분을 청산하거나 사후 부양의 의미를 가지고 있는데, 우리의 상속법은 그간 수많은 논란에도 불구하고 상속인간 특히, 남녀간 공평의 이상을 실현하는데 주안점을 두고 변천을 거듭해왔다.  
  상속인이 2인 이상으로서 공동으로 상속하는 경우에 상속재산은 잠정적으로 상속 특유의 공유관계를 형성하게 되고 이러한 공유관계는 상속재산분할절차를 통해 해소 내지는 청산하게 되는데 이러한 상속재산분할절차에 대해민법은 물권법상 공유물분할절차를 따르도록 하고 있다.  
  공유자는 공유물에 대한 공유지분을 다른 공유자의 동의나 참여없이 자유로이 처분할 수 있고, 다른 공유자와 협의나 재판상청구로 분할할 수 있다. 협의에 의한 경우에는 분할협의서를 작성하여 공유물분할을 원인으로 소유권이전등기를 하게되고, 재판상 청구의 경우에는 현물분할이 원칙이나 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 그 가액이 현저히 감손될 우려가 있는때에는 공유물을 경매하여 대금을 분할하거나 경우에 따라서는 공유자간 가격보상에 의한 분할도 허용된다. 재판에 의한 공유물분할은 등기하지 않아도 물권변동의 효력이 생기나 이를 처분하고자 할 경우에는 등기하여야 하므로 결국 분할등기를 마쳐야 비로서 분할절차가 종료된다고 할 수 있다. 다만, 협의로든 재판상 청구로든 분할대상이 된 공유부동산 전부에 대하여 한꺼번에 등기신청을 강제하지 않고 있으므로 등기신청을 하지 않은 부동산에 대하여는 종전과 같은 공유관계로 남아있을 수 밖에 없어 거래안전을 위협할 수 있다. 이러한 공유물분할은 지분의 매매나 교환의 성질을 가지므로 그 효과는 소급하지 않고 분할절차가 종료된 시점에 비로서 분할의 효과가 발생한다.     
   공동상속재산의 분할은 이러한 공유물분할절차를 준용하고 있으나 상속재산이라는 특수성으로 인하여 여러 가지 특칙들이 있는데, 재판에 의한 분할절차는 법원이 후견적 견지에서 상속인간 실질적인 공평의 실현이 가능하도록 제반사정을 참작하여 심판절차에 의하도록 하고 있다. 또한 민법은 상속재산의 분할에 소급효를 인정함으로써 피상속인으로부터 다른 공동상속인을 거치지않고 막바로 분할로 취득하는 상속인에게 이전된다.  
   그런데 이러한 분할절차에 공동상속인 전원이 참여하여야 하는지에 대하여 통설과 판례는 공유물의 처분행위이므로 그 성질상 전원이 참여하여야 한다고 한다. 그러나 공유물분할을 재판상 청구하는 경우라면 소송법상 규율에 따라 공유자 전원이 소송당사자가 되어야 하겠으나 협의에 의한 분할의 경우에는 공유지분의 처분의 자유와 마찬가지로 협의에 참여한 공유자들의 지분에 대하여만 분할이 가능하다고 봐야 한다. 물권법상 공유물분할절차에서 이를 인정하느냐 여부는 결과적으로 별다른 차이가 없으나, 공동상속재산에 관한 협의분할절차에서 이를 인정한다고 할때 협의에 참여하지 않은 다른 공유자의 권리가 침해되거나 불이익이 발생하지는 않는 반면 분할의 소급효로 인해 취득절차가 상당히 간편해질 뿐만 아니라 비용적인 측면에서는 그 이상의 절감효과를 누릴 수 있게 된다. 따라서 협의에 의한 공유물분할절차에서 당사자 전원이 참여하여야 유효하다는 통설과 판례의 태도는 변경되어야 할 것이다. 

제1장.序論 

제1절 硏究의 目的
  자연인이 사망한 경우 그가 가지고 있던 모든 재산상의 권리·의무가 다른 일정한 사람에게 포괄적으로 승계되는 것을 상속이라 한다. 피상속인의 사망과 동시에 그의 재산은 상속인에게 이전된다.  
  이러한 상속제도는 어떠한 의미를 갖는 것인지, 그 존재이유에 비추어 우리나라의 현행 상속법의 특징과 상속인에 대하여 검토해 보고자 한다. 우리의 상속법은 대체로 상속인간 평등이라는 일관된 흐름을 이어왔으나 지나치게 획일적인 평등을 추구함으로써 상속제도의 고유한 가치를 훼손한 측면이 있으므로 이를 실제로 적용하는데 있어서는 합리적 융통성이 발휘되어야 할 것인데 결국 이는 상속재산의 귀속절차와 관련된 영역에서 다루어져야 할 것이다. 
   상속인이 1인이라면 특별한 문제가 없겠으나 여러명의 상속인이 있는 경우에는 여러 가지 복잡한 문제가 생기게 되는데, 수인의 상속인이 받은 상속재산은 잠정적으로 공유관계를 형성하지만 일정한 분할절차를 통해 공동상속인 각자의 단독소유로 분배된다. 이러한 공동상속인들의 잠정적 공유관계는 물권법상 공유제도와 그 궤를 같이 하고 있으므로 공동상속재산에서의 공유관계를 논구하려면 물권법상 공유제도를 먼저 살펴볼 필요가 있겠다. 특히, 공유물의 분할절차를 살펴봄으로써 공유물의 분할이 같는 의미와 그 효과에 대해서 명확히 규명할 필요가 있겠다.
   비록 공동상속인이 받은 상속재산은 물권법상 공유제도에 기반을 두고 있으나 민법 등 관련 법규에서는 상속의 고유한 특징에 비추어 그 특성에 적합한 다양한 특칙들을 두고 있는데 이러한 특칙들을 살펴봄으로써 상속재산이 물권법상 공유와는 어떤 차이점이 있는지 검토하고자 한다.  
   공동상속인들의 잠정적 공유관계는 상속재산 분할 절차를 통해 해소되는데, 이러한 상속재산의 분할방법에는 유언에 의한 방법, 협의에 의한 방법, 재판에 의한 방법이 있으므로 이러한 분할방법들을 검토해 보기로 한다. 이러한 상속재산의 분할 방법 중에서도 상속재산의 협의분할에 관하여는 실무상 다양한 현상이 대두되고 있음에도 불구하고 이에 대한 학문적 논의가 빈곤하여 문제된다. 특히, 상속재산의 분할 협의를 함에 있어 공동상속인 전원이 협의에 참여하여야 하는지, 공동상속인 중 일부만에 의해서도 할 수 있는지가 문제된다. 현재 통설과 판례는 상속인 전원이 참여하여야 하고 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 하고 있고 실무도 이에 따르고 있다. 그런데, 현실적으로 공동상속인 중에는 행방불명 등으로 인해 상속인인지 조차 확정하기 어려운 자가 있는가 하면, 상속인간 의견불일치로 인해 분할협의절차에 전원이 참여하기 어려운 경우가 많은데, 통설과 판례에 따르면 상속인간 공유관계의 해소는 비교적 간명한 협의분할방법을 따르지 못하게 되고 여러 가지 우회적인 방법을 취하게 되므로, 결국 상속에 따른 재산 취득과정에서 절차의 번잡을 피할 수 없음은 물론 비용부담의 증가가 필연적으로 따르게 된다. 따라서 상속재산의 협의분할에 있어 일부 상속인만에 의한 분할협의의 가능성을 검토해 보고자 한다.   

제2절 硏究의 範圍와 方法
  공유관계는 일단 소유권에 관하여 성립하는 것이고 다른 재산권에 관하여는 준공유관계가 성립된다. 따라서 본고에서 공유관계에 관한 논의는 소유권에 관하여 이루어질 것이나 그 중에서도 부동산소유권에 관한 논의에 국한하기로 한다. 특히, 이러한 이론적 논의에 따라 현실적으로 발현되는 소유권이전등기에 관한 실무적 현상들을 살펴보고자 한다. 
  본고는 공동상속재산의 협의분할에 관한 여러 가지 문제점들을 살펴보고 그에 따른 해결책을 제시하는데 주된 목적이 있으며 그 중에서도 특히, 일부 상속인에 의한 협의분할의 필요성과 그 가능성을 검토해보고자 한다. 다만 이러한 논의를 위해서는 상속제도의 존재이유와 현행 상속법의 문제점을 짚어보아야 할 것이다. 또한 공동상속재산도 잠정적으로 공유관계를 형성하므로 물권법상 공유제도를 기반으로 하고 있으므로 이에 관해서도 살펴볼 필요가 있겠다. 다만, 상속재산의 특수성에 비추어 물권법상의 공유와는 다른 특칙들을 두고 있으므로 이에 관한 규정들을 살펴보고 물권법상의 공유와 어떤 차이점이 있는지 검토해 보기로 한다.  
  일부 상속인에 의한 협의분할이 현실적으로 어떻게 욕망되는지 구체적인 사례들을 살펴보고 이를 허용하는 경우와 그렇지 않은 경우 차이점을 비교해 봄으로써 그 필요성을 가늠해 보기로 한다. 또한, 상속재산의 협의분할의 절차와 방법들에 관하여 기존의 이론적 연구성과와 판례를 나름대로 정리하고자 한다.  상속재산의 협의분할에 관하여는 별다른 선행연구가 없으므로 판례를 중심으로 논의를 진행해 나가되 부동산 상속등기를 중심으로 실무사례들을 다양하게 참조하기로 한다. 

제2장 共同相續에 관한 基本的 考察 

제1절 相續의 存在理由와 現行 相續法의 特徵
Ⅰ 相續의 存在理由
  상속은 자연인이 가지고 있던 재산법상의 지위 또는 권리의무를 그 자의 사망 후에 법률이나 사망자의 최종 의사에 의거하여 특정인에게 승계시키는 것을 말한다. 즉, 어떤 사람이 사망한 경우에 그가 가지고 있던 모든 재산상의 권리·의무가 다른 일정한 사람에게 포괄적으로 승계되는 제도이다. 이는 사유재산제도에서 유출된 
것으로 사유재산제도와 그 근거를 같이 한다고 할 수 있다.  
   초기의 자연법학파는 사람이 갖는 권리의 주체로서의 자격은 사망과 동시에 소멸한다는 원칙에 입각하여 상속을 부인하였다고 하며, 사회주의자들은 상속으로 취득한 재산은 불로소득으로서 상속으로 인한 출발점부터 불평등이 만들어지는 것을 금지하여야 한다는 이유에서 상속제도를 부정하였다.  
   상속권의 근거에 대하여 20세기 초 독일의 법철학자 라드브루흐(Radbruch)는 “유언의 자유란 죽음을 넘어서 연장되는 소유권의 자유이다”라고 함으로써 피상속인의 의사에 상속의 근거를 두었다(의사설). 그러나 상속권의 근거는 공동생활자인 가족구성원의 유산에 대한 기여분의 청산(가산공유설)과 유산에 의한 생활보장
을 위한 청산(사후 부양설 내지는 생활보장설)이라는 사회적 목적도 고려되어야 한다. 결국, 상속제도는 상속의 근거에 관한 어느 하나의 이론으로 설명하기 곤란하며 이를 복합적으로 이해할 때 유언상속과 법정상속을 유기적으로 설명하는 것이 가능하다고 한다(복합설이 통설)1). 

1) 김형배, 민법학강의, 신조사, 2008년, 1795면

  그러나 상속제도는 부의 대물림으로 인한 빈부차로 사회적 불평등과 갈등이 심화되고, 상속재산의 분배·취득을 둘러싸고 상속인간의 분쟁으로 가족과 친족이 남남보다 못한 사이로 관계가 악화되고 가족공동체가 붕괴되는 지경에 이를 수도 있는 위험성이 있다는 문제점도 가진다. 따라서 상속제도의 규율과 이의 운용은 이러한 폐단을 지양하고 상속제도의 올바른 가치를 구현할 수 있도록 하는데 초점이 맞춰져야 할 것이다. 

 Ⅱ.現行 相續法의 特徵
   현행법2)상 상속이라 하면 재산상속을 말한다. 그간 상속법의 변천과정을 살펴보면 현행 상속법에 이르기까지 일관하는 흐름은 상속인간 평등권의 실현이라 할 수 있는데, 구체적인 특징들을 살펴보면 다음과 같다. 

2) 상속법이라 함은 실질적 의미에서는 가족관계의 등록 등에 관한 법률, 가사소송법, 등을 포함하나 여기서는 형식적 의미의 민법 제5편 상속편을 말하며, 최근의 개정은 1990년에 상속인의 범위를 축소하면서 상속제도에 관한 대폭적인 개정에 이어 2005년에는 호주제도를 완전히 삭제하고 기여분제도를 일부 보완하는 등의 개정이 있었다

   첫째, 호주제의 폐지이다. 구민법하에서의 상속제도는 재산상속과 신분상속 양자를 포함하는 것으로 호주가 사망한 경우는 호주상속이라 하여 호주상속인이 전 재산을 상속하였고, 이러한 규정은 신민법(1960년 시행)이후에도 1990년 개정시 까지 호주상속인은 고유분에 5할을 가산하는 것으로 남아있었다3). 그러나 이러한 호주상속제도는 수많은 논란 끝에 1990년 개정시 이를 폐지하여 호주승계제도로 바꾸고 단지 친족편에서만 남게 됨으로써 현행법상 상속이라는 의미는 재산상속만으로 한정하여 이해하게 되었다4). 

3) 구민법하의 호주상속제도는 호주를 중심으로 대가족이 하나의 家를 형성하면서 가족을 구성원으로 하는 ‘농업경영체의 유지’라는 필요에 의한 자연스런 요청이었고, 1990년까지 유지된 것도 장남이 부모를 봉양한다는 사회적 인식에 바탕을 둔 것으로 그 존재이유가 있었다고 할 것이며, 이를 폐지하면서 그 보완책으로 기여분제도를 도입하기는 하였으나 그 적용에 있어서는 공동상속인 전원의 동의를 전제하고 있어 그 활용에는 사실상 상당한 애로가 있고, 이로 인해 상속제도의 개편이 오히려 가족공동체의 해체를 가속화한 측면을 무시할 수 없게 되었다.  4) 호적제도의 페지로 신분관계에 관한 공적장부는 가족관계등록부로 대체되었는데 이는 종전 호주를 중심으로 가족구성원이 호적부라는 하나의 공적장부에 그 신분관계가 공시된 반면, 이제 각 개인별로 신분관계를 기록함으로써 가족구성원의 평등, 특히 남녀의 평등과 개인정보보호라는 취지에 따라 도입되었다. 그러나 개인의 신분관계에 관한 공적장부가 종전 호적부 하나에서 가족관계증명·기본증명·혼인관계증명·입양증명·친양자입양관계증명이라는 5개의 증명서로 나뉘어 짐으로써 대개의 경우 이들 중 2개이상의 증명서를 발급받아야 하는 불편이 있는데다, 종전 호적부는 제적부로 대체되어 별다른 소용이 없어야 마땅한데도 상속과 관련하여서는 이를 기준으로 하지 않고서는 상속인을 확정할 수 없는 경우가 비일비재하며 특히, 2008년 이전에 사 망한 자녀는 가족관계등록부에 등록되지 아니하므로 대습상속이 있는지 여부를 확인하기 위하여 실무상으로는 2008년 이후 사망한 피상속인의 경우라도 반드시 첨부하도록 하고 있어 앞으로도 상당기간동안 이러한 불편은 지속될 것으로 보인다.

  둘째, 남녀평등의 실현이다. 종래 여자는 남자 상속분에 비해 차등을 받았고 특히, 출가녀에 대한 상속분은 남자의 4분의 1이라는 조항은 1990년까지 존속하고 있었으나 현행법에서는 이를 과감히 없애고 남녀의 상속분을 균분하게 하였다. 또한 처가 피상속인인 경우 직계비속이 없으면 남편이 단독상속하던 것을 처의 친가 
부모와 공동상속하도록 함으로써 남녀간의 차별은 완전히 철폐되었다5). 

5) 남자에게 불리한 상속제도도 있었는데 구민법하에서는 남편은 처의 대습상속인이 될 수 없었으나, 신민법의 시행으로 남편도 처의 대습상속인이 될 수 있다. 즉, 처가 그의 부모보다 먼저 사망하고 남편이 재혼을 하지 아니하면 장인·장모의 재산을 상속할 수 있게 되었다. 법적 제도가 그 시대의 사회상을 반영하는 것은 당연하다고 하겠으나, 우리의 친족·상속법은 시대의 흐름을 반영하는데 그치지 않고  오히려 이를 선도해 나간 측면이 강하다고 볼 수 있는데 특히, 남녀평등의 구현은 지나치게 급진적인 변혁을 꾀함으로써 우리의 고유한 가치와 민족적 정서를 제대로 음미해 보지도 않은채 그저 청산해야할 대상으로만 전락시킨데 일조를 한 것이 아닌가 하는 생각이 든다.

   셋째, 적서차별의 폐지이다. 구민법하에서는 적자와 서자를 구별하여 우열을 두었으나 신민법에서는 이를 폐지하였고, 법정친자관계였던 적모서자관계와 계모자관계는 1990년 개정으로 인척관계로 변경되었다6). 

6) 적서차별의 페지에 대해서는 일부다처제를 조장한다는 비판이 있으나(김형배, 앞의 책 1616면 참조) 상속인인 서자의 입장에서 보면 지나치게 가혹한 비판이라 할 것이고, 적모서자·계모자관계에 대한 법률상 지위의 변경은 지나치게 혈연주의에 치우친 것으로 극단적인 핵가족화의 단면을 보여주는 것이며, 실질적인 모자관계까지 부인하는 처사로서 인척관계를 사상누각에 불 과한 것으로 만들어 버림으로써 오히려 극복의 대상으로 삼았던 봉건잔재를 조만간 미덕으로 삼아야 할지도 모른다는 우려를 금할 수 없다.

 

  넷째, 호주에 대한 상속분을 우대하던 조항을 폐지하는 대신 공동상속인 중에 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여했거나, 동거나 간호 등으로 피상속인을특별히 부양한 자가 있는 경우에7), 그 자에게 그 기여한 만큼의 재산을 가산하여 상속분을 인정하는 기여분제도를 도입하였다8),  

7) 판례는 특별한 부양에 관하여, ‘성년인 子가 부양의무의 존부나 그 순위에 구애됨이 없이 스스로 장기간 그 부모와 동거하면서 생계유지의 수준을 넘어 부양자 자신과 같은 생활수준을 유지하는 부양을 한 경우에는 부양의 시기·방법 및 정도의 면에서 각기 특별한 부양이 된다’고 본다. 대판 1998. 12. 8, 97므513, 520, 97스12 8) 민법 제1008조의 2, 1990년 개정에서 신설되었고, 2005년 개정에서 피상속인의 부양에 초점을 맞추어 일명 효도상속분이란 별칭을 얻었다. 그러나 부모에 대한 봉양을 사후에 금전적으로 보상할 것이라는 약속을 법에 규정하여야 할 정도로 효에 대한 가치가 붕괴되었다는 것을 인정하는 그 이상의 의미는 찾기가 어려워 보인다.

대법원 1998. 12. 8.선고 97므513, 520, 97스12 판결 【소유권이전등기·부당이득금·기여분】, [집46(2)민,316;공1999.1.15.(74),123]   【판시사항】 [1] 사실심법원의 증거가치 판단에 대한 이유설시 정도  [2] 특별수익자의 상속분에 관한 민법 제1008조의 취지 및 생전 증여가 특별수익에 해당하는지 여부의 판단 방법  [3] 성년인 자(子)가 장기간 부모와 동거하면서 생계유지의 수준을 넘는 부양자 자신과 같은 생활수준을 유지하는 부양을 한 경우, 민법 제1008조의2 소정의 특별 부양자에 해당하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 자유심증주의하에서 증거가치에 대한 판단은 논리와 경험칙에 반하지 아니하는 한 사실심법원의 전권에 속하는 사항이고, 일반적으로 사실심법원이 그 자유심증에 의하여 증거가치를 판단함에 있어 그것이 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 이를 취사한다는 뜻을 설시하면 충분하고 증거가치 판단의 이유까지 설시할 필요는 없다.  [2] 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다고 규정하고 있는바, 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별 수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 이를 참작하도록 하 려는 데 그 취지가 있는 것이므로, 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 할 것이다.   [3] 민법이 친족 사이의 부양에 관하여 그 당사자의 신분관계에 따라 달리 규정하고, 피상속인을 특별히 부양한 자를 기여분을 인정받을 수 있는 자에 포함시키는 제1008조의2 규정을 신설함과 아울러 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우에 그 고유의 상속분의 5할을 가산하도록 한 규정(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 제1009조 제1항 단서)을 삭제한 취지에 비추어 볼 때, 성년(成年)인 자(子)가 부양의무의 존부나 그 순위에 구애됨이 없이 스스로 장기간 그 부모와 동거하면서 생계유지의 수준을 넘는 부양자 자신과 같은 생활수준을 유지하는 부양을 한 경우에는 부양의 시기·방법 및 정도의 면에서 각기 특별한 부양이 된다고 보아 각 공동상속인 간의 공평을 도모한다는 측면에서 그 부모의 상속재산에 대하여 기여분을 인정함이 상당하다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제187조 / [2] 민법 제1008조 / [3] 민법 제826조 제1항 , 제913조 , 제974조 , 제975조 , 제1008조의2  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다24459 판결 (공1994하, 3096), 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다28267 판결 (공1996상, 914), 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다45125 판결 (공1996상, 1510), 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다16247 판결 (공1996하, 2359) / [2] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결 (공1995상, 1576), 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 (공1996상, 904)   【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운)  【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 정일종합법률사무소 담당변호사 임홍종 외 2인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1997. 2. 18. 선고 96르2910, 2927, 96브30 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 제2점에 관하여  자유심증주의하에서 증거가치에 대한 판단은 논리와 경험칙에 반하지 아니하는 한 사실심법원의 전권에 속하는 사항이고, 일반적으로 사실심법원이 그 자유심증에 의하여 증거가치를 판단함에 있어 그것이 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 이를 취사한다는 뜻을 설시하면 충분하고 증거가치 판단의 이유까지 설시할 필요는 없는 것이다 (대법원 1994. 10. 25. 선고 94다24459 판결, 1996. 6. 28. 선고 96다16247 판결 등 참조).   원심은, 원고의 어머니 소외 1 (1994. 1. 26. 사망)이 원고에게 이 사건 상속재산을 사인증여하였다는 취지의 원고의 주장사실에 부합하는 듯한 증거들을 모두 믿지 않는다고 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴본즉, 원심이 배척한 증거들은 원고 자신의 진술이거나 원고의 남편 또는 친척의 막연한 내용의 진술에 불과하므로 그 배척이유는 위와 같은 정도로 설시하면 충분하고 원심이 더 이상의 심증 형성경위를 밝히지 않았다 하여 채증법칙에 위반한 사실오인의 위법을 저질렀다고 할 수 없다.   상고이유에서 들고 있는 대법원판결도 논리와 경험칙에 따라 증거가치를 판단할 것을 강조한 취지이지 증거를 배척함에 있어 반드시 그 이유를 들거나 반대증거를 들고 또는 반대사실을 인정하여야 한다는 취지는 아니다.   이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.   2. 제1점에 관하여  가. 기록에 의하여 살펴본즉, 금 6,200만 원을 소외 2 에게 증여한 것이 아니라 원고에게 증여한 것이라고 한 원심의 인정·판단은 정당하다고 생각되고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법은 없다.   나. 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다고 규정하고 있는바, 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별 수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 이를 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있는 것이다 (대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조).   따라서 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지의 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다 .   같은 취지에서 원심이 원고가 소외 1 로부터 증여받은 금 6,200만 원이 특별수익에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 특별수익의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다.   3. 제3점에 관하여  가. 원심은, 원고는 소외 1 의 4녀 중 둘째 딸로서 1965. 3.경 소외 2 와 혼인한 이후 소외 1 의 사망시(1994. 1. 26.)까지 계속 모시고 함께 살면서 부양한 사실을 인정한 다음, 이는 친족간의 부양의무 이행의 일환일 뿐 소외 1 의 이 사건 상속재산의 취득 유지에 특별히 기여한 것으로 볼 수 없으며, 더욱이 소외 1 이 억척스럽게 재산을 관리 증식하여 왔음에도 예금만 약간 늘어났을 뿐 그 명의로 부동산을 새로이 취득한 바 없음에 반하여 원고 부부는 무일푼으로 결혼생활을 시작하였음에도 소외 1 과 함께 사는 동안 그의 판시와 같은 많은 부동산을 취득한 점에 비추어 보면, 이 사건 상속재산의 취득과 유지에 있어 원고가 딸로서 통상 기대되는 정도를 넘어 특별히 기여한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 하여 원고의 기여분 결정 청구를 받아들이지 아니하였다.   나. 법률관계의 당사자간의 공평한 규율을 기본이념으로 삼고 있는 민법은 그에 따라 기여분에 관하여 '공동상속인 중에서 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자(피상속인을 특별히 부양한 자를 포함한다)'가 있을 때 '가정법원은 기여자의 청구에 의하여 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 기여분을 정한다.'고 규정하고(제1008조의2), 한편 친족 사이의 부양에 관하여 부부 사이에는 "부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다."고 규정하고(제826조 제1항), 부모의 미성년인 자(자)에 대한 부양에 관하여는 "친권자는 자(자)를 보호하고 교양할 권리의무가 있다."고 규정하면서(제913조), 자녀의 부모부양 등과 같은 그 외의 직계혈족 등 친족 사이의 부양에 관하여는 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 부양의무를 부담하는 것으로 규정하고 있다(제974조, 제975조).   이와 같이 민법이 친족 사이의 부양에 관하여 그 당사자의 신분관계에 따라 달리 규정하고, 피상속인을 특별히 부양한 자를 기여분을 인정받을 수 있는 자에 포함시키는 제1008조의2 규정을 신설함과 아울러 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우에 그 고유의 상속분의 5할을 가산하도록 한 규정(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 제1009조 제1항 단서)을 삭제한 취지에 비추어 볼 때, 성년(성년)인 자(자)가 부양의무의 존부나 그 순위에 구애됨이 없이 스스로 장기간 그 부모와 동거하면서 생계유지의 수준을 넘는 부양자 자신과 같은 생활수준을 유지하는 부양을 한 경우에는 앞서 본 판단 기준인 부양의 시기·방법 및 정도의 면에서 각기 특별한 부양이 된다고 보아 각 공동상속인 간의 공평을 도모한다는 측면에서 그 부모의 상속재산에 대하여 기여분을 인정함이 상당하다 고 할 것이다.   원심이 확정한 사실과 기록에 의하니, 원고는 결혼 전은 물론 이후에도 계속 부모를 모시고 지냈으며 원고의 아버지 소외 3 이 1967. 8. 20. 사망한 후에는 홀로된 어머니, 미혼인 피고 2 , 피고 3 과 함께 생활하였는데 특히 원고의 부(부) 소외 2 가 독자적으로 아모레 화장품 특약점을 경영하기에 이른 1974. 1.경부터는 소외 1 의 나이가 61세를 넘어 육체적으로 노약해졌으므로 원고 소유의 주택에서 모시고 생활하면서 소외 1 의 유일한 수입원인 임대주택의 수리 등 관리를 계속하였고 1977. 7.경 막내딸인 피고 3 을 끝으로 딸들이 모두 혼인 분가한 이후에도 소외 1 을 계속 부양하여 그의 가사를 도맡아 하면서 아버지 소외 3 의 제사를 계속 모셔왔고, 소외 1 이 81세되는 1993. 8.경부터 병환으로 입원 치료를 받거나 집에서 요양하는 동안 치료비를 체당·선납하고 간호를 계속하는 등으로 전체 부양기간을 통하여 노무의 제공 또는 재산상의 급여를 해 온 사실을 알 수 있다.   이와 같은 원고의 소외 1 에 대한 부양은 장기간의 부양, 동거부양, 동등한 생활수준의 부양 등 그 부양의 기간, 방법, 정도상의 특징을 가짐으로써 부양능력을 갖춘 여러 명의 출가한 딸과 친모 사이의 통상 예상되는 부양의무 이행의 범위를 넘는 특별한 부양이 되어 이 사건 상속재산의 유지 증가에 특별히 기여한 것이라고 보아야 할 것이다.   그리고 원심은 원고 부부가 소외 1 과 함께 생활하는 동안 많은 부동산을 취득한 점을 원고의 특별한 기여를 인정하지 않는 사정의 하나로 들고 있으나, 기록상 원고 부부가 부동산을 취득함에 있어 소외 1 로부터 경제적 원조를 받았다는 사실을 인정할 만한 자료도 없을 뿐만 아니라 그러한 사정이 인정되면 특별수익으로 공제함은 별론으로 하고 그 점을 원고의 기여분을 인정하지 않는 사정으로 고려할 것은 아니라고 할 것이다.   그럼에도, 원심이 원고의 소외 1 에 대한 부양에 관하여 원고가 딸로서 통상 기대되는 정도를 넘어 이 사건 상속재산의 취득과 유지에 있어 특별히 기여한 경우에 해당하지 아니한다고 단정하였으니, 원심판결에는 성년인 자(자)의 부모에 대한 특별한 부양과 기여분에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 받아들인다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.   대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

대법원 2014.11.25.자 2012스156,157 결정 【상속재산분할·기여분】, [미간행]  【판시사항】 [1] 민법 제1008조의2 가 정한 기여분을 인정하기 위한 요건  [2] 특별수익자의 상속분에 관한 민법 제1008조 의 취지 및 생전 증여가 특별수익에 해당하는지의 판단 방법  [3] 상속재산 분할방법의 결정방법  [4] 갑이 공동상속인인 을을 상대로 상속재산분할을 구하면서 상속재산인 부동산의 분할방법에 관하여 상속지분에 따른 공유방식을 주장한 사안에서, 갑이 을과 남매지간임에도 오랜 기간 피상속인의 부양이나 상속재산분할 문제로 첨예하게 대립해 왔고 두 사람의 악화된 관계가 다시 회복되기는 매우 곤란해 보이는 점, 이러한 상황에서 갑의 주장대로 상속지분에 따른 공유방식으로 분할하면 위 부동산의 관리, 처분을 둘러싸고 분쟁이 계속될 수밖에 없는 점 등에 비추어, 부동산을 경매한 뒤 경매대금을 구체적 상속분 가액 비율에 따라 분배하는 것이 상당하다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제1008조의2 / [2] 민법 제1008조 / [3] 민법 제269조 , 제1013조 제2항 / [4] 민법 제269조 , 제1013조 제2항  【참조판례】 [2] 대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결 (공1999상, 123)  【전문】 【청구인, 재항고인】 청구인  (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 윤종현 외 2인)  【상대방, 상대방】 상대방  (소송대리인 변호사 박광오)  【대상판결】 【원심결정】 서울고법 2012. 9. 1.자 2011브145, 146 결정  【주문】 재항고를 기각한다.  재항고비용은 재항고인이 부담한다.  【이유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.  1. 기여분 관련 재항고이유에 관하여  가. 민법 제1008조의2가 정한 기여분제도는 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인의 재산 유지 또는 증가에 특별히 기여하였을 경우 이를 상속분 산정에 고려함으로써 공동상속인 간의 실질적 공평을 도모하려는 것인바, 기여분을 인정하기 위해서는 공동상속인 간의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였다거나 피상속인의 상속재산 유지 또는 증가에 특별히 기여하였다는 사실이 인정되어야 한다.   나. 원심은, 청구인이 피상속인의 자식으로서 기본적 부양의무를 넘어서는 정도로 피상속인을 부양하였다거나 피상속인의 상속재산 유지 또는 증가에 특별히 기여하였다고 볼만한 증거가 부족하다는 이유로 청구인의 기여분에 관한 주장을 모두 배척하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기여분에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   2. 특별수익 관련 재항고이유에 관하여  가. 민법 제1008조는 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.”고 규정하고 있는바, 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 간의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분 산정 시 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다. 여기에서 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활 수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 간의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 사람에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 준 것으로 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 한다 ( 대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결 등 참조).   나. 원심은 피상속인 명의의 신한은행계좌에서 인출된 3,794,893원, 상대방의 혼수비용, 상대방의 자녀에게 송금한 유학비용과 국내 체류비용 등은 특별수익으로 볼 수 없거나 피상속인이 증여하였다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 이 부분 상대방의 특별수익에 관한 청구인의 주장을 배척하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 제1008조 의 특별수익에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   3. 상속비용 관련 재항고이유에 관하여  원심은, 청구인이 피상속인의 장례비로 지출한 금액에서 부의금으로 충당되고 남은 5,001,820원만을 상속비용으로 인정하고, 청구인이 주장하는 묘지구매비용, 상속세 신고 관련 세무사 수수료, 상속등기비용, 상속재산에 부과된 취득세에 대하여는 상속채무 또는 상속인의 고유채무에 해당하는 등 상속재산의 관리 및 청산에 필요한 상속비용으로 보기 어렵다는 이유로 이 부분에 관한 청구인의 주장을 배척하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 제998조의2 에서 규정하는 상속비용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   4. 상속재산 분할방법 관련 재항고이유에 관하여  가. 상속재산 분할방법은 상속재산의 종류 및 성격, 상속인들의 의사, 상속인들 간의 관계, 상속재산의 이용관계, 상속인의 직업·나이·심신상태, 상속재산분할로 인한 분쟁 재발의 우려 등 여러 사정을 고려하여 법원이 후견적 재량에 의하여 결정할 수 있다.  나. 원심은, 청구인이 원심판시 별지1 상속재산 목록 제1항, 제2항 기재 각 부동산(이하 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 계속 거주하는 것을 원하지 않으므로 청구인 단독 소유로 하게 되면 이를 처분하여 양도소득세 등을 부담해야 하고 상대방의 특별수익으로 인해 청구인이 추가로 부담할 상속세에 관한 집행은 이 사건 부동산에 대하여만 이루어질 가능성이 높다는 이유로 상속지분에 따른 공유방식을 희망하고 있는 점, 반면 상대방은 공유방식을 취할 경우 공유물분할소송 등 후속분쟁을 피할 수 없으므로 종국적 분쟁해결을 위해 청구인 단독 소유로 하고 상대방이 현금정산을 받는 분할방식이나 경매에 의한 분할을 희망하고 있는 점 등을 고려하여, 이 사건 부동산은 경매한 뒤 경매대금을 구체적 상속분 가액 비율에 따라 분배하는 것이 상당하다고 판단하였다.   원심이 고려한 위 사정에 더하여, ① 청구인은 상대방과 남매지간임에도 오랜 기간 피상속인의 부양이나 이 사건 상속재산분할 문제로 한 치의 양보 없이 첨예하게 대립해 왔고 현재로서는 두 사람의 악화된 관계가 다시 회복되기는 매우 곤란해 보이는 점, ② 이러한 상황에서 청구인 주장대로 상속지분에 따른 공유방식으로 분할하게 되면 이 사건 부동산의 관리, 처분을 둘러싸고 분쟁이 계속될 수밖에 없는 점, ③ 청구인은 경매에 의한 분할방법이 청구인이나 상대방에게 막대한 피해를 줄 수 있다고 주장하나 이를 뒷받침할 만한 충분한 증거를 찾아볼 수 없는 점 등 기록에 의하여 알 수 있는 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 부동산 분할방법에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상속재산 분할방법에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   5. 결론  그러므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.    대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

대법원 2019. 11. 21.자 2014스44, 45 전원합의체 결정 【상속재산분할·상속재산분할】, [공2020상,27]  【판시사항】 [1] 피상속인의 배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우, 그 배우자에게 민법 제1008조의2 에 따른 기여분을 인정할 것인지 여부와 그 정도를 판단하는 기준   [2] 피상속인 갑과 전처인 을 사이에 태어난 자녀들인 상속인 병 등이 갑의 후처인 정 및 갑과 정 사이에 태어난 자녀들인 상속인 무 등을 상대로 상속재산분할을 청구하자, 정이 갑이 사망할 때까지 장기간 갑과 동거하면서 그를 간호하였다며 병 등을 상대로 기여분결정을 청구한 사안에서, 정이 처로서 통상 기대되는 정도를 넘어 법정상속분을 수정함으로써 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하여야 할 정도로 갑을 특별히 부양하였다거나 갑의 재산 유지·증가에 특별히 기여하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 정의 기여분결정 청구를 배척한 원심판단에는 민법 제1008조의2 에서 정한 기여분 인정 요건에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] [다수의견]  배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우, 민법 제1008조의2 의 해석상 가정법원은 배우자의 동거·간호가 부부 사이의 제1차 부양의무 이행을 넘어서 ‘특별한 부양’에 이르는지 여부와 더불어 동거·간호의 시기와 방법 및 정도뿐 아니라 동거·간호에 따른 부양비용의 부담 주체, 상속재산의 규모와 배우자에 대한 특별수익액, 다른 공동상속인의 숫자와 배우자의 법정상속분 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되는지 여부를 가려서 기여분 인정 여부와 그 정도를 판단하여야 한다.   배우자의 장기간 동거·간호에 따른 무형의 기여행위를 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려할 수 있다. 다만 이러한 배우자에게 기여분을 인정하기 위해서는 앞서 본 바와 같은 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되어야 한다.   [대법관 조희대의 반대의견]  피상속인의 배우자가 상당한 기간에 걸쳐 피상속인과 동거하면서 간호하는 방법으로 피상속인을 부양한 경우, 배우자의 이러한 부양행위는 민법 제1008조의2 제1항 에서 정한 기여분 인정 요건 중 하나인 ‘특별한 부양행위’에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 배우자에게 기여분을 인정하여야 한다.   [2] 피상속인 갑과 전처인 을 사이에 태어난 자녀들인 상속인 병 등이 갑의 후처인 정 및 갑과 정 사이에 태어난 자녀들인 상속인 무 등을 상대로 상속재산분할을 청구하자, 정이 갑이 사망할 때까지 장기간 갑과 동거하면서 그를 간호하였다며 병 등을 상대로 기여분결정을 청구한 사안에서, 갑이 병환에 있을 때 정이 갑을 간호한 사실은 인정할 수 있으나, 기여분을 인정할 정도로 통상의 부양을 넘어서는 수준의 간호를 할 수 있는 건강 상태가 아니었고, 통상 부부로서 부양의무를 이행한 정도에 불과하여 정이 처로서 통상 기대되는 정도를 넘어 법정상속분을 수정함으로써 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하여야 할 정도로 갑을 특별히 부양하였다거나 갑의 재산 유지·증가에 특별히 기여하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 정의 기여분결정 청구를 배척한 원심판단에는 민법 제1008조의2 에서 정한 기여분 인정 요건에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.   【참조조문】  [1] 민법 제826조 제1항 , 제1008조 , 제1008조의2 제1항 , 제2항 , 제4항 , 제1009조 , 제1013조 제2항 , 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 , 가사소송규칙 제112조 제2항 / [2] 민법 제826조 제1항 , 제1008조 , 제1008조의2 제1항 , 제2항 , 제4항 , 제1009조 , 제1013조 제2항 , 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 , 가사소송규칙 제112조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결 (공1995상, 1576), 대법원 1996. 7. 10.자 95스30, 31 결정 (공1996하, 2495), 대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결 (공1999상, 123), 대법원 2011. 12. 13.자 2011스176, 177 결정 , 대법원 2012. 10. 12.자 2010스7 결정 , 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 (공2013상, 235), 대법원 2013. 5. 30.자 2010스28, 29 결정 , 대법원 2014. 11. 25.자 2012스156, 157 결정 , 대법원 2014. 11. 25.자 2013스112, 113 결정 , 대법원 2015. 3. 5.자 2013스195 결정 , 대법원 2015. 7. 17.자 2014스206, 207 결정 (공2015하, 1247), 대법원 2017. 8. 25.자 2014스26 결정 (공2017하, 1855), 헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2010헌바2 전원재판부 결정 (헌공182, 1790), 헌법재판소 2017. 4. 27. 선고 2015헌바24 전원재판부 결정 (헌공247, 456)  【전문】 【청구인(반심판 상대방), 피재항고인】 청구인(반심판 상대방) 1 외 8인 (소송대리인 변호사 정주교)  【상대방(반심판 청구인), 재항고인】 상대방(반심판 청구인) 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 나눔 외 1인)  【대상판결】 【원심결정】 서울고법 2014. 1. 8.자 2013브12, 13 결정  【주문】 재항고를 모두 기각한다.  청구인(반심판 상대방)들의 소송수계신청을 모두 기각한다.  재항고비용 중 소송수계신청으로 인한 부분은 청구인(반심판 상대방)들이, 재항고로 인한 부분은 상대방(반심판 청구인)들이 각 부담한다.   【이유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면 등의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 배우자의 상당한 기간 동거·간호에 따른 기여분 인정 여부(재항고이유 제3점)  가. 기여분 제도  기여분 제도는 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 민법이 개정되면서 신설되어 1991. 1. 1. 시행되었다(이하 당시 민법을 ‘개정 전 민법’이라 한다). 개정 전 민법 제1008조의2 제1항 은 “공동상속인 중에 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자(피상속인을 특별히 부양한 자를 포함한다)가 있을 때”라고 요건을 규정하였다. 그 후 위 조항의 요건 부분이 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되어 “공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때”로 규정하고 있다(이하 2005년 개정된 민법을 ‘개정 민법’이라 한다).  나. 배우자의 부양에 따른 기여분 인정 여부에 대한 대법원 판례   대법원은 일관하여 민법 제1008조의2 가 정한 기여분 제도가 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인의 재산 유지·증가에 특별히 기여하였을 경우 이를 상속분 산정에서 고려함으로써 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하려는 것이므로, 기여분을 인정하기 위해서는 공동상속인들 사이의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였다거나 상속재산의 유지·증가에 특별히 기여하였다는 사실이 인정되어야 한다고 판시하여 왔다.   즉 대법원 1996. 7. 10.자 95스30, 31 결정 이 ‘특별한 기여’를 필요로 한다는 취지로 판시한 이래 대법원 2011. 12. 13.자 2011스176, 177 결정 에서 위 법리를 확인하였고, 대법원 2012. 10. 12.자 2010스7 결정 , 대법원 2014. 11. 25.자 2012스156, 157 결정 , 대법원 2015. 3. 5.자 2013스195 결정 , 대법원 2015. 7. 17.자 2014스206, 207 결정 에서도 위 법리가 유지되었다. 이러한 법리는 민법 제1008조의2 제1항 의 개정 전후를 비교하여 차이를 두지 않고 있으므로 위 조항의 개정에 상관없이 기여분 제도에 관한 대법원의 기본적 법리로 자리매김하였다. 한편 대법원 판례는 기여분결정 청구를 한 공동상속인의 ‘신분상의 지위’에 따라 기여분 인정 여부를 달리하지 않았다.  대법원 2012. 10. 12.자 2010스7 결정 과 대법원 2014. 11. 25.자 2013스112, 113 결정 은 배우자의 기여분 인정 여부를 판단함에 있어 위 법리를 따랐고, 대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결 은 딸의 기여분결정 청구를 인정함에 있어, 대법원 2011. 12. 13.자 2011스176, 177 결정 은 딸의 기여분결정 청구를 배척함에 있어, 대법원 2013. 5. 30.자 2010스28, 29 결정 과 대법원 2014. 11. 25.자 2012스156, 157 결정 은 아들의 기여분결정 청구를 배척함에 있어 각각 위 법리를 따라 같은 기준으로 판단하였다. 다. 대법원 판례의 법리적 근거  이에 대하여 배우자의 경우에는 상당한 기간 투병 중인 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우에는 그 사정만으로 ‘특별한 부양행위’에 해당한다고 보아 반드시 기여분을 인정하여야 한다는 견해가 있으므로, 아래에서는 현재의 대법원 판례가 법리적 및 현실적으로 타당하여 유지되어야 하는 근거를 살펴보기로 한다.   (1) 민법 규정의 문리적 해석  (가) 민법 제1008조의2 의 규정 내용  민법 제1008조의2 는 제1항 에서 정한 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산 유지·증가에 특별히 기여한 것을 요건으로 하여 제2항 에서 공동상속인들 사이에 협의가 되지 않는 경우 가정법원은 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 기여분을 정한다고 규정하고 있다. 나아가 제3항 에서 기여분은 상속이 개시된 때의 피상속인 재산가액에서 유증의 가액을 공제한 액을 넘지 못한다고 규정하고 있다.   (나) 기여분결정 심판사건과 가사비송절차에 따른 판단  한편 기여분결정 청구는 상속재산분할 청구( 민법 제1013조 제2항 ), 상속분 상당 가액지급 청구( 민법 제1014조 )를 하는 경우에 할 수 있고( 민법 제1008조의2 제4항 ), 기여분결정 심판은 같은 상속재산에 관한 상속재산분할 등 심판에 병합하여 심리하고 재판하여야 한다( 가사소송규칙 제112조 제2항 ).   상속재산분할 심판사건과 기여분결정 심판사건은 모두 마류 가사비송사건이다[ 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 9) , 10) ]. 상속재산분할 심판사건의 결과가 사법상의 권리·재산관계를 넘어 가족공동체에 영향을 미치는 특수성에 비추어 가정법원은 당사자의 주장에 구애받지 않고 여러 사정을 고려하여 후견적 재량에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 필요성이 크기 때문에 가정법원의 후견적 재량이 인정되는 가사비송절차에 의하도록 한 것이다( 헌법재판소 2017. 4. 27. 선고 2015헌바24 전원재판부 결정 참조). 그 입법 취지는 상속재산분할 심판사건에 병합하여 심리하여야 하는 기여분결정 심판사건에서도 같다. 따라서 기여분결정 심판사건에서 가정법원은 당사자의 주장에 구애받지 않고 후견적 재량에 따라 청구인이 주장하는 부양 또는 재산적 기여가 법정상속분을 수정하여야 할 정도에 이르는지 여부 및 그 정도를 판단한다.   만약 공동상속인 중 하나인 배우자가 투병 중인 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우 이러한 특정 형태의 부양에 대하여는 다른 사정을 고려하지 않고 반드시 기여분을 인정하여야 한다면, 위와 같은 가사소송법에 따라 일체의 사정을 고려하여 후견적 재량에 따른 판단으로 기여분을 정하도록 한 민법 및 가사소송법과 달리 법령의 근거 없이 예외를 설정하는 결과가 되어 입법 취지에 부합하지 않는다.   (다) 민법 제1008조의2 제1항 과 제2항 을 비롯한 마류 가사비송사건에 관한 규정의 해석  민법 제1008조의2 제1항 은 기여분 인정 요건을 규정하고 제2항 은 “가정법원은 … 기여분을 정한다.”라고 규정하는 형식으로 이루어져 있다. 위 규정을 해석할 때 가정법원이 후견적 재량을 발휘하여 합목적적으로 판단하여야 하는 가사비송사건의 특성을 반영하여야 한다. 따라서 민법 제1008조의2 제1항 과 제2항 은 앞에서 본 것처럼 가정법원이 일체의 사정을 참작하여 기여분의 인정 여부 및 그 정도를 정해야 한다는 취지로 해석하여야 한다.   다른 마류 가사비송사건에 관한 조문도 모두 그 인정 요건과 인정의 정도를 구분해서 규정하지 않고 종합적으로 그 인정 여부 및 정도를 결정하도록 규정하고 있다. 이혼으로 인한 재산분할에 관한 처분[ 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 4) ]을 정한 민법 제839조의2 제1항 은 일방 배우자가 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다고 규정하고, 제2항 은 가정법원이 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다고 규정하는데, 제1항 과 제2항 을 종합하여 가정법원이 분할의 인정 여부와 그 분할의 정도를 정해야 하는 것으로 해석·운용하고 있다. 또한 친족 간 부양에 관한 처분[ 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 8) , 민법 제974조 , 제977조 ], 이혼에 따른 자녀의 양육에 관한 처분과 그 변경[ 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3) , 민법 제837조 , 제837조의2 ]에 관한 해석도 같다.   (2) 부부의 부양의무와 기여분 인정 요건으로서 특별한 부양행위의 관계  배우자의 동거·간호 등 부양행위와 기여분의 관계는 부부간 및 친족 간 부양에 관한 민법 체계와 조화를 이루어 판단되어야 한다.   부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다( 민법 제826조 제1항 본문). 부부 사이의 부양과 협조는 부부가 서로 자기의 생활을 유지하는 것과 같은 수준으로 상대방의 생활을 유지시켜 주는 것을 의미한다( 대법원 2017. 8. 25.자 2014스26 결정 참조). 부부 사이의 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무이고 부양받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부 공동생활을 유지할 수 있게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이다( 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 참조).   반면 성년인 자녀가 부모에 대하여 직계혈족으로서 민법 제974조 제1호 , 제975조 에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다.   앞서 본 대법원 1996. 7. 10.자 95스30, 31 결정 은 배우자인 청구인이 기여분을 주장함에 대하여 배우자의 간호가 부부 사이의 부양의무 이행의 일환일 뿐이고 상속재산 취득에 특별히 기여한 것으로 볼 수 없으며 배우자가 혼인생활 중에 상속재산보다 많은 부동산을 취득한 점 등에 비추어 상속재산의 취득과 유지에서 배우자로서 통상 기대되는 정도를 넘어 특별히 기여한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다고 한 원심결정을 수긍하였고, 대법원 2012. 10. 12.자 2010스7 결정 은 배우자가 피상속인과 목욕탕을 운영하면서 건물을 신축하여 공유하였고 약 6년 동안 피상속인을 간호한 사안에서 기여분결정 청구를 배척한 원심결정에 법리를 오해한 잘못이 없다고 판단하였다. 따라서 기여분 인정 요건으로서 특별한 부양행위란 피상속인과 상속인 사이의 신분관계로부터 통상 기대되는 정도를 넘는 부양을 의미한다고 할 것이고 법률상 부양의무의 범위에서 피상속인을 부양한 행위는 법적 의무의 이행이라고 보아야 할 것이어서 특별한 부양행위에 해당하지 않는다.   민법은 배우자에게 더 높은 정도의 동거·부양의무를 부담시키고 있다. 대신 뒤에서 보는 바와 같이 배우자가 피상속인과 혼인이 유지되는 동안 동거·부양의무를 부담하는 측면은 공동상속인의 상속분의 5할을 가산하여 정하는 배우자의 법정상속분에 일부 포함되어 있으므로, 배우자의 통상적인 부양을 그와 같이 가산된 법정상속분을 다시 수정할 사유로 볼 수 없다.   그런데도 장기간 동거·간호하였다는 점을 이유로 배우자에게만 기여분을 인정한다면 제1차 부양의무로서 부부 사이의 상호부양의무를 정하고 있는 민법 규정과 부합하지 않게 된다.   (3) 상속제도와 공동상속인 사이의 형평  민법은 상속인이 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하도록 규정하면서( 제1005조 ) 상속인의 순위와 상속분을 법정하고 있다( 제1000조 , 제1003조 , 제1009조 ). 균분상속(1990. 1. 13. 민법 개정)으로 공동상속인들 사이의 형평을 꾀하는 한편 배우자가 피상속인과 혼인이 유지되는 동안 동거·부양의무를 부담하는 사정을 참작하여 배우자의 상속분은 공동상속인의 상속분의 5할을 가산하여 정하도록 한다( 제1009조 제2항 ). 이는 중요한 입법적 결단이다.   한편 기여분은 구체적 사건에서 인정되는 사정에 따라 법정상속분을 수정하는 제도이다. 공동상속인 중 특정한 신분상의 지위를 가진 상속인의 특정한 행위에 대하여 기여분을 절대적으로 인정하면 결국 해석에 의하여 법정상속분을 변경하는 것과 마찬가지의 결과가 되고 위에서 본 민법의 입법 취지에 반할 우려가 있다.   (4) 특별수익제도 및 부양비용 부담과의 비교  특별수익과 기여분은 모두 법정상속분을 수정하는 요소로서 상속재산분할 사건의 심판에서 기여분을 정할 때 특별수익의 존부를 고려하지 않을 수 없다.   민법 제1008조 는 특별수익에 관하여 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다고 규정한다. 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결 , 대법원 2015. 7. 17.자 2014스206, 207 결정 참조).   상속재산분할 심판에서 상속인별 구체적 상속분액의 산정은 피상속인의 상속 개시 당시의 재산, 특별수익액과 기여분을 모두 반영하여 계산하는 과정을 거쳐 이루어진다. 그리고 공동상속인 중 이른바 초과특별수익자가 있는 경우 그 초과된 부분은 나머지 상속인들의 부담으로 돌아가게 된다.   만약 피상속인이 배우자에게 이미 상당한 재산을 증여 또는 유증하여 그 배우자가 초과특별수익자가 됨에도 불구하고 그 배우자에게 장기간의 동거·간호를 이유로 기여분까지 인정한다면, 나머지 공동상속인들과의 공평을 심하게 해하게 될 것이다.   그 밖에 배우자가 장기간 피상속인과 동거하며 간호를 하였으되, 이에 소요되는 비용을 피상속인의 재산에서 지출하였거나 다른 공동상속인이 부담한 경우 이를 고려하지 않고 기여분을 인정한다면 위와 마찬가지로 나머지 공동상속인들과의 공평을 해하는 문제가 발생하게 될 것이다.   (5) 2005년 민법 개정에 따른 법리의 변경 필요성 여부  개정 민법상 기여분 규정은 개정 전 민법상의 ‘특별한 부양’이라는 요건을 ‘피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자’로부터 분리하고, ‘특별한 부양’의 행위 태양을 ‘상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양한 것’으로 구체화하였다고 평가된다. 그 개정 취지는 개정 전 민법이 1991년 시행되어 균분상속이 실현되는 반면 실질적 형평의 침해를 방지하기 위해 기여분 제도가 신설되었는데, 기여분 제도의 시행결과 기존 기여분 규정만으로는 노친부양을 유도하기에 부족하다고 판단되었고 상당한 기간 동거하면서 피상속인을 부양한 자에게도 기여분이 인정될 수 있도록 하려는 것이다( 헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2010헌바2 전원재판부 결정 참조).   개정 내용·취지에 비추어 보더라도 개정 민법으로 인해 기여분 인정 요건이 근본적으로 변화하였다고 보기 어렵다. 민법상 부양의무의 이행으로 평가될 만한 장기간의 동거·간호를 종전과 달리 공동상속인 중 하나인 배우자에게만 기여분 인정 요건으로 보아야 할 이유나 근거를 찾을 수 없다.   (6) 배우자 보호 필요성과의 관계  우리 사회에서 법정상속분만으로는 배우자 보호에 미흡한 경우가 많은 현실을 반영하여 그 간극을 메우는 방법으로 기여분 제도를 이용하자는 주장이 있다. 문제 제기에 공감할 부분이 있지만, 문제를 해결함에 있어 기여분의 요건을 거의 묻지 않거나 아주 완화해서 해석함으로써 거의 모든 배우자에 대하여 기여분을 인정하자는 것이므로 현행법의 해석론으로 받아들이기 어렵다.  공동상속인이 다수인 경우(특히 1순위 상속인인 자녀가 다수인 경우) 배우자의 상속분이 극히 적어지는 문제가 생긴다고 지적하면서 배우자의 기여분 인정 요건을 완화하여 법정상속분의 불균형을 시정하여야 한다는 주장도 있다.   법정상속분의 결정은 중요한 입법적 결단이고 자녀의 수가 많은 경우 배우자의 상속분이 낮아지는 문제점은 공동상속인 균분제도를 취하는 법제에서 발생하는 부득이한 결과이다. 한편 핵가족화로 자녀의 수가 감소하는 추세에 따라 배우자의 상속분 비중이 높아지고 있으므로 이러한 사회적 변화까지 고려한다면 배우자를 보호하기 위하여 기여분 인정 요건을 확립된 판례와 달리 완화하여 해석해야 할 현실적 필요성은 적어진다고 할 것이다.   (7) 소결론  배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우, 민법 제1008조의2의 해석상 가정법원은 배우자의 동거·간호가 부부 사이의 제1차 부양의무 이행을 넘어서 ‘특별한 부양’에 이르는지 여부와 더불어 동거·간호의 시기와 방법 및 정도뿐 아니라 동거·간호에 따른 부양비용의 부담 주체, 상속재산의 규모와 배우자에 대한 특별수익액, 다른 공동상속인의 숫자와 배우자의 법정상속분 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되는지 여부를 가려서 기여분 인정 여부와 그 정도를 판단하여야 한다.   라. 무형의 비재산적 기여행위에 대한 적극적 고려  이상에서 살펴본 바와 같이 피상속인의 배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호하여 부양한 사정만으로 배우자에 대하여 기여분을 인정할 수 있는 것은 아니지만, 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려해 나가는 방향으로 기여분결정 심판 실무를 개선할 여지는 있다.   우리 사회의 핵가족화에 더하여 기대여명의 증가로 인하여 긴 노년기에 건강상태마저 악화되는 경우에는 타인으로부터 간호를 받아야 하는 상태에 처할 수 있고, 그 기간은 민법이 예정하지 못하였던 정도로 장기에 이를 수 있다. 그런데 아직 우리 사회의 공적 부조나 사회복지는 이러한 문제를 해결하기에 충분치 못한 측면이 있다. 피상속인이 노년기에 긴 투병생활을 할 때 그와 동거하며 간호하는 일은 결국 배우자의 몫이 될 가능성이 높다.   가정법원이 그동안 기여분 인정 요건에 ‘특별한 부양행위’와 ‘재산 유지·증가 기여행위’ 중 후자에만 높은 비중을 두고 기여분이 갖는 상속분에 대한 영향을 크게 생각한 나머지 동거·간호와 부양이 갖는 무형의 비재산적 기여행위를 과소평가한 것은 아닌지 진지하게 돌아볼 필요가 있다.   배우자의 장기간 동거·간호에 따른 무형의 기여행위를 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려할 수 있을 것이다. 다만 이러한 배우자에게 기여분을 인정하기 위해서는 앞서 본 바와 같은 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되어야 할 것이다.   마. 이 사건의 판단  (1) 원심결정 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  (가) 피상속인 신청외 1 (1918년생, 이하 ‘피상속인’이라 한다)은 1940. 10. 1. 신청외 2 (1916년생)와 혼인하여 그 사이에 청구인(반심판 상대방, 이하 ‘청구인’이라고만 한다)들 9명을 자녀로 두었다. 피상속인은 1971년 초 상대방(반심판 청구인, 이하 ‘상대방’이라고만 한다) 1 (1944년생)을 만나 중혼적 사실혼 관계에 있었고, 그 사이에 상대방 2 , 상대방 3 을 자녀로 두었다. 신청외 2 는 1984. 7. 26. 사망하였고, 피상속인과 상대방 1 은 1987. 5. 16.에 이르러 혼인신고를 하였다. 즉, 상대방 1 이 피상속인과 동거한 기간은 중혼적 사실혼 기간을 제외하면 신청외 2 와 피상속인의 혼인 기간보다도 10년이 짧다.   (나) 상대방 1 은 피상속인이 2008. 3. 1. 사망할 때까지 피상속인 소유 주택에서 함께 살았다. 상대방 1 은 피상속인을 간호하는 기간 별다른 직업이 없었고 상대방 2 , 상대방 3 도 마찬가지였다. 상대방들은 대체로 피상속인의 수입에 의존해서 생활을 영위했고, 피상속인을 간호할 때 소요된 비용의 상당 부분도 실질적으로 피상속인의 수입이나 재산에서 충당했을 것으로 보인다. 이와 달리 상대방들이 피상속인과 무관하게 독자적인 경제활동을 통한 소득으로 그들의 생활비를 충당하였음을 보여주는 자료는 원심에 이르기까지 제출되지 않았다. 상대방 1 의 특별수익액은 총특별수익액의 약 30%에 해당하는 규모로서 가장 많고, 상대방 2 , 상대방 3 은 초과특별수익자에 해당한다. 반면에 청구인 3 , 청구인 5 , 청구인 9 를 제외한 나머지 청구인들 6명은 피상속인으로부터 특별수익을 전혀 받지 못하였다.   (다) 피상속인은 2003. 3.부터 2008. 3. 사망할 때까지 여러 병원에서 통원치료를 받아 왔고 10여 회에 걸쳐 입원치료도 받았다. 상대방 1 은 그 대부분 기간 피상속인을 간호하였다. 다만 상대방 1 은 2008. 1. 암 수술을 받아 그 무렵에는 피상속인을 간호할 수 없었다.   (라) 상대방 1 의 법정상속분은 25분의 3으로 12%에 해당한다. 청구인들의 법정상속분은 각 25분의 2로 8%에 해당한다.  (2) 원심은 피상속인이 병환에 있을 때 상대방 1 이 피상속인을 간호한 사실은 인정할 수 있으나, 기여분을 인정할 정도로 통상의 부양을 넘어서는 수준의 간호를 할 수 있는 건강 상태가 아니었고, 통상 부부로서 부양의무를 이행한 정도에 불과하여 상대방 1 이 처로서 통상 기대되는 정도를 넘어 법정상속분을 수정함으로써 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하여야 할 정도로 피상속인을 특별히 부양하였다거나 피상속인의 재산 유지·증가에 특별히 기여하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 상대방 1 의 기여분결정 청구를 배척하였다.   원심결정 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 재항고이유 주장과 같이 민법 제1008조의2 에서 정한 기여분 인정 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 재판에 영향을 미친 잘못이 없다.   (3) 또한 원심은 상대방 2 에 대하여 기여분을 인정할 정도로 기여행위가 있었다고 보기 어렵고 상대방 상대방 3 에 대해서는 특별한 부양을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 상대방 2 , 상대방 3 의 기여분에 관한 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 재항고이유 주장과 같이 기여분에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 판단을 누락한 잘못은 없다.   2. 배우자의 특별수익 산정(재항고이유 제1, 5점)  원심은 경북 영덕군 ○○면 △△리 에 있는 대지, 같은 군 □□면 ◇◇리 에 있는 대지와 위 △△리 대지 지상 건물은 피상속인이 매수하거나 신축하여 상대방 1 에게 증여한 것이나 마찬가지로 보이고, 공동상속인들 사이의 형평성 등에 비추어 볼 때, 이들 대지와 위 건물의 상속 개시 당시 시가평가액을 상대방 1 의 특별수익으로 산정하는 것이 타당하다고 판단하였다.   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 재항고이유 주장과 같이 배우자의 특별수익 산정에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다.   3. 특별수익 산정의 기준이 되는 시기(재항고이유 제2점)  원심은 상속 개시 당시를 기준으로 상대방 2 , 상대방 3 이 특별수익한 임야 가액에 송이채취권을 반영하여 특별수익을 평가하였다.   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 재항고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  4. 상속재산 분할협의의 인정 여부(재항고이유 제4점)   원심은 원심결정 별지1 목록 순번 3, 4 기재 부동산에 관한 묵시적인 상속재산 분할협의를 인정할 수 없음을 전제로 분할대상 상속재산에 위 부동산을 포함시켰다.   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 재항고이유 주장과 같이 상속재산의 일부 분할협의, 특별수익, 상속재산 분할의 대상에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다.   5. 청구인들의 소송수계신청에 대하여  청구인들은 2014. 10. 21. 상대방 1 이 2014. 8. 8. 사망하여 상대방 2 , 상대방 3 이 이 사건 소송과 관련한 상대방 1 의 권리·의무를 승계하였다고 주장하면서 재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 소송수계신청을 하였다. 그러나 재항고심의 재판절차 진행경과에 비추어 볼 때 상대방 2 , 상대방 3 이 상대방 1 의 소송을 수계할 필요성이 있다고 볼 수 없으므로, 위 소송수계신청은 받아들이지 아니한다.   6. 결론  그러므로 재항고를 모두 기각하고, 청구인들의 소송수계신청을 모두 기각하며, 재항고비용 중 소송수계신청으로 인한 부분은 청구인들이, 재항고로 인한 부분은 상대방들이 각 부담하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 배우자의 상당한 기간 동거·간호에 따른 기여분 인정 여부에 관하여 대법관 조희대의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다.   7. 배우자의 상당한 기간 동거·간호에 따른 기여분 인정 여부에 관한 대법관 조희대의 반대의견  가. 이 부분에 관한 다수의견의 요지는 다음과 같다. 즉, 피상속인의 배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 간호하는 방법으로 피상속인을 부양한 경우, 배우자의 기여분 인정 여부와 그 정도는 민법 제1008조의2 의 문언상 가정법원이 배우자의 동거·간호가 부부 사이의 제1차 부양의무 이행을 넘어서 ‘특별한 부양’에 이르는지 여부와 더불어 동거·간호의 시기와 방법 및 정도뿐 아니라 동거·간호에 따른 부양비용의 부담 주체, 상속재산의 규모와 배우자에 대한 특별수익액, 다른 공동상속인의 숫자와 배우자의 법정상속분 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되는지 여부를 따져서 판단하여야 한다. 다만 배우자의 장기간 동거·간호에 따른 무형의 기여행위를 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려할 수 있지만, 앞서 본 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되어야 할 것이다.   그러나 이러한 다수의견에는 찬성할 수 없다.  나. 피상속인의 배우자가 상당한 기간에 걸쳐 피상속인과 동거하면서 간호하는 방법으로 피상속인을 부양한 경우, 배우자의 이러한 부양행위는 민법 제1008조의2 제1항에서 정한 기여분 인정 요건 중 하나인 ‘특별한 부양행위’에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 배우자에게 기여분을 인정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다.   (1) 민법 제1008조의2 제1항 은 “공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양”한 경우에 기여분을 인정하도록 규정하고 있다.   다수의견에서 본 바와 같이 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 민법 제1008조의2가 개정 되면서 ‘특별한 부양’이 종전과 달리 별개의 기여분 인정 요건으로 분리되고 그 행위 태양이 ‘상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법’으로 구체화되었다. 개정 민법 제1008조의2 제1항 에서 정하는 동거·간호행위는 배우자가 할 수 있는 부양행위의 대표적인 것이라고 할 수 있고, 위 조항의 문언 어디에서도 배우자의 동거·간호행위를 기여분의 인정 범위에서 배제하겠다는 취지를 찾을 수 없다. 당초 법무부 개정안은 민법 제1008조의3 에서 부양상속분을 신설하여 피상속인과 상당한 기간 동거하면서 부양한 상속인의 상속분을 가산하되 그 상속인의 범주에서 배우자를 제외하는 것이었으나, 국회 입법 과정에서 별도의 조항을 신설하는 대신에 민법 제1008조의2 를 개정하면서 피상속인의 배우자가 피상속인을 상당한 기간 동거·간호한 경우를 특별한 부양행위에서 제외하지 아니하였다.   이와 같이 민법 제1008조의2 제1항 이 개정되면서 배우자의 기여분을 적극적으로 인정하려는 입법 취지가 분명해졌고, 상당한 기간 피상속인과 동거하면서 간호하는 행위는 그 자체로 특별한 부양행위에 해당한다고 보는 것이 문언에도 부합하므로, 이와 같은 방법으로 피상속인을 부양한 배우자에게 기여분을 인정하는 것이 개정 민법 제1008조의2 제1항 의 문언과 입법 취지에 부합하는 해석이라고 할 수 있다.   (2) 개정 민법 제1008조의2 제1항 은 특별한 부양행위를 특별한 재산적 기여행위와 분리하여 별개의 기여행위로 명시하고 있으므로, 특별한 부양행위에 대해서는 피상속인의 재산 유지·증가와 인과관계가 있을 것을 요구하지 않는다고 해석하는 것이 개정 취지에 부합한다. 민법 제1008조의2 제1항 에서 정한 부양행위의 구체적 방법인 동거·간호 사실의 인정은 부양행위자가 그 비용을 부담하였는지와 관계없이 동거·간호행위의 개념에 포함될 만한 부양행위를 하면 충분하다고 보아야 한다. 다른 공동상속인이 피상속인의 부양비용을 부담하였다면 그 다른 공동상속인의 기여행위를 별도로 평가하여 그에게 기여분을 인정할 것인지는 별론으로 하고, 부양비용의 부담 주체가 누구인지에 관한 사정이 동거·간호에 따른 부양행위를 한 배우자의 기여분을 인정하는 데 영향을 주어서는 안 된다.   다수의견은 상당한 기간 동거·간호에 따른 부양행위를 한 배우자에 대하여도 부양비용의 부담 주체가 누구인지, 배우자의 특별수익액 등 재산적 사정을 고려해서 기여분 인정 여부를 결정하여야 한다는 취지이므로, 여전히 개정 전 민법 시행 당시와 같이 부양행위가 피상속인의 재산 유지·증가에 기여하였는지를 기여분 인정 요건으로 삼겠다는 입장이라고 할 수 있다. 다수의견은 개정 민법의 취지를 제대로 반영하지 못한 해석론이다.   (3) 민법 제1008조의2 제1항 은 기여분 인정 요건을 정하고, 같은 조 제2항 은 기여분이 인정될 경우 기여분 결정 방법과 그 참작 사유를 정하고 있다. 즉, 같은 조 제1항 은 기여분 자체를 인정할 것인지의 문제이고, 제2항 은 인정된 기여분을 어느 정도로 인정하느냐의 문제라고 할 수 있다.   그런데 다수의견은 배우자의 장기간 동거·간호에 따른 무형의 기여행위를 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려할 수 있다고 하면서 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 기여분 자체를 인정하지 않을 수도 있음을 예정하고 있다.   만일 배우자의 부양행위가 민법 제1008조의2 제1항 에서 정한 특별한 부양행위에 해당한다면, 이는 배우자의 부양행위가 기여분 인정 요건을 충족한다는 의미로 이해할 수 있다. 이러한 배우자에 대하여 어느 정도로 기여분을 인정하느냐의 문제는 같은 조 제2항 에 따라 공동상속인들의 협의나 협의할 수 없는 때에는 기여자인 배우자의 청구로 가정법원이 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 결정한다. 배우자의 부양행위가 같은 조 제1항 에서 정한 특별한 부양행위에 해당한다면, 제2항 에 따라 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 등 여러 가지 사정을 고려해서 기여분 인정의 정도를 판단해야 하고, 기여분 자체를 부정해서는 안 된다.   민법 제1008조 에서 정한 특별수익자 상속분 조정 제도와 민법 제1008조의2 에서 정한 기여분 제도는 공동상속인들 사이의 공평을 도모하려는 공통점이 있기는 하나, 전자는 특별수익을 상속분의 선급으로 다루고 후자는 본래의 상속분 외에 추가적으로 취득할 수 있는 몫으로 다룬다는 점에서 양 제도는 서로 다른 취지를 가진 것이므로, 민법 제1008조 의 특별수익자 상속분 조정에 관한 해석이 민법 제1008조의2 의 기여분 인정 요건을 해석하는 데 영향을 줄 수 없다.   다수의견은 여러모로 민법 제1008조의2 제1항 과 제2항 의 체계적 해석에 반한다고 할 수 있다.  (4) 민법 제826조 제1항 에 따라 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무가 있다. 그러나 부부가 동거하고 부양할 의무가 있다는 것과 동거하고 부양할 의무를 성실히 이행한 배우자에 대하여 기여분을 인정하는 것은 양립불가능한 것이 아니다. 이는 앞에서 본 민법 제1008조의2 의 개정 과정에서 드러난 입법자의 의사에서도 확인할 수 있다. 상당한 기간 동거·간호를 통한 배우자의 부양행위는 그것이 부부 사이의 통상적인 부양의무 이행의 범위를 초과한다고 보기 어려운 경우에도 민법 제1008조의2 제1항 에서 정한 특별한 부양행위에 해당한다고 보아야 한다. 부부 사이에 민법에 따라 동거와 부양의무가 있다고 해서 이에 따라 상당한 기간 동거·간호행위를 한 배우자에 대해서 재산적 사정과 결부시키지 않고서는 기여행위로 볼 수 없다는 논리는 성립하지 않으므로, 이를 전제로 한 다수의견은 타당하지 않다.   기여분을 인정하기 위해서는 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위해 상속분을 조정해야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였다는 사실이 인정되어야 한다( 대법원 2015. 7. 17.자 2014스206, 207 결정 참조). 피상속인의 배우자가 상당한 기간에 걸쳐 피상속인과 동거하면서 간호하는 방법으로 피상속인을 부양한 때에는 공동상속인인 자녀들과 비교해서 일반적으로 기대되는 공헌의 정도를 넘은 것으로서 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정하여야 할 필요가 있는 경우라고 보아야 한다. 이와 달리 ‘부양의 특별성’ 요건을 엄격하게 해석하여 상당한 기간 동거·간호에 따른 부양행위를 한 배우자에 대해 기여분을 인정하기를 주저하는 것은 적극적으로 부양의무를 다한 배우자와 그렇지 않은 배우자를 똑같이 취급하는 결과가 되어 부당하다.   (5) 배우자의 기여분을 적극적으로 인정하는 것을 통해서 부부공동재산의 청산과 공동상속인들 사이의 형평을 도모하여 배우자와 다른 공동상속인들의 지위를 합리적으로 조정할 수 있다.   부부공동재산은 피상속인과 배우자가 공동으로 형성한 재산이므로 그 청산은 이혼할 때뿐만 아니라 부부의 일방이 사망한 때에도 이루어져야 형평에 부합한다. 배우자의 기여분을 적극적으로 인정하는 것은 이러한 부부공동재산을 청산하는 의미가 있다. 또한 우리 민법은 자녀의 수가 늘어남에 따라 배우자의 상속분이 줄어들게 되어 있는데, 성실하게 동거·간호행위를 한 배우자의 기여분을 적극적으로 인정하는 것은 상속분의 배분적 측면에서 배우자와 자녀의 공평을 꾀할 수 있다.   피상속인의 배우자가 상당한 기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 때에는 배우자에 대하여 기여분을 적극적으로 인정하는 것이 우리 사회 현실에 비추어 보더라도 바람직하다. 인구의 고령화가 급속도로 진전되고 있는 데다가 핵가족화로 인하여 고령의 부모와 자녀가 따로 거주하는 경우 노인 돌봄 문제가 심각하게 대두할 수 있다. 만일 고령의 부부 중 어느 한쪽 배우자가 투병 중이고 자녀는 부모와 떨어져 타지에 거주한다면, 투병 중인 배우자에 대한 간호는 경제적 지출 외에도 정신적이고 육체적인 피로를 수반할 여지가 크다. 이러한 경우 배우자의 동거·간호행위는 투병 중인 배우자뿐만 아니라 자녀에게도 여러 가지 측면에서 부담을 경감시켜 주는 소중한 의미가 있을 수 있다.   따라서 상당한 기간 동거·간호를 통해 피상속인을 부양한 배우자에 대하여 기여분을 적극적으로 인정하는 것은 노인 돌봄 문제를 안고 있는 우리 사회 현실에 비추어 타당한 해석이고, 자녀와의 관계에서도 형평에 부합한다고 할 수 있다.   (6) 다수의견은 배우자의 장기간 동거·간호에 따른 무형의 기여행위를 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려할 수 있다고는 하나, 부양비용의 부담 주체, 특별수익액, 법정상속분 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 장기간 동거·간호를 한 배우자라 하더라도 기여분이 인정되지 않을 수 있다는 결론에 이른다. 다수의견은 상당한 기간 동거·간호를 통해 피상속인을 부양한 배우자에 대하여 기여분을 적극적으로 인정하려는 민법 제1008조의2 제1항 의 개정 취지를 몰각시키고, 배우자의 장기간 동거·간호에 따른 기여분 인정 여부와 관련하여 개정 민법의 취지를 실현하기 위한 법리의 실효성을 담보하기 어렵게 만들 뿐이다.   다. 앞의 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 이러한 법리에 따라 살펴보면, 상대방 1 이 상당한 기간 피상속인과 동거하면서 간호한 데 따른 부양행위는 민법 제1008조의2 제1항 에서 정한 특별한 부양행위에 해당한다고 할 수 있고, 상대방 1 에 대하여 기여분을 인정함으로써 상속분을 조정해야 할 필요가 있다고 볼 여지가 충분하다.   (1) 피상속인과 배우자인 상대방 1 은 중혼적 사실혼 관계를 유지한 기간을 제외하고도 20년이 넘는 오랜 세월 동안 혼인관계를 유지하면서 동거하였다.   (2) 상대방 1 은 1944년생으로서 60대 중반에 이르기까지 5년 동안 80대가 넘는 연로한 피상속인을 간호하였다.  (3) 특히 피상속인은 2007년 이후로 병세가 악화되었는데 상대방 1 이 피상속인을 간호하면서 피상속인의 자녀들보다 많은 희생을 하였을 것으로 보인다.   라. 그런데도 원심은 피상속인이 병환에 있을 때 상대방 1 이 피상속인을 간호한 사실은 인정할 수 있으나, 기여분을 인정할 정도로 통상의 부양을 넘어서는 수준의 간호를 할 수 있는 건강 상태가 아니었고, 통상 부부로서 부양의무를 이행한 정도에 불과하여 상대방 1 이 처로서 통상 기대되는 정도를 넘어 법정상속분을 수정함으로써 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모해야 할 정도로 피상속인을 특별히 부양하였다거나 피상속인의 재산 유지·증가에 특별히 기여하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 상대방 1 의 기여분결정 청구를 배척하였다.   이러한 원심판단에는 민법 제1008조의2 에서 정한 기여분 인정 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.   그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송해야 한다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.   대법원장 김명수(재판장) 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

   다섯째, 상속인이 없는 경우 일정한 자에게 상속재산의 전부나 일부를 나누어 주는 재산분여제도9), 유류분제도10)를 도입하였다. 특별연고자에 대한 재산분여제도는 실질적으로 피상속인과 특별연고관계 즉, 피상속인과 생계를 같이하고 있던 자나 피상속인을 요양·간호한 자 또는 정신적·물질적으로 피상속인과 밀접한 관계가 있는 자로서 상속재산을 그 자에게 분여하는 것이 피상속인의 의사에 합치하는 것으로 볼 수 있을 정도로 특별한 관계에 있던 자가 민법 제1057조에 따른 상속인 수색공고 기간이 만료된 후 2개월 이내에 가정법원에 재산분여청구를 하여야 한다.  

9) 민법 제1057조의 2, 실무상 사례를 찾기 힘들고, 관련 판례도 아직까진 없는 것으로 보인다. 그러나 본 제도는 상속권이 엄격히 법정화되어 상속권을 가지지 못하지만 실질적으로는 상속권자라 할 수 있는 자의 권리를 인정하는데 상당한 기여를 할 것으로 보이는데 특히, 사실혼 배우자나 사실상 양자, 또는 피상속인을 특별히 요양·간호한 시설기관 등에 대해 상속제도의 실질적인 기능을 발휘하는데 적합한 규정이라 생각되며, 피상속인이 유언제도를 제대로 활용하지 못하였을때 이를 보완하는 기능을 하게 될 것으로 기대된다.   10) 민법 제1112조 내지 제1118조, 1977년 민법 개정시 신설되었다. 사유재산제도하에서 누구나 자신의 재산을 자유로이 처분할 수 있으나, 이를 무제한 허용한다면 상속인의 권리가 부당하게 침해됨으로써 상속제도의 존재근거를 심각하게 훼손할 수 있다. 이에 대한 보완책으로 유류분제도는 재산처분의 자유에 대한 상속인의 보호라는 안전판으로 기능하게 된다. 또한, 유류분제 도는 특별수익자에 대한 상속분 산정제도와 상호 보완적인 관계에 있다. 다만, 특별수익자의 경우 상속을 포기하면 반환의무를 부담하지 않는다는 점에서 상당한 차이가 있게 된다

제1056조(상속인없는 재산의 청산)  ①제1053조제1항의 공고있은 날로부터 3월내에 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 관리인은 지체없이 일반상속채권자와 유증받은 자에 대하여 일정한 기간내에 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하여야 한다. 그 기간은 2월이상이어야 한다.  ②제88조제2항, 제3항, 제89조, 제1033조 내지 제1039조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.    제1057조(상속인수색의 공고)  제1056조제1항의 기간이 경과하여도 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 법원은 관리인의 청구에 의하여 상속인이 있으면 일정한 기간내에 그 권리를 주장할 것을 공고하여야 한다. 그 기간은 1년 이상이어야 한다. <개정 2005. 3. 31.>    제1057조의2(특별연고자에 대한 분여)  ①제1057조의 기간내에 상속권을 주장하는 자가 없는 때에는 가정법원은 피상속인과 생계를 같이 하고 있던 자, 피상속인의 요양간호를 한 자 기타 피상속인과 특별한 연고가 있던 자의 청구에 의하여 상속재산의 전부 또는 일부를 분여할 수 있다. <개정 2005. 3. 31.>  ②제1항의 청구는 제1057조의 기간의 만료후 2월이내에 하여야 한다. <개정 2005. 3. 31.> [본조신설 1990. 1. 13.]

제1112조(유류분의 권리자와 유류분)  상속인의 유류분은 다음 각호에 의한다.  1. 피상속인의 직계비속은 그 법정상속분의 2분의 1  2. 피상속인의 배우자는 그 법정상속분의 2분의 1  3. 피상속인의 직계존속은 그 법정상속분의 3분의 1  4. 피상속인의 형제자매는 그 법정상속분의 3분의 1 [본조신설 1977. 12. 31.]      제1113조(유류분의 산정)  ①유류분은 피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 이를 산정한다.  ②조건부의 권리 또는 존속기간이 불확정한 권리는 가정법원이 선임한 감정인의 평가에 의하여 그 가격을 정한다.  [본조신설 1977. 12. 31.]     제1114조(산입될 증여)  증여는 상속개시전의 1년간에 행한 것에 한하여 제1113조의 규정에 의하여 그 가액을 산정한다. 당사자쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년전에 한 것도 같다. [본조신설 1977. 12. 31.]    제1115조(유류분의 보전)  ①유류분권리자가 피상속인의 제1114조에 규정된 증여 및 유증으로 인하여 그 유류분에 부족이 생긴 때에는 부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있다.  ②제1항의 경우에 증여 및 유증을 받은 자가 수인인 때에는 각자가 얻은 유증가액의 비례로 반환하여야 한다.  [본조신설 1977. 12. 31.]    제1116조(반환의 순서)  증여에 대하여는 유증을 반환받은 후가 아니면 이것을 청구할 수 없다.  [본조신설 1977. 12. 31.]    제1117조(소멸시효)  반환의 청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다. 상속이 개시한 때로부터 10년을 경과한 때도 같다.  [본조신설 1977. 12. 31.]    제1118조(준용규정)  제1001조, 제1008조, 제1010조의 규정은 유류분에 이를 준용한다.  [본조신설 1977. 12. 31.]   [헌법불합치, 2020헌가4, 2024.4.25, 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 것) 제1112조 제1호부터 제3호 및 제1118조는 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.]

이러한 현행 상속법의 특징들은 상속의 근거로 제시된 다양한 학설 중 가산공유설과 사후부양설을 적극 반영한 것으로서 상속제도의 존재 이유에 보다 충실해졌다고 할 수 있겠으며, 이러한 특징들은 상속인의 순위나 공동상속의 경우 적용될 상속분에 관한 규정에서도 많은 변화를 가져왔다. 

제2절 相續人의 順位 

Ⅰ.意義
상속인이란 피상속인의 재산상의 지위를 승계한 자를 말한다. 상속인은 단순히 상속인이 될 수 있는 자격을 갖는 자와 구별되는데, 1순의 상속권자가 있는 경우 상속인은 1순위 상속권자를 말하고 2순위 이하의 자는 단지 상속인이 될 가능성이 있는자에 불과하게 된다. 
  상속순위라 함은 법률상 정해진 상속의 순서(민법 제1000조)를 말하고, 그 순위는 첫째, 피상속인의 직계비속, 둘째, 피상속인의 직계존속, 셋째, 피상속인의 형제자매, 넷째, 피상속인의 4촌이내의 방계혈족의 순으로 상속되며, 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고, 동친의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다. 따라서 자녀뿐만 아니라 (외)손자녀도 직계비속이지만 피상속인의 자녀가 있는 경우에는 자녀만이 상속인이고 (외)손자녀에게는 상속권이 없게 된다, 배우자는 항상 상속인이 된다(민법 제1003조). 

제1000조(상속의 순위)  ①상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다. <개정 1990. 1. 13.>  1. 피상속인의 직계비속  2. 피상속인의 직계존속  3. 피상속인의 형제자매  4. 피상속인의 4촌이내의 방계혈족  ②전항의 경우에 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다.  ③태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다. <개정 1990. 1. 13.>  [제목개정 1990. 1. 13.]    제1001조(대습상속)  전조제1항제1호와 제3호의 규정에 의하여 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위에 가름하여 상속인이 된다.    제1002조 삭제 <1990. 1. 13.>    제1003조(배우자의 상속순위)  ①피상속인의 배우자는 제1000조제1항제1호와 제2호의 규정에 의한 상속인이 있는 경우에는 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다. <개정 1990. 1. 13.>  ②제1001조의 경우에 상속개시전에 사망 또는 결격된 자의 배우자는 동조의 규정에 의한 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다. <개정 1990. 1. 13.>  [제목개정 1990. 1. 13.]    제1004조(상속인의 결격사유)  다음 각 호의 어느 하나에 해당한 자는 상속인이 되지 못한다. <개정 1990. 1. 13., 2005. 3. 31.> 1. 고의로 직계존속, 피상속인, 그 배우자 또는 상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해하거나 살해하려한 자  2. 고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자  3. 사기 또는 강박으로 피상속인의 상속에 관한 유언 또는 유언의 철회를 방해한 자  4. 사기 또는 강박으로 피상속인의 상속에 관한 유언을 하게 한 자  5. 피상속인의 상속에 관한 유언서를 위조ㆍ변조ㆍ파기 또는 은닉한 자

 Ⅱ.1順位 相續權者 

1.直系卑屬의 範圍
  직계비속은 피상속인의 子이기만 하면, 남녀의 성별·혼인중의 자와 혼인외의 자·친권에의 복종 여부·국적의 동일여부 등에 의한 차별을 인정하지 아니하고, 친자와 양자 등 법정혈족도 자연혈족과 마찬가지로 상속권이 인정된다.
  일반양자의 경우에는 입양의 효력이 발생한 날로부터 양친의 친생자로서 신분을 취득하기 때문에(민법 제878조) 상속인이 될 수 있는지의 여부는 입양신고가 있는 때를 기준으로 판단하여야 하고, 이성양자도 다른 직계비속과 같이 재산상속권이 있다11). 양자가 생가를 출계하였다 할지라도 생가의 부모 기타 혈족에 대한 친족관계는 여전히 유지되고 있으므로 생가 직계존속의 재산에 대한 상속권이 있다12). 그러나 친양자의 경우에는 부부의 혼인중 출생자로 보기 때문에 친양자 입양이 확정된 때에 입양전의 친족관계가 종료하기 때문에 친양자 입양이 확정된 후에 생가에 상속개시원인이 발생한 경우, 생가 친족의 재산에 대한 상속권이 없다(민법 제908조의3). 

제878조(입양의 효력발생)  ①입양은 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다. <개정 2007. 5. 17.>  ②전항의 신고는 당사자쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다.

11) 등기선례 2-270 12) 등기예규 제27호

등기선례 2-270  이성양자의 재산상속권   호주상속을 하는 경우가 아닌 한 이성양자도 다른 직계비속과 같은 법정상속순위와 상속분에 의한 재산상속권이 있다.  88. 7. 7 등기 제383호  참조조문 : 민법 제877조  등기예규 제27호  양자가 생가의 재산을 상속할 수 있는지의 여부 제정 1961.04.04 등기예규 제27호  양자로 입양하였다 하더라도 그 양자녀의 생가의 부모 기타 혈족에 대한 친족관계는 여전히 유지되고 있으므로 생가 부 또는 모가 사망하였을 경우에는 그 재산은 민법 제1000조 의 규정에 의하여 직계비속으로서 당연히 상속권이 있으며 상속 비율은 민법 제1009조 의 규정에 의할 것이다.

  과거 호주상속을 보장하기 위하여 호주가 그 직계비속이 없이 사망한 경우에 피상속인의 배우자 등이 선정하던 사후양자가 있었는데, 이는 1990년 개정당시 폐지되었다. 사후양자의 호주상속에 따른 재산상속권은 피상속인의 사망당시가 아닌 사후양자의 선정당시의 민법규정에 따라 판단하여야 하는데, 구민법하에서 사후양자가 무후가를 부흥한 경우 전 호주의 유산을 소급하여 상속할 권리가 있었으나, 1960년 신민법 시행후에는 단지 신분상 호주의 지위는 상속할 지언정 호주의 유산을 상속할 권리는 없게 된다13). 

13) 대판 1969. 2. 4, 68다1587

대법원 1969. 2. 4.선고 68다1587 판결 【소유권이전등기말소】, [집17(1)민,155]  【판시사항】 사후양자는 호주상속권은 있어도 재산상속권은 없다.  【판결요지】 가. 사후양자는 호주상속권은 있어도 재산상속권은 없다.  나. 구 관습법에 의하면 호주가 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에 그 가에 조모, 모, 처가 모두 있는 때에는 남자의 상속인이 나올 때까지 조모, 모, 처의 순서로 호주권과 재산권을 상속하여야 하는 것이 관습이었다.   【참조조문】 민법 제980조 제4항 , 제997조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김윤수)  【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 안종식)  【대상판결】 【원 판 결】 춘천지법 1968. 6. 20. 선고, 68나8 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 피고 대리인의 상고 이유 제1점에 대한 판단  민법이 시행되기 전의 구 관습법에 의하면 호주가 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에 그 가에 조모, 모, 처가 모두 있는 때에는 남자의 상속인이 나올 때까지 조모, 모, 처의 순서로 호주권과 재산권을 상속하여야 하는 것이 관습이었으므로 원심이 본건에 있어 남자 호주이었던 소외 1 이 1954년경에 사망하고 그 가에는 그 조모인 원고와 그 모인 피고 1 밖에 없었던 사실을 확정한 다음 위 소외 1 의 호주권과 재산권의 상속인은 원고가 선순위라고 판시한 것은 정당하다. 따라서 논지는 이유없다.   동 제2점에 대한 판단.  민법 제997조 에 의하면 재산 상속은 사망이 있어야 개시 되는 것이므로 여호주의 가통을 계승할 양자는 동법 제980조 제4호 에 의하여 호주 상속권은 있어도 재산상속권은 없는 것이다.   본건 소외 2 는 1965.9.7 전 호주 소외 3 의 사후양자로 입적하였으므로 동 소외인은 여호주인 원고의 호주권만을 상속하고 재산권은 이를 상속하는 것이 아니다. 원판결은 이 점에 대한 판시에서 다소 애매한 점이 있기는 하나 원고에게 이 사건 토지 소유권 이전등기 말소등기청구권이 있다는 결론은 정당하다. 논지는 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표

 
다만 사후양자와 선정당시 생존해 있던 양모와의 관계에 있어서는 일반 양자와 다를바가 없으므로 이 후 양모가 사망하면 당연히 재산을 상속할 수 있다. 특히, 사후양자제도가 폐지된 이후에 양모가 사망하더라도 종전 규정에 따른 양친자관계에는 영향이 없으므로(민법 부칙 제2조), 양모가 1991년 이후에 사망을 하였더라도 양모의 재산을 상속할 수 있다14). 

14) 2005. 9. 30, 부동산등기과-1582 질의회답  양모가 사망한 경우에 사후양자의 상속권   1976년 사후양자로 선정된 갑의 양모가 사후양자제도의 폐지(민법개정 1990. 1. 13. 법률 제4199호) 이후인 1995년에 사망한 경우, 민법의 개정으로 사후양자제도가 폐지되었다 하더라도 종전 규정에 의하여 생긴 양친자관계에는 영향이 없으므로(민법부칙 제2조) 사후양자인 갑은 사망한 양모의 재산을 상속할 수 있다.   (2005.  9. 30. 부동산등기과-1582 질의회답)  참조조문 : 민법 부칙(1990. 1. 13. 제4199호로 개정된 것) 제2조

 

2.被相續人의 胎兒  
   친생자의 추정을 받는 태아(민법 제844조) 또는 피상속인에 의하여 인지된 태아(민법 제858조)에게는 상속권이 인정된다. 그렇다면 태아에게도 상속재산을 분할해 줄 수 있는지가 문제 되는데 이에 대하여는 견해가 대립된다. 즉 태아의 권리능력 취득과 관련하여 정지조건설에 의하면 태아로 있는 동안에는 아직 권리능력을 취득하지 못하고, 다만 살아서 출생하는 경우에 비로서 권리능력을 취득하므로 상속재산도 출생하는 경우에 비로서 취득할 수가 있게 되는 것이나, 해제조건설에 의하면 태아는 이미 출생한 것으로 보고 만약 살아서 출생하지 않으면 소급하여 효력이 소멸한다고 보는 것이므로 태아의 모를 법정대리인으로 하여 상속재산분할을 할 수 있다. 다만 이 경우에도 태아의 모도 태아와 공동상속인인 경우가 대부분으로 태아와 이해상반관계(민법 제921조)에 있어 다시 특별대리인을 선임해야 하는 문제가 발생한다. 그러나 이는 이론적으로만 가능하고 실무상으로는 그러한 절차를 밟는 방법이 인정되지 않기 때문에 현실적으로는 태아의 출생시까지 기다려야 할 것이다. 

제858조(포태중인 자의 인지) 부는 포태중에 있는 자에 대하여도 이를 인지할 수 있다.  제921조(친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위)  ①법정대리인인 친권자와 그 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. ②법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. <개정 2005. 3. 31.>

판례15)는‘태아가 특정한 권리에 있어서 이미 태어난 것으로 본다는 것은 살아서 출생한 때 에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 준다고 해석하여야 상당하므로 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못가진 이상 배상청구권을 논할 여지없다’고 함으로써 정지조건설의 입장에 있고 실무도 이에 따르고 있으므로 태아인 상태에서는 상속재산의 분할절차에 참여하거나 이를 취득할 방법이 없으므로 결국, 태아가 출생할 때까지 상속재산분할절차 또는 상속재산취득절차를 중지할 수밖에 없다. 

15) 대판 1976. 9. 14, 76다1365

대법원 1976. 9. 14.선고 76다1365 판결 【손해배상】, [집24(3)민,42;공1976.10.15.(546),9351] 【판시사항】 모체와 같이 사망한 태아에게 손해배상청구권을 인정할 수 있는지 여부   【판결요지】 태아가 특정한 권리에 있어서 이미 태어난 것으로 본다는 것은 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 준다고 해석하여야 상당하므로 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못가진 이상 배상청구권을 논할 여지 없다.   【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4명  소송대리인 변호사 오연근  【피고, 피상고인】 포항종합제철주식회사  소송대리인 변호사 고석윤  【대상판결】 【원 판 결】 대구고등법원 1976.4.29. 선고 76나104 판결  【주문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 상고인들의 부담으로 한다.  【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  사람은 생존하는 동안이라야 권리의무의 주체가 되나니 어머니 뱃속에 있는 태아는 권리능력이 있을 수 없다. 그러나 태아를 보호할 필요가 있음을 숨길 수 없어 실정법에 있어서는 보호의 규정을 두고 있다. (일반적 보호주의와 개별주의)우리 민법도 특정한 중요관계에서만 보호하고 있는 터로서( 민법762조 같은 것이 그런 것이다) 민법 762조 는 태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다고 규정하고 있다.   특정한 권리에 있어서 태아가 이미 태어난 것으로 본다는 것은 무엇을 말하나 설사 태아가 권리를 취득한다 더라도 현행법상 이를 대행할 기관이 없으니 태아로 있는 동안은 권리능력을 취득할 수 없으니 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아준다고 해석하여야 상당하므로(1949.4.9선고 4281민상197당원 판결참조, 법정정지조건설, 인격소급설) 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 처 소외인이 사고로 사망할 당시 임신 8개월 된 태아가 있었음과 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못 가진 사실을 인정하고 살아서 태어나지 않은 이상 배상청구권을 논할 여지없다는 취의로 판단하여 이 청구를 배척한 조치는 정당하다. 또 설사 태아를 위한 법률관계의 보존을 위한 목적에서 태아 중에도 출생한 것으로 인정되는 범위에서 제한적 권리능력을 주고 따라서 법정대리인에 의한 권리보전수단을 쓸 수 있으며 살아서 태어나지 않을 때엔 그 권리능력이 소급적으로 소멸한다고 보는 견해(법정해제조건설, 제한적인격설)에 따른다고 하더라도 태아가 사산과 같은 경우인 본건에 있어서는 결론은 달라지지 아니한다.   논지는 태아가 태아 중에 얻은 권리는 태아가 불법행위로 사산될 경우는 그 권리가 상속된다고 주장하고 또 이런 경우는 그 유족은 민법상 위자료청구를 할 수 있다고 주장하나 당원이 따르기를 꺼리는 바이다.   이 부분에 대한 논지는 이유없다. 그리고 본건 사고에 피해자의 과실이 없다고 주장함은 원심의 전권행사를 비의하는데 불과하여 원심인정사실 밑에서는 원심의 과실상계를 옳지 않다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.   그러므로 일치로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

 3. 配偶者
상속인이 될 수 있는 배우자는 혼인신고를 한 법률상의 배우자로서 상속개시시에도 혼인관계가 지속되고 있어야 한다. 상속개시시에 이미 이혼하였거나, 사망한 배우자와의 혼인이 무효가 된 경우에는 상속권을 잃는다. 다만 이혼소송 중에 사망하면 이혼청구권은 상속의 대상이 아니어서 소송수계를 할 수 없다는 것이 판례16)이고, 생존배우자는 유책배우자라 할지라도 상속권이 있으나, 혼인 중에 부부 일방이 사망하여 상대방이 배우자로서 망인의 재산을 상속받은 후에 그 혼인이 취소되었다는 사정만으로 그 전에 이루어진 상속관계가 소급하여 무효라거나 또는 그 상속재산이 법률상 원인 없이 취득한 것이라고는 볼 수 없다는 것이 판례17)의 태도이다.  

16) 대판 1982. 10. 12, 81므53  17) 대판 1996. 12. 23, 95다48308

대법원 1982. 10. 12.선고 81므53 판결 【이혼】, [공1982.12.15.(694),1084] 【판시사항】 가. 이혼소송 계속 중 배우자 일방의 사망과 이혼소송 절차의 종료 여부  나. 이혼소송 계속 중 배우자 일방의 사망사실을 간과하고 한 판결의 효력과 동 판결에 대한 상소의 적부   【판결요지】 가. 재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송계속 중 배우자의 일방이 사망한 경우에는 상속인이 그 소송절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 또 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이 사건 소송은 청구인의 사망과 동시에 종료하였다고 해석함이 상당하다.   나. 이혼심판청구인의 사망사실을 간과한 채 이 사건 항소가 불변기간인 항소기간 도과후에 제기된 부적법한 것이라 하여 항소를 각하한 원심판결은 당연무효이나, 민사소송은 두 당사자의 대립을 그 본질적 형태로 하는 것이므로 사망한 자를 상대로 상고를 제기할 수 없고 피청구인이 이미 사망한 청구인을 상대로 하여 한 상고는 결국 부적법하고 그 흠결이 보정될 수 없는 것이어서 각하할 것이다.   【참조조문】 가. 민법 제840조 , 민사소송법 제211조 / 나. 민사소송법 제211조 , 제190조 , 제383조  【전문】 【청구인, 피상고인】 청구인  【피청구인, 상고인】 피청구인  소송대리인  변호사 이두형  【대상판결】 【원심판결】 광주고등법원 1981.7.14. 선고 81르3 판결  【주문】 상고를 각하한다.  상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.  【이유】 직권으로 살피건대, 기록에 편철된 호적등본에 의하면 청구인은 원심변론 종결후인 1981.7.6 사망하였음이 뚜렷한 바, 재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송 계속 중, 배우자의 일방이 사망한 경우에는 상속인이 그 소송절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 또 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이 사건 소송은 청구인의 사망과 동시에 당연히 종료하였다고 해석함이 상당할 것이다.   그러므로 원심이 위 청구인 사망 사실을 간과한 채 이 사건 항소가 불변기간인 항소기간 도과후에 제기된 부적법한 것이라 하여 항소를 각하한 원심판결은 당연무효하다 할 것이다. 그러나 한편 민사소송은 두 당사자의 대립을 그 본질적 형태로 하는 것이므로 사망한 자를 상대로 상고를 제기할 수는 없고, 피청구인이 이미 사망한 청구인을 상대방으로 하여 한 이 사건 상고는 결국 부적법하고 그 흠결이 보정될 수 없는 것이라 할 것이다.   그러므로 상고를 각하하고, 상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김중서(재판장) 이정우 신정철

대법원 1996. 12. 23.선고 95다48308 판결 【토지인도등】, [집44(2)민,440;공1997.2.15.(28),498] 【판시사항】 [1] 부부의 일방이 사망하여 상대방 배우자가 상속받은 후에 그 혼인이 취소된 경우, 이미 이루어진 상속관계가 소급하여 무효로 되거나 부당이득으로 되는지 여부(소극)   [2] 지분이 과반수에 미달하는 공유자의 공유물 보존행위 가부(적극)  변경 대법원 2020. 5. 21.선고 2018다287522 전원합의체 판결 【판결요지】 [1] 민법 제824조 는 "혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다."고 규정하고 있을 뿐 재산상속 등에 관해 소급효를 인정할 별도의 규정이 없는바, 혼인 중에 부부 일방이 사망하여 상대방이 배우자로서 망인의 재산을 상속받은 후에 그 혼인이 취소되었다는 사정만으로 그 전에 이루어진 상속관계가 소급하여 무효라거나 또는 그 상속재산이 법률상 원인 없이 취득한 것이라고는 볼 수 없다.   [2] 공유지분이 과반수에 미달하는 공유자도 공유물의 보존행위로서 다른 공유자와의 협의 없이 공유물을 배타적으로 점유, 사용하고 있는 공유자에 대하여 공유물의 인도나 명도를 구할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제824조 / [2] 민법 제265조  【참조판례】 [2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결 (공1994상, 1297)  【전문】 【원고, 상고인겸피상고인】 김소수  【원고, 피상고인】 성정일 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 김승석)  【피고, 피상고인겸상고인】 이순자  【피고, 상고인】 성민규  【대상판결】 【원심판결】 광주고법 1995. 10. 6. 선고 95나209 판결  【주문】 원고 김소수의 상고와 피고 이순자, 성민규의 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 각자의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고 김소수의 상고이유를 본다.  민법 제824조는 "혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다."고 규정하고 있을 뿐 재산상속 등에 관해 소급효를 인정할 별도의 규정이 없는바, 혼인 중에 부부 일방이 사망하여 상대방이 배우자로서 망인의 재산을 상속받은 후에 그 혼인이 취소되었다는 사정만으로 그 전에 이루어진 상속관계가 소급하여 무효라거나 또는 그 상속재산이 법률상 원인 없이 취득한 것이라고는 볼 수 없다.   따라서 이와 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 혼인취소의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   2. 피고 이순자, 성민규의 상고이유를 본다.  기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 이 사건 부동산을 증여받았다는 피고들의 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.   또한 원심은 피고들이 원고들 이외의 다른 공유자들의 동의를 얻어 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 볼 증거가 없다고 판시하였는바, 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 나아가 공유지분이 과반수에 미달하는 공유자도 공유물의 보존행위로서 다른 공유자와의 협의 없이 공유물을 배타적으로 점유, 사용하고 있는 공유자에 대하여 공유물의 인도나 명도를 구할 수 있다 는 원심의 판단은 당원의 확립된 견해( 당원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결 참조)에 따른 것이므로, 원심판결에 소론과 같은 공유관계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.   그러므로 원고 김소수의 상고와 피고 이순자, 성민규의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

Ⅲ.後順位 相續人
1.直系尊屬
  제2순위의 상속인은 피상속인의 직계존속으로, 피상속인의 부모 뿐만 아니라 조부모·증조부모를 포함하는 직계존속 전부를 말하고, 부계·모계·양가, 혼인한 부모의여부 등은 묻지 않는다. 예컨대 미혼의 손자녀가 사망한 경우에 그의 부모가 생존하지 아니하면 조부모·외조부모가 동순위로 상속인이 되며, 양자가 혼인 후 직계비속 없이 사망한 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는데 이 경우 직계존속에는 양부모 뿐 아니라 친부모도 포함된다18). 또한 피상속인 미혼으로서 사망당시 직계비속이 없으면 부가 먼저 사망하여 그 모가 비록 개가하여 타가에 입적하였다 하더라도 피상속인의 직계존속의 관계가 소멸되는 것은 아니므로 그 모가 형제자매에 앞서 단독 상속인이 된다19). 
앞서 언급한 바와 같이 이들 모자관계는 1990년까지는 법정혈족관계로 당연히 상속권이 있었으나 1991년 1월 1일부터는 인척관계에 불과하여 현행민법하에서는 서로 상속이 일어나지 않는다. 직계존속에게는 대습상속이 인정되지 않으므로(민법 제1001조 참조), 피상속인의 부모가 상속인이 되었으나, 부모 중 모가 사망하였다면, 비록 그 모의 부모 즉, 외조부모가 생존해 있더라도 모의 상속분을 대습상속하지는 않는다. 

18) 대결 1995. 1. 20, 94마535  19) 등기예규 제518호

개가한 피상속인의 가족 아닌 직계존속 여자의 재산상속 제정 1984.04.10 등기예규 제518호  피상속인의 직계존속은 재산상속 순위에 있어 2순위이고, 피상속인의 형제자매는 3순위인 바( 민법 제1000조 ), 피상속인 사망 당시 미혼으로서 직계비속이 없고 부가 먼저 사망하여 그 모와 형제자매가 생존해 있는 때에는 그 모가 비록 개가하여 타가에 입적하였다 하더라도 피상속인의 직계존속(혈족)의 관계가 소멸되는 것은 아니므로 그 모가 형제자매에 앞서 단독 재산상속인이 된다.

대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 【등기공무원처분에대한이의】, [공1995.3.1.(987),1115] 【판시사항】 가. 등기공무원이 등기신청에 대하여 실질적 심사권한이 있는지 여부  나. 상속재산을 둘러싼 소송의 확정판결 중 상속관계에 대한 설시부분에 등기공무원에 대한 기속력이 인정되는지 여부  다. 양자를 상속할 직계존속에 친부모도 포함되는지 여부   【판결요지】 가. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없다.   나. 상속재산을 둘러싼 소송의 확정판결에 상속관계에 대한 설시가 있다 하더라도 그 부분에 등기공무원에 대한 어떤 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 그 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다.   다. 신민법 시행 후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바, 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐 아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다.   【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제55조 제8호 / 나. 부동산등기법 제46조 / 다. 구 민법(1990.1.13.법률 제4199호로 개정되기전의 것) 제1000조 제1항 , 제1003조 제1항  【참조판례】 가.나. 대법원 1990. 10. 29. 자 90마772결정 (공1990.2396) / 가. 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결 (공 1989.663)  【전문】 【재항고인】 재항고인  소송대리인 변호사 최상은  【대상판결】 【원심결정】 부산지방법원 1994. 2. 24. 자 93라227 결정  【주문】 재항고를 기각한다.   【이유】 재항고이유를 본다.  1. 원결정이유와 기록에 의하면, 부산 동구 (주소 1 생략) 임야 5,107m2 중 신청외 1 지분 5분의 1(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 본래 신청외 1 이 1936.6.26. 불하받고 그 명의로 지분이전등기를 경료한 그의 소유인 사실, 신청외 1 은 1950.3.16. 사망하였고, 그 장남인 신청외 2 는 1945.9.20. 이미 사망하여 신청외 3 ( 생년월일 생략 )이 1950.3.8. 신청외 2 의 사후양자로 입적한 후 호주상속하였다가 1962.4.4. 34세의 나이로 직계비속 없이 사망한 사실, 신청외 2 는 처인 신청외 4 외에 신청외 5 및 망 신청외 6 , 망 신청외 7 등 딸셋을 남겼고, 신청외 3 의 아버지는 신청외 1 의 차남인 신청외 8 인데 그 역시 처인 신청외 9 와 아들, 딸들을 남긴 사실, 재항고인은 신청외 4 가 1991.1.1. 사망하자, 그 공동상속인인 신청외 5 와 망 신청외 6 , 망 신청외 7 의 대습상속인들을 피고로 하여, 이 사건 부동산을 신청외 4 로부터 1987.8.20. 매수하였다고 주장하면서 그 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 1992.7.22. 의제자백에 의한 승소판결을 받았고, 그 무렵 판결이 확정된 사실, 재항고인은 위 판결을 등기원인 증명서류로 하여 1993.10.14. 부산진등기소에 소유권이전등기신청을 하였으나, 등기공무원은 신청외 3 의 친부모의 생존여부에 관한 소명이 없다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호, 제8호에 의하여 신청을 각하하였고, 제1심법원도 그 이의신청을 기각한 사실이 인정되는바, 원심은 양자인 신청외 3 이 직계비속 없이 사망하였으므로 그 직계존속인 양부모와 친부모는 동순위의 공동상속인이 되는데, 신청외 3 의 친부모가 생존하는지 여부가 불명하다면 상속인과 상속지분을 확정할 수 없으므로 이전등기신청을 수리할 수 없고, 원래 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없는 것이지만, 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인일 때에는 신청서에 상속을 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 하고 있고, 이들 서면에 의한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내인 것이고, 신청인이 주장하는 상속분이 상속재산을 둘러싼 소송에서 받아들여져서 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서는 그 확정판결의 기판력이 그대로 미치는 것은 아니고, 따라서 이 사건에서 등기신청을 함에 있어 등기원인을 증명하는 서면을 신청서에 첨부하지 않은 것임이 분명한 이상 그 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하므로 그 신청을 각하한 원결정 및 이의신청을 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하고 있다.   2. 재항고이유 제1, 2점에 대하여  등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것 (당원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결 등 참조)임은 소론과 같다 하더라도, 이 사건에서 재항고인이 제출한 확정판결상의 피고들은 이 사건 부동산의 등기명의인인 망 신청외 1 이 아니고 그로부터 단독으로 전전상속받았다는 신청외 4 의 공동상속인들이다.   따라서 위 확정판결에 신청외 4가 신청외 1을 단독상속하였다는 설시가 있다 하더라도, 그 부분에 등기공무원에 대한 어떤 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 위 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다 (당원 1990.10.29. 선고 90마772 판결 등 참조).   그러므로 아래에서 보는 바와 같이 신청외 3 의 친부모도 신청외 3 을 공동상속한 이 사건에서 등기공무원이 그 친부모의 생존여부 등을 소명할 서면을 제출하지 않았음을 이유로 하여 등기신청을 각하한 결정은 정당하고, 따라서 원심이 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지한 조치에 부동산등기법 제46조나 등기공무원의 심사권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 재항고이유 제3점에 대하여   신민법 시행후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바(개정전 민법〈1958.2.22. 법률 제471호〉제1000조 제1항, 제1003조 제1항), 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다.  따라서 이 사건에서 신청외 3 의 양모인 신청외 4 뿐 아니라 친부모 또는 그 대습상속인도 신청외 3 을 공동상속하는 것이고, 그들의 생사여부를 가릴 수 있는 호적등본 등이 제출되지 않았다면 이 사건 부동산의 상속인과 그 지분을 확정할 수 없어 등기신청을 수리할 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심결정에 사후양자의 법적 의미 및 사후양자 사망시의 상속인의 범위에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.   4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.    대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

 2.兄弟·姉妹
  피상속인의 형제·자매는 제3순위 상속인으로서 형제·자매인 이상, 성별, 기혼·미혼, 자연혈족·법정혈족을 따지지 않고, 부가 다른 동복형제와 모가 다른 이복형제도 모두 동순위의 상속인이 된다20).
  형제·자매의 경우에는 직계비속과 마찬가지로 대습상속이 인정되므로(민법 제1001조), 상속개시 전이나 동시에21) 사망한 자가 있는 경우에는 그 직계비속이나 배우자가 사망한 형제자매를 갈음하여 상속인이 된다. 

제1000조(상속의 순위)  ①상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다. <개정 1990. 1. 13.>  1. 피상속인의 직계비속  2. 피상속인의 직계존속  3. 피상속인의 형제자매  4. 피상속인의 4촌이내의 방계혈족  ②전항의 경우에 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다.  ③태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다. <개정 1990. 1. 13.> [제목개정 1990. 1. 13.]    제1001조(대습상속)  전조제1항제1호와 제3호의 규정에 의하여 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위에 가름하여 상속인이 된다.

20) 대판 1997. 11. 28, 96다5421  21) 대판 2001. 3. 9, 99다13157

대법원 1997. 11. 28.선고 96다5421 판결 【보험금】, [공1998.1.1.(49),32]   【판시사항】 이성동복(異姓同腹)의 형제자매도 상속인의 범위에 포함되는지 여부(적극)    【판결요지】 민법 제1000조 제1항 제3호 소정의 '피상속인의 형제자매'라 함은, 민법 개정시 친족의 범위에서 부계와 모계의 차별을 없애고, 상속의 순위나 상속분에 관하여도 남녀 간 또는 부계와 모계 간의 차별을 없앤 점 등에 비추어 볼 때, 부계 및 모계의 형제자매를 모두 포함하는 것으로 해석하는 것이 상당하다.    【참조조문】 민법 제1000조 제1항 제3호  【참조판례】 대법원 1997. 3. 25. 선고 96다38933 판결(공1997상, 1174)  【전문】 【원고,피상고인】 원고 겸 망  소외 1  의 소송수계인  원고 1  외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 하영석)  【피고,상고인】 교보생명보험 주식회사  【대상판결】 【원심판결】 서울지법  1995. 12. 15. 선고 95나43012 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  원심판결 이유에 의하면, 원심의 판단 요지는 다음과 같다.  소외 2 가 1991. 6. 19. 피고와 사이에 이 사건 연금보험계약을 체결하면서 본인 사망시의 보험수익자를 그 상속인으로 정하였는데, 그 후 1994. 12. 24. 상속할 배우자나 직계비속, 직계존속 없이 사망하였다. 그런데 현행 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되어 1991. 1. 1.부터 시행된 것) 제1000조 제1항 제3호 는 제3순위 상속인으로서 '피상속인의 형제자매'를 들고 있는바, 여기서 '피상속인의 형제자매'라 함은, 민법 개정시 친족의 범위에서 부계와 모계의 차별을 없애고, 상속의 순위나 상속분에 관하여도 남녀 간 또는 부계와 모계 간의 차별을 없앤 점 등에 비추어 볼 때, 부계 및 모계의 형제자매를 모두 포함하는 것으로 해석하는 것이 상당하다. 따라서 망인과 모친만을 같이하는 이성동복(이성동복)의 관계에 있는 원고들은 위에서 본 민법 규정에 따라 망인을 상속할 자격이 있는 '피상속인의 형제자매'에 해당하므로, 원고들이 이 사건 보험수익자라는 것이다.   기록을 관련 법규에 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 상고이유에서 들고 있는 대법원 1975. 1. 14. 선고 74다1503호 판결 은 위와 같이 민법상 친족관계 규정을 개정하기 전의 사안에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 2001. 3. 9.선고 99다13157 판결 【소유권이전등기말소】, [집49(1)민,203;공2001.5.1.(129),831] 【판시사항】 [1] 피상속인의 사위가 피상속인의 형제자매보다 우선하여 단독으로 대습상속한다는 민법 제1003조 제2항 이 위헌인지 여부(소극)  [2] 동시사망으로 추정되는 경우 대습상속의 가능 여부(적극)   [3] 피상속인의 자녀가 상속개시 전에 전부 사망한 경우 피상속인의 손자녀의 상속의 성격(대습상속)    【판결요지】 [1] ① 우리 나라에서는 전통적으로 오랫동안 며느리의 대습상속이 인정되어 왔고, 1958. 2. 22. 제정된 민법에서도 며느리의 대습상속을 인정하였으며, 1990. 1. 13. 개정된 민법에서 며느리에게만 대습상속을 인정하는 것은 남녀평등·부부평등에 반한다는 것을 근거로 하여 사위에게도 대습상속을 인정하는 것으로 개정한 점, ② 헌법 제11조 제1항 이 누구든지 성별에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 규정하고 있고, 헌법 제36조 제1항 이 혼인과 가족생활은 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다고 규정하고 있는 점, ③ 현대 사회에서 딸이나 사위가 친정 부모 내지 장인장모를 봉양, 간호하거나 경제적으로 지원하는 경우가 드물지 아니한 점, ④ 배우자의 대습상속은 혈족상속과 배우자상속이 충돌하는 부분인데 이와 관련한 상속순위와 상속분은 입법자가 입법정책적으로 결정할 사항으로서 원칙적으로 입법자의 입법형성의 재량에 속한다고 할 것인 점, ⑤ 상속순위와 상속분은 그 나라 고유의 전통과 문화에 따라 결정될 사항이지 다른 나라의 입법례에 크게 좌우될 것은 아닌 점, ⑥ 피상속인의 방계혈족에 불과한 피상속인의 형제자매가 피상속인의 재산을 상속받을 것을 기대하는 지위는 피상속인의 직계혈족의 그러한 지위만큼 입법적으로 보호하여야 할 당위성이 강하지 않은 점 등을 종합하여 볼 때, 외국에서 사위의 대습상속권을 인정한 입법례를 찾기 어렵고, 피상속인의 사위가 피상속인의 형제자매보다 우선하여 단독으로 대습상속하는 것이 반드시 공평한 것인지 의문을 가져볼 수는 있다 하더라도, 이를 이유로 곧바로 피상속인의 사위가 피상속인의 형제자매보다 우선하여 단독으로 대습상속할 수 있음이 규정된 민법 제1003조 제2항 이 입법형성의 재량의 범위를 일탈하여 행복추구권이나 재산권보장 등에 관한 헌법규정에 위배되는 것이라고 할 수 없다.   [2] 원래 대습상속제도는 대습자의 상속에 대한 기대를 보호함으로써 공평을 꾀하고 생존 배우자의 생계를 보장하여 주려는 것이고, 또한 동시사망 추정규정도 자연과학적으로 엄밀한 의미의 동시사망은 상상하기 어려운 것이나 사망의 선후를 입증할 수 없는 경우 동시에 사망한 것으로 다루는 것이 결과에 있어 가장 공평하고 합리적이라는 데에 그 입법 취지가 있는 것인바, 상속인이 될 직계비속이나 형제자매(피대습자)의 직계비속 또는 배우자(대습자)는 피대습자가 상속개시 전에 사망한 경우에는 대습상속을 하고, 피대습자가 상속개시 후에 사망한 경우에는 피대습자를 거쳐 피상속인의 재산을 본위상속을 하므로 두 경우 모두 상속을 하는데, 만일 피대습자가 피상속인의 사망, 즉 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우에만 그 직계비속 또는 배우자가 본위상속과 대습상속의 어느 쪽도 하지 못하게 된다면 동시사망 추정 이외의 경우에 비하여 현저히 불공평하고 불합리한 것이라 할 것이고, 이는 앞서 본 대습상속제도 및 동시사망 추정규정의 입법 취지에도 반하는 것이므로, 민법 제1001조 의 '상속인이 될 직계비속이 상속개시 전에 사망한 경우'에는 '상속인이 될 직계비속이 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우'도 포함하는 것으로 합목적적으로 해석함이 상당하다.   [3] 피상속인의 자녀가 상속개시 전에 전부 사망한 경우 피상속인의 손자녀는 본위상속이 아니라 대습상속을 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제1001조 , 제1003조 제2항 , 헌법 제11조 제1항 , 제36조 제1항 / [2] 민법 제30조 , 제1001조 , 제1003조 제2항 / [3] 민법 제1000조 , 제1001조  【참조판례】 [3] 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결 (공1995상, 1817), 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결 (공1995, 3530)  【전문】 【원고,상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 7인)  【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 유창록 외 13인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1999. 2. 11. 선고 98나21825 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고들의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유(보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서만)를 본다.  1. 원심이 적법하게 확정한 사실(다툼 없는 사실)은 다음과 같다.  가. 망 소외 1 은 처인 망 소외 2 와의 사이에 딸인 망 소외 3 , 아들인 망 소외 4 를 두었고, 위 소외 3 은 피고와 혼인하여 그 사이에 딸인 망 소외 5 , 아들인 망 소외 6 이 있었으며, 위 망 소외 4 는 처인 망 소외 7 과 사이에 딸인 망 소외 8 을 두고 있었다.   나. 그런데 망 소외 1 부부와 아들인 망 소외 4 가족 전부 및 딸인 망 소외 3 과 그 자녀들 등 피고를 제외한 가족 전원이 1997. 8. 6. 미합중국의 자치령 괌(Guam)의 니미츠 언덕(Nimitz Hill)에서 함께 탑승중이던 항공기의 추락 사고로 모두 사망하였고, 당시 망 소외 1 에게 다른 직계비속이나 직계존속은 없었다(이상의 사실관계에 의하면 망 소외 1 은 그의 처는 물론 직계비속인 아들, 딸과 손자 손녀들 및 직계비속의 배우자인 며느리 등과 함께 동일한 위난으로 사망한 것으로서 민법 제30조 에 의하여 모두 동시에 사망한 것으로 추정된다).   다. 피고는 망 소외 1 의 소유이던 서울 양천구 (주소 생략) 대 470.4㎡ 에 관하여 1997. 11. 8. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.   라. 원고들은 모두 망 소외 1 의 형제자매들이다.  2. 상고이유 제1점에 관하여  ① 우리 나라에서는 전통적으로 오랫동안 며느리의 대습상속이 인정되어 왔고, 1958. 2. 22. 제정된 민법에서도 며느리의 대습상속을 인정하였으며, 1990. 1. 13. 개정된 민법에서 며느리에게만 대습상속을 인정하는 것은 남녀평등·부부평등에 반한다는 것을 근거로 하여 사위에게도 대습상속을 인정하는 것으로 개정한 점, ② 헌법 제11조 제1항이 누구든지 성별에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 규정하고 있고, 헌법 제36조 제1항이 혼인과 가족생활은 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다고 규정하고 있는 점, ③ 현대 사회에서 딸이나 사위가 친정 부모 내지 장인장모를 봉양, 간호하거나 경제적으로 지원하는 경우가 드물지 아니한 점, ④ 배우자의 대습상속은 혈족상속과 배우자상속이 충돌하는 부분인데 이와 관련한 상속순위와 상속분은 입법자가 입법정책적으로 결정할 사항으로서 원칙적으로 입법자의 입법형성의 재량에 속한다고 할 것인 점, ⑤ 상속순위와 상속분은 그 나라 고유의 전통과 문화에 따라 결정될 사항이지 다른 나라의 입법례에 크게 좌우될 것은 아닌 점, ⑥ 피상속인의 방계혈족에 불과한 피상속인의 형제자매가 피상속인의 재산을 상속받을 것을 기대하는 지위는 피상속인의 직계혈족의 그러한 지위만큼 입법적으로 보호하여야 할 당위성이 강하지 않은 점 등을 종합하여 볼 때, 외국에서 사위의 대습상속권을 인정한 입법례를 찾기 어렵고, 피상속인의 사위가 피상속인의 형제자매보다 우선하여 단독으로 대습상속하는 것이 반드시 공평한 것인지 의문을 가져볼 수는 있다 하더라도, 이를 이유로 곧바로 피상속인의 사위가 피상속인의 형제자매보다 우선하여 단독으로 대습상속할 수 있음이 규정된 민법 제1003조 제2항이 입법형성의 재량의 범위를 일탈하여 행복추구권이나 재산권보장 등에 관한 헌법규정에 위배되는 것이라고 할 수 없다 . 따라서 원심판결에 위헌법률을 적용한 위법이 있다고 할 수 없고, 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   3. 상고이유 제2점에 관하여  원래 대습상속제도는 대습자의 상속에 대한 기대를 보호함으로써 공평을 꾀하고 생존 배우자의 생계를 보장하여 주려는 것이고, 또한 동시사망 추정규정도 자연과학적으로 엄밀한 의미의 동시사망은 상상하기 어려운 것이나 사망의 선후를 입증할 수 없는 경우 동시에 사망한 것으로 다루는 것이 결과에 있어 가장 공평하고 합리적이라는 데에 그 입법 취지가 있는 것인바, 상속인이 될 직계비속이나 형제자매(피대습자)의 직계비속 또는 배우자(대습자)는 피대습자가 상속개시 전에 사망한 경우에는 대습상속을 하고, 피대습자가 상속개시 후에 사망한 경우에는 피대습자를 거쳐 피상속인의 재산을 본위상속을 하므로 두 경우 모두 상속을 하는데, 만일 피대습자가 피상속인의 사망, 즉 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우에만 그 직계비속 또는 배우자가 본위상속과 대습상속의 어느 쪽도 하지 못하게 된다면 동시사망 추정 이외의 경우에 비하여 현저히 불공평하고 불합리한 것이라 할 것이고, 이는 앞서 본 대습상속제도 및 동시사망 추정규정의 입법 취지에도 반하는 것이므로, 민법 제1001조의 '상속인이 될 직계비속이 상속개시 전에 사망한 경우'에는 '상속인이 될 직계비속이 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우'도 포함하는 것으로 합목적적으로 해석함이 상당하고 , 따라서 피고의 처인 망 소외 3 이 피상속인인 망 소외 1 과 동시에 사망한 것으로 추정된다는 점이 피고가 망 소외 1 의 재산을 대습상속함에 장애가 된다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 민법 제1001조 의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.   4. 상고이유 제3점에 관하여  피상속인의 자녀가 상속개시 전에 전부 사망한 경우 피상속인의 손자녀는 본위상속이 아니라 대습상속을 한다고 봄이 상당하다 (보충상고이유서가 들고 있는 대법원판결은 상속의 포기에 관한 것이고 상속의 포기는 사망과는 달리 우리 민법상 대습상속사유가 아니므로 피대습자의 사망이라고 하는 대습상속사유가 발생한 이 사건과 같은 경우에 원용할 수 없다). 따라서 피상속인의 자녀가 상속개시 전에 전부 사망한 경우 피상속인의 손자녀의 상속은 본위상속이라고 하는 독자적인 견해를 전제로 하여 대습상속은 단독상속으로는 불가능하고 피대습자와 같은 촌수의 다른 직계비속이 생존하여 공동상속인의 지위가 유지·보존된 경우에 한하여 공동상속으로만 가능하다고 하는 상고이유의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 채용할 수 없다. 원심판결은 그 이유를 달리하였으나 피고에게 대습상속권이 없다는 원고들의 주장을 배척한 결론에 있어서 정당하다.   5. 상고이유 제4점에 관하여  민법 제1003조 제2항 이 혈족상속주의를 수정하여 피상속인의 직계비속의 배우자가 경우에 따라 단독으로 대습상속할 수 있음을 규정하고 있고 이 조항에 대한 원고들의 위헌주장을 받아들이지 않는 이상, 피상속인의 직계비속의 배우자는 어떠한 경우에도 피상속인의 혈족과 공동상속함에 그쳐야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 채용할 수 없다.   6. 상고이유 제5점에 관하여  설령 이 사건의 구체적 사정 아래에서 피고가 망 소외 1 의 재산을 단독상속하는 것이 국민의 법감정에 배치되는 면이 없지 않다고 하더라도, 민법 제1003조 제2항 이 유효한 이상, 피고의 대습상속권 자체를 부인할 수는 없다. 그리고 상속재산에 대한 기여분은 기여자가 상속순위 이내에 드는 경우에 한하여 고려하는 것이므로 피고만이 망 소외 1 의 재산상속인이고 원고들은 그 재산상속인이 아닌 이 사건에 있어 원고들이 망 소외 1 의 재산 형성 과정에서 기여하였는지의 여부는 더 나아가 살필 필요가 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.   7. 결 론  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

 3.傍系血族
  제4순위 상속인은 피상속인의 4촌이내 방계혈족으로서, 남녀의 성별, 기혼·미혼의 여부, 부계·모계에 따른 차별을 두지 않는다. 방계혈족의 범위는 종전 규정상으로는 8촌 이내로 하면서 ‘자기의 형제자매와 형제의 직계비속, 직계존속의 형제자매와 그 형제의 직계비속’으로 정의하여(민법 제768조), 자매의 직계비속(생질)과 직계존속의 자매의 직계비속(고종 사촌)은 혈족이 아니었으나, 1990년 개정으로 이러한 경우에도 혈족으로 포함되게 되었다. 

 

제3절 共同相續과 相續分 

Ⅰ.相續財産 共同所有의 性質
   민법 제1006조는 ‘상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다’고 규정하고 있다. 여기서 ‘공유로 한다’는 의미에 대해 물권법상의 공유(민법 제262조 ~ 제270조)와 같은 의미인지 아니면 합유관계(민법 제271조 ~ 제274조)의 성질의 것으로 해석하여 할 것인가에 대해 견해가 나뉘어져 있다. 그 이유는 민법이 물권법상 공유로 단정하기 어려운 법규정, 예컨대 제1011조, 제1015조, 제1017조 등22) 물권법상 공유관계와는 다른 규정들을 두고 있기 때문이다.  

22) 민법 제1011조는 상속재산 중 개별재산이 아니라 전체 상속재산에 대한 상속분을 양도하는 경우에 대한 규정이고, 제1015조는 물권법상 공유와는 달리 상속재산 분할에 소급효를 인정하고 있으므로 상속재산 분할전의 지분에 대한 처분은 무효라고 보아야 할 것이며, 제1017조는 채권의 당연분할과 모순되는 규정이라고 볼 수 있다.

1.共有說
   민법 제1006조의 규정은 물권편의 공유에 관한 제262조 이하에 해당하며, 공동상속재산은 각 공동상속인의 개인재산으로부터 독립한 어떤 특별재산이 아니라, 개개의 재산의 총화에 지나지 않는 것으로 보는 견해이다23). 따라서 공동상속인은 각자 개개의 상속재산에 대하여 상속분에 따라 물권적 지분을 가지고 그 지분을 양도할 수 있음과 동시에 지분에 제한물권을 설정하는 것도 무방하고 본다. 개개의 채권·채무가 불가분의 것이면 공유관계가 생기나, 가분적이면 당연히 공동상속인 사이에 분할된다. 

23) 김형배, 앞의책, 1821면

공유설의 근거는 제1006조의 문언대로 해석함이 타당하고, 제1015조 단서는 지분의 처분이 유효하다는 것을 전제로 한 것이며, 거래의 안전을 보호하기 위하여 공유설이 적당하다는 것이다. 
판례도 “공동상속인들은 그 공동상속재산에 관하여 저마다의 지분권을 갖고 있으므로, 공동상속인들을 필요적 공동소송인으로 삼아야 할 이유가 없다”24)고 함으로써 공유설에 입각하고 있다고 볼 수 있다. 

24) 대판 1964. 12. 29, 641054

대법원 1964. 12. 29.선고 64다1054 판결 【부동산소유권이전등기】, [집12(2)민,235] 【판시사항】 피상속인이 이행하여야 할 부동산소유권이전등기 절차이행을 공동상속인에 대하여 청구하는 경우가 필요적 공동소송인가의 여부  【판결요지】 공동상속인들을 상대로 피상속인이 이행하여야 할 부동산 소유권이전등기절차이행을 청구하는 소는 필요적 공동소송이 아니다.  【참조조문】 민사소송법 제61조 , 제63조  【전문】 【원고, 피상고인】 충청남도 당진군 (소송대리인 변호사 김도원)  【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 박병균)  【대상판결】 【원 판 결】 대전지법 1964. 6. 25. 선고 63나295 판결  【주문】 피고 1 의 상고를 기각한다.  원심판결중 피고 2 에 관한 부분을 파기 한다.  피고 2 에 대한 본건 소송은 1963. 9. 7. 종료된 것이다.  상고 비용중 피고 1 에 관한 부분은 피고 1 의 부담으로 하고, 상고비용 중 피고 2 에 관한 부분과 피고 2 의 항소 비용은 피고 2 의 부담으로 한다.   【이유】 (1) 먼저 피고 1 의 상고에 관하여 그 대리인 박병균의 상고이유를 본다.  (가) 제1점에 관하여, 갑제6호증(매매계약서)의 기재에 증인 소외 1 의 증언 및 원심이 인용하고 있는 관계증거자료를 종합하면 충남 당진군 ○○ 면은 1939. 3. 31. 원심판결서 말미 제1목록에 기재된 토지를 매수한 사실을 인정못할바 아니다. 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에는 채증상의 아무러한 위법도 발견되지 않는다. 이 논지는 별로 그럴듯한 근거도 제시하지 못하면서 원심의 적법인 사실인정을 비난 공격하는데 불과하다. 원심이 증거없이 사실을 인정하였다는 논지는 그 독자적 견해이다.   (나) 원심이 증거로 채공하고 있는 갑제4호증( ○○ 면장의 증명서)의 기재에 증인 소외 1 의 증언을 종합하면 위의 ○○ 면이 원심판결서 말미 제2목록에 기재된 토지를 1935년도부터 점거하여 ○○ 시장의 기지로서 사용하기 시작하였을 때에는 소유의 의사가 있었다고 볼 수 있다. 갑제4호증에는 증거력이 없다는 논지는 그 독자적 견해이요, 또 을제1호증의 1 내지 3 (영수증)의 기재에 보면 이 세금은 위의 토지에 관한 것이 아닌 것이 그 기재에 의하여 명백하다. 원심이 이 서증만으로서는 위의 ○○ 면의 점유가 타주점유로 인정하기 어렵다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증상의 위법도 없거니와 증거판단을 빠뜨린 위법도 없다.   이리하여 피고 1 의 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고 이 피고의 상고비용은 이 피고의 부담으로 한다.   (2) 다음에 피고 2 의 상고에 관하여 보기로 한다.  기록에 의하면 피고 2 는 본건에서 항소한 흔적이 없다.  원심은 본건 청구원인 사실이 피고들이 1950.10.10 그 선대인 망 소외 2 의 유산상속인이라 하여 피고들을 상대로 피고들이 공동상속한 본건 부동산에 대한 소유권이전등기 절차이행 청구이므로 원 피고들 사이에 본건 청구는 필요적 공동소송이라고 보고 비록 피고 2 가 항소하지 않았다 할지라도 다른 공동피고인인 피고 1 이 항소하였으므로 이 항소의 효력은 피고 2 에게 미친다고 보아 이 피고도 항소인으로 다스려서 심판하고 있다. 그러나 공동상속인들을 상대로 하여 그 선대가 이행하여야 할 부동산 소유권이전등기절차이행을 청구한다거나 또는 그 선대가 소유권자로 있었을 때를 기산점으로 하여 공동상속이 개시된 뒤에 만료되는 기간을 요건으로하여 시효 취득을 원인으로 소유권 이전등기 절차이행 청구를 하는 것은 반드시 그 공동상속인들을 필요적 공동소송인으로 삼아야 될 이유는 없다 할 것이다. 왜냐하면 이 공동상속인들은 그 공동상속재산에 관하여 저마다의 지분권을 가지고 있는것이요 이 각자의 지분권의 처분에 관하여 반드시 원고와의 사이에서 합일적으로 처리되어야 할 이유는 없기 때문이다. 따라서 본건과 같은 경우에도 피고들 사이에서는 개별적으로 원고의 청구가 확정되어서 무방한 것이라 할 것이다. 그렇다면 피고 2 에 대한 원고의 청구는 이 피고가 항소를 제기하지 않음으로써 그 항소 제기기간의 만료일인 1963.9.7 확정되고 그 소송은 종료되었다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고 2 에 대한 소송도 항소에 의하여 계속되고 있는 양으로 오단하고 이 피고에 대한 청구에 관하여 심판하고 있는 것은 위법이라 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 피고 2 에 관한 부분은 파기하여야 할 것인바 이미 제1심판결의 확정으로 인하여 그 소송이 종료된 당사자에 대하여 아직 소송이 계속중인 것으로 심판하고 있으므로 이 소송은 1963. 9. 7. 종료된 것임을 선고한다. 이리하여 피고 2 의 상고이유는 보지 않기로 한다. 그리고 피고 2 에 대한 상고 및 항소심에 있어서의 소송비용은 이 피고의 부담으로 한다.   이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.   대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

 2.合有說
  상속재산에 관한 공동소유관계를 상속재산분할까지 경과적인 관계로 보아 그 분할을 적정, 타당하게 하려는 목적인 일종의 통합된 재단으로 이해하고 있다. 이 설에 의하면 상속재산의 공유는 각 상속재산의 공유가 아니라 상속재산 전체에 대한 상속분에 따라 권리의무를 가지는 것으로서 공동상속인은 전 상속재산에 대하여 가지는 상속분은 처분할 수 있지만(제1011조), 개개의 재산에 대한 지분은 처분할 수 없다. 그리고 채권·채무는 분할될 때까지는 공동상속인에게 연대적으로 귀속하게 된다고 해석한다(제1017조)25). 
  합유설의 근거는 공동상속인들은 혈연관계에 의하여 결합된 조합체인 점, 상속재산에는 물권·채권·채무·사원권 등이 포함되므로 합유로 되는 조합재산과 유사한 점, 상속분 산정시에 증여 또는 유증재산을 상속재산에 포함하여 계산한다는 점26), 공유의 경우에 분할은 이전적 효력을 가지는 데 불과하지만 상속재산의 분할은 소급효를 인정하여 선언적 효력을 인정하며(제1015조 본문), 제1015조 단서는 제3자의 지위를 고려하여 둔 예외규정에 지나지 않는다고 본다. 

25) 정광현, 신친족상속법요론, 법문사, 1962, 357면 ; 이근식·한봉희, 신친족상속법, 일조각, 1982, 242-243면  26) 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 상속인의 상속분에서 이를 공제하도록 하고 있다.

 

3.批判 및 私見
  민법상 상속재산의 공유를 물권법상 공유로 볼 것인가 아니면 합유로 볼 것인가에 대하여 법규정만으로는 결정적인 이론적 설명이 불가능하다. 합유설은 제1015조 단서에 대하여 확실히 설명하지 못하며, 상속재산에 대한 지분의 자유로운 양도를 인정하는 공유설은 제1015조 본문과 모순된다. 
  생각건대, 상속의 개시에서 분할이 결정되기까지 사이의 상속재산은 잠정적이고 과도기적으로 공동상속인의 공유에 속한다고 할때 이러한 공유가 물권법상의 공유와는 상당한 차이가 있으므로 상속재산의 특수성을 고려하여 구체적인 사안에서 물권법상 공유와는 달리 취급하는 것이 옳다고 할 것이다. 특히, 공동상속재산이 공동상속인간 협의분할절차를 통해 어떤 상속인이 고유의 상속분을 초과하여 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시의 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니라면27), 이는 물권법상의 공유와는 취득절차나 그 효과에서 명백한 차이를 보이는 것이므로 일률적으로 공유인가 합유인가를 따질것이 아니라 공동상속재산 특유의 성질을 가지는 것으로 이해하여야 할 것이다.  

27) 대판 1985. 10. 8, 85누70

대법원 1985. 10. 8.선고 85누70 판결 【증여세부과처분취소】, [공1985.12.1.(765),1492] 【판시사항】 상속재산의 협의분할에 의하여 공동상속인중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득한 것을 다른 공동상속인으로부터의 증여로 볼 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조 의 규정에 의한 협의분할이 이루어 짐으로써 공동상속인중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다.   【참조조문】 상속세법 제29조의 2 제1항 , 민법 제1015조 , 제1013조  【참조판례】 대법원 1984.3.27. 선고 83누710 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사 임동진 외 1인  【피고, 상고인】 동대문세무서장  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1985.1.14. 선고 84구381 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.  민법 제1015조 에 의하면, 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하여 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것이 아니다.   그러므로 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어 짐으로써 공동상속인중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니며 당원은 이와 같은 취지의 견해를 이미 밝힌바 있다 ( 1984.3.27. 선고 83누710 판결 참조) 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 이와 다른 견지에서 원심판단에 법리오해의 위법이 있음을 주장하는 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.     대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

Ⅱ.相續分
  상속분이란 동순위인 2인 이상의 상속인이 공동으로 상속재산을 승계하는 경우에, 전체 상속재산에 대하여 각 상속인이 승계할 몫을 의미하며, 이는 피상속인의 의사 또는 법률의 규정에 의하여 정하여진다. 전자를 지정상속분, 후자를 법정상속분이라 한다. 우리 민법상 유언에 의하여 상속분을 지정할 수 있는 방법은 포괄적 유증이다. 결국 포괄적 유증이 없는 경우에 법정상속분규정이 적용된다. 민법의 상속분규정(민법 제1008조 ~ 제1010조)은 그간 수차례의 개정을 통하여 상속분에 대한 변동이 있었으므로 피상속인의 사망시에 어떠한 상속분이 적용되는지 유의하여야 한다. 예컨대, 공동상속인으로 피상속인의 처와 장남, 차남, 출가한 장녀, 미혼인 차녀가 있는 경우 사망개시일에 따른 상속분의 변천과정을 보면 다음 <표 2-1>과 같다. 

 

그런데 피상속인이 직계비속 없이 사망하고 그 처가 직계존속(부모)과 공동상속하면서 처가 호주상속도 같이 하는 경우(공동상속하는 부모의 기준에서 보면 차남의 경우)에도 각 시기별로 상속분이 달라지게 되는데 이를 나타내면 <표 2-2>와 같다. 

 

다만, 상속인(피상속인의 직계비속이거나 형제자매)이 되어야 할 자가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에는 그 자(피대습자)의 직계비속이나 배우자가 대습상속하게 된다. 대습자의 상속분은 상속인이 될 자의 상속분에 의하므로(민법 제1010조 제1항), 상속인이 될 자가 상속인이었다면 그가 받을 상속분에 한하여 대습자가 그들의 상속비율에 따라 받게 되는 것이고, 이때 상속비율은 피대습자의 사망시점이 아니라 피상속인의 사망당시 민법규정에 따르게 된다. 그러므로 위 <예시 1>에서 장남이 1985년에 그의 처와 장남, 장녀를 두고 사망한 후 피상속인은 1991년 이후에 사망하였다면 상속분은 <표 2-3>과 같게 된다. 

 

   결국, 이러한 상속분의 변천과정은 남·녀, 동일가적내의 유무에 따른 차별을 철폐하여 상속인간 평등권을 실현하고, 배우자에 대한 가산분만을 인정하고 호주제는 폐지한데 따른 자연스런 결과라 할 것이다. 
   공동상속의 경우에 상속재산은 위와같은 상속분에 따라 상속인간 상속재산 특유의 공유관계가 성립하고 이러한 공유관계는 상속재산분할절차를 통해 해소되는데 상속재산분할절차는 그 특유의 성질에도 불구하고 물권법상 공유물분할절차를 준용하고 있으므로 우선 이를 살펴보기로 한다.  

 

제3장 相續財産分割과 共有物分割  

제1절 相續財産分割과 共有物分割의 比較 

Ⅰ.意義
  상속재산분할은 상속개시로 인하여 생긴 공동상속인 사이에 있어서의 상속재산의 공유관계를 종료시키고 상속분에 따라 이를 배분하여 각자의 단독소유로 확정하기 위한 포괄적 분배절차를 가리킨다.공동상속인간 상속재산특유의 공유관계는 상속재산분할절차를 통해 해소되는데 이러한 상속재산분할의 방법에 대하여는 민법 제1013조 제2항에서 제269조를 준용하도록 하고있다.다만 준용하는 것은 분할방법에 한하므로 분할의 효과에 있어서는 엄격히 구분된다.또한 민법의 규정에도 불구하고 가사소송법 등에서 상속재산의 특유성에 비추어 특칙을 두고 있으므로 그 절차나 방법에서 다소의 차이는 있게 된다. 

제1012조(유언에 의한 분할방법의 지정, 분할금지)  피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제삼자에게 위탁할 수 있고 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간내의 그 분할을 금지할 수 있다.  제1013조(협의에 의한 분할)  ①전조의 경우외에는 공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다. ②제269조의 규정은 전항의 상속재산의 분할에 준용한다.   제269조(분할의 방법)  ①분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다.  ②현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다.

  그러나 공동상속인들간에 형성된 상속재산 특유의 공유관계도 물권법상 공유와 유사한 성질을 가지고 있으므로 기본적으로는 공유의 법리에 따라 이해되어야 할 것이며,특히 상속재산의 분할방법에 관하여는 물권법상 공유물분할방법을 따르도록 하고 있으므로 상속재산의 협의분할에 관하여 논의하기 위하여는 우선적으로 물권법상 공유물분할절차를 검토하지 않을 수 없다. 다만 상속재산 특유성으로 인하여 분할절차와 관련하여서도 양자간에는 여러 가지 차이가있다. 

Ⅱ.相續財産分割과 公有物分割의 差異
  공동상속인들이 상속재산에 대하여 갖는 공유관계가 물권법상 공유의 성질을 가지고 있는 것은 사실이나 상속재산의 특유성으로 말미암아 단순히 물권법상 공유와 동일시 할 수는 없는 것이나 분할과 관련하여서도 다음과 같은 차이가 있다.  
  첫째, 분할의 전제가 되는 문제가 있는가 여부이다. 상속재산분할에 있어서는 먼저 상속재산의 범위와 상속인을 확정하여야 한다. 그러나 공유물분할에서는 이러한 전제가 문제되지 않는다.   
  둘째, 분할의 방법에 있어 상속재산분할은 피상속인의 유언으로 그 방법을 정하거나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁할 수 있으나 공유물분할에서는 성질상 적용될 여지가 없게 된다. 
  셋째, 분할방법 중 재판에 의한 분할의 경우 공유물분할은 민법과 민사소송법의 규정에 따라 판결절차를 따르게 되나, 상속재산분할의 경우에는 민사소송법 대신 가사소송법의 적용을 받아 심판절차를 따르게 된다. 
  넷째, 분할의 효과에 있어 공유물분할은 공유지분의 매매나 교환으로 보아 소급효가 없으나, 상속재산분할의 경우에는 소급효를 인정하므로 다른 공동상속인을 거치지 않고 피상속인으로부터 분할로 취득하는 상속인에게 바로 이전되는 것으로 본다. 
  다섯째, 협의분할의 경우 분할로 인한 소유권이전등기 후 당사자간 협의내용을 변경하고자 할 경우 상속재산분할의 경정등기를 하게 되나, 공유물분할의 경우 분할로 인한 소유권이전등기를 말소한 후 처음부터 다시 분할에 따른 절차를 밟아야 한다.  
  결국 이러한 차이는 물권법상 공유와 상속재산의 공유관계를 동일시 할 수 없다는 반증이나 상속재산의 공유관계도 그 출발점은 물권법상 공유의 법리에서 출발하는 것이므로 우선 이를 살펴볼 필요가 있겠다.  

제2절 共有關係의 法律的 檢討 

Ⅰ.共有의 意義
   하나의 물건을 2인 이상의 다수인이 공동으로 소유하는 것을 “공동소유”라 하고, 민법은 공동소유의 형태를 공유·합유·총유의 3가지를 규정하고 있다. 민법이 규정하는 세가지 공동소유의 모습은 소유자 사이의 법률관계에 따른 분류인데, 합유는 다수인이 공동의 사업을 경영하기 위하여 조직된, 이른바 조합체로서 소유하는 형태이며, 총유는 다수인이 하나의 단체로서 소유하는데 반해, 공유는 공동소유자 사이에 아무런 인적 결합관계 내지 단체적 통제가 없고28), 목적물에 대한 각 공유자의 지배권한은 서로 완전히 자유·독립적이나, 다만 소유하는 목적물이 동일하기 때문에 그 행사에 제한을 받고 있는데 지나지 않는다.  

28) 이론상으로 볼때 공유는 합유나 총유와 달리 공유자간 어떤 특별한 인적결합관계가 있어야 성립되는 것은 아니라는 의미이나, 현실적으로는 공동상속재산에서의 공유자, 인접지 토지 소유자들이 각자의 토지에 출입하는 도로부지를 공유하는 경우, 공동투자자로서 공유자가 되는 등 공유관계가 성립된 사정에는 특별한 사유가 있는 경우가 대부분이다.

  소유자 각자가 가지는 지배권능을 “지분”이라고 하는데, 민법은 이를 “물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다(민법 제262조)”라고 규정하고 있다. 이러한 지분은 자유로이 처분할 수 있는 것으로 지극히 개인주의적인 공동소유의 모습을 가지고 있다. 
  공유의 성질에 관하여, 통설은 1물1권주의 원칙에 충실하여 공유란 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 수인에게 속한 상태라고 설명한다. 다만, 판례는 ‘각 공유자가 각기 하나의 소유권을 가지고 단지 각 공유자가 가지는 각 소유권이 일정한 비율에 의하여 제한되는 것일 뿐29)’라고 하는가 하면 통설과 같이 이해하는 판례30)도 있으나 견해차에 따른 논의의 실익은 없는 것으로 생각된다.   

28) 이론상으로 볼때 공유는 합유나 총유와 달리 공유자간 어떤 특별한 인적결합관계가 있어야 성립되는 것은 아니라는 의미이나, 현실적으로는 공동상속재산에서의 공유자, 인접지 토지 소유자들이 각자의 토지에 출입하는 도로부지를 공유하는 경우, 공동투자자로서 공유자가 되는 등 공유관계가 성립된 사정에는 특별한 사유가 있는 경우가 대부분이다.   29) 대판 1965. 11. 9, 65다1646

 

Ⅱ.共有의 持分
   지분은 두가지 의미로 쓰인다. 狹義로는 각 공유자가 목적물에 대하여 가지는 소유의 비율을 뜻하는 것이고, 廣義로는 이 지분에 기하여 각 공유자가 공유물에 대하여 가지는 권리 즉, 지분권을 뜻하는데 민법은 이를 엄격히 구분하지는 않고 있다.  
  이를 협의로 사용할 때 공유지분은 1개의 소유권을 수인의 소유자에게 분할하는 비율이며, 그 비율에 따라서 분할된 소유권의 일부를 말한다. 지분의 비율은 공유자의 의사표시나 법률의 규정에 의해서 정해지나 그것이 불분명할때는 균등한 것으로 추정되나(민법 제262조 제2항), 부동산의 공유지분은 그 비율을 등기하도록 강제하고 있으므로(부동산등기법 제48조 제4항) 등기된 부동산의 경우에는 적용되지 않을 것이다31). 

31) 다만 미등기 토지의 경우 토지대장에 소유자가 다수이면서 지분의 표시가 없는 경우가 더러 있으므로 이러한 경우에는 위 민법규정을 적용하여 균등한 것으로 추정될 수 있다. 또한 등기전산화작업이전의 수기식 등기부를 작성하던 시기에 공유지분의 합계가 1이 안되는 경우에는 등기된 지분비율조차 문제 된다

  공유자는 다른 공유자의 동의를 필요로 하지 않고 그 지분을 자유로이 처분할 수 있다32). 공유자간 지분처분금지의 특약이 있더라도 이는 당사자간 채권적 효력을 가질 뿐이며 공유물불분할특약과 같이 등기할 방법도 없으므로 제3자에 대해서는 효력이 없다고 본다.  이때 공유자는 그 지분 전부를 처분하는 것도 가능하지만 지분 중 일부만의 처분도 당연히 가능하다.  

32) 다만, 구분건물의 소유자는 그가 소유하는 전유부분과 분리하여 공유부분에 대한 지분이나 대지사용권에 대한 지분을 처분할 수는 없다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조)

  공유자는 전원이 공동으로 공유물 전체에 대하여 저당권 등 담보물권을 설정할 수도 있으나, 다른 공유자의 동의 없이도 자유로이 자신의 공유지분을 목적으로 하는 담보물권의 설정도 허용된다33). 

33) 저당권자는 담보부 채무가 이행기에 이르면 담보권을 실행할 수 있으나 이러한 경우 다른 공유자에게 공유자 우선매수청구권이 있으므로(민사집행법 제140조 제1항) 통상적으로 낙찰가는 상당히 저감될 수밖에 없고 이러한 연유로 금융기관에서는 특별한 사유가 없는 한 공유지분을 담보로 대출을 하는 경우는 찾아보기 힘들다.

또한 가압류, 가처분, 경매신청 등과 같은 처분제한의 등기도 그 내용은 모두 채무자(소유자)의 목적 부동산(소유권)에 대한 양도, 담보권 및 임차권의 설정 등 그 “처분”을 제한하는 것이기 때문에 채무자(소유자)에게 실체상 처분할 물건 또는 권리가 있으면 그 물건 또는 권리는 처분제한의 대상이 된다 할 것이다. 이에 공유지분도 처분의 대상으로서는 다른 소유권과 동일하므로 공유지분을 목적으로 한 가압류명령, 가처분명령, 경매절차개시결정 등 처분제한의 재판은 유효하고, 그 집행으로서 등기부에의 등기도 허용된다. 
  더 나아가, 공유자는 그 지분을 목적으로 한 다른 이해관계인이 없는 경우 지분을 포기하는 것도 자유롭다. 공유자가 그 지분을 포기하면 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속된다(민법 제267조)34). 상속인 없이 사망한 경우에도 마찬가지이다35). 

34) 일반적으로 소유권이 포기되면 포기의 효과로서 소유권이 소멸하고 지금까지 소유권의 대상이 된 물건은 무주물이 된다. 그 결과 동산은 선점의 대상이 되고(민법 제252조 제1항), 부동산은 국고로 귀속된다(민법 제252조 제2항). 공유지분의 포기로 인한 지분의 귀속은 원시취득이고 법률의 규정에 의한 취득이므로 등기를 요하지 않는다고 보아야 할 것이나, 이를 처분하려면 등기를 하여야 한다. 이때 등기신청은 단독으로 할 근거가 없으므로 지분을 포기하는 자가 등기의무자, 다른 공유자를 등기권리자로 공동신청하며, 등기는 지분이전등기의 형식으로 한다.  35) 공유자의 상속인이 없다는 사실의 증명은 단순히 법원의 무후의 기재허가에 의하여 말소된 제적등본만으로는 안되고, 민법 제1053조(상속인 없는 재산의 관리인), 제1057조(상속인수색의 공고) 등의 규정에 의한 절차를 거쳐 재산상속인이 없음이 확정된 후에야 망 공유자의 상속재산관리인은 다른 공유자와 공동으로 지분이전등기의 방식에 의하여 공유지분귀속등기신청을 할 수 있을 것이다(등기선례 2-340)

등기선례 2-340 공유자 1인의 재산상속인부존재의 확정에 의한 공유지분귀속등기  공유자의 1인이 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속하는바( 민법 제267조 참조), 법원의 무후의 기재허가에 의하여 말소된 제적등본만으로는 재산상속인이 없다는 공적 증명이 될 수 없고, 민법 제1053조 , 민법 제1057조 등의 규정에 의한 절차를 거쳐 재산상속인이 없음이 확정된 후에야 망 공유자의 상속재산관리인은 다른 공유자와 공동으로 지분이전등기의 방식에 의하여 공유지분귀속등기신청을 할 수 있을 것이다.  88. 3.15 등기 제128호

 Ⅲ.共有關係의 消滅

  공유관계는 공유지분의 집중, 공유물의 분할, 제3자에의 양도, 공유지분의 공용징수, 공유물의 멸실과 같은 사유로 소멸한다. 특히, 공유지분이 집중된 경우로는, 공유자 중 한 사람이 다른 공유자의 지분을 전부 양수하거나, 민법 제266조 제2항36)에 의하여 한 사람의 공유자가 다른 공유자의 지분을 전부 매수한 경우, 또는 공유자의 1인을 제외한 전원이 그 지분을 포기하거나 상속인이 없이 사망한 경우이다.   

36) 민법 제266조 제2항 - 공유자가 1년 이상 전항의 의무이행(공유물의 관리비용 기타 의무)을 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가액으로 지분을 양수할 수 있다.

Ⅳ.共有物分割의 自由와 制限
   민법은 “공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다(제268조 제1항 본문)”고 규정한다. 공유는 합유나 총유와 달리 공유자 사이에 아무런 인적 결합관계가 없고, 다만 어떤 사정으로 목적물을 개별적으로 소유할 수 없기 때문에 부득이 공동으로 소유하고 있는 상태이므로, 공유자 중의 누군가가 공유관계를 그만둘 것을 희망하는 경우에는 언제든지 자유로이 이를 분할을 청구할 수 있도록 한 것이다37). 이러한 분할의 자유는 공유가 다른 공동소유의 모습과 구별되는 본질적 특징의 하나이다38).  

37) 이러한 공유물분할의 자유는 로마법에서 연유한 것으로 외국의 입법례도 대부분 이에 따르고 있다고 한다. - 이종혁, “공유물분할의 효과에 관한 연구” 서울대학교 석사학위논문, 2005, 8면 38) 곽윤직, 물권법(민법강의 Ⅱ), 박영사, 2008, 216면

과거에는 공유관계는 각종의 불편을 야기하여 사회경제적 惡이라 보고 공유물분할청구는 이를 해소하기 위해 인정된 권리로 해석하기도 하였으나, 최근에는 소유권의 자유라는 시각에서 공유는 소유의 예외적 형태라고 보고 공유로부터의 이탈은 소유의 원칙적 형태로의 복귀로서 적극적으로 승인된다고 하는 견해에서, 이러한 공유관계의 폐지는 나아가 이러한 공유물 분할의 자유는 공유폐지의 자유가 아닌 공유관계로부터의 이탈의 자유를 의미하는 것이라고 한다39) 

39) 최강식, “공유물분할청구의 소에 관한 연구” 광주대학교 석사학위논문, 2000, 6면 이하

 

  그러나 공유자는 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다(제268조 1항 단서). 이 기간은 갱신할 수 있으나 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다(제268조 2항). 분할금지의 특약이 공유자의 특정승계인에게도 효력이 미치는가에 대해서는 등기하지 아니하여도 효력이 미친다는 견해40)도 있으나, 부동산의 경우 특약이 등기된 경우에 한하여 효력이 미친다고 보아야 할 것이다41). 불분할특약 외에 분할방법 등에 관한 공유자 사이의 약정이 승계되는가에 대해서는 실정법상 근거가 없고 선의의 양수인을 해할 염려가 있다는 이유로 승계를 부정하는 것이 옳다고 한다42). 

40) 이영준, 물권법 (한국민법론 Ⅱ), 박영사, 2005, 565면 41) 곽윤직, 앞의 책, 216면 42) 김소영, “공유물분할에 관한 연구” 서울대학교 석사학위논문, 1993, 8면이하, 대판 1975. 11. 11, 75다82 판례도 같은 취지다.

대법원 1975. 11. 11.선고 75다82 판결 【소유전이전등기】, [집23(3)민,58;공1975.12.15.(526),8723] 【판시사항】 공유물분할 및 분할금지의 약정이 공유지분권의 특정승계인에게 당연히 승계되는지의 여부   【판결요지】 공유물을 분할한다는 공유자간의 약정이 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계라 할지라도 그것이 그후 공유지분권을 양수받은 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 근거가 없을 뿐 아니라 공유물을 분할하지 아니한다는 약정( 민법 제268조 제1항 단서) 역시 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계임에도 불구하고 이 경우엔 부동산등기법  제89조 에 의하여 등기하도록 규정하고 있는 점을 대비하여 볼 때 다 같은 분할에 관한 약정이면서 분할특약의 경우에만 특정승계인에게 당연승계된다고 볼 수 없다.   【전문】 【원고, 피상고인】 정운택  소송대리인 변호사 김주용  【피고, 상고인】 이규원 소송대리인  변호사 주운화, 강장환, 박승서  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1974.12.13. 선고 74나748 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심판결은 그 이유에서 본시 서울 성북구 정능동 416의13 대36평은 원고와 소외 이도현 두사람의 공유로서 그 공유등기가 되어 있었는데 1970.10.23 원고와 위 이도현은 이를 분할하여 현 416의13 대18평에 해당되는 토지부분은 원고의 현 416의77 대18평에 해당되는 부분은 동 이도현의 단독소유로 하는 공유물분할 합의가 이루어 졌으며 피고는 1973.9.6 분할되기 전의 위 대지 36평중 소외 이도현의 지분에 관하여 같은해 7.30 지분권매수를 원인으로 하여 피고명의로 지분권이전등기를 경료한 사실과 1973.10.17 위 토지는 같은 동 416의13대18평과 같은동 416의77 대18평의 두 필지로 분필등기가 된 사실(토지대장에 의하면 1972.6.17분할)을 확정한 다음 위와 같은 원고와 소외 이도현 사이의 분할특약은 공유물을 분할함에 있어서 그 방법 및 단독 소유권의 귀속등에 관한 특약으로 공유 및 공유지분의 성질상 이는 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계로서 같은 소외인으로부터 지분권이전을 받은 피고에게 당연히 승계된다 하고 피고는 승계된 공유물분할의 특약에 따라서 원고의 단독소유로 하기로 한 416의13 대18평에 관하여 원고에게 지분권이전등기를 이행할 의무가 있다고 단정하였다.   2. 그러나 공유물을 분할한다는 공유자간의 약정이 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계라 할지라도 그것이 그후 공유지분권의 양수 받은 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 근거가 없을 뿐아니라 공유물을 분할하지 아니한다는 약정(민법 제268조 제1항 단서)역시 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계 임에도 불구하고 이 경우엔 부동산등기법 제89조에 의하여 등기하도록 규정하고 있는 점을 대비하여 볼 때 다 같은 분할에 관한 약정이면서 분할특약의 경우만 특정승계인에게 당연승계된다고 볼 수 없으므로 원판시는 공유물의 분할특약에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없다. 그런데 기록에 의하면 원고와 소외 이도현 사이에 분할되기전의 이 사건 토지에 대하여 그 토지의 특정부분을 분할하여 단독 소유하기로 하는 특약을 하고 각자가 그 특정부분을 점유사용하여 왔고 공부상에도 토지분할이 되었으나 그 소유권등기만은 종전 지분등기를 그대로 두고 있었다는 것이니사정이 이렇다면 원고와 위 이도현간의 각 단독소유등기가 될 때까지의 위 토지에 관한 위 특약에 의한 법률관계는 내부적으로는 특정한 부분의 소유권을 취득한 것이고 그 공유지분등기는 각자 특정취득한 부분에 관하여 상호명의신탁을 하고 있는 상태 이른바 구분소유적 공유관계( 대법원 1973.2.28. 선고 72다317 및 1967.4.4. 선고 66다814,815,816 각 판결 참조)에 있었다고 보아지므로 피고가 위 이도현으로부터 그 지분을 양수하였다는 것이 지분권을 목적한 단순한 공유지분인지 위에서 본 구분소유적 공유관계의 특정토지부분인지를 가려본 다음에 원 피고간의 법률관계를 귀결지었어야 할 것임에도 불구하고 이러한 점을 밝혀보지도 아니하고 앞에서 본바와 같이 판시한 원심판결은 공유에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 판결이유를 갖추지 못한 위법을 범하였다 할 것이니 논지 이유있다.   그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

   피상속인 유언으로 5년이내의 기간으로 상속재산의 분할을 금지할 수 있으며(제1012조), 건물을 구분소유하는 경우의 공용부분(제215조), 경계에 설치된 경계표, 담, 구거 등(제239조)에 대하여는 법률상 당연히 분할이 인정되지 않으며, 대지위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요에 범위내의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조)43). 구분소유적 공유관계는 비록 형식상 공유자로 등기가 되어 있더라도 이를 진정한 공유관계로 볼 수 없고 상호명의신탁이므로 공유물분할청구를 할 수는 없고 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기를 청구하여야 한다44). 

43) 바꾸어 말하면, 집합건물 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 이외의 대지에 대해서는 공유물분할을 청구할 수 있는 것이므로, 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 수동의 건물 중 1동의 건물이 소재하고 있는 대지부분을 다른 수동의 건물이 소재하고 있는 대지부분에서 따로 떼어내어 분할을 청구할 수 있다(등기선례 4-434) 44) 대판 1985. 9. 24, 85다카451·452

등기선례 4-434   대지권등기가 경료된 토지에 대한 공유물분할 가부  대지위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위이외의 대지에 대하여는 공유물분할을 청구할 수 있을 것이므로( 집합건물소유및관리에관한법률 제8조 참조), 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 수동의 건물중 1동의 건물이 소재하고 있는 대지부분을 다른 수동의 건물이 소재하고 있는 대지부분에서 따로 떼어내어 분할을 청구할 수 있다. (1995. 8. 7. 등기 3402-612 질의회답)  참조조문 : 공유토지분할에관한특례법 제14조  참조예규 : 제631호  참조선례 : 선례요지 Ⅱ 제346항

대법원 1985. 9. 24.선고 85다카451, 452 판결 【공유물분할·지분소유권보존등기말소】, [공1985.11.15.(764),1416] 【판시사항】 가. 공유자의 1인이 공유물중 일부를 특정하여서 한 증여의 효력  나. 부동산의 특정부분을 증여받고 그 부동산에 대하여 공동명의로 소유권등기를 마친 수인의 수증자들의 공유물분할청구 가부(소극)  【판결요지】 가. 공유자의 1인이 공유물중 일부를 특정하여 타인에게 증여하였다면 이는 특단의 사정이 없는 한 권한없는 자의 처분행위에 지나지 않는다.  나. 원고와 소외 갑이 부동산의 특정부분을 각 증여받아 공동명의로 등기를 마쳤다면 원고와 위 갑은 소유하는 특정부분에 대하여 서로 공유지분등기명의를 신탁한 관계에 있을 뿐이므로 자기소유부분에 대하여 지분의 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기를 청구함은 모르되 공유물의 분할청구를 할 수는 없다.   【참조조문】 가. 민법 제264조 / 나. 제268조  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)  소송대리인 변호사 이두형  【피고(반소원고, 선정당사자), 상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 전주지방법원 1985.1.17. 선고 83나278,279 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)의 상고이유를 본다.  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 임야는 1919. 2. 28. 임야사정 당시 망 소외 1 , 소외 2 공유로 사정된 미등기 토지인데 위 소외 1 은 1922. 9. 3. 사망하여 망 소외 3 이 위 소외 1 의 지분을 상속하였다가 피고 및 선정인 등이 다시 이를 상속하였고, 한편 위 소외 2 는 1948. 1. 5 이 사건 임야 중 밭으로 일부 개간된 부분을 포함한 서남쪽 부분 2,005평을 원고(반소피고, 이하 원고라 한다. 족보명 ○○○ )에게 증여하고 위 소외 2 의 선조분묘가 설치되어 있는 동쪽부분 임야 680평을 위 소외 3 에게 위 분묘 및 임야의 수호를 위하여 증여한 사실, 위 소외 2 가 사망한 후 원고와 소외 3 은 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 따라 공동명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 원고는 이 사건 임야중 원심판결 첨부 도면표시 서남쪽 방향 (가), (나)부분 도합 4,431평방미터를 종전부터 점유 경작하여 왔고, 피고들은 같은 도면표시 동북쪽 방향 임야 6,081평방미터 지상에 설치된 선조분묘 5기를 종전부터 수호관리해 온 사실을 인정한 후, 원고명의의 소유권지분보존등기는 실체적 권리관계와 부합하는 유효한 등기라고 판단하고 나아가 원고의 재판상 공유물분할청구에 따라 이 사건 토지를 원·피고들의 현재 점유위치를 기준으로 원심판시와 같이 균등하게 각 5,256평방미터로 분할하고 있다.   2. 우선 원고가 망 소외 2 로부터 위 주장부분 토지를 증여받은 것으로 인정한 증거로서 원심판결은 위 소외 2 명의로 작성된 갑 제7호증(증여서)을 들고 있으며 그 증거능력에 관하여 그 서면에 날인된 위 소외 2 의 인영이 원심증인 소외 4 의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제15호증(영수증)에 날인된 소외 2 의 인영과 동일함이 원심감정인의 인영감정결과에 의하여 인정되므로 그 증여서의 문서 전체의 진정성립이 추정된다고 판단하고 있다.   그러나 원고가 위 망 소외 2 의 자필작성이라고 주장하는 갑 제7호증(증여서)의 내용을 보면 위 망 소외 2 가 “재당질 운영(운영)”에게 680평을 증여한다는 취지의 기재가 있는바, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 2(진주소씨 대동보 내용)에 의하면 소외 3 은 소외 2 와 4촌 형제간인 소외 1 의 아들로서 소외 2 와는 종질 또는 당질 간임이 명백함에도 불구하고 재당질 간이라고 착오기재하였다고 함은 선뜻 납득이 가지 않는다.   뿐만 아니라 역시 망 소외 2 의 자필작성 문서로서 원심이 원심증인 소외 4 의 증언에 의하여 진정성립을 인정한 갑 제15호증(영수증)의 기재를 보면 {img1} 또는 {img2}이라고 구모음표기법에 따라 기재하고 있는데 반하여 위 갑 제7호증(증여서)에서는 위와 달리 “증여하고” 또는 “증여함”이라고 현모음표기법에 따라 기재하고 있어서 이것이 과연 동일인의 자필문서 라고 볼 수 있을지 의문이라고 하지 않을 수 없다.   여기에다가 원심이 채용한 1심증인 소외 5 의 증언에 의하면 원고는 호적상 입양신고를 하지는 않았으나 위 망 소외 2 의 양자로서 동인이 사망할 때까지 동거하였다는 것이므로 동인의 인장 또한 원고가 소지하여 이용할 가능성이 많은 점과 이 사건 증여주장의 가장 핵심적인 증거라고 할 수 있는 갑 제7호증(증여서)을 1심 당시에는 전혀 제시한 바 없다가 1심에서 패소한 후에 원심에 이르러 비로소 제시하고 있는 점 등 여러 사정을 아울러 생각해 보면 위 갑 제7호증에 날인된 망 소외 2 의 인영이 설사 진정한 것이라고 하더라도 위 망인에 의하여 진정하게 작성된 문서라고 보기 어렵다고 하지 않을 수 없다.   원심이 위와 같은 여러 가지 점을 면밀히 살펴봄이 없이 만연히 갑 제7호증을 채용한 것은 경험칙에 반하는 증거취사로서 채증법칙을 위반한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.   3. 또 위 원심확정 사실을 전제로 하더라도 이 사건 토지가 망 소외 1과 같은 소외 2의 공유였다면 공유자의 1인에 불과한 소외 2가 이 사건 토지 중 일부씩을 특정하여 원고 및 소외 3에게 증여하였다고 하여도 특단의 사정이 없는 한 권한 없는 자의 처분행위에 지나지 않을 이치인데, 어떻게 하여 원고가 위 토지에 대한 실체적 권리를 취득하였다는 것인지 납득이 가지 않는다.   또 가사 위 증여가 유효하다고 하더라도 원고와 소외 3은 각자 증여받아 소유하는 특정부분에 대하여 서로 공유지분등기명의를 신탁한 관계에 있을 뿐이므로 자기소유부분에 대하여 지분의 명의신탁해지를 원인으로 한 지분권이전등기를 청구함은 모르되 공유물의 분할청구를 할 수는 없다 고 할 것이다. 이 점에서도 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.   4. 결국 위와 같은 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 의 파기사유에 해당하고 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

또한 대장 분필을 수반하는 현물분할의 경우에는 공법상 제한을 두고 있고45), 특히 건축법에서는 건축물이 있는 대지의 경우 최소분할면적 이하로는 분할을 제한하고 있으므로 이러한 규정이 적용되는 범위내에서는 분할할 수 없다46). 다만, 한시법으로 시행되고 있는 “공유토지분할에 관한 특례법”에서 건축법상 제한에 해당하더라도 ‘공유자 총수의 3분의 1이상이 그 지상에 건물을 소유하는 방법으로 1년이상 자기지분에 상당하는 토지부분을 특정하여 점유하고 있는 토지에 대하여는 현재 각 공유자가 점유하고 있는 상태를 기준으로 분할 할 수 있도록‘47) 하고 있으므로 특례법에 해당하는 경우에는 건축법 등의 규정에도 불구하고 분할 할 수 있다. 

45) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제4호, 건축법 제57조 등 46) 건축법시행령 제80조 - 주거지역 60㎡, 상업지역 150㎡, 공업지역 150㎡, 녹지지역 200㎡, 기타지역 60㎡ 47) 공유토지분할에 관한 특례법 제3조, 제5조. 동법은 2012. 5. 23.부터 3년간 시행되는 한시법으로서 과거 세차레에 걸쳐 이 같은 특례법이 시행되었었다.

제3절 分割의 方法
공유물 분할방법48)에는 협의에 의한 방법과 재판에 의한 방법이 있다. 공유물의 분할은 우선 협의에 의해 행해지는데(민법 제268조 1항) 협의가 이루어지지 않을 경우 법원에 그 분할을 청구할 수 있다(민법 제269조 1항). 

48) ‘분할방법’이라는 용어는 대체로 두가지 의미가 있다. 먼저, 분할절차에 따른 것으로 협의분할, 재판상분할을 이를때, 또하나는 분할하는 모습 또는, 방식 즉, 현물분할, 대금분할, 가액보상 등을 이를때 사용하고 있으며 민법 제269조에서도 이를 같이 사용하고 있다.

 Ⅰ.協議에 의한 分割
협의에 의한 분할방법에는 공유물을 있는 그대로 분량적으로 나누는 현물분할49), 공유물을 타인에게 매각하여 그 대금을 분할하는 대금분할50), 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 전부 취득하고 그 대가를 다른 공유자에게 지급하는 가격보상의 방법 등이 있다. 이러한 세가지 방법은 일률적으로 하나의 방법만이 적용되는 것이 아니라 세가지 방법이 혼합될 수 있다. 또한 분할대상에 있어서도 공유물의 전부가 아니라 일부만을 분할하고 나머지는 기존 공유관계를 그대로 유지할 수도 있다. 

49) 이경우는 반드시 지분에 따라서 하는 것은 아니고 부동산의 형상이나 이용상태 등을 고려하여 합목적적으로 분할을 하게 되는 것이고, 이에 따른 가격보상방식이 병행된다. 자기지분을 초과하여 취득하는 공유자는 유상취득에 해당하는 취득세를 부담하여야 한다. 50) 대금분할은 공유지분에 따라 나누는 것이 원칙이자, 일반적인 모습이다.

현물분할의 경우 공유물을 분량적으로 분할하는 것으로서 토지는 여러 필지로 분필하고, 건물은 구분하여, 각 공유자에게 분할된 부분에 대하여 단독 소유권 또는 새로운 비율의 공유지분권을 취득하게 하는 것을 말한다. 따라서 ⑴갑·을·병 3인이 공유하는 토지를 2필지로 분할하여 한 필지는 갑의 단독소유로, 나머지 필지는 갑·을·병, 갑·병, 을·병 또는 갑·을 등의 공동소유로 하는 방법, ⑵갑·을·병 3인이 공유하는 토지를 3필지로 분할하여 각 필지를 갑·을, 을·병, 갑·병 등의 공유로 하는 방법, ⑶갑·을·병 3인이 공유하는 토지를 3필지로 분할하여 각 필지를 각각 단독소유로 하는 공유물분할등기 모두 가능하다51).  ⑶의 방법에 따른 협의서를 예로 들면 <그림 3-1>과 같다. 

51) 법원행정처, 부동산등기실무(Ⅱ), 2007, 323면 참조

위 협의서를 원인증서로 하여 공유물분할등기신청을 하게 되는데 이는 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청하는 것이므로 관할 소관청에 검인을 받아야 한다(부동산등기특별조치법 제3조 1항). 위 협의서상 김갑동이 취득하는 토지의 등기부를 보면 <그림 3-2>와 같다. 

 

Ⅱ.裁判에 의한 分割

재판에 의한 분할에 있어서는 현물분할을 원칙으로 하되, 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 그 가액이 현저히 감소할 염려가 있는 때에는 공유물을 경매하여 그 대금을 분할한다(민법 제269조 2항). 
공유물분할의 소는 법원의 구체적 자유재량에 의한 분할이라는 법률관계의 형성을 내용으로 하며, 공유자 사이의 권리관계를 정하는 창설적 판결을 구하는 것이므로 (형식적)형성의 소이다52). 

52) 이시윤, 신민사소송법, 박영사, 2004. 172면, 대판 1969. 12. 29, 68다2425,

대법원 1969. 12. 29.선고 68다2425 판결 【공유물분할】, [집17(4)민,244] 【판시사항】 가. 공유물 분할청구소송의 판결이 확정되기 전에는 분할물의 급부를 청구할 권리나 그 부분에 대한 소유권의 확인을 청구할 권리가 없다.  나. 공유재산의 면적, 위치, 사용가치, 가격, 공유자의 실제 점유 위치 등을 제대로 고려하지 않고 심히 불공평하게 공유뮬의 분할 방법을 결정한 것이 위법이라고 판단된 사례.   【판결요지】 가. 공유재산의 면적 위치 사용가치 가격 공유자의 실제점유 위치 등을 제대로 고려하지 않고 심히 불공평하게 공유물의 분할방법을 결정한 것은 위법이다.  나. 공유물분할청구소송의 판결이 확정되기 전에는 분할물의 급부를 청구할 권리나 그 부분에 대한 소유권의 확인을 청구할 권리가 없다.   【참조조문】 민법 제269조  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한국수전력진흥공사  【피고, 상고인】 피고 1 외 8명  【대상판결】 【원심판결】 제1심서울민사지방, 제2심 서울고법 1968. 11. 6. 선고 67나2478 판결  【주문】 원판결을 파기하고,  사건을 서울고등법원으로 환송한다.  【이유】 1. 피고 1 대리인의 상고이유 제4점 피고 3 대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.  원심이 그대로 인용한 1심판결을 보면 이 사건 대지인 서울 중구 을지로 2가 88의5의 대지 189평4홉이 원고와 피고들의 공유에 속하고, 원고와 피고들의 각 지분에 따른 대지 분할은 별지 제3도면에 표시한 바와 같이 하면 공평하다고 인정되므로 원고의 공유물 분할에 관한 주장은 이유있고 따라서 별지 제3도면에 표시한 "가"부분 대지 108평5홉이 원고의 소유임이 확인된다는 이유로 피고들은 원고에 대하여 이 사건 대지 189평4홉중 위 "가"부분 대 108평5홉이 원고의 소유임을 확인하고 이를 분할하여 그에 관한 공유지분 분할등기 절차를 이행할 것을 명하였다.   그러나 공유물 분할청구의 소는 공유자 사이의 기존의 공유관계를 폐기하고 각자의 단독 소유권을 취득하게 하는 형성의 소로서 공유자 사이의 권리관계를 정하는 창설적 판결을 구하는 것이므로 그 판결전에는 공유물은 아직 분할되지 않고 따라서 분할물의 급부를 청구할 권리는 발생하지 않으며 분할판결의 확정으로 각자의 취득부분에 대하여 비로소 단독소유권이 창설되는 것이므로 미리 그 부분에 대한 소유권 확인의 청구도 할 수 없다 할 것이다.   기록에 의하면 원고는 1968.6.26자 원심 3차 변론시에 1967.8.14자 청구취지 정정 및 원인 보충서 기재 청구취지중「내지 5항」은 삭제한다고 진술 하였는데 이것은 아직 진술하지 않고 있던 1967.8.14자 정정 청구취지를 그중「내지 5항」만 삭제 정정하고 진술한다는 것으로 볼 수 있어, 그러므로 1심은 원고는 1967.6.14자 변경청구 취지 1항의 위 "가"부분에 대한 특정지 매수를 전제로한 소유권확인등의 청구가 이유없을 때에는 예비적으로 공유물의 분할청구를 한 것으로 보고 소유확인 부분을 빼고한 이 예비적 청구를 받아들여 판결 하였음이 분명한바. 그렇다면 1심은 원고가 청구하지도 아니한 소유확인청구를 인용한 것으로 결국 소송요건을 갖추지 못한 위법조차 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다.   2. 피고 1 대리인의 상고이유 제1점, 피고 3 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.  원판결이 인용한 1심판결은 증거에 의하여, 원고와 피고들은 모두 이사건 대지일부씩을 위치특정을 받지 않고 불하받아 공유지분 일부이전등기를 각 경유하고 있는 사실을 인정하였다.   그러나 1심판결이 들고있는 갑4호증의 1 내지 5(각 귀속부동산 매매계약서)에 매매재산의 표시가 대지의 평수로 (환지확정으로 감축되기 전의 평수기준) 기재 되어있고 지분으로 기재 되어있지 않은 사실 갑5호증의 1 내지 5 (각 부동산 감정표)에 대지의 위치 및 주위사항으로 어느 위치의 어떤 대지인가를 대강 할수있는 정도로 기재되어 있고 피고 2 , 피고 4 , 피고 3 의 대지 부분은 중앙극장 입구의 북동도로면 북측 상가 또는 월편상가라 하고 피고 1 의 대지부분은 가구점을 경영하는 가건축 점포대지라고 까지 기재되여 있는데, 원고의 전신아남산업 회사의 대지 부분에 대하여는 을지로 3가 파출소와 내무부 중 동대문향좌측으로만 기재되여있는 사실 (「88번지는 전차로변」 기재부분은 88번지 대지의 그자체가 전차로변에 있다는 뜻으로 보여진다) 갑3호증의 1(판결)에 의하여 원고의 전신인 아남산업회사는 동호증 첨부 제4도면(1심 및 원심판결 첨부 제1도면)표시 9구분중 적사선부분을 6.25 사변전에 해당임차인으로부터 권리를 양수하여 서울특별시 관재국으로부터 임차인 명의변경을 받었고 다음첨부 제5도면 표시위치로 피고들 임차부분을 전면으로 하여 환지예정지가 지정되였음이 인정되는 사실, 갑19호증(검증조서)에 의하여 원고는 이사건 대지의 후면을 점유사용하고 있고 피고들은 전면을 점유사용하고 있음이 인정되는 사실, 그밖에 을1호증의 5(가격사정표) 을1호증의 6, 7(각 부동산 감정표) 을4호증의 2(위치증명원) 1심의 현장검증 결과에다 을2호증의 2(위치증명원) 을3호증의 2(위치증명원) 을6호증의 2(종전토지 점유상황도면) 을6호증의 3(환지확정지내 점유상황도면) 을7호증의 2(기록송부의회 회시)의 각 기재와 원심의 현장검증 결과를 종합하면 원고와 피고들은 이사건 대지를 환지에 정지 지정이후에 점유관계를 토대로 하여 각자의 위치부분을 정하되 대략적으로 원고는 대지의 후면부분을 피고들은 전면부분으로 정하여 불하를 받고 등기는 일응 종전토지 평수에 대한 공유지분 이전등기를 각 경유하고 그 대략적인 위치대로 각각 점유사용해온 사실을 인정할 수 있다. 그러함에도 불구하고 원심이 원피고들은 이사건 대지의 일부씩을 위치특정을 받지 않고 단순히 각자의 지분에 따라 공유하고 있음에 지나지 않는다고 판시하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 잘못있고 상고 논지는 이유있음에 도라간다.   3. 피고등 대리인 김연수의 상고이유 제3점, 피고 1 대리인의 상고이유 제5점, 피고 3 대리인의 상고이유 제4점을 판단한다.  원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 이 사건 대지는 원고와 피고들의 공유에 속한다, 전제하고 여러사정을 종합하면 원고와 피고들의 각 지분에 따른 대지분할을 별지 제3도면에 표시한 바와같이하면 공평하다고 인정된다 하여 원고 청구 그대로 인용하였다.   그러나 그와같은 도면표시대로 분할한다면 원고는 가로 57.45척 세로 68.4척의 거의 정방형의 쓸모 있는 훌륭한 토지를 취득하게 되는 반면에 피고들은 가로 5.95척 내지 12척 세로 68.4척의 토지부분 즉 무단히 길기만하고 폭이 지나치게 좁은 쓸모없는 장방형의 토지를 갖게 될 것인 바 원심및 1심의 현장검증 결과에다 원심증인 소외인 의 증언과 당사자 변론의 전취지를 보태어 보면 이 사건 대지는 번창한 상가중심지역으로서 위 도면 ㅇ. ㄴ. 사이를 연결한 가로부분은 상가대로에 접한 점포의 전면으로 ㅈ. ㄱ. 사이를 연결한 후면 부분에 비하여 월등한 가격차이가 있는데 위와같이 상가 대로면에 접한폭이 지나치게 좁고 길기만한 토지로서는 점포로 유효적절하게 사용되기에 부적당함은 물론, 이 땅위에 상업지역에 알맞는 건물은 고사하고 보통 건물마저 건축하기 어렵고 더우기 건물축조에 관한 건축법 및 민법상의 관계제한 규정을 비쳐보면 이에 대한 건축은 불가능하다 할 것이므로 대지로서의 효용이 극히 감소되는 동시에 현저하게 그 가격이 감손될 염려있음이 명백하다.   무릇 공유물분할의 방법은 공유재산의 방법은 공유재산의 면적위치, 사용가치, 가격, 공유자의 실제 점유 위치등 제반사정을 종합 고려하여 공평하게 결정하여야 하며 불공평한 경우에는 위법이라고 할 것인바, 본건의 경우 위제2항 판단에서 설시한바 대략적인 위치특정에 따르는 점유관계 사실을 고려에 넣어야 하고 그밖에 이 사건 대지는 시가지 계획실시로 인한 환지인 상업중심지로서 시가지 계획의 원칙에 따르는 고층건물 건축적지인 사실, 전차대로 접선면이 환지전에는 69척이던 것이 환지후에는 103척으로 확장된 사실(원판결 첨부제2의2도면 및 갑 3호증의1첨부 제2도면과 동 호증첨부 제5도면 대조)갑 3호증의1(판결)에 갑 13호증 을 1호증의 3(각 환지 지구내 대지위치 확정시행에 관한 건)을 보태어 보면 원고가 자기 의사를 무시한 부당한 것이라 하여 이의취소를 구하는 행정소송을 제기 승소한 1958.7.3.자 서울특별시관재국장의 경정위치 도면은 1심및 원판결이 지적 첨부한 제2의2 도면이 아니고 갑 3호증의 1(판결)첨부 제3도면(갑 13호증 을 1호증의 3각 첨부도면과 동일)을 말하는 것이고 1심 및 원판결 첨부 제2의2도면 갑 3호증의1 첨부제2도면과 동일)은 원고와 서울 관재국장 및 이해 관계인 (본건 피고들로 엿보인다)등이 합석하여 타당하다고 합의작성한 도면인 것이고 인정되는 사실등도 아울러 종합하여 가장 공평하고 타당한 분할방법을 결정하여야 할 것인데도 불구하고 원심이 이에 이르지 않고 판결첨부 제3도면 표시와 같이 분할하는 것이 공평하다고 인정 판시하였음은 피고들에게 지나친 불이익으로 원고에게만 일방적으로 유리하게 심히 공평을 잃은 분할 방법을 결정한 위법있다 할 것이고 논지는 이유있다.   이리하여 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원판결을 파기환송 키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

 

1.現物分割
  원칙적인 분할의 모습이다. 구체적으로 어떻게 분할하느냐는 전적으로 법관의 자유재량에 일임되어 있다. 법원은 당사자의 주장에 구애받음이 없이 재량대로 판단할 수 있다. 분할을 함에 있어 법원은 공유물의 위치, 면적, 사용가치, 이용상황, 주위환경 등을 고려하여 공평하게 분할하여야 한다53). 

53) 주 32) 판례

 2.代金分割
  재판에 의한 분할에서의 특유한 분할방식이다. 현물분할이 원칙이지만, 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물을 경매하여 그 대금을 분할하는 방법이다.   현물로 분할할 수 없다는 요건은 물리적으로 엄격하게 해석할 것이 아니고 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다54). 
  분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때라 함은 그 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그 중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다 할 것이므로 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변 도로상황, 사용가치, 가격, 각 공유자의 지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할의 방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법으로 그 공유물을 분할하여야 한다55). 

54) 대판 1991. 11. 12, 91다27228 55) 대판 1985. 2. 26, 84다카1194

대법원 1991. 11. 12.선고 91다27228 판결 【공유물반환】, [집39(4)민,141;공1992.1.1.(911),102] 【판시사항】 가. 공유물분할의 자유와 그 분할방법  나. 재판에 의한 공유물분할에 있어 현물분할의 원칙과 대금분할에 있어서 “현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때”의 의미   다. “공유물분할의 소”의 성질(형성의 소)과 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 경우 법원이 취해야 할 조치   라. 금전으로 공유자 상호간의 경제적 가치의 과부족을 조정하는 분할방법과 분할청구자의 지분한도 내에서만 현물분할하고 나머지는 공유자로 남는 분할방법의 가부(적극)   마. 법원이 공유물을 현물분할하는 기준인 “공유지분비율에 따른다”는 의미와 토지를 분할하는 경우   【판결요지】 가. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가지는 것이며(공유물분할의 자유), 공유물의 분할은 당사자간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있다.   나. 재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이며 대금분할에 있어서 ‘현물로 분할 할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다고 할 것이다.   다. 공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있는 것이므로, 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능하면 법원은 그 방법에 따른 현물분할을 명하는 것도 가능하다.   라. 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되는 것이며 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다.   마. 현물분할의 방법은 법원의 자유재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따라 합리적으로 분할하면 되는 것이고, 여기에서 공유지분비율에 따른다 함은 지분에 따른 가액비율에 따름을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하므로 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같아야 할 것이나, 반드시 그렇게 하지 아니하면 안되는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할하는 것도 허용된다.   【참조조문】 민법 제269조  【참조판례】 나. 대법원 1980. 9. 9. 선고 79다1131, 1132 판결(공1980,13155) , 1985. 2. 26. 선고 84다카1194 판결(공1985,468) / 라. 대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카7620 판결(공1990,2015) / 마. 대법원 1973. 5. 22. 선고 72다701, 702 판결  【전문】 【원고, 상고인】 원고  소송대리인 변호사 최휴섭  【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들  소송대리인 변호사 박봉규  【대상판결】 【원심판결】 수원지방법원 1991. 7. 5. 선고 91나626 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고들의 공유인 이 사건 임야[경기 광주군 (주소 생략) 임야 46,909㎡]에 관하여 원고는 청구취지 기재와 같이 현물분할할 것을 바라고 있으나, 이 사건 임야의 하단 부분은 농경지에 연접해 있는 반면 좌우측 부분은 계곡으로 되어 있고 이 사건 임야의 하단 부분부터 중단 부분까지는 완만한 경사를 이루고 있으나 그로부터 정상부분까지는 좀더 급한 경사를 이루고 있어서 이 사건 임야의 위치에 따라 그 이용도에 현저한 차이가 있고, 그에 따라 시가도 위치에 따라 평당 금 2,700원부터 금 10,600원까지 큰 차이가 있어 원·피고 사이의 공유지분 비율에 따라 이를 현물로 분할하기 어려울 뿐만 아니라 만일 이를 현물로 분할 할 경우 일부 공유자의 경제적 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 인정된다는 이유로, 이 사건 임야를 경매에 붙여 그 대금 중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원·피고의 각 지분비율에 따라 분배함이 상당하다고 판단하여 대금분할을 명하였다.   2. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가지는 것이고(공유물분할의 자유), 따라서 공유물의 분할은 당사자간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있는 것이다 ( 민법 제269조 제2항 ).   물론 여기에서 현물로 분할할 수 없다는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다고 할 것이나 ( 당원 1985.2.26. 선고 84다카 1194 판결 참조), 그렇다고 하더라도 재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이다 .  3. 그러므로 공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있는 것이므로, 원고가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능하면 법원은 그 방법에 따른 현물분할을 명하는 것도 가능하다 .   당원은 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다고 판시한 바 있으며 ( 당원1990.8.28. 선고 90다카7620 판결 참조), 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는(이 사건에서 피고들이 그렇다는 것은 아니다) 공유로 남는 방법도 허용될 수 있다고 보아야 한다 .   4. 이와 같이 공유물분할의 소에 있어서 법원은 각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수개의 물건으로 분할하고 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하는 것이 원칙이며, 그 분할의 방법은 법원의 자유재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따라 합리적으로 분할하면 되는 것이고, 여기에서 공유지분비율에 따른다 함은 지분에 따른 가액비율에 따름을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하다 .   그러므로 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유 지분의 비율과 같아야 할 것이나, 반드시 그렇게 하지 아니하면 안되는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되는 것으로 해석할 것이다 .   5. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 임야에 대한 공유지분은 원고와 피고 1 은 각 4분의 1이고, 피고 2 는 4분의 2라는 것인바, 이 사건 임야의 면적은 46,909㎡나 되는 넓은 것이고, 원심판결의 별지도면에 표시된 이 사건 임야의 모양에 비추어 보면 원심이 들고 있는 사정만 가지고서는 이를 현물로 분할하기 어렵다거나 이를 현물로 분할할 경우 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.   6. 원심으로서는 이 사건 임야나 공유관계의 다른 사정, 즉 이 사건 임야 위의 입목의 상황, 그 경제적 가치, 원·피고들의 이 사건 임야에 관한 이용관계 등 제반 사정을 고려하여 합리적인 현물분할이 가능한 것인지 다시 심리하여 보아야 할 것이다.   7. 따라서 원심판결에는 재판에 의한 공유물분할에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운

대법원 1985. 2. 26.선고 84다카1194 판결 【공유물분할】, [집33(1)민,83;공1985.4.15.(750),468] 【판시사항】 공유물을 대금분할해야 할 경우인 " 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때" 의 의미   【판결요지】 민법 제269조 제2항 소정의 대금분할을 해야 할 경우인 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때라 함은 그 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그 중의 한사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물 분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다 할 것이므로 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 각 공유자의 소유지분 비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물 분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할방법으로 그 공유물을 분할하여야 할 것이다. 【참조조문】 민법 제269조  【참조판례】 대법원 1980.9.9. 선고 79다1131, 1132 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 대구고등법원 1984.4.27. 선고 83나1315 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.  【이유】 피고의 상고이유를 판단한다.  재판에 의한 공유물분할은 현물분할의 방법에 의함이 원칙이나 현물분할이 불가능하거나 그것이 형식상 가능하다 하더라도 그로 인하여 현저히 그 가격이 감손될 염려가 있는 때에는 민법 제269조 제2항의 규정에 따라 공유물의 경매를 명하여 그 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 방법에 의하여 할 것인바, 여기서 현물분할로 인하여 현저히 그 가격이 감손된다 함은 그 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그 중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다 할 것이므로 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 각 공유자의 소유지분 비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할방법으로 그 공유물을 분할하여야 할 것이다.   그런데 기록에 의하면 이건 토지는 공부상의 지목이 전으로 되어 있으나 그 현황은 남북으로 15미터 남짓하고 동서로 96미터 남짓한 직사각형의 대지로서 그 면적은 1,519평방미터이고 위 토지의 동서양면이 8미터 및 4미터의 도로로 각 연접되어 있으며 원ㆍ피고는 2:15의 지분비율로 위 토지를 공유하고 있는바 위 토지를 피고 주장과 같이 남북으로 분할한다면 원고에게 귀속될 토지의 폭이 너무나도 좁아 그 사용가치가 현저하게 감손될 것이고 반대로 원고 주장과 같이 이를 동서로 분할한다면 피고에게 귀속될 넓은 토지가 한쪽면의 도로만을 이용할 수밖에 없게 되어 역시 그 사용가치가 현저하게 감손될 것으로 판단될 뿐 아니라 달리 원ㆍ피고에게 공평한 분할방법이 있다고도 보여지지 아니하므로 이와 같은 경우에는 현물분할의 방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법에 의하여 이건 토지를 분할함이 마땅하다 할 것이다.   그런데 원심은 이 건 토지가격의 감손을 초래하지 아니하고 원ㆍ피고에게 공평한 방법으로 현물분할이 가능한지의 여부에 관한 심리판단을 하지 아니한 채 원고가 주장하는 바에 따라 원판시와 같은 방법으로 현물분할을 명하였으니 이 점에서 원심판결은 공유물분할에 관한 법리를 오해하고 나아가 원판시의 현물분할이 타당한지의 여부에 관한 심리를 제대로 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

 

3.價格補償
  재판에 의한 공유물분할의 경우에도 가격보상을 인정할 수 있는지에 대하여 통설은 민법 제269조 2항의 문언을 엄격하게 해석하여 인정하지 않는다고 하나, 판례56)는 ‘분할대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는것도 현물분할의 한 방법으로 허용’된다고 판시하여 가격보상을 긍정하는 태도이다. 
공유물분할의 이상은 공유물을 그 교환가치에 있어서 각 공유자의 지분가액에 비례하여 공평하게 분할하는 것에 있으므로 가격보상의 방법이 최선의 방법일 때에는 민법의 문언을 넓게 해석하여 이를 포함시키는 것이 타당하다 할 것이다57).  

56) 대판 2004. 10. 14, 2004다30583  57) 이종혁, “공유물분할의 효과에 관한 연구” 서울대학교 석사학위논문, 2005, 15면

대법원 2004. 10. 14.선고 2004다30583 판결 【공유물분할】, [공2004.11.15.(214),1805] 【판시사항】 [1] 공유물분할의 소에 있어서 공유물분할의 방법  [2] 공유물을 공유자 중의 1인 단독소유 또는 수인의 공유로 하고 다른 공유자에 대하여는 가격배상만 하는 방법의 공유물분할이 가능한지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 하면 된다.   [2] 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다.   【참조조문】 [1] 민법 제269조 / [2] 민법 제269조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결(공1994상, 336) , 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결(공1997하, 3057) , 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183, 10190 판결(공2004하, 1511)  【전문】 【원고,상고인】 원고  (소송대리인 변호사 노영대 외 1인)  【피고,피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 광주지법 2004. 5. 14. 선고 2003나9038 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 1. 원심의 판단 요지  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 21,900분의 21,205 지분, 피고가 21,900분의 695 지분의 각 비율로 소유하고 있는 이 사건 토지와, 이 사건 토지상에 건축되어 구분소유의 대상이 되지 않는 1동의 건물로서 원고가 56,138분의 54,419 지분, 피고가 56,138분의 1,719 지분으로 소유하고 있는 이 사건 건물에 대하여 그 분할방법을 명함에 있어, 이 사건 토지는 하나의 필지로 되어 있는 건물의 부지이고, 이 사건 건물은 집합건물과 같은 독립성이 인정되지 않는 하나의 건물이므로, 이 사건 토지 및 건물에 대한 현물분할은 곤란하거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있다고 인정되고, 또한 협의분할과는 달리 재판상 분할에 있어서는 특정 공유자인 피고에게 가격보상만을 하여 그를 현물분할에서 완전히 배제하는 방법은 형평의 원칙에 반하여 인정되지 아니하므로 결국 이 사건 토지 및 건물을 경매에 부쳐 매각한 대금을 그 공유지분의 비율로 분할함이 상당하다고 판단하였다.   2. 대법원의 판단  공유물의 분할은 공유자 간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이다.   그리고 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 하면 되는 것이다 ( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결 , 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결 등 참조).   따라서 여러 사람이 공유하는 물건을 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분 비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되고, 나아가 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다 고 할 것이다. 만일 그런 방법이 허용되지 않는다고 한다면 특히 구분건물의 대상이 되지 않는 건물의 공유자가 분할을 원하는 경우에는 그 지분이 적정하고 합리적으로 평가되고, 상대방 공유자가 그 대금을 지불할 능력이 있어 대금분할보다는 가격배상에 의한 분할방법이 더 공평한 방법이 될 수 있는 때에도 항상 경매에 의한 대금분할을 명하여야 하는 불합리한 점을 극복할 수 없게 된다.   그럼에도 불구하고, 이와 달리 가격배상에 의한 분할방법은 허용되지 않는다는 이유로 이러한 방법에 의한 공유물분할이 공평한 분할이 되는지 여부에 관하여 전혀 심리하지도 않고 이 사건 토지 및 건물에 대한 현물분할은 곤란하거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있다고 인정하여 곧바로 경매에 의한 대금분할을 명한 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 결 론  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

 Ⅲ.共有物分割의 登記節次
1.意義
공유물분할의 효과로서 물권변동이 발생하려면 공유물분할의 등기가 있어야 하는가 하는 것이 문제된다. 
  협의분할의 경우 분할의 합의는 민법 제186조의 법률행위에 해당하므로 합의가 이루어졌다고 하여 곧 분할된 부분에 대한 단독소유권을 취득하는 것이 아니고 등기해야 비로소 단독소유권을 취득하게 된다. 그러나 재판상 분할의 경우에는 공유물분할의 판결이 확정된면 등기하지 않아도 분할된 부분에 대하여 민법 제187조에 따라 공유자는 단독소유권을 취득한다58).  

58) 대판 1970. 6. 30, 70다568

대법원 1970. 6. 30.선고 70다568 판결 【소유권이전등기말소등】, [집18(2)민,104] 【판시사항】 판결에 의한 부동산 물권취득은 등기할 필요가 없으나 이 때의 판결이란 판결 자체에 의하여 부동산 물권취득의 형성적 효력이 생하는 경우를 말하는 것이고, 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결은 이에 포함되지 아니한다.   【판결요지】 판결에 의한 부동산물권취득은 등기할 필요가 없으나 이때의 판결이란 판결 자체에 의하여 부동산 물권취득의 형식적 효력이 생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결은 이에 포함되지 아니한다.   【참조조문】 민법 제187조 , 민사소송법 제206조  【참조판례】 대법원 1964.9.8. 선고 64다165 판결 , 대법원 1963.4.18. 선고 62다223 판결  【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고  【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고  【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인  【대상판결】 【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지법 1970. 3. 6. 선고 69나75 판결  【주문】 원고의 상고와 피고 및 그 보조참가인의 상고를 각 기각한다.  상고 소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고 및 그 보조참가인의 상고로 생긴 부분은 피고 및 그 보조참가인의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 판단한다.  그러나 민법 제187조 에 소위 판결이라고 함은 판결자체에 의하여 부동산 물권취득의 형성적 효력이 생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결은 이에 포함되지 않는다고 할 것이라고 함이 본원의 판례( 대법원 1964.9.8. 선고 64다165 판결 , 1963.4.18. 선고 62다223 판결 )이므로 소론 인낙조서가 확정판결과 동일한 효력이 있다고 하더라도 그 내용이 본건 부동산 소유권이전등기절차 이행의 의사표시를 한 것에 불과하므로 이 경우에는 등기를 요하지 않고 본건 부동산 소유권의 취득효력을 인정한 민법 제187조 는 적용되지 않는다고 할 것이니 원심이 원고에게 본건 부동산에 대한 소유권이 없다고 판단하였음은 정당하고 이와 반대의 견해에서 원고에게 새로운 소유권이 있다함을 전제로 원판결에 이유불비 아니면 민법 부칙 제10조 , 민법 제187조 내지 민사소송법 제206조 의 해석적용을 잘못한 위법 있다거나 심리미진 있다는 논지는 이유없다.   피고 및 그 보조참가인의 상고이유 제1점을 판단한다.  그러나 원판결이 원고는 망 소외 1 의 딸로서 그의 유일한 상속자이고 위 소외 1 은 1935.9.7.경 소외 2 로 부터 이 사건 토지를 대금 70원(왜정시 화폐)에 매수하고 이를 인도받아 점유 경작하다가 그 소유권이전등기를 넘겨받지 아니하고 1954.5.17. 사망한 사실, 위 소외 1 이 사망하자 망 소외 3 은 아무런 권한없이 1961. 음력 10.15. 이사건 토지중 390평을 제외한 토지를 피고에게 대금 377,000환(구회)에 매도한 다음 자기가 위 망 소외 1 의 양자인것 같이 가장하여 위 소외 2 로부터 그 소유권이전등기 절차에 필요한 일체의 서류를 교부받아 위 소외 2 가 직접 피고에게 이를 매도한것 같이 서류를 꾸미여 피고 앞으로 그 소유권이전등기를 하여준 사실을 인정함에 있어 들고있는 여러증거를 기록에 대조하여 종합검토하면 그 인정사실을 능히 인정할수 있다할것이고 소론이 지적하는 바와같이 증거에 의하지 않거나 채증법칙을 어겨 그릇 판단한 잘못있다 할수 없으므로 논지는 받아 드릴수 없다.   같은 상고이유 제2점을 판단한다.  그러나 원심이 민법시행전의 매매계약의 효력은 특별한 사유가 없는한 그대로 존속한다 할것이므로 이사건의 경우 원고는 그 망부 소외 1 이 소외 2 에 대하여 가지고 있던 본건 부동산 매매계약에 기한 채권인 소유권이전등기 청구권을 상속하였다 할것이라고 판단 하였음은 정당하고, 이러한 이전등기 청구권은 민법부칙 10조 소정의 법시행일로 부터 1년이지난 다음날인 1966.1.1.부터 소멸시효의 대상이 되어 그날부터 시효기간이 진행된다 할것이여서( 대법원 1969.1.21. 선고 68다1754 판결 참조) 원고의 본건 소유권이전등기 청구권은 아직 시효소멸되지 않었음이 분명한바 이므로 법 위반있다는 이에 관한 논지는 이유없다.   같은 상고이유 제3점을 판단한다.  논지는 원심의 전권사항을 법 위반있다고 비난하는것에 지나지 못하여 당치 않다.  같은 상고이유 제4,5점을 판단한다.  그러나 원판결 이유에 의하면 원심은 그 판시 사실의 인정에 배치되는 소론이 지적하는 증거는 이를 믿지 않는다고 배척하였음이 분명하고, 그밖의 논지는 원심의 전권인 증거취사가 잘못되었다고 하는것에 귀착되여 이유없고, 심리미진의 허물있음도 찾아볼수 없다.   그러므로 원고의 상고와 피고및 그 보조참가인의 각 상고를 모두 이유없다하여 기각하기로 하고 민사소송법 제95조 , 89조 에 의하여 상고 소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의, 피고및 그 보조참가인의 상고로 생긴 부분은 피고및 그 보조참가인의 각 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.   대법관 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

대법원 1982. 10. 12.선고 82다129 판결 【소유권이전등기말소】, [공1982.12.15.(694),1078] 【판시사항】 가. 가처분등기 이전에 매수하였으나 그 이후에 경료된 소유권이전등기가 가처분등기에 저촉되는 것인지 여부  나. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행 판결이 민법 제187조 소정의 판결에 해당하는지 여부(소극)   【판결요지】 가. 처분금지가처분등기 이전에 부동산을 매수하였으나 가처분등기 이후에 가처분채무자에 대하여 얻은 승소판결에 기하여 경료된 원고 명의의 소유권이전등기는 위 가처분등기에 저촉되므로 가처분권자에게 본안판결의 패소 기타 특별한 사정이 없는 한 원고는 가처분권자에게 대항할 수 없다. 나. 매매등 법률행위를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소에서의 원고 승소판결은 부동산물권취득이라는 형성적 효력이 없어 민법 제187조 소정의 판결에 해당하지 않으므로 승소판결에 따른 소유권이전등기 경료시까지는 부동산의 소유권을 취득한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제714조 제1항 , 나. 민법 제187조  【참조판례】 나. 대법원 1965.8.17. 선고 64다1721 판결 , 1970.6.30. 선고 70다568 판결 , 1971.3.23. 선고 71다234 판결  【전문】 【원고, 상고인】 원고  소송대리인 변호사 한종건  【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인  피고들 소송대리인 변호사 황학성  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1982.2.1. 선고 81나3287 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  원심확정 사실에 의하면 피고 2 가 소외인 을 상대로 본건 부동산에 관하여 처분금지가처분신청을 하여 1979.8.14 동 가처분결정을 받아 같은 달 16 이를 등기한 후 본안소송을 제기하여 승소판결을 받아 이에 의하여 1980.2.13자 같은 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였고 이에 터잡아 같은 해 5.2자 다시 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고가 피고 2 보다 먼저 위 소외인 을 상대로 부동산매매를 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기하여 승소판결을 받아 1979.8.27자(원판결 1978.8.27 오기임) 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였는바, 동일자 원고 명의의 소유권이전등기는 위 피고 2 명의의 1979.8.16. 자(원판결 1978.8.16.오기임) 가처분등기보다 후에 이루어진 것임이 역수상 명백하므로 위 원고 명의의 소유권이전등기는 비록 원고가 소외인으로부터 위 가처분등기 이전에 이 사건 부동산을 매수하였다 하더라도 먼저 경료된 위 가처분등기에 저촉되므로 가처분권자에게 본안판결의 패소 기타 특별한 사정이 없는 한 원고는 가처분권자인 피고 2에게 대항할 수 없을 뿐 아니라 원고의 위 소외인에 대한 승소의 확정판결과 같이 매매등 법률행위를 원인으로 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하여 얻은 판결은 그 판결자체에 부동산물권취득이라는 형성적 효력이 없어 민법 제187조 소정의 판결에 해당되지 아니하므로 원고가 먼저 승소판결을 받았다 하여도 그에 따른 소유권이전등기를 경료할 때 까지는 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없으며 또한 원고가 받은 이 승소판결은 이 사건 피고 2 를 상대로 하는 소송에서의 판결이 아니어서 그 판결의 효력이 같은 피고에게 미치지 아니하므로 같은 피고가 위 소외인 에 대하여 얻은 판결은 원고가 얻은 판결의 기판력에 저촉될 여지가 없다 하여 원고의 청구를 기각한 조치는 가처분의 법리를 오해한 위법이나 판결의 기판력을 오해하여 대법원판례에 상반된 판단을 한 위법이 있다 할 수 없어 논지는 이유 없다.   그밖에 소론 각 논지는 궁극적으로 원심의 사실오인을 비위하는 것이어서 이와 같은 사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임이 명백하여 그 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.   그러므로 이 사건 상고는 그 이유 없으므로 이를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

 

  그렇지만 각 공유자가 분할된 부분을 타에 양도하거나 담보권 또는 용익권을 설정하고자 할 경우에는 분할등기를 하지 않으면 안되기 때문에 결국 재판에 의한 공유물분할에서도 분할등기를 마쳐야 분할절차가 종료된다고 할 수 있다.
공유물분할에 따라 분할된 각 부동산에 관하여 그 권리자 명의의 소유권이전등기는 일반원칙에 따라 협의분할의 경우에는 공유자의 공동신청에 의하여 하고, 재판에의한 분할의 경우에는 원고든 피고든 자기가 취득하는 부분에 관하여는 단독으로 등기신청을 할 수 있다59). 이하 문제되는 경우를 살펴본다. 

59) 등기선례 4-221  공유물분할을 내용으로 하는 판결(화해조서)에 의한 등기신청   공유물분할의 판결이 확정되거나 재판상 화해가 성립되면 공유자는 각자 분할된 부분에 대한 단독소유권을 취득하게 되는 것이므로, 그 소송의 당사자는 그 확정판결이나 화해조서를 첨부하여 등기권리자 단독으로 공유물분할을 원인으로 한 지분이전등기를 신청할 수 있다.  (1994. 3. 25. 등기 3402-250 질의회답)  참조예규 : 제346호 , 제461호  참조선례 : 선례요지 Ⅲ 제556항

 2.共有物分割의 前提로서 分筆登記
수인이 수필의 토지를 공유하고 있다가 분할한 결과 각자가 1필지의 토지를 각 단독소유하기로 한 경우에는 분필절차를 거칠 필요가 없을 것이다. 그러나 수인이 공유하던 토지를 분할할 경우에는 분필등기를 하여야 한다.  
  즉, 공유물분할은 일반적으로 분할에 의하여 단독소유권을 취득하는 것을 목적으로 하는 것이므로, 공유물분할의 협의가 성립하거나 공유물 분할의 판결이 확정되면 그 취지에 따라 먼저 토지대장의 분필절차를 밟은 후 그 토지대장에 의하여 분필등기를 하여야 한다60). 

60) 등기예규 제514호. 실무상 이러한 분필등기는 토지대장의 분필절차에서 동시에 이루어지므로 대장소관청의 촉탁에 의해 등기가 경료된다  공유물분할에 인한 소유권이전등기를 함에 있어 그 중 1인 취득분만의 등기신청 가부 제정 1984.03.21 등기예규 제514호  1필의 공유지를 공유물분할등기하기 위하여는 먼저 토지의 분할절차를 밟은 후 그 토지대장에 의하여 분필등기를 하여야 하고, 공유물분할을 원인으로 소유권이전등기는 동시에 하지 않고도 각 분필등기 된 부동산별로 각각 독립하여 공동(등기권리자와 등기의무자)신청할 수 있다.

3.同時申請의 與否
공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기는 동시에 하지 않고 각 분필등기된 부동산 별로 각각 독립하여 신청할 수 있다. 즉, 공유물분할 대상인 모든 부동산에 대하여 모든 공유자가 등기권리자 또는 등기의무자로서 한꺼번에 공유물분할에 따른 등기를 신청해야 하는 것은 아니다. 따라서 단독소유권을 취득하게 되는 공유자마다 자기의 소유로 되는 부동산에 대하여 공동신청 또는 신청을 갈음하는 판결에 의하여 등기를 하게 된다. 
   그러므로 등기가 신청되지 아니한 분할된 부동산은 종전과 같이 공유로 남아 있을 수 밖에 없게 되고 이는 거래의 안전을 위협할 가능성도 배제할 수 없으나 현행 등기제도하에서는 어쩔 수 없는 것이 현실이다. 다만, 공유물분할 판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 일부 공유지분을 기초로 한 제3자 명의의 새로운 등기가 경료된 경우, 다른 공유자는 자신이 취득한 분할부분에 관하여 위 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 후 제3자 명의의 등기가 공유지분이전등기의 경우에는 그 제3자를 등기의무자로 하여 곧바로 판결에 따른 이전등기를 단독으로 신청할 수 있고, 제3자 명의의 등기가 공유지분이전등기가 아닌 경우에는 그 제3자 명의의 등기의 말소등기와 판결에 따른 지분이전등기를 단독으로 신청할 수 있다61)  

61) 등기예규 제1214호

판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침 개정 2007.11.26 등기예규 제1214호 1. 목적  이 예규는 「부동산등기법」(이하 “법”이라 한다) 제29조 에 의한 판결 등 집행권원에 의한 등기 및 그에 따른 등기업무의 구체적인 절차를 규정함을 목적으로 한다.  2. 법 제29조 판결의 요건  가. 이행판결  1) 법 제29조 의 판결은 등기신청절차의 이행을 명하는 이행판결이어야 하며, 주문의 형태는 “○○○등기절차를 이행하라”와 같이 등기신청 의사를 진술하는 것이어야 한다. 다만 공유물분할판결의 경우에는 예외로 한다.   2) 위 판결에는 등기권리자와 등기의무자가 나타나야 하며, 신청의 대상인 등기의 내용, 즉 등기의 종류, 등기원인과 그 연월일 등 신청서에 기재하여야 할 사항이 명시되어 있어야 한다.   3) 등기신청할 수 없는 판결의 예시  가) 등기신청절차의 이행을 명하는 판결이 아닌 경우  (1) “○○재건축조합의 조합원 지위를 양도하라”와 같은 판결  (2) “소유권지분 10분의 3을 양도한다”라고 한 화해조서  (3) “소유권이전등기절차에 필요한 서류를 교부한다”라고 한 화해조서  나) 이행판결이 아닌 경우  (1) 매매계약이 무효라는 확인판결에 의한 소유권이전등기의 말소등기신청  (2) 소유권확인판결에 의한 소유권이전등기의 신청  (3) 통행권 확인판결에 의한 지역권설정등기의 신청  (4) 재심의 소에 의하여 재심대상 판결이 취소된 경우 그 재심판결로 취소된 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소등기 신청  (5) 피고의 주소를 허위로 기재하여 소송서류 및 판결정본을 그 곳으로 송달하게 한 사위판결에 의하여 소유권이전등기가 경료된 후 상소심절차에서 그 사위판결이 취소·기각된 경우 그 취소·기각판결에 의한 소유권이전등기의 말소등기 신청  다) 신청서에 기재하여야 할 필수적 기재사항이 판결주문에 명시되지 아니한 경우  (1) 근저당권설정등기를 명하는 판결주문에 필수적 기재사항인 채권최고액이나 채무자가 명시되지 아니한 경우  (2) 전세권설정등기를 명하는 판결주문에 필수적 기재사항인 전세금이나 전세권의 목적인 범위가 명시되지 아니한 경우  나. 확정판결  법 제29조 의 판결은 확정판결이어야 한다. 따라서 확정되지 아니한 가집행선고가 붙은 판결에 의하여 등기를 신청한 경우 등기관은 그 신청을 각하하여야 한다.   다. 법 제29조의 판결에 준하는 집행권원  1) 화해조서·인낙조서, 화해권고결정, 민사조정조서·조정에 갈음하는 결정, 가사조정조서·조정에 갈음하는 결정 등도 그 내용에 등기의무자의 등기신청에 관한 의사표시의 기재가 있는 경우에는 등기권리자가 단독으로 등기를 신청할 수 있다.  2) 중재판정 또는 외국판결에 의한 등기신청은 집행판결을 첨부하여야만 단독으로 등기를 신청할 수 있다.  3) 공증인 작성의 공정증서는 설령 부동산에 관한 등기신청의무를 이행하기로 하는 조항이 기재되어 있더라도 등기권리자는 이 공정증서에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 없다.  4) 가처분결정(판결)에 등기절차의 이행을 명하는 조항이 기재되어 있어도 등기권리자는 이 가처분결정 등에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 없다. 다만, 가등기권자는 법 제37조 의 가등기가처분명령을 등기원인증서로 하여 단독으로 가등기를 신청할 수 있다.  라. 판결의 확정시기  등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받았다면 그 확정시기에 관계없이, 즉 확정 후 10년이 경과하였다 하더라도 그 판결에 의한 등기신청을 할 수 있다.  3. 신청인  가. 승소한 등기권리자 또는 승소한 등기의무자  1) 승소한 등기권리자 또는 승소한 등기의무자는 단독으로 판결에 의한 등기신청을 할 수 있다.  2) 패소한 등기의무자는 그 판결에 기하여 직접 등기권리자 명의의 등기신청을 하거나 승소한 등기권리자를 대위하여 등기신청을 할 수 없다.  3) 승소한 등기권리자에는 적극적 당사자인 원고뿐만 아니라 피고나 당사자참가인도 포함된다.  나. 승소한 등기권리자의 상속인  승소한 등기권리자가 승소판결의 변론종결 후 사망하였다면, 상속인이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 직접 자기 명의로 등기를 신청할 수 있다.  다. 공유물분할판결에 의한 경우  공유물분할판결이 확정되면 그 소송 당사자는 원·피고인지 여부에 관계없이 그 확정판결을 첨부하여 등기권리자 단독으로 공유물분할을 원인으로 한 지분이전등기를 신청할 수 있다.  라. 채권자대위소송에 의한 경우  1) 채권자가 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 등기절차의 이행을 명하는 판결을 얻은 경우 채권자는 법 제52조 에 의하여 채무자의 대위 신청인으로서 그 판결에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 있다.  2) 채권자 대위소송에서 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 채무자 또는 제3채권자도 채권자가 얻은 승소판결에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 있다.  마. 채권자취소소송의 경우  수익자(갑)를 상대로 사해행위취소판결을 받은 채권자(을)는 채무자(병)를 대위하여 단독으로 등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기신청서의 등기권리자란에는 “병 대위신청인 을”과 같이 기재하고, 등기의무자란에는 “갑”을 기재한다.  4. 등기원인과 그 연월일  가. 이행판결  1) 원칙  등기절차의 이행을 명하는 판결에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 판결주문에 명시된 등기원인과 그 연월일을 등기신청서에 기재한다.  2) 예외  등기절차의 이행을 명하는 판결주문에 등기원인과 그 연월일이 명시되어 있지 아니한 경우 등기신청서에는 등기원인은 “확정판결”로, 그 연월일은 “판결선고일”을 기재한다.  가) 예시  (1) 기존등기의 등기원인이 부존재 내지 무효이거나 취소·해제에 의하여 소멸하였음을 이유로 말소등기 또는 회복등기를 명하는 판결  (2) 가등기상 권리가 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권으로써 그 가등기에 기한 본등기를 명한 판결의 주문에 등기원인과 그 연월일의 기재가 없는 경우  나. 형성판결  1) 권리변경의 원인이 판결 자체, 즉 형성판결인 경우 등기신청서에는 등기원인은 “판결에서 행한 형성처분”을 기재하고, 그 연월일은 “판결확정일”을 기재한다.  2) 예시  가) 공유물분할판결의 경우 등기원인은 “공유물분할”로, 그 연월일은 “판결확정일”을 기재한다.  나) 사해행위취소판결의 경우 등기원인은 “사해행위취소”로, 그 연월일은 “판결확정일”을 기재한다.  다) 재산분할심판의 경우 등기원인은 “재산분할”로, 그 연월일은 “심판확정일”을 기재한다.  다. 화해조서 등  1) 화해조서·인낙조서, 화해권고결정, 민사조정조서·조정에 갈음하는 결정, 가사조정조서·조정에 갈음하는 결정 등(이하 “화해조서 등”이라 한다)에 등기신청에 관한 의사표시의 기재가 있고 그 내용에 등기원인과 그 연월일의 기재가 있는 경우 등기신청서에는 그 등기원인과 그 연월일을 기재한다.  2) 화해조서 등에 등기신청에 관한 의사표시의 기재가 있으나 그 내용에 등기원인과 그 연월일의 기재가 없는 경우 등기신청서에는 등기원인은 “화해”, “인낙”, “화해권고결정”, “조정” 또는 “조정에 갈음하는 결정” 등으로, 그 연월일은 “조서기재일” 또는 “결정확정일”을 기재한다.  5. 첨부서면  가. 판결정본 및 확정증명서와 송달증명서  1) 판결에 의한 등기를 신청함에 있어 등기원인증서로써 판결정본과 그 판결이 확정되었음을 증명하는 확정증명서를 첨부하여야 한다.  2) 조정조서, 화해조서 또는 인낙조서를 등기원인증서로써 첨부하는 경우에는 확정증명서를 첨부할 필요가 없다.  3) 조정에 갈음하는 결정정본 또는 화해권고결정정본을 등기원인증서로써 첨부하는 경우에는 확정증명서를 첨부하여야 한다.  4) 위 1)부터 3)까지의 경우에 송달증명서의 첨부는 요하지 않는다.  나. 집행문  1) 판결에 의한 등기를 신청하는 경우 원칙적으로 집행문의 첨부를 요하지 않는다.  2) 등기절차의 이행을 명하는 판결이 선이행판결, 상환이행판결, 조건부이행판결인 경우에는 집행문을 첨부하여야 한다. 다만 등기절차의 이행과 반대급부의 이행이 각각 독립적으로 기재되어 있다면 그러하지 아니하다.  다. 승계집행문  1) 이행판결  가) 등기절차의 이행을 명하는 확정판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 등기의무자인 피고 명의의 등기를 기초로 한 제3자 명의의 새로운 등기가 경료된 경우(단, 아래 나)의 경우를 제외한다)로서 제3자가 「민사소송법」 제218조 제1항의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 원고가 위 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 원고는 그 제3자 명의의 등기의 말소등기와 판결에서 명한 등기를 단독으로 신청할 수 있으며, 위 각 등기는 동시에 신청하여야 한다.  나) 권리이전등기(예 : 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기)절차를 이행하라는 확정판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 그 권리에 대한 제3자 명의의 이전등기가 경료된 경우로서 제3자가 「민사소송법」 제218조 제1항의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 원고가 위 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 원고는 그 제3자를 등기의무자로 하여 곧바로 판결에 따른 권리이전등기를 단독으로 신청할 수 있다.  2) 공유물분할판결  가) 일부 공유자의 지분을 기초로 한 제3자 명의의 새로운 등기(단, 공유지분이전등기를 제외한다)가 경료된 경우  공유물분할판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 일부 공유자의 지분을 기초로 한 제3자 명의의 새로운 등기가 경료된 경우(단, 아래 나)(1)의 경우를 제외한다)로서 제3자가 「민사소송법」 제218조 제1항의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 다른 공유자가 자신이 취득한 분할부분에 관하여 위 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 그 공유자는 제3자 명의의 등기의 말소등기와 판결에 따른 지분이전등기를 단독으로 신청할 수 있으며, 위 각 등기는 동시에 신청하여야 한다.  나) 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우  (1) 등기의무자의 승계  공유물분할판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우로서 제3자가 「민사소송법」 제218조 제1항의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 다른 공유자가 자신이 취득한 분할부분에 관하여 위 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 그 공유자는 제3자 명의의 지분에 대하여 그 제3자를 등기의무자로 하여 곧바로 판결에 따른 이전등기를 단독으로 신청할 수 있다.  (2) 등기권리자의 승계  공유물분할판결의 변론종결 후 그 판결의 확정 전에 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우로서 위 제3자가 「민사소송법」 제218조 제1항의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 종전 공유자가 취득한 분할부분에 관하여 자신을 위한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 그 제3자는 다른 공유자 명의의 지분에 대하여 곧바로 자신 앞으로 판결에 따른 이전등기를 단독으로 신청할 수 있다.  라. 주소를 증명하는 서면  1) 판결에 의하여 소유권이전등기신청을 하는 경우  가) 판결에 의하여 등기권리자가 단독으로 소유권이전등기를 신청할 때는 등기권리자의 주소를 증명하는 서면만을 제출하면 된다.  나) 판결문상의 피고의 주소가 등기부상의 등기의무자의 주소와 다른 경우(등기부상 주소가 판결에 병기된 경우 포함)에는 동일인임을 증명할 수 있는 자료로서 주소에 관한 서면을 제출하여야 한다. 다만 판결문상에 기재된 피고의 주민등록번호와 등기부상에 기재된 등기의무자의 주민등록번호가 동일하여 동일인임을 인정할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.  2) 판결에 의한 대위보존등기를 신청하는 경우 보존등기명의인의 주소를 증명하는 서면  원고가 미등기 부동산에 관하여 그 소유자를 피고로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받은 후 피고를 대위하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 그 보존등기명의인인 피고의 주소를 증명하는 서면을 제출하여야 한다.  피고에 대한 소송서류의 송달이 공시송달에 의하여 이루어진 경우에도 같다.  이 경우 피고의 주민등록이 「주민등록법」 제17조의2 제5항 에 의하여 말소된 때에는 말소된 주민등록표등본을 첨부하고 그 최후 주소를 주소지로 하여 피고명의의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  3) 판결에 의하여 소유권이전등기를 순차로 대위신청하는 경우  갑은 을에게, 을은 병에게 각 소유권이전등기절차를 순차로 이행하라는 판결에 의하여 병이 을을 대위하여 갑으로부터 을로의 소유권이전등기를 신청할 때에는 을의 주소를 증명하는 서면을 첨부하여야 하고, 이 경우 을에 대한 소송서류의 송달이 공시송달에 의하여 이루어진 때에는 그 판결에 기재된 을의 최후 주소를 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.  마. 제3자의 허가서  1) 신청대상인 등기에 제3자의 허가서 등이 필요한 경우에도 그러한 서면의 제출은 요하지 않는다(법 제40조 제3항 참조).  2) 다만, 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙 등을 받을 것이 요구되는 때에는 해당 허가서 등의 현존사실이 그 판결서에 기재되어 있는 경우에 한하여 허가서 등의 제출의무가 면제된다. 그러나 소유권이전등기를 신청할 때에는 해당 허가서 등의 현존사실이 판결서 등에 기재되어 있다 하더라도 행정관청의 허가 등을 증명하는 서면을 반드시 제출하여야 한다( 「부동산등기특별조치법」 제5조 제1항 참조).  바. 등기필증  승소한 등기권리자가 단독으로 판결에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필증을 첨부할 필요가 없다.  다만 승소한 등기의무자가 단독으로 등기를 신청할 때에는 그의 권리에 관한 등기필증을 제출하여야 한다.  6. 등기관의 심사범위  가. 원칙  판결에 의한 등기를 하는 경우 등기관은 원칙적으로 판결 주문에 나타난 등기권리자와 등기의무자 및 이행의 대상인 등기의 내용이 등기신청서와 부합하는지를 심사하는 것으로 족하다(법 제40조 제3항 단서 참조).  나. 예외  다만 다음 각호의 경우 등에는 예외적으로 등기관이 판결 이유를 고려하여 신청에 대한 심사를 하여야 한다.  1) 소유권이전등기가 가등기에 기한 본등기인지를 가리기 위하여 판결이유를 보는 경우  2) 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기절차를 명한 판결의 경우 그 명의신탁이 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에서 예외적으로 유효하다고 보는 상호명의신탁, 배우자 또는 종중에 의한 명의신탁인지 여부를 가리기 위한 경우  부  칙  (다른 예규의 폐지) 2차 승계가 변론종결 후인 경우 소위 승계인 해당 여부(등기예규 제105호) , 확정 후 10년이 경과한 판결에 의한 소유권이전등기신청 가부(등기예규 제628호) , 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우(등기예규 제563호) , 화해조서에 의하여 가등기에 기한 본등기를 신청하는 경우의 등기원인 일자(등기예규 제407호) , 반대급부의 조건이 있는 판결에 인한 등기신청(등기예규 제6호) , 판결 등에 의한 등기신청시 주소를 증명하는 서면의 제출(등기예규 제1001호) 은 이를 폐지한다.

판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침 개정 2024.11.25 등기예규 제1786호 1. 목적  이 예규는 「부동산등기법」(이하 “법”이라 한다) 제23조제4항 에 의한 판결 등 집행권원에 의한 등기 및 그에 따른 등기업무의 구체적인 절차를 규정함을 목적으로 한다.   제23조(등기신청인)  ① 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자(登記權利者)와 등기의무자(登記義務者)가 공동으로 신청한다.  ② 소유권보존등기(所有權保存登記) 또는 소유권보존등기의 말소등기(抹消登記)는 등기명의인으로 될 자 또는 등기명의인이 단독으로 신청한다.  ③ 상속, 법인의 합병, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계에 따른 등기는 등기권리자가 단독으로 신청한다.  ④ 등기절차의 이행 또는 인수를 명하는 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청하고, 공유물을 분할하는 판결에 의한 등기는 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청한다. <개정 2020. 2. 4.>  ⑤ 부동산표시의 변경이나 경정(更正)의 등기는 소유권의 등기명의인이 단독으로 신청한다.  ⑥ 등기명의인표시의 변경이나 경정의 등기는 해당 권리의 등기명의인이 단독으로 신청한다.  ⑦ 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 수탁자(受託者)가 단독으로 신청한다. <신설 2013. 5. 28.>  ⑧ 수탁자가 「신탁법」 제3조제5항에 따라 타인에게 신탁재산에 대하여 신탁을 설정하는 경우 해당 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리이전등기에 대하여는 새로운 신탁의 수탁자를 등기권리자로 하고 원래 신탁의 수탁자를 등기의무자로 한다. 이 경우 해당 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 제7항에 따라 새로운 신탁의 수탁자가 단독으로 신청한다. <신설 2013. 5. 28.>  2. 법 제23조제4항 판결의 요건  가. 이행판결  1) 법 제23조제4항 의 판결은 등기신청절차의 이행을 명하는 이행판결이어야 하며, 주문의 형태는 “○○○등기절차를 이행하라”와 같이 등기신청 의사를 진술하는 것이어야 한다. 다만 공유물분할판결의 경우에는 예외로 한다.   2) 위 판결에는 등기권리자와 등기의무자가 나타나야 하며, 신청의 대상인 등기의 내용, 즉 등기의 종류, 등기원인과 그 연월일 등 신청서에 기재하여야 할 사항이 명시되어 있어야 한다.   3) 등기신청할 수 없는 판결의 예시  가) 등기신청절차의 이행을 명하는 판결이 아닌 경우  (1) “○○재건축조합의 조합원 지위를 양도하라”와 같은 판결  (2) “소유권지분 10분의 3을 양도한다”라고 한 화해조서  (3) “소유권이전등기절차에 필요한 서류를 교부한다”라고 한 화해조서  나) 이행판결이 아닌 경우  (1) 매매계약이 무효라는 확인판결에 의한 소유권이전등기의 말소등기신청  (2) 소유권확인판결에 의한 소유권이전등기의 신청  (3) 통행권 확인판결에 의한 지역권설정등기의 신청  (4) 재심의 소에 의하여 재심대상 판결이 취소된 경우 그 재심판결로 취소된 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소등기 신청  (5) 피고의 주소를 허위로 기재하여 소송서류 및 판결정본을 그 곳으로 송달하게 한 사위판결에 의하여 소유권이전등기가 경료된 후 상소심절차에서 그 사위판결이 취소·기각된 경우 그 취소·기각판결에 의한 소유권이전등기의 말소등기 신청   다) 신청서에 기재하여야 할 필수적 기재사항이 판결주문에 명시되지 아니한 경우  (1) 근저당권설정등기를 명하는 판결주문에 필수적 기재사항인 채권최고액이나 채무자가 명시되지 아니한 경우  (2) 전세권설정등기를 명하는 판결주문에 필수적 기재사항인 전세금이나 전세권의 목적인 범위가 명시되지 아니한 경우  나. 확정판결  법 제23조제4항 의 판결은 확정판결이어야 한다. 따라서 확정되지 아니한 가집행선고가 붙은 판결에 의하여 등기를 신청한 경우 등기관은 그 신청을 각하하여야 한다.  다. 법 제23조제4항의 판결에 준하는 집행권원  1) 화해조서·인낙조서, 화해권고결정, 민사조정조서·조정에 갈음하는 결정, 가사조정조서·조정에 갈음하는 결정 등도 그 내용에 등기의무자의 등기신청에 관한 의사표시의 기재가 있는 경우에는 등기권리자가 단독으로 등기를 신청할 수 있다.  2) 중재판정에 의한 등기신청은 집행결정을, 외국판결에 의한 등기신청은 집행판결을 각 첨부하여야만 단독으로 등기를 신청할 수 있다.  3) 공증인 작성의 공정증서는 설령 부동산에 관한 등기신청의무를 이행하기로 하는 조항이 기재되어 있더라도 등기권리자는 이 공정증서에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 없다.  4) 가처분결정(판결)에 등기절차의 이행을 명하는 조항이 기재되어 있어도 등기권리자는 이 가처분결정 등에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 없다. 다만, 가등기권자는 법 제89조 의 가등기가처분명령을 등기원인증서로 하여 단독으로 가등기를 신청할 수 있다.  라. 판결의 확정시기  등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받았다면 그 확정시기에 관계없이, 즉 확정 후 10년이 경과하였다 하더라도 그 판결에 의한 등기신청을 할 수 있다.  3. 신청인  가. 승소한 등기권리자 또는 승소한 등기의무자  1) 승소한 등기권리자 또는 승소한 등기의무자는 단독으로 판결에 의한 등기신청을 할 수 있다.  2) 패소한 등기의무자는 그 판결에 기하여 직접 등기권리자 명의의 등기신청을 하거나 승소한 등기권리자를 대위하여 등기신청을 할 수 없다.  3) 승소한 등기권리자에는 적극적 당사자인 원고뿐만 아니라 피고나 당사자참가인도 포함된다.  나. 승소한 등기권리자의 상속인  승소한 등기권리자가 승소판결의 변론종결 후 사망하였다면, 상속인이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 직접 자기 명의로 등기를 신청할 수 있다.  다. 공유물분할판결에 의한 경우  공유물분할판결이 확정되면 그 소송 당사자는 원·피고인지 여부에 관계없이 그 확정판결을 첨부하여 등기권리자 또는 등기의무자 단독으로 공유물분할을 원인으로 한 지분이전등기를 신청할 수 있다.  라. 채권자대위소송에 의한 경우  1) 채권자가 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 등기절차의 이행을 명하는 판결을 얻은 경우 채권자는 법 제28조 에 의하여 채무자의 대위 신청인으로서 그 판결에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 있다.  2) 채권자 대위소송에서 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 채무자 또는 제3채권자도 채권자가 얻은 승소판결에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 있다.  마. 채권자취소소송의 경우  수익자(갑)를 상대로 사해행위취소판결을 받은 채권자(을)는 채무자(병)를 대위하여 단독으로 등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기신청서의 등기권리자란에는 “병 대위신청인 을”과 같이 기재하고, 등기의무자란에는 “갑”을 기재한다.  4. 등기원인과 그 연월일  가. 이행판결  1) 원칙  등기절차의 이행을 명하는 판결에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 판결주문에 명시된 등기원인과 그 연월일을 등기신청서에 기재한다.  2) 예외  등기절차의 이행을 명하는 판결주문에 등기원인과 그 연월일이 명시되어 있지 아니한 경우 등기신청서에는 등기원인은 “확정판결”로, 그 연월일은 “판결선고일”을 기재한다.  가) 예시  (1) 기존등기의 등기원인이 부존재 내지 무효이거나 취소·해제에 의하여 소멸하였음을 이유로 말소등기 또는 회복등기를 명하는 판결  (2) 가등기상 권리가 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권으로서 그 가등기에 기한 본등기를 명한 판결의 주문에 등기원인과 그 연월일의 기재가 없는 경우  나. 형성판결  1) 권리변경의 원인이 판결 자체, 즉 형성판결인 경우 등기신청서에는 등기원인은 “판결에서 행한 형성처분”을 기재하고, 그 연월일은 “판결확정일”을 기재한다.  2) 예시  가) 공유물분할판결의 경우 등기원인은 “공유물분할”로, 그 연월일은 “판결확정일”을 기재한다.  나) 사해행위취소판결의 경우 등기원인은 “사해행위취소”로, 그 연월일은 “판결확정일”을 기재한다.  다) 재산분할심판의 경우 등기원인은 “재산분할”로, 그 연월일은 “심판확정일”을 기재한다.  다. 화해조서 등  1) 화해조서·인낙조서, 화해권고결정, 민사조정조서·조정에 갈음하는 결정, 가사조정조서·조정에 갈음하는 결정 등(이하 “화해조서 등”이라 한다)에 등기신청에 관한 의사표시의 기재가 있고 그 내용에 등기원인과 그 연월일의 기재가 있는 경우 등기신청서에는 그 등기원인과 그 연월일을 기재한다.  2) 화해조서 등에 등기신청에 관한 의사표시의 기재가 있으나 그 내용에 등기원인과 그 연월일의 기재가 없는 경우 등기신청서에는 등기원인은 “화해”, “인낙”, “화해권고결정”, “조정” 또는 “조정에 갈음하는 결정” 등으로, 그 연월일은 “조서기재일” 또는 “결정확정일”을 기재한다.  5. 첨부서면  가. 판결정본 및 확정증명서와 송달증명서  1) 판결에 의한 등기를 신청함에 있어 등기원인증서로서 판결정본과 그 판결이 확정되었음을 증명하는 확정증명서를 첨부하여야 한다.  2) 조정조서, 화해조서 또는 인낙조서를 등기원인증서로서 첨부하는 경우에는 확정증명서를 첨부할 필요가 없다.  3) 조정에 갈음하는 결정정본 또는 화해권고결정정본을 등기원인증서로서 첨부하는 경우에는 확정증명서를 첨부하여야 한다.  4) 위 1)부터 3)까지의 경우에 송달증명서의 첨부는 요하지 않는다.  나. 집행문  1) 판결에 의한 등기를 신청하는 경우 원칙적으로 집행문의 첨부를 요하지 않는다.  2) 등기절차의 이행을 명하는 판결이 선이행판결, 상환이행판결, 조건부이행판결인 경우에는 집행문을 첨부하여야 한다. 다만 등기절차의 이행과 반대급부의 이행이 각각 독립적으로 기재되어 있다면 그러하지 아니하다.  다. 승계집행문  1) 이행판결  가) 등기절차의 이행을 명하는 확정판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 등기의무자인 피고 명의의 등기를 기초로 한 제3자 명의의 새로운 등기가 경료된 경우(단, 아래 나)의 경우를 제외한다)로서 제3자가 「민사소송법」 제218조제1항 의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 원고가 위 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 원고는 그 제3자 명의의 등기의 말소등기와 판결에서 명한 등기를 단독으로 신청할 수 있으며, 위 각 등기는 동시에 신청하여야 한다.  나) 권리이전등기(예 : 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기)절차를 이행하라는 확정판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 그 권리에 대한 제3자 명의의 이전등기가 경료된 경우로서 제3자가 「민사소송법」 제218조제1항 의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 원고가 위 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 원고는 그 제3자를 등기의무자로 하여 곧바로 판결에 따른 권리이전등기를 단독으로 신청할 수 있다.  2) 공유물분할판결  가) 일부 공유자의 지분을 기초로 한 제3자 명의의 새로운 등기(단, 공유지분이전등기를 제외한다)가 경료된 경우  공유물분할판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 일부 공유자의 지분을 기초로 한 제3자 명의의 새로운 등기가 경료된 경우(단, 아래 나)(1)의 경우를 제외한다)로서 제3자가 「민사소송법」 제218조제1항 의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 다른 공유자가 자신이 취득한 분할부분에 관하여 위 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 그 공유자는 제3자 명의의 등기의 말소등기와 판결에 따른 지분이전등기를 단독으로 신청할 수 있으며, 위 각 등기는 동시에 신청하여야 한다.  나) 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우  (1) 등기의무자의 승계  공유물분할판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우로서 제3자가 「민사소송법」 제218조제1항 의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 다른 공유자가 자신이 취득한 분할부분에 관하여 위 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 그 공유자는 제3자 명의의 지분에 대하여 그 제3자를 등기의무자로 하여 곧바로 판결에 따른 이전등기를 단독으로 신청할 수 있다.  (2) 등기권리자의 승계  공유물분할판결의 변론종결 후 그 판결의 확정 전에 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우로서 위 제3자가 「민사소송법」 제218조제1항 의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 종전 공유자가 취득한 분할부분에 관하여 자신을 위한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 그 제3자는 다른 공유자 명의의 지분에 대하여 곧바로 자신 앞으로 판결에 따른 이전등기를 단독으로 신청할 수 있다.  라. 주소를 증명하는 서면  1) 판결에 의하여 소유권이전등기신청을 하는 경우  가) 판결에 의하여 등기권리자가 단독으로 소유권이전등기를 신청할 때는 등기권리자의 주소를 증명하는 서면만을 제출하면 된다.  나) 판결문상의 피고의 주소가 등기기록상의 등기의무자의 주소와 다른 경우(등기기록상 주소가 판결에 병기된 경우 포함)에는 동일인임을 증명할 수 있는 자료로서 주소에 관한 서면을 제출하여야 한다.  다) 다음 각호의 방법으로 확인된 피고의 주민등록번호와 등기기록상에 기재된 등기의무자의 주민등록번호가 동일하여 동일인임을 인정할 수 있는 경우에는 나)를 적용하지 아니한다.  1. 「민사소송규칙」 제76조의2제3항 에 따른 재판사무시스템을 통하여 확인  2. 판결서상에 기재된 피고의 주민등록번호로 확인(2018. 3. 26. 이전에 작성된 판결문의 경우)  2) 판결에 의한 대위보존등기를 신청하는 경우 보존등기명의인의 주소를 증명하는 서면  원고가 미등기 부동산에 관하여 그 소유자를 피고로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받은 후 피고를 대위하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 그 보존등기명의인인 피고의 주소를 증명하는 서면을 제출하여야 한다. 피고에 대한 소송서류의 송달이 공시송달에 의하여 이루어진 경우에도 같다.  이 경우 피고의 주민등록이 「주민등록법」 제20조제5항 에 의하여 말소된 때에는 말소된 주민등록표등본을 첨부하고 그 최후 주소를 주소지로 하여 피고명의의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  3) 판결에 의하여 소유권이전등기를 순차로 대위신청하는 경우  갑은 을에게, 을은 병에게 각 소유권이전등기절차를 순차로 이행하라는 판결에 의하여 병이 을을 대위하여 갑으로부터 을로의 소유권이전등기를 신청할 때에는 을의 주소를 증명하는 서면을 첨부하여야 하고, 이 경우 을에 대한 소송서류의 송달이 공시송달에 의하여 이루어진 때에는 그 판결에 기재된 을의 최후 주소를 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.  마. 제3자의 허가서  1) 신청대상인 등기에 제3자의 허가서 등이 필요한 경우에도 그러한 서면의 제출은 요하지 않는다( 「부동산등기규칙」 제46조제3항 참조).  2) 다만, 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙 등을 받을 것이 요구되는 때에는 해당 허가서 등의 현존사실이 그 판결서에 기재되어 있는 경우에 한하여 허가서 등의 제출의무가 면제된다. 그러나 소유권이전등기를 신청할 때에는 해당 허가서 등의 현존사실이 판결서 등에 기재되어 있다 하더라도 행정관청의 허가 등을 증명하는 서면을 반드시 제출하여야 한다( 「부동산등기특별조치법」 제5조 제1항 참조).  바. 등기필정보  승소한 등기권리자가 단독으로 판결에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 제공할 필요가 없다.  다만 승소한 등기의무자가 단독으로 등기를 신청할 때에는 그의 권리에 관한 등기필정보를 제공하여야 한다( 「부동산등기법」 제50조제2항 ).  6. 등기관의 심사범위  가. 원칙  판결에 의한 등기를 하는 경우 등기관은 원칙적으로 판결 주문에 나타난 등기권리자와 등기의무자 및 이행의 대상인 등기의 내용이 등기신청서와 부합하는지를 심사하는 것으로 족하다.  나. 예외  다만 다음 각호의 경우 등에는 예외적으로 등기관이 판결 이유를 고려하여 신청에 대한 심사를 하여야 한다.  1) 소유권이전등기가 가등기에 기한 본등기인지를 가리기 위하여 판결이유를 보는 경우  2) 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기절차를 명한 판결의 경우 그 명의신탁이 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에서 예외적으로 유효하다고 보는 상호명의신탁, 배우자 또는 종중에 의한 명의신탁인지 여부를 가리기 위한 경우  부  칙  (다른 예규의 폐지)  2차 승계가 변론종결 후인 경우 소위 승계인 해당 여부( 등기예규 제105호 ), 확정 후 10년이 경과한 판결에 의한 소유권이전등기신청 가부( 등기예규 제628호 ), 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우( 등기예규 제563호 ), 화해조서에 의하여 가등기에 기한 본등기를 신청하는 경우의 등기원인 일자( 등기예규 제407호 ), 반대급부의 조건이 있는 판결에 인한 등기신청( 등기예규 제6호 ), 판결 등에 의한 등기신청시 주소를 증명하는 서면의 제출( 등기예규 제1001호 )은 이를 폐지한다.  부  칙(2011. 10. 11. 제1383호)  이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.  부  칙(2016.11.30. 제1607호)  이 예규는 즉시 시행한다.  부  칙(2020.07.21. 제1692호)  이 예규는 2020년 8월 5일부터 시행한다.  부  칙(2024.11.25. 제1786호)  제1조(시행일) 이 예규는 즉시 시행한다.

4.從前 土地위의 抵當權 등
등기절차상 분필의 등기는 분할된 부분마다 새로운 등기기록을 개설하고 분할전의 등기기록상에 존재하는 효력 있는 권리관계를 모두 轉寫한다. 따라서, 종전 공유지분에 대하여 담보물권 등이 설정되어 있는 경우에도 일반 지분이전등기와 같이 종전의 지분 비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하는 것이지 근저당권설정자가 취득한 부분에 당연히 집중되는 것은 아니다62).  
   따라서 갑과 을이 공유하고 있는 토지에 대하여 갑의 지분에 근저당권등기가 경료된 상태에서 그 토지를 2필지로 분할하여 이를 각각 갑과 을이 단독소유로 하는 공유물분할등기가 경료된 경우, 을이 단독으로 소유하게 된 토지의 등기용지에도 위 근저당권등기가 전사되어 그 효력이 인정된다. 이러한 경우 을이 그 근저당권등기를 말소하기 위하여 통상의 말소절차에 의하여야 한다63).

62) 대판 1989. 8. 8, 88다카24868  63) 등기선례 8-217

대법원 1989. 8. 8.선고 88다카24868 판결 【소유권이전등기말소】, [집37(2)민,296;공1989.10.1.(857),1350] 【판시사항】 부동산의 공유지분위에 근저당권이 설정된 후 그 공유부동산이 분할된 경우 저당권이 근저당권설정자에게 할당된 부분에 집중되는지여부 【판결요지】 갑, 을의 공유인 부동산 중 갑의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 갑 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 갑과 담보권자 사이에 공유물분할로 갑의 단독소유로 된 토지부분 중 원래의 을지분 부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 을의 단독소유로된 토지부분 중 갑지분 부분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제358조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사 이웅행  【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행  소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 5인  【대상판결】 【원심판결】 인천지방법원 1988. 8. 26. 선고 88나1103 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 1. 피고 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.  (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 인천시 북구 (주소 1 생략) 답 640㎡(이하 이 사건 토지라 한다)와 (주소 2 생략) 공장용지 459.3㎡ 및 (주소 3 생략) 공장용지 958.5㎡는 원고가 816의 176지분, 소외 한영금속주식회사가 816분의 640지분을 가진 공유부동산인데 피고은행은 이 사건 토지 및 위 각 공장용지 중 위 소외회사 소유의 816분의 640지분에 대하여 1978.2.10, 1979.1.20, 그해 4.27, 1980.2.18, 그해 12.19. 모두 5회에 걸쳐 채무자를 위 소외회사로 한 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그후 원고와 위 소외회사는 1981.4.17. 공유물인 이 사건 토지 및 위 각 공장용지 중 이 사건 토지는 원고의, 위 각 공장용지는 위 소외회사의 단독소유로 하는 공유물분할의 합의를 하고, 소외회사는 1981.4.20. 근저당권자인 피고은행의 동의를 얻어 위 각 공장용지 중 원고 명의의 816분의 176지분에 대하여 위 소외회사 앞으로 공유물분할에 인한 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고은행은 위 소외회사와 사이에 1981.4.29. 위 각 근저당권에 관한 목적물 변경계약을 체결하고 그달 30. 위 소외회사의 단독소유로 된 위 각 공장용지 중 원고지분이던 각 816분의 176지분에 대해서도 위 각 근저당권의 효력이 미치게 하는 변경등기를 경료하는 한편, 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 위 소외회사 명의의 816분의 640지분에 대하여는 위 각 근저당권의 피담보채권이 소멸한 것으로 하기로 소외회사와 합의한 사실을 각각 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지 중 816분의 640지분에 관한 피고 명의의 각 근저당권설정등기는 그 피담보채권이 소멸하여 무효이므로 이를 기초로 하여 그 후에 이루어진 위 지분에 관한 피고은행 및 피고 회사 명의의 각 소유권이전등기도 모두 무효라고 판단하였다.   (2) 그러나 원심이 위 사실인정의 증거로 거시한 것들을 기록에 의하여 면밀히 검토해 보아도 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 소외회사 명의의 816분의 640지분에 관한 각 근저당권의 피담보채권을 소멸시키기로 피고은행과 위 소외회사 사이에 합의하였다고 인정할 만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없다.   공유자의 한 사람의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 위 소외 회사의 지분위에 설정된 피고은행의 근저당권은 공유물분할 후에도 이 사건 토지와 위 각 공장용지 위에 위 지분의 비율대로 존속하는 것인 바, 위 소외 회사와 피고은행 사이에 소외회사의 단독소유로 된 위 각 공장용지의 원래 원고지분 부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지의 위 소외회사 지분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없는 것이다.   (3) 결국 이 사건 토지 중 816분의 640 지분에 관한 피고은행 명의의 근저당권설정등기가 피담보채권이 소멸하여 무효라고 판단한 원심판결은 채증법칙에 위반하여 적법한 증거가 없이 사실을 인정한 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.   2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

등기선례 8-217   공유물분할등기와 어느 한 공유지분만에 대하여 경료된 근저당권등기 등의 말소방법   1. 갑, 을의 공유인 부동산 중 갑의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율 대로 공유물전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 갑 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 갑의 지분 위에 설정된 근저당권은 공유물분할 후에도 을의 단독소유로 된 부동산 위에 위 지분의 비율대로 존속한다.    또한, 공유물분할등기는 그 등기원인이 공유물분할일 뿐 그 등기신청의 내용은 공유지분이전등기에 불과하므로 공유지분이전등기 전에 갑의 지분에 대하여 경료된 근저당권등기 등은 위 공유물분할에 따른 공유지분이전등기가 경료되었다고 하여 하등의 영향을 받지 않는다. 2. 따라서, 갑과 을이 공유하고 있는 토지에 대하여 갑의 지분에 근저당권등기 등이 경료된 상태에서 그 토지를 2필지로 분할하여 이를 각각 갑과 을의 단독소유로 하는 조정이 성립되고 그에 따른 공유물분할등기가 경료된 경우, 을이 단독으로 소유하게 된 토지의 등기용지에도 위 근저당권등기 등이 전사되어 그 효력이 인정되는 것이므로 그 근저당권등기 등을 말소하기 위하여는 통상의 말소절차에 의하여야 한다. (2004. 11. 18. 부등 3402-582 질의회답)  참조조문 : 법 제94조  참조예규 : 제449호  참조선례 : Ⅳ 제644항 , Ⅶ 제374항

 

실무상 이러한 경우에는 을이 취득한 토지에 대한 근저당권의 말소와 동시에 갑이 단독으로 취득한 토지 전부에 근저당권의 효력이 미치게 하는 변경등기를 하게 되는데 갑이 취득한 토지에 대한 등기기록례를 보면 <그림 3-3>과 같다.

제4절 分割의 效果 

Ⅰ.分割의 性質
1.移轉主義와 宣言主義
  분할의 법적 성질에 관하여 종래 2가지의 견해가 있다고 한다64). 하나는 선언주의다. 이는 각 공유자가 분할로 인하여 취득한 부분은 원래 당초부터 각자의 소유의 속하였던 것을 분할에 의하여 이를 인정 또는 선언하는데 불과하다는 것으로서 분할효과의 발생시기는 공유관계의 성립시점으로 소급하게 된다. 또 하나는 이전주의다. 이는 공유물분할로 인하여 교환 또는 매매에 있어서와 같이 공유자 상호간 지분이 이전된다는 것으로 공유효과의 발생시기는 분할시점이 된다.  
  공동상속재산의 분할에 있어서는 민법이 선언주의를 채택하였으나, 공유물의 분할의 경우 이전주의가 통설이며, 이견은 있으나 판례도 대체로 이전주의에 있는 것으로 보인다65). 이전주의에 따르면 공유물분할에 의하여 종래의 공유관계는 종료하고, 지분의 교환(현물분할) 또는 매매(대금분할, 가격배상)가 있게 된다. 현물분할의 경우 각 공유자는 분할에 의하여 자기에게 귀속하게 된 부분에 관하여는 다른 공유자들로부터 그들의 지분을 양수하고, 다른 공유자에게 귀속하게 된 부분에 관하여는 자기의 지분을 양도하는 방식으로 상호 지분을 교환하는 것이다. 대금분할의 경우에는 제3자가 공유자들의 지분을 매수하는 것이고, 가격보상의 경우에는 공유자 중 1인이 나머지 공유자들의 지분을 매수하는 것이다.  

65) 이종혁, 앞의 논문 18면이하.

 

2.分割效果의 不遡及
   공유물분할이 지분의 교환 또는 매매의 성질을 가지므로 공유물분할의 효과는 소급하지 않는다. 따라서 협의분할의 경우에는 협의가 성립되고 공시방법을 갖춘 시기에, 재판상 분할의 경우에는 판결확정시에 비로서 분할의 효과가 생긴다고 할 것이다. 다만 공동상속재산의 분할의 경우는 선언주의에 따라 소급효가 있다.  

 Ⅱ.共有者間의 擔保責任
   이러한 지분이전의 성질로 인해 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임을 부담한다(민법 제270조). 이는 공유물분할의 법적 성질을 지분의 교환 또는 매매로 구성하는 이상 공유물분할은 유상계약의 성질을 띠게 되므로 당연한 결과라고 할 것이다. 
   담보책임은 매도인과 동일하다고 하였으므로 공유물분할로 하자있는 물건을 취득한 자는 손해배상, 대금감액, 해제 등을 청구할 수 있다(민법 제570조 이하). 따라서 공유물분할에 의하여 취득한 물건에 권리의 하자가 있다면 민법 제569조 이하의 규정이 적용될 것이고, 물건에 하자가 있다면 제580조의 규정이 적용될 것이다. 다만 매도인의 담보책임에 관한 규정은 임의규정이므로 공유자가 담보책임을 부담하지 않는다고 약정하면 담보책임은 발생하지 않는다. 

 

제4장 共同相續財産 協議分割  

제1절 相續財産分割에 관한 一般論
  상속재산의 분할은 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이다66).  
  상속재산분할의 방법에 관하여는 민법 제1013조 제2항에 의하여 공유물분할에 관한 제269조의 규정이 준용되기는 하나, 상속재산의 특수성으로 인하여 물권법상 공유물분할과는 다른 특칙을 두고있다. 

66) 대판 2001. 2. 9, 2000다51797

대법원 2001. 2. 9.선고 2000다51797 판결 【소유권이전등기】, [집49(1)민,89;공2001.4.1.(127),615] 【판시사항】 [1] 상속재산의 분할협의가 사해행위취소권 행사의 대상이 되는지 여부(적극)  [2] 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되는 경우, 사해행위 취소의 범위(=채무자의 구체적 상속분에 미달하는 부분)   【판결요지】 [1] 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다.   [2] 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할결과가 채무자의 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 , 제1013조 / [2] 민법 제406조 , 제1008조 , 1008조의2 , 제1013조  【전문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호 외 1인)  【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 동래종합법률사무소 담당변호사 조성래 외 2인)  【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2000. 8. 3 1. 선고 2000나1539 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 제1점에 대하여  상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다 할 것이다.   같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채권자취소권 행사의 대상에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.   2. 제2점에 대하여  공동상속인의 상속분은 그 유류분을 침해하지 않는 한 피상속인이 유언으로 지정한 때에는 그에 의하고 그러한 유언이 없을 때에는 법정상속분에 의하나, 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자는 그 수증재산이 자기의 상속분에 부족한 한도 내에서만 상속분이 있고(민법 제1008조), 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 공동상속인은 상속 개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 그 기여분을 공제한 액을 상속재산으로 보고 지정상속분 또는 법정상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 하므로( 민법 제1008조의2 제1항 ), 지정상속분이나 법정상속분이 곧 공동상속인의 상속분이 되는 것이 아니고 특별수익이나 기여분이 있는 한 그에 의하여 수정된 것이 재산분할의 기준이 되는 구체적 상속분이라 할 수 있다.   따라서 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할결과가 위 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다 . 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장·입증하여야 할 것이다.   기록에 의하면 피고들은 제1심에서 1999. 11. 25.자 준비서면으로써 피고 3 이         피상속인 소외인 의 생존시인 1997. 4. 10. 소외 부산국민상호신용금고에 소외인 의 소유이던 부산 부산진구 전포동 소재 지하상가에 관하여 채권최고액 금 9,750만 원의 근저당권을 설정하고 피고 3 이 채무자가 되어 금 8,000만 원을 대출받아 소비함으로써 자기 상속분을 넘는 사전상속을 받았기 때문에 상속재산의 분할협의 과정에서 피고 3 이 상속재산을 받지 않기로 한 것이라고 주장하면서, 그 증거로 위 지하상가에 관한 등기부등본(을 제1호증)을 제출하였고, 위 을 제1호증에 의하면 위 점포에 관하여 피고들 주장과 같은 근저당권설정등기가 경료되었다가 이 사건 분할협의 후인 1998. 7. 31. 그 근저당권이 말소된 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고 3 자신이 위 대여금 채무를 변제하지 아니한 이상 위 소외인 으로부터 위 대여금 상당의 증여를 받았다고 추정할 수 있고 따라서 그는 위 수증액이 자기의 상속분에 부족한 한도 내에서만 상속분이 있다고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 위 대여금 채무를 피고 3 이 변제한 것인지 여부를 밝혀보고 만일 그가 변제한 것이 아니라면 상속재산을 적절히 평가한 다음 피고 3 의 법정상속분에서 위 수증액을 공제하고서도 나머지가 있는지를 판단하여 사해행위가 되는 범위를 확정한 후 그에 따른 지분이전 또는 가액반환을 명하였어야 함에도, 이에 나아가 심리·판단하지 아니한 채 피고 3 의 법정상속분 전체에 대하여 사해행위가 성립한다고 판단한 원심판결에는 피고들의 위 주장에 관한 판단을 유탈하거나 상속재산의 분할협의에 이르게 된 사정에 관한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

 Ⅰ.相續財産 分割에 관한 特則
1.意義
   상속의 효력으로서 상속인은 상속개시의 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하며(민법 제1005조), 상속인이 여러명인 경우 상속재산은 그 공유에 속하고(민법 제1006조), 각 공동상속인은 그 상속분에 응하여 피상속인의 권리의무를 승계한다(민법 제1007조). 이처럼 민법은 상속재산을 공유라고 하고 있지만 그 분할에 관해서는 민법 및 가사소송법, 가사소송규칙 등에서 상속재산분할에 관한 특칙을 정하고 있다. 

 

2.管轄法院
   공유물분할은 지방법원을 제1심으로 하는 민사소송으로 분할을 한다. 위에서 살펴본 바와 같이 소송이라고 하여도 그 실질은 비송사건과 같이 당사자의 주장에 구애되지 않고 법원이 후견적 입장에서 그 재량으로 재판을 행하지만 형식적으로는 소송(형식적 형성소송)의 형태로서 3심제도하에서 1심으로부터 상고심까지 다툴 수 있다.  
  그러나 상속재산분할에 대해서는 상속재산의 특수성을 인정하여 가정법원의 전속관할로 하고 있다(가사소송법 제2조 1항 마류 가사비송사건 10호). 가정법원은 사건을 우선 조정사건으로 다루고(가사소송법 제50조), 조정이 불성립한 경우에 심판이라는 형태로 마류 비송사건절차에 의해 처리한다.  
   심판에 불복이 있는 경우에는 즉시항고를 할 수가 있으나, 항고법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 대법원에 재항고를 할 수 있을 뿐이다(가사소송법 제43조). 즉, 민사소송에서 허용되는 절대적상고이유(민사소송법 제424조)에 관한 규정은 가사소송법에서는 두고 있지 않으므로 대법원에 상고로써 다툴 여지는 제한될 수 밖에 없게 된다. 

 3.基準과 方法
   상속재산에 관한 것인가 아닌가를 묻지 않고 공동소유관계의 해결방법으로서는 공유자간 분할협의가 허용되고 있으므로(민법 제269조 제1항, 제1013조 제1항), 공동상속재산도 원칙적으로 공동상속인간 협의분할 할 수 있다.   
   협의가 성립되지 아니한 경우 민법과 가사소송법은 공유물분할소송과 상속재산분할심판의 두가지의 방법을 규정하고 있으나(제269조 제2항, 가사소송법 제2조 1항 마류 10호), 분할의 방법에 관하여는 위에서 본 바와 같이 공유물분할에 관한 제269조의 규정이 상속재산분할에 준용된다. 따라서 현물분할이 원칙이지만 현물로 분할 할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 대금으로 분할할 수도 있고, 판례가 인정하는 바와 같이 가격보상의 방법에 의할 수도 있다. 특히, 가사소송규칙은 제115조 2항에서 “가정법원은 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정의 재산을 1인 또는 수인의 상속인의 소유로 하고, 그의 상속분 및 기여분과 그 특정의 재산의 가액의 차액을 현금으로 정산할 것을 명할 수 있다”고 규정하여 이 점을 명확히 하고 있다. 
   분할의 대상에 있어서도 공유물분할은 개개의 특정물을 대상으로 하는 것이어서 반드시 개개의 특정물에 대하여 동시에 분할을 명하여야 하는 것은 아니나, 상속재산분할은 적극·소극의 양 재산을 포괄적 일체로서 파악한 것을 대상으로 하는 것이어서 상속재산분할심판의 경우라면 법원은 제1심 심리종결시까지 분할이 청구된 모든 상속재산에 대하여 동시에 분할의 심판을 하여야 한다(가사소송규칙 제115조 제1항).  
   분할의 기준에 대하여도 공유물분할에 있어서는 공유재산의 면적, 위치, 사용가치, 가격, 공유자의 점유위치 등 제반사정을 종합 고려하여 그 교환가치에 있어서 공평하게 결정하여야 하는 것이나, 상속재산분할에 있어서는 이를 비송사건으로 규정한 취지를 감안하여 그 외에도 각 상속인의 연령, 직업, 심신의 상태 내지 생활의 상황, 특별수익자나 기여분제도를 유추하여 공동상속인간 공평의 실현에 필요한 제반 사정을 고려하여 법원은 후견적 견지에서 분할을 할 수 있을 것이다. 
   이러한 현행제도상의 차이에 비추어 볼 때, 상속재산의 분할에 관하여는 공유물분할에 비해 특칙을 둔 것이므로 상속재산의 분할은 상속재산분할심판절차에 의하지 않으면 안 될 것이므로 상속재산분할을 마치기 전에는 상속인이 상속재산에 속한 개개의 재산에 대해 공유물분할의 소를 제기하는 것은 인정되지 않는다고 해석된다. 단 상속재산분할의 협의 또는 상속재산분할심판(조정도 포함)에 의해 상속재산에 속한 개개의 재산을 공동상속인의 일부 또는 전원의 공유로하여 두기로 한 경우에는 상속재산분할이 실행된 것이므로 그 때부터 상속재산성이 상실되고, 이후로는 목적 물건의 분할은 공유물분할의 소에 의하여야 할 것이다. 그러나 상속재산 중의 부동산에 대해 법정상속분에 따라 단순히 공유등기가 되어 있더라도 이것이 협의나 재판에 의해 상속재산분할이 종료되기 전에 공동상속인의 일부가 한 보존행위에 기하여 임의로 경료된 경우라면 상속재산의 분할은 상속재산분할심판에 의해야 하고 공유물분할소송에 의하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다67).   

67) 김소영, “공유물분할에 관하여”, 사법논집 제24집, 1993, 187면

Ⅱ.共同相續財産 分割의 方法 

1.分割의 意義와 要件
가.의의
   현행 민법은 상속재산의 분할에 관하여 물권법상 공유물의 분할에 관한 규정을 준용하도록 하고 있지만(제1013조 2항), 물권법상 공유물의 분할과 상속재산의 분할은 그 내용에 있어서 차이가 있고, 상속인이 수인이 있는 경우에 상속재산을 공유로 한 것은 공유상태를 상속의 통상의 방식으로 인정한 것이 아니고 종국적으로 상속재산이 각 상속인에게 귀속할 때까지의 과도적 상태를 정한 것이다. 따라서 상속재산분할은 상속개시로 인하여 생긴 공동상속인 사이에 있어서의 상속재산의 공유관계를 종료시키고 상속분에 따라 그 배분귀속을 확정시키는 것을 목적으로 하는 일종의 청산행위이다. 

 

나.요건
   우선, 상속재산에 대하여 공동소유관계가 존재하여야 하고 공동상속인의 확정이 되어야 한다. 상속인이 누구인가에 관하여는 가족관계등록부 등의 기재에 따르겠지만 분명하지 않은 경우도 생길 수 있다. 예컨대 피상속인의 태아가 있는 경우나, 상속인 중 행방불명 또는 생사불명자가 있는 경우, 상속인의 지위에 관한 분쟁이 있는 경우 등이 문제될 수 있다. 
   또한, 분할의 금지가 없어야 한다. 피상속인은 유언으로 상속개시일로부터 5년을 초과하지 않는 기간내에서 분할을 금지할 수 있고(제1012조 후단), 공동상속인간의 전원합의로 5년 이내의 기간을 정하여 분할 금지 특약을 맺을 수도 있다(제268조 2항). 분할의 금지는 상속재산 전부에 대하여 할 수도 있지만 개개 재산별로도 가능한 것이므로 금지되지 않은 재산에 대하여만 분할을 하는 것은 무방하다68). 

68) 김소영, 앞의 논문 189면

 2.分割方法
   민법 제1013조는 1항은 공동상속재산에 관하여 협의분할만을 규정하고서는 2항에서 제269조을 준용하도록 하고 있으나, 가사소송법의 관련규정을 보더라도 상속재산의 분할에 관하여도 협의분할만을 전제한 것은 아니고 재판에 의한 분할이 가능함은 물론이다.  
   다만, 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하게 하거나, 이를 정할 것을 제3자에게 위탁할 수 있다(제1012조 전단). 반드시 유언으로 하여야 하므로 생전행위에 의한 것은 효력을 발생하지 않는다고 본다. 지정내용은 유언자 내지 지정위탁자의 자유이나 각 상속인의 구체적 상속지분을 바꾸는 지정은 할 수 있는가. 수탁자가 그렇게 하였다면 그것은 무효가 될 것이나, 유언자가 그렇게 하였다면 대개 유증으로서의 효력이 있다 할 것이다. 지정할 분할방법에는 제한이 없으므로 현물분할이건 가격보상이건 어떠한 방법이건 상관없다.  
  유언에 의한 분할지정이 없거나 무효인 경우, 분할방법 지정의 위탁을 받은 제3자가 이것을 실행하지 않는 경우에는 공동상속인은 언제든지 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다(제1013조 1항).  
   공동상속인 사이에서 분할의 협의가 성립되지 않은 때에는 각 공동상속인은 가정법원에 분할을 청구할 수 있다. 이 경우 우선 조정을 신청하여야 하고, 조정이 성립되지 않으면 심판을 청구할 수 있다(가사소송법 제2조 2.가사비송사건 나.마류사건 10)호, 같은법 제50조). 여기서 협의가 성립하지 않는다는 것은 실제로 협의를 하였으나 분할여부는 물론 분할방법에 관하여 합의를 보지 못한 경우뿐만 아니라 처음부터 협의가 불가능한 경우, 예컨대 당사자간 관계 등에 비추어 협의에 응할 가능성이 없음이 명백한 경우도 포함된다고 볼 것이나, 이미 협의가 성립하였으나 등기절차에 협력하지 않거나 협의가 성립된 사항에 대하여 다툼이 있더라도 이를 법원에 재판을 청구할 수는 없다69).  

69) 대판 1995. 1. 12, 94다30348 여기서 청구할 수 없다는 것은 재산분할청구를 할 수 없다는 의미이고, 협의가 성립된 내용에 따른 이행을 청구할 수 있음은 당연하다.

대법원 1995. 1. 12.선고 94다30348, 94다30355(반소) 판결 【공유물분할등기등】, [집43(1)민,1;공1995.2.15.(986),876] 【판시사항】 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우, 공유물분할의 소를 제기하거나 유지함이 허용되는지 여부    【판결요지】 공유물분할은 협의분할을 원칙으로 하고 협의가 성립되지 아니한 때에는 재판상 분할을 청구할 수 있으므로 공유자 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 일부 공유자가 분할에 따른 이전등기에 협조하지 않거나 분할에 관하여 다툼이 있더라도 그 분할된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구하든가 소유권확인을 구함은 별문제이나 또다시 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지함은 허용되지 않는다.    【참조조문】 민법 제269조 제1항  【참조판례】 대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결  【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 2인  【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1994. 5. 12. 선고 93나39958(본소), 39965(반소)  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고(반소피고)들의 부담으로 한다.  【이유】 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)들의 상고이유를 본다.  공유물분할은 협의분할을 원칙으로 하고 협의가 성립되지 아니한 때에는 재판상 분할을 청구할 수 있으므로 공유자 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 일부 공유자가 분할에 따른 이전등기에 협조하지 않거나 분할에 관하여 다툼이 있더라도 그 분할된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구하든가 소유권확인을 구함은 별문제이나 또다시 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지함은 허용되지 않는다고 할 것이다(당원 1967.11.14. 선고 67다1105 판결 참조).   같은 취지에서 원고의 본소를 권리보호의 이익이 없다는 이유로 각하한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.   논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

Ⅲ.分割의 效果
1.分割의 遡及效
   민법은 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 생긴다(제1015조 본문)고 규정한다. 즉, 상속재산을 피상속인으로부터 상속인들 각자가 직접 상속하는 것이 되어 그 재산에 대하여 상속인들의 공유상태는 존재하지 않았던 것으로 된다. 이는 물권법상 공유물의 분할이 분할을 한 때로부터 그 효력이 생기는 것(이전주의)과 비교되는 선언주의에 따른다. 판례는 소급효의 의미를 상속인들간의 증여로 보지 않고 상속개시 당시에 피상속인으로부터 직접승계한 것으로 본다70). 등기실무도 ‘상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 미치므로, 민법 제1013조 제2항 규정의 상속재산분할심판에 따른 소유권이전등기는 법정상속분에 따른 상속등기를 거치지 않고 막바로 할 수 있다71). 

70) 대판 1985. 12. 10, 85누 582  71) 등기선례 4-288, 1997. 9. 29, 등기 3402-718 질의회답

대법원 1985. 12. 10.선고 85누582 판결 【증여세부과처분취소】, [공1986.2.1.(769),264] 【판시사항】 상속재산의 협의분할에 의하여 공동상속인 중의 한 사람이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득한 것을 다른 공동상속인으로부터의 증여로 볼 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 공동상속인 상호간에 민법 제1013조 의 규정에 의한 상속재산의 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인중의 한 사람이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 상속분 초과부분을 다른 공동상속인으로 부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다.   【참조조문】 상속세법 제29조 제1항 , 민법 제1013조 , 제1015조  【참조판례】 대법원 1985.10.8. 선고 85누70 판결 , 1985.12.10. 선고 85누642 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사  박종호  【피고, 상고인】 서울 서부세무서장  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1985.6.20. 선고 84구1278 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  민법 제1015조 에 의하면 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는 바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계되는 것을 의미하므로 공동상속인 상호간에 민법 제1013조의 규정에 의한 상속재산의 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인중의 한 사람이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 상속분 초과부분을 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다 ( 당원 1985.10.8. 선고 85누70 판결 ).   원심이 원고와 다른 공동상속인들 상호간의 그 판시와 같은 상속재산의 협의분할로 원고가 고유의 상속분을 초과하여 취득한 상속재산을 증여로 취득한 것이 아니라고 본 판단은 정당하고, 논지는 이와 다른 견지에서 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 주장하는 것에 귀착되므로 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

등기선례 4-288 공유물을 공유자 1인이 단독으로 보존등기신청시 다른 공유자의 동의 여부 등  부동산소유권보존등기는 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없으므로 등기권리자가 단독으로 그 등기를 신청하며( 부동산등기법 제131조 제1호 참조), 그 부동산이 공유물인 경우 등기권리자인 공유자 전원이 공동으로 소유권보존등기를 신청하여야 하고 공유자중 1인이 자기 지분만의 보존등기를 신청할 수는 없으나, 민법 제265조 단서의 공유물 보존행위로서 공유자 전원을 위하여 보존등기를 신청하는 경우에는 공유자중 1인이라도 단독으로 등기신청을 할 수 있는 바, 이 경우에는 다른 공유자들의 동의나 위임없이 법무사에게 이러한 소유권보존등기신청을 위임할 수가 있다.   (1994. 7. 8. 등기 3402-627 질의회답)  참조선례 : 선례요지 Ⅲ 제344항

  소급효는 상속재산 그 자체를 취득한 경우에만 인정되는 것이며, 상속재산 자체를 취득하지 않고 代償으로 상속재산에 갈음한 것을 취득한 경우에는 소급효가 생기지 않는다.72) 
  그러나 소급효는 제3자의 권리를 침해할 수 없다(제1015조 단서). 제3자는 상속재산분할 전에 이해관계를 맺은 특별승계인으로서 개별 상속재산의 지분을 양수73) 또는 담보로 제공받은 자와 상속 지분에 대하여 압류한 채권자를 말한다. 제3자의 선의·악의는 묻지 않는다.  

72) 김형배, 앞의 책 1840면   73) 비록 협의분할이전에 상속인으로부터 지분을 양수하였다 하더라도 이로 인한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 보호받는 제3자에 해당하지 아니한다(대판 1992. 11. 24, 92다31514)

대법원 1992. 11. 24.선고 92다31514 판결 【소유권이전등기】, [공1993.1.15.(936),239] 【판시사항】 가. 토지매매계약서상의 목적물 표시에도 불구하고 다른 토지를 특정하여 매매의 목적물로 하기로 하는 의사합치가 있었다고 본 사례  나. 상속재산협의분할에 의하여 소유권이전등기가 경료된 경우 협의분할 이전에 피상속인의 장남으로부터 토지를 매수하였을 뿐 등기를 경료하지 아니한 자나 그 상속인들이 민법 제1015조 단서 소정의 상속재산분할의 소급효가 제한되는 "제3자"에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 토지매매계약서상의 목적물 표시에도 불구하고 다른 토지를 특정하여 매매의 목적물로 하기로 하는 의사합치가 있었다고 본 사례.  나. 상속재산협의분할에 의하여 갑 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우 협의분할 이전에 피상속인의 장남인 을로부터 토지를 매수하였을 뿐 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자나 그 상속인들은 민법 제1015조 단서에서 말하는 “제3자”에 해당하지 아니하여 을의 상속지분에 대한 협의분할을 무효로 주장할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제105조 , 제568조 / 나. 민법 제1015조  【전문】 【원고(상고인), 선정당사자】 선정당사자  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.6.12. 선고 92나7299 판결   【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심은 거시증거에 의하여, 이 사건 토지는 소외 1 의 소유였던 바, 동인이 1968.12.9. 사망한 다음 그 상속인들이 이를 피고의 소유로 하는 내용의 상속재산협의분할을 하여 1989.12.19. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 적법히 인정한 다음, 원고의 주장 즉 원고 및 선정자들의 피상속인인 소외 2 가 위 협의분할 이전인 1975.2.4. 위 소외 1 의 장남인 소외 3 으로부터 위 토지를 매수한 바 있어 적어도 위 소외 3 에 대하여 그 법정상속분인 24/96지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지므로, 피고는 위 소외 3 의 일체의 권리,의무 승계인으로서 또는 위 지분에 대한 원인무효의 등기명의인으로서 위 소외 2 의 상속인들인 원고와 선정자들에게 위 지분에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 하는데 대하여 판시하기를, 위 소외 3 이 위 토지를 위 소외 2 에게 매도하였는지에 대하여 보면 이에 부합하는 제1심증인 1 의 증언은 믿지 아니하고, 갑 제6호증(계약서)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없다고 하여 원고의 주장을 배척하고 있다. 위 소외 2 가 위 소외 3 으로부터 매수한 토지가 이 사건 토지임을 인정할 수 없다고 한 원심의 사실인정과 증거취사는 납득하기 어렵다. 우선, 이 사건에서 위 소외 2 가 위 매수일자 이래 위 토지를 점유, 경작하여 왔고, 그 사망 이후에 현재에 이르기까지 원고측이 이를 경작하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 이에 대하여 피고는, 위 소외 3 이 위 소외 2 에게 매도한 목적물은 위 토지[경기 파주군 (주소 1 생략) 전 369평]가 아니라, 위 (주소 2 생략) 의 소재 전 322평으로서, 위 소외 3 은 위 소외 2 에게 이에 대한 소유권이전등기까지 넘겨준 바 있고, 다만 착오로 이 사건 토지를 인도하였을 뿐이라고 주장하면서, 원고가 매매계약의 증거서류로 제출하고 있는 위 갑 제6호증의 계약서(사본으로서 지번과 지적부분이 명확히 복사되어 있지 아니하다.)는 위 (주소 2 생략) 의 전 322평에 대한 것이라고 밝히고 있는 바, 짐작컨대 원심은 피고의 이러한 주장을 취신하여 원고 주장의 이 사건 토지에 대한 매수사실을 인정하지 아니한 것으로 보인다. 그러나 피고 주장과 같이 위 계약서상의 매매목적물표시가 위 (주소 2 생략) 전322평이라고 기재되고 이에 기해 그 소유권이전등기까지 경료되었는지 기록상 명백하지 아니할 뿐 아니라, 가사 계약서상에 매매목적물 표시가 그렇게 되어 있다 하더라도 앞서 인정한 이 사건의 사실관계 즉, 위 소외 2 가 위 매매계약에 따라 이 사건 토지를 넘겨받아 경작해 오다가 동인의 사망 이후 원고가 이를 이어받아 경작을 계속해 왔고, 더구나 이 사건 토지는 위 전 322평과는 그 지번을 달리하고 있으나 그 평수가 비슷한 점 등을 감안한다면, 위 매매당사자 사이에 있어서 이 사건 토지를 특정하여 매매의 목적물로 하기로 하는 의사합치가 있었고, 계약서상의 목적물 표시가 오히려 착오에 기인한 것이라고 해석함이 경험칙에 합치된다 고 아니할 수 없다. 원심이 이와 같은 점에 대한 합리적인 이유설시도 없이, 위 매매의 목적물이 피고 주장의 위 전 322평이라는 취지에서, 이 사건 토지의 매수사실에 부합하는 증거들을 쉽게 배척함으로써 그 매수사실을 부인하고 말았음은 채증법칙위배, 심리미진 등 위법의 소치라 할 것이다.  2. 다만 원심은 덧붙여 설시하기를, 가사 원고 주장의 이 사건 토지 매수사실이 인정된다 하더라도, 피고가 상속재산분할에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하였는데, 상속재산의 분할은 상속개시시에 소급하여 효력이 있음에 비추어( 민법 제1015조 의 본문) 피고는 위 소외 1 의 권리, 의무의 승계인일 뿐 위 소외 3 의 승계인이라고 할 수는 없고, 또 상속재산분할의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못하지만(민법 제1015조 단서), 위 소외 3으로부터 토지를 매수하였을 뿐 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 위 소외 2 또는 그 상속인인 원고 및 선정자들은 위 법조에서 말하는 ‘제3자’에 해당하지 아니하여 위 소외 3의 상속지분에 대한 협의분할을 무효로 주장할 수는 없어, 원고의 청구는 이 점에서도 이유 없다고 판시하고 있는 바, 원심이 부가적으로 설시한 위와 같은 법률해석은 옳고 이에 법리오해의 위법은 없는 바이어서, 결국 앞서 본 원심의 잘못은 원고들의 청구를 배척한 원심판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 3. 따라서 이 사건 상고는 이유 없음에 귀착되므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 ○○○(재판장) ○○○(주심) ○○○ ○○○

2.共同相續人의 擔保責任
상속재산의 분할에 관하여 선언주의를 취한다면 공동상속인이 서로 담보책임을 부담할 여지가 없다. 그러나 공동상속인 사이의 상속재산에 대한 분배의 공평을 담보하기 위하여는 마치 공동상속인 사이에 일종의 교환 내지 매매가 행해진 경우와 동일한 것으로 보고 상호간에 담보책임을 부담시키는 것이 타당할 것이다. 따라서 민법은 공동상속인으로 하여금 다른 공동상속인이 분할로 인하여 취득한 재산에 대하여 그 상속분에 응하여 매도인과 동일한 담보책임을 지운다(제1016조). 여기서 말하는 상속분은 이견이 있으나 법정상속분을 의미하는 것으로 해석된다.  
   또한 분할에 의하여 채권을 취득한 공동상속인이 채무자의 무자력으로 그 채권을 회수할 수 없을 경우에는, 다른 공동상속인이 그 상속분에 응하여 분할당시의 채무자의 자력을 담보한다(제1017조 1항). 채무자의 자력을 측정하는 시기는 경우에 따라 다르다. 채권의 변제기가 이미 도래하고 있는 때에는 분할당시가 될 것이나, 분할할 때 아직 변제기가 도래하지 않은 채권이나 정지조건부 채권의 경우에는 변제기 또는 조건이 성취된 시점이 될 것이다(제1017조 2항). 따라서 이러한 시기 이후에 채무자가 무자력으로 된 때에는 공동상속인은 담보책임을 부담하지 않는다. 
  담보책임은 공동상속인 전원에 의한 상호부담이므로 담보책임 있는 공동상속인중에 상환의 자력이 없는 자가 있는 때에는 그 부담부분은 구상권자와 자력있는 다른 공동상속인이 그 상속분에 상응하여 분담한다(제1018조 본문). 그러나 구상권자의 과실로 인하여 상환을 받지 못한 때에는 다른 공동상속인에게 분담을 청구하지 못한다(제1018조 단서)

제2절 分割協議에 參與할 當事者
Ⅰ.序說
상속인은 유언에 의한 분할방법의 지정 및 분할방법지정의 위탁이 없는 경우, 위탁을 받은자가 지정을 실행하지 않는 경우, 분할방법의 지정·분할방법의 지정의 위탁을 한 유언이 무효인 경우, 그리고 유언에 의한 분할금지 등이 없는 경우에는 언제든지 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다(민법 제1013조 제1항). 상속재산분할협의는 처분행위에 해당하므로(민법 제1026조 제1호) 상속인의 자격으로 분할협의에 참여한 자에 대해서는 그로 인하여 단순승인의 효과가 발생한다.  
   공동상속인이 분할협의에 참여할 당사자라는 점은 의문의 여지가 없으나 경우에 따라서는 상속인인지 여부가 문제되는 경우도 있고, 상속인이 아니면서도 당사자로서 분할협의에 참가할 수 있는 경우도 있을 수 있다. 또한 협의에 참여할 수 있는 모든 자가 협의에 참여하여야 하는지도 문제된다.   

Ⅱ.當事者로서 문제되는 경우
   상속재산분할의 협의는 공동상속인이 참여하여야 하나 공동상속인 본인이 반드시 협의절차에 직접 참여하여야 하는 것은 아니고 대리인에게 위임할 수 있으며, 본인이 미성년자가 아닌 한 그 공동상속인 중 한 사람을 분할협의에 관한 대리인으로 선임하여도 무방하다74). 협의에 참여할 자 중 문제되는 경우를 살펴본다.  

74) 등기선례 4-26

1.行方不明者 또는 生死不明者
   공동상속인 중에 행방불명자가 있는 경우에는, 행방불명자를 위한 부재자재산관리인을 선임한 후 위 재산관리인을 당사자로 하여 분할협의를 할 수 있고, 생사불명자에 대하여 실종선고의 요건이 구비된 경우에는 실종선고를 받은 후 생사불명자의 상속인을 당사자로 하여 분할협의를 할 수 있다. 협의분할을 한 후 행방불명자나 생사불명자가 상속개시 이전에 사망한 것으로 판명되었다면, 협의에 참여할 자가 아닌 자가 참여한 것이 되므로 분할협의는 무효라고 할 것이지만, 상속개시 후 분할협의전 사망한 것으로 판명된 경우에는 부재자재산관리인 제도의 취지를 고려할 때 이를 무효로 볼 것은 아니라 할 것이다.  

   북한에 거주하는 상속인도 상속인에서 제외되는 것이 아니므로75), 그를 위한 부재자재산관리인을 선임하여 위 재산관리인을 분할의 주체로 보아야 할 것이다. 다만, 군사분계선 이북 지역에서 이남 지역으로 옮겨 새로 가족관계등록을 창설한 사람 중 군사분계선 이북지역의 잔류자에 대하여는 ‘부재선고에 관한 특별조치법’이 정한 부재선고제도가 적용된다. 이에 따르면, 가족관계등록부에 군사분계선 이북지역 거주하는 것으로 표시된 ‘잔류자’임이 분명한 사람에 대하여는 가족이나 검사의 청구에 의하여 부재선고를 하고(위 법 제3조), 부재선고를 받은 사람은 가족관계등록부를 폐쇄하고 상속과 혼인에 관하여는 실종선고를 받은 것으로 본다(위 법 제4조). 

75) 대판 1982. 12. 28,  81다452, 45

대법원 1982. 12. 28.선고 81다452, 453 판결 【재산상속지분확인】, [공1983.3.1.(699),348]  【판시사항】 생사불명인 직계비속이 재산상속인에서 제외되는지 여부(소극)   【판결요지】 망인의 직계비속인 딸이 이북에 있어 생사 불명이라는 이유만으로는 재산상속인에서 제외될 수 없다 할 것이다.   【참조조문】 민법 제1000조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인  원고들 소송대리인 변호사 박현각  【피고, 상고인】 피고  소송대리인 변호사 유재방, 문영국  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1981.1.16. 선고 80나361, 362(병합) 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이유】 상고이유 제1점을 판단한다.  원심판결은 갑 제1호증의 1, 2, 3(호적), 갑 제6호증(연령감정), 갑 제2호증의 1, 2(사실확인 등)의 기재내용에 제1심증인 소외 1 , 소외 2 의 증언과 제1심 및 원심에서의 원고 1 과 피고 본인에 대한 신문결과의 각 일부 그 밖에 변론의 전 취지를 종합하여 망 소외 3 은 (생년월일 생략) 출생한 여자로서 평남 강서군 (주소 생략) 에 본적을 둔 망 소외 4 (1942.9.7.사망)와 결혼하여 슬하에 원고 1 , 망 소외 5 의 두 아들과 딸로서 피고(딸이 하나 더 있었는 듯 하나 이북에 있어 생사불명)를 두었는데 1979.1.14사망하였고 또 위 소외 5 는 원고 2 와 결혼하여 그 슬하에 원고 6 과 원고 7 의 두 아들과 원고 3 , 원고 4 , 원고 5 (모두 미혼)의 세 딸을 둔채 1978.1.25 사망한 사실 등을 인정하고 이를 토대로 하여 위 망 소외 3 의 소유이던 이 사건 부동산은 그의 사망으로 인하여 원고들과 피고가 원심판결 별지 지분 산출표 (1), (2), (3), (4)항과 같이 공동상속 내지는 대습상속하였다 할 것이고 각 그들의 법정재산상속분은 위 산출표 (5)항과 같다고 판단하고 있다.   그러나 위 망 소외 3에게 원고 1, 망 소외 5와 피고 이외에 직계비속인 딸이 한 사람 더 있었다면 이북에 있어 생사불명이라는 이유만으로는 재산상속인에서 제외될 수 없다 할 것이고 기록에 의하여 살펴보면 원고 등 소송대리인은 위 망 소외 3 은 장남 원고 1 , 2남 소외 5 , 장녀 소외 6 , 2녀 소외 7 , 3녀 피고 , 3남 소외 8 의 3남 3녀를 출산하였는데 현재 원고 1 과 피고 이외에는 모두 사망하였다고 주장하고 있는바(1980.5.7자 준비서면 기록465정 이하), 원심거시의 증거 중 2남 소외 5 의 사망사실 이외에는 이에 부합하는 자료는 원고 1 에 대한 본인 신문결과가 있을 뿐이고 제1심증인 소외 1 의 증언내용은 위 소외 3 에게는 장남 원고 1 , 2남 소외 5 의 두 아들과 딸이 소외 9 와 피고 이외에 한 사람 더 있었는데 딸 소외 9 는 사망하였다는 것 뿐이고 제1심증인 소외 2 의 증언내용은 동인이 결혼할 때 위 소외 3 에게는 장남 원고 1 , 2남 소외 5 , 딸인 피고의 3남매가 있었다고 되어 있을 뿐 장녀 소외 6 , 2녀 소외 7 , 3남 소외 8 의 사망 및 그 시기와 결혼여부에 대하여 이를 확정할 수 있는 자료가 없다.   그렇다면 위 망 소외 3 의 사망으로 인한 재산상속지분권의 확인을 구하는 이 사건에 있어서 원심이 위와 같이 인정 판단하였음은 재산상속에 관한 심리미진과 채증법칙위반 그리고 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이고 위 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지 이유있다.   그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

 2.相續人의 地位에 疑問이 있는 者
   상속인의 결격사유의 존부에 대해 소송 중이거나 친생부인, 친생자관계부존재, 혼인 또는 입양의 무효 등의 소로써 상속인의 지위에 대하여 다툼이 있는 자가 있을 수 있다. 이러한 경우 이들을 협의단계에서 배제시킬 것인가, 아니면 포함시킬 것인가에 대해서 견해가 대립되고 있다. 이들 또한 현재는 법적으로 상속인의 지위에 있기 때문에 위 판례의 태도에 따르자면 이들을 포함하여야 협의분할을 할 수 있다고 볼 것이나, 이 경우 공동상속인 사이에 의견의 일치를 볼 수 없어 실제로는 협의분할이 성립되기가 어려울 것이다. 따라서 이러한 사건이 계속 중인 한 원칙적으로 심판이 확정될 때까지 분할협의를 연기하여야 할 것이다. 이를 기다리지 않고 분할한 뒤에 그 자가 상속인 아닌 것으로 확정되었을 때에는 분할은 무효이며 다시 해야 한다. 다만, 입법론적으로는 이러한 자를 제외하고 나머지 상속인만이 참여한 상속재산분할절차가 종료된 후 이러한 자가 상속인이 아닌 것으로 확정되었을 경우 이러한 자의 상속분은 분할절차로 상속재산을 취득한 상속인에게 귀속되는 것으로 할 수가 있을 것이다. 

  피상속인에 대하여 인지청구를 한 자, 이혼이나 파양의 무효를 주장하는 자처럼 현재는 상속인의 지위를 법적으로 보장받고 있지는 않으나 상속인임을 주장하는 자가 있을 수 있다. 그러나 이 경우에 공동상속인들은 그들의 주장과 관계없이, 즉 그들을 배제하고 상속재산의 분할을 협의할 수 있다. 이후에 그들의 지위가 상속인으로 확정되더라도 그들은 상속재산 분할협의의 무효를 주장할 수 없으며, 단지 자기의 상속분에 해당하는 가액의 상환을 청구할 수 있을 뿐이다.
국적과 상속인의 지위와는 관련이 없으므로 외국국적을 취득하고 한국국적을 상실하였다 하여 재산상속권을 상실하는 것은 아니다76).  

76) 등기선례 1-327  외국국적 취득자의 재산상속권  외국국적을 취득하고 한국국적을 상실하였다 하여 재산상속권을 상실하는 것은 아니다.  84. 6. 23 등기 제229호, 84. 9. 24 등기 제400호, 86. 3. 15 등기 제122호, 86, 4. 8 등기 제166호 및 86. 4. 18 등기 제181호  참조예규 : 306-5 , 324항

외국국적 취득자의 재산상속권의 유무와 그 상속등기절차   일본에 귀화함으로써 대한민국의 국적을 상실한 자도 상속인의 결격사유( 민법 제1004조 참조)가 없는 한 재산상속권이 있으며, 그 상속등기를 신청하는 경우에는 등기신청서에 상속을 증명하는 서면과 주소를 증명하는 서면 외에 외국인토지법의 규정에 의한 허가증 또는 신고필증을 첨부하여야 하나, 상속재산의 협의분할에 의하여 일본국적취득자가 상속을 받지 않기로 한 경우에는 위의 허가증 또는 신고필증을 첨부할 필요는 없고, 다만 일본국이 발행한 일본국적취득자의 인감증명과 그 번역문을 분할협의서에 첨부하여 등기신청을 하여야 한다 89.10.19 등기 제1970호  참조예규 : 306-5항

 3.包括的 受贈者
   포괄적 수증자는 공동상속인과 동일한 자격으로 분할에 참가한다(민법 제1078조). 다만 유언집행자가 지정되거나 선임된 경우에는 그들에게 상속재산의 관리ᆞ그 밖에 유언에 필요한 행위를 할 권리의무가 있으므로(민법 제1101조), 유언이 공동상속인 간 상속재산의 분할에 대해서는 언급하지 않고 단지 포괄적 유증에 대해서만 정하고 있으면 수증자 대신에 유언집행자가 협의에 참여하여야 한다고 할 것이다77).  

77) 이와 상반되는 견해로는 시진국, “상속재산분할에 관한 연구”, 서울대학교 석사학위논문, 2006, 12면

  포괄적 수증자와 상속인이 있을때, 혹은 포괄적 수증자만이 수인이 있을 때에, 이러한 자들 사이에는 공동상속인 사이에서의 공동상속관계와 동일한 관계가 발생하므로, 상속재산의 공유관계가 생기고, 분할협의도 가능하다. 
  포괄적 유증인지 특정적 유증인지의 구별에 대하여 판례78)는 ‘유증목록에 유증자 명의의 일부 재산이 누락되어 있다고 해서 특정유증이 되는 것은 아니고, 유증 경위, 유증자 소유 재산 중 유증목록에 포함된 재산의 가액 정도, 유증목록에서 제외된 재산의 소유권 이전과 사용용도, 유언공정증서의 표현 내용 등의 제반 사정을 고려하여 포괄유증으로 평가할 수 있다’고 한다.  

78) 서울고법 2004. 9. 16, 2004나9796

서울고법 2004. 9. 16.선고 2004나9796 판결 : 상고 【소유권이전등기】, [각공2004.11.10.(15),1569] 【판시사항】 [1] 유증목록에 유언자 명의의 일부 재산이 누락되어 있지만 포괄유증으로 본 사례    [2] 이혼 및 재산분할청구의 소가 계속중 동일부동산에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 및 대여금반환의 소(후소)가 제기된 경우, 후소가 중복소송인지 여부(소극)   [3] 72세의 남자(망인)가 52세의 여자인 피고와 재혼한 지 8개월 지나 그 소유의 부동산을 피고에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료해 준 것은 그 부동산을 명의신탁한 것이라기보다 부담부로 증여한 것이라고 봄이 상당하다고 한 사례   【판결요지】 [1] 유증목록에 유증자 명의의 일부 재산이 누락되어 있으나 유증 경위, 유증자 소유 재산 중 유증목록에 포함된 재산의 가액 정도, 유증목록에서 제외된 재산의 소유권 이전과 사용용도, 유언공정증서의 표현 내용 등의 제반 사정에 비추어 포괄유증으로 본 사례.   [2] 이혼에 따른 재산분할청구의 소는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 이행 및 대여금의 지급을 구하는 소(후소)와 그 청구의 성립요건, 법적 성질, 소 제기기간의 제한 유무 등이 상이하므로, 재산분할청구의 소와 후소의 당사자가 동일하고 소송의 대상이 동일한 부동산 및 금액이라는 사유만으로 중복소송이라고 할 수 없다.   [3] 72세의 남자(망인)가 52세의 여자인 피고와 재혼한 지 8개월 지나 부부간의 증표로서 부동산의 소유명의를 이전해 달라는 요구에 따라 시가 2억 원 정도의 주택을 증여를 원인으로 하여 피고에게 이전해 준 것은 망인과 피고의 결혼 당시의 나이, 결혼 전후의 망인의 부양관계, 결혼 경위 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 이는 부동산을 명의신탁한 것이라기보다는 망인의 얼마 남지 않은 여생 동안 피고가 배우자로서 또한 보호자로서 망인이 외롭지 아니하게 애정을 가지고 혼인생활을 유지하고 망인을 부양해 줄 것을 조건으로 증여한 것이라고 봄이 상당하다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제1078조 / [2] 민사소송법 제259조 / [3] 민법 제561조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결(공2003하, 1419) / [3] 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다43358 판결(공1996상, 758)  【전문】 【원고, 항소인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 법무법인 동산 담당변호사 소외 9 외 1인)  【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 신석중)  【대상판결】 【제1심판결】 서울지법 의정부지원 2003. 12. 19. 선고 2003가합3963 판결  【주문】 1. 소유권이전등기청구 부분에 관하여,  가. 원고의 항소와 당심에서 추가된 제1 예비적 청구를 기각한다.  나. 당심에서 추가된 제2 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 증여계약 해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.   2. 금원지급청구 부분에 관하여,  가. 제1심판결을 취소한다.  나. 피고는 원고에게 2억 3,000만 및 이에 대하여 2003. 6. 17.부터 2004. 9. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  3. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.  4. 제2의 나.항은 가집행할 수 있다.  【취지】 1. 청구취지  가. 소유권이전등기청구 부분(원고는 당심에서 예비적 청구취지를 추가하였다)  (1) 주위적 청구취지  피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  (2) 예비적 청구취지  (가) 제1 : 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 반환약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  (나) 제2 : 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 증여계약 해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  (다) 제3 : 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 계약취소를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  나. 금원지급청구 부분(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다)  피고는 원고에게 2억 3,000만 원 및 이에 대하여 2003. 5. 15.자 청구취지변경신청서부본 송달 다음날부터 이 사건 항소심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 항소취지  제1심판결을 취소한다.  피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  피고는 원고에게, ① 6,500만 원 및 이에 대하여 1997. 4. 7. 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 18%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을, ② 2억 원 및 이에 대하여 1999. 6. 9.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, ③ 6,000만 원 및 이에 대하여 2000. 2. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을, ④ 500만 원 및 이에 대하여 2000. 6. 8.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. (원고는 제1심에서 위 ①에 대하여만 승소하고 나머지는 패소하였는데, 위 항소취지 기재와 같이 항소한 다음, 당심에서 위 청구취지 기재와 같이 소유권이전등기청구 부분에 관하여 예비적 청구를 추가하고, 금원지급청구 부분에 관하여는 위 ②의 2억 원 중 1억 7,000만 원과 위 ③의 6,000만 원을 구하는 것으로 청구를 감축하였으므로, 당원의 심판대상은 원고의 소유권이전등기청구 부분과 금원지급청구 부분 중 청구감축에 따른 2억 3,000만 원이다)   【변론종결】 2004. 8. 19.   【이유】 1. 기초사실  다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 2, 3, 39의 각 1, 2, 갑40, 갑41의 1 내지 5, 갑42, 갑47, 48의 각 1, 2, 갑49의 1 내지 7, 갑50의 1, 2, 을3, 을5의 2, 을7의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.  가. 망 소외 1 (소송수계 전 원고, 1925. 10. 1.생)은 1958. 10. 31. 망 소외 2 와 혼인하여 그 사이에 자녀로 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 , 소외 4 및 원고를 두었는데, 망 소외 2 가 1987. 11. 23. 사망한 이후 1998. 6. 11. 피고(1945. 9. 23.생)와 혼인하였는데, 그 당시 망 소외 1 은 72세이고 피고는 52세였다.  나. 망 소외 1 은 피고와 혼인하기 전인 1988. 3. 9. 별지 목록 제1 기재 임야에 관하여 서울지방법원 의정부지원 남양주등기소 접수 제8139호로 소유권이전등기를, 별지 목록 제2 기재 주택(다음부터 '이 사건 주택'이라고 함)에 관하여 같은 등기소 접수 제8111호로 소유권보존등기를 각 경료하고, 이 사건 주택에서 원고 부부와 함께 생활하다가 피고와 혼인한 후인 1999. 2. 25. 이 사건 부동산에 관하여 같은 등기소 접수 제13066호로 1999. 2. 22.자 증여를 원인으로 피고 명의의 소유권이전등기를 경료해 주었다.  다. 망 소외 1 은 2001. 3. 22. 피고를 상대로 서울지방법원 의정부지원 2001드단5730호로 이혼, 위자료 및 재산분할청구 소송(다음부터 '위 이혼 사건'이라고 함)을 제기하였는데, 위 법원은 2002. 11. 21. "1. 원고( 망 소외 1 을 말함)와 피고는 이혼한다. 2. 재산분할로, 가. 원고는 피고에 대한 1997. 4. 7.자 대여금채권을 포기하고, 나. 피고는 원고에게, (1) 별지 목록 제1 기재 부동산('이 사건 부동산'을 말함)에 관하여 이 판결 확정일 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, (2) 2억 원과 이에 대하여 이 판결 확정일의 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라."는 내용의 망 소외 1 의 일부승소 판결을 선고하였고, 피고가 항소하여 서울가정법원 2002르3120호 사건에서 위 법원은 2003. 5. 29. "제1심판결 주문 제2항을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 재산분할로, 가. 별지 목록 기재 제1 부동산('이 사건 부동산'을 말함)에 관하여 이 판결 확정일자 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 나. 1억 원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라."는 내용의 판결을 선고하여 제1심판결을 변경하였는데, 이에 피고가 상고하여 대법원 2003므1289호로 위 이혼사건의 소송 계속중이던 2003. 8. 4. 망 소외 1 이 사망함에 따라 대법원은 2003. 10. 10. 소송종료선언을 하였다.  라. 한편, 망 소외 1 은 위 이혼 사건이 소송 계속중이던 2002. 8. 16. 피고를 상대로 서울지방법원 의정부지원 2002가합5504호로 3억 3,000만 원의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 망 소외 1 과 피고가 위 소송의 변론기일에 3회 불출석하여 2003. 3. 20. 취하간주되었다.  마. 망 소외 1 은 2001. 2. 중순경 폐기종이 의심된다는 의사의 진단을 받은 후 악성흉선종양, 악성녹막산출액, 악성심막산출액 등의 질병을 앓아 통원 및 입원 치료를 받았고, 2002. 9. 14. 서울 송파구 풍납동 388-1 소재 서울아산병원 의사 소외 8 로부터 잔존 여명이 6개월 내지 1년 정도라는 진단을 받은 후, 2002. 11. 15. 이 사건 주택에서 공증인가 법무법인 동산 소속 변호사 소외 9 의 면전에서 증인 소외 10 , 소외 11 의 참여하에 작성케 한 공정증서 2002년 제142호로 원고에게 망 소외 1 의 재산을 유증한다고 유언하였는데, 위 공정증서에는 "수증자 원고 에게, (1) 피고 에게 명의신탁한 임야 및 주택(건물) ① 경기도 남양주시 와부읍 (행정동 및 지번 1 생략) 임야 1,388㎡ ② 경기도 남양주시 와부읍 (행정동 및 지번 1 생략) 적벽돌 경스라브 위기와 단층주택 98.83㎡, 지하실 33.34㎡, (2) 피고 에게 대여한 채권금 서울지방법원 의정부지원 2002가합5504호 부당이득금반환등 청구소송의 확정판결금, (3) 주식회사 종합건축사사무소 큰원의 33.98% 지분인 액면가액 10,000원 주식수 13,590 총 금액 135,900,000(일억삼천오백구십만)원의 주식, (4) 신용협동조합 예금주 망 소외 1 ① 세금우대 출자금통장 조합원 통장번호 1111/1- (이하생략) , ② 과세(온라인자립)통장 계좌번호 03247-13- (이하생략) 에 각 입금된 채권 전부 등을 유증한다."라고 기재되어 있다.  바. 망 소외 1 은 위와 같은 병으로 2003. 8. 4. 서울아산병원에서 사망하였다.  2. 본안전 항변에 관한 판단  가. 소송수계신청의 적법 여부  (1) 원고가 이 사건 부동산 및 망 소외 1 (다음부터 '망인'이라고 함)의 피고에 대한 대여금채권을 포함하여 망인의 전 재산을 유증받았음을 이유로 원고 단독으로 이 사건 소송에 대한 수계신청을 함에 대하여, 피고는 ① 망인이 2002. 11. 15. 원고에게 유증한 재산 이외에도 유증 당시 망인은 주택은행(계좌번호 631602-95- (이하생략) )에 대한 1억 5,000만 원의 예금채권과 소외 12 , 소외 13 에 대한 1억 5,000만 원의 임차보증금반환채권 및 (차량번호 생략) 벤츠E승용차를 소유하고 있었으므로 원고가 망인의 전 재산을 유증받은 것이 아니고, ② 피고를 비롯한 망인의 다른 재산상속인들이 상속을 포기한 사실이 없고, 피고는 망인의 상속인으로서 유류분청구권도 가지고 있으며, ③ 포괄유증의 경우에는 유언증서에 채권뿐만 아니라, 채무에 관한 처리도 있어야 하나 그러한 내용이 없고, '포괄적 유증'이라는 기재도 없으며, ④ 유증 재산 중 망인과 피고 사이의 '서울지방법원 의정부지원 2002가합5504호 부당이득금반환등청구소송의 확정판결금'은 위 소송이 취하간주되어 확정판결이 없고 따라서 위 소송과 관련한 확정판결금은 특정되지 아니하여 이 사건 2억 3천만 원의 금원지급청구 부분과 동일성이 없는바, 그렇다면 이 사건 유증은 포괄유증이 아닌 특정유증으로서 원고의 이 사건 소송수계신청은 부적법하다고 항변한다.  (2) 그러므로 살피건대, 을6의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 망인이 2002. 11. 15. 원고에게 그 소유의 재산을 유증할 당시 유증목록에서 제외된 (차량번호 생략) 벤츠E승용차와 주택은행(계좌번호 631602-95- (이하생략) )에 대한 예금채권을 소유하고 있었고, 피고가 2002. 3. 14. 서울지방법원 의정부지원 2002즈단128호로 망인을 채무자로, 소외 12 , 소외 13 을 제3채무자로 하여 망인의 소외 12 , 소외 13 에 대한 합계 1억 5,000만 원의 임차보증금반환채권에 관하여 채권가압류결정을 받고, 2002. 3. 16. 위 법원 2002즈단146호로 망인의 제3채무자 주식회사 주택은행에 대한 1억 5,000만 원의 예금채권에 관하여 채권가압류결정을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑35, 42, 갑47, 48의 각 1, 2, 갑49의 1 내지 7, 갑50, 54의 각 1, 2, 갑55, 갑72의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인은 이 사건 소송이 계속중이던 2002. 9. 14. 당시 악성흉선종양, 악성녹막산출액, 악성심막산출액 등의 질병으로 투병중이었는데, 의사로부터 잔존 여명이 6개월 내지 1년 정도라는 진단을 받은 후 2002. 11. 15. 이 사건 소송의 계쟁물인 이 사건 부동산이 피고에게 명의신탁한 망인의 소유이며, 망인이 피고에게 금원을 대여하였음을 전제로 이 사건 부동산 및 피고에 대한 대여금채권을 비롯하여 주식회사 큰원에 대한 망인 소유 주식과 신용협동조합에 대한 채권 전부를 장남인 원고에게 유증하였고, 위 유증 당시 유증 대상 재산에서 제외되었던 망인 소유의 (차량번호 생략) 벤츠E승용차의 소유권 또한 위 유증 이후인 2003. 3. 12. 원고에게 이전하였으며, 유증 당시 유증목록에서 제외된 위 주택은행 예금채권을 망인의 치료비 등으로 사용하도록 원고에게 예금통장 및 인감증명을 교부하였고, 피고가 위 2002즈단128호로 채권가압류결정을 받은 구리시 (행정동 및 지번 2 생략) 지상 건물의 3층 주식회사 큰원의 사무실에 대한 임차보증금반환채권의 채권자는 망인이 아닌 주식회사 큰원인 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 망인이 2002. 11. 15. 원고에게 자신의 재산을 유증하게 된 경위, 망인 소유 재산 중 유증목록에 포함된 재산의 가액 정도, 유증목록에서 제외된 재산의 소유권 이전과 사용용도, 유언공정증서의 표현 내용 등의 제반 사정에다가, 피고를 비롯한 망인의 다른 재산상속인들이 상속을 포기한 사실이 없다거나 피고가 망인의 상속인으로서 유류분청구권을 가지고 있다고 하더라도 이러한 사정은 원고의 위 포괄유증의 효력을 좌우할 수 없는 점, 망인이 위 유증 당시 채무를 부담하고 있었다는 아무런 증거가 없으며 포괄유증이라고 하여 유언증서에 '포괄적 유증'이라는 기재가 꼭 필요한 것도 아닌 점, 이 사건 소 중 금원지급청구 부분은 망인이 피고 에게 2억 3,000만 원을 대여하였음을 원인으로 그 지급을 구하는 것임은 기록상 명백하고, 원고가 유증받은 피고에 대한 대여금과 관련하여 유증목록에 ' 피고 에게 대여한 채권금 서울지방법원 의정부지원 2002가합5504호 부당이득금반환등청구소송의 확정판결금'으로 기재되어 있으나, '서울지방법원 의정부지원 2002가합5504호 부당이득금반환등청구소송의 확정판결금'의 의미는 망인이 피고 에게 대여한 채권을 특정하기 위한 것이지 위 소송을 통하여 확정되는 판결금액만을 유증하겠다는 취지는 아니라고 할 것이므로, 이 사건 금원지급청구부분은 원고가 망인으로부터 포괄유증받은 재산에 포함되는 점 등을 종합해 보면, 망인은 2002. 11. 15. 유증 당시 자신의 모든 재산을 원고에게 포괄적으로 유증하였다고 봄이 상당하고, 따라서 포괄유증의 법리에 따라 원고가 망인의 전 재산을 상속하였다고 할 것이다.  따라서 피고의 위 항변은 어느 모로 보나 이유 없다.  나. 중복제소 여부  (1) 피고는, 망인이 2001. 3. 22. 피고를 상대로 이 사건 부동산 및 자신이 피고에게 증여한 금원에 관하여 서울지방법원 의정부지원 2001드단5730호로 재산분할청구소송을 제기하였음에도, 다시 2001. 5. 25. 이 법원에 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였고, 2003. 5. 15.자 청구취지변경신청에 의하여 피고에게 증여한 금원을 대여하였음을 원인으로 그 지급을 구하고 있으므로, 이 사건 소는 중복제소에 해당하여 부적법하다고 항변한다.  (2) 그러므로 살피건대, 이혼에 따른 재산분할청구와 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 이행 및 대여금의 지급을 구하는 이 사건 소는 그 청구의 성립요건, 법적 성질, 소 제기기간의 제한 유무 등이 상이하므로, 재산분할청구와 이 사건 소의 당사자가 동일하고 소송의 대상이 동일한 부동산 및 금액이라는 사유만으로 중복소송이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 망인이 제기한 위 2001드단5730호 재산분할 사건은 상고심(대법원 2003므1289호)에 계속중이다가 망인이 2003. 8. 4. 사망함에 따라 2003. 10. 10. 소송종료가 선언되었음은 앞에서 본 바와 같으므로, 위 소송종료선언에 의해 전소인 위 2001드단5730호 재산분할 사건이 이 사건 제1심 변론종결일 이전에 소급하여 소송계속이 소멸하였다 할 것이어서, 피고의 위 항변은 어느 모로 보나 이유 없다.  3. 소유권이전등기청구 부분에 관한 판단  가. 주위적 청구에 대한 판단  (1) 원고는, 이 사건 부동산은 망인이 1988. 3. 9. 소유권을 취득한 망인의 특유재산인데, 피고가 망인과 혼인한 후 망인에게 부부간의 정표로써 이 사건 부동산의 명의를 이전해 줄 것을 요청함에 따라, 망인이 이 사건 부동산의 소유 명의를 피고에게 신탁하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료해 둔 것인바, 망인이 이 사건 소장 부본 송달로 위 명의신탁을 해지하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.  (2) 그러므로 살피건대, 망인이 피고와 혼인하기 전인 1988. 3. 9. 이 사건 부동산에 관하여 소유권을 취득하였고, 망인과 피고는 1998. 6. 11. 혼인하였으며, 1999. 2. 25. 이 사건 부동산에 관하여 1999. 2. 22.자 증여를 원인으로 피고 명의의 각 소유권이전등기가 경료된 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑1, 39의 각 1, 2, 갑56의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2001. 3. 10. 이 사건 주택에서 망인의 딸인 소외 3 이 피고에게 이 사건 부동산이 피고 명의로 이전등기가 경료된 이유를 묻자 피고가 "아버지( 망 소외 1 )가 내 앞으로 증표로 해 준다고 해 주신거야."라고 대답하였고, 소외 3 과 원고의 처인 소외 5 가 이 사건 부동산의 소유권을 원고에게 이전해 줄 것을 요구하자 피고가 "어떻든 나는 소외 14 아빠(원고)한테도 미안하고 그러니까 나는 이거는 소외 14 아빠 앞으로 할거야. 솔직히 말해서 나는 이거 소용없는 사람이고, 이건 소외 14 아빠한테 해 줄게."라고 대답하였으며, 피고가 1999. 2. 25. 그 명의로 이전등기를 경료한 후 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정 등 처분행위를 하지 않았고, 망인이 피고를 상대로 제기한 위 이혼 사건의 제1심(서울지방법원 의정부지원 2001드단5730호) 및 항소심(서울가정법원 2002르3120호) 판결에서 "재산분할로, 피고는 원고( 망 소외 1 )에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하라."는 내용의 판결이 선고된 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정 사실과 망인과 피고 사이의 혼인관계가 파탄된 이후에 망인과 그의 자녀들인 원고, 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 , 소외 4 (다음부터 위 5명을 '원고 등'이라고 함), 며느리인 소외 5 의 각 진술이 기재된 갑43의 1 내지 3, 갑45의 1 내지 9, 갑46의 4, 갑51, 갑52의 1 내지 11, 갑53의 1 내지 5, 갑56의 1, 갑69, 70, 71의 각 기재, 갑42호증의 일부 기재만으로는 '증여'를 원인으로 경료된 피고 명의의 소유권이전등기의 추정력을 번복하여 망인이 피고에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  (3) 오히려 위 기초사실에서 인정한 사실에다가 갑1, 3, 38, 39의 각 1, 2, 갑43의 3, 갑56의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인은 피고와 혼인하기 전인 1988. 3. 9. 이 사건 부동산에 관하여 소유권을 취득하고 이 사건 주택에서 원고 부부와 함께 거주하였던 사실, 망인은 본처인 망 소외 2 와 1987. 11. 23. 사별하여 홀로 지내다가 원고의 처 소외 5 등의 소개로 1998. 6. 11. 피고와 혼인하였는데 혼인 당시 망인은 72세이고 피고는 52세였던 사실, 원고 부부는 망인이 본처와 사별한 이래 이 사건 주택에서 망인을 부양하여 왔으나 망인이 피고와 혼인한 그해 가을 무렵 분가하였고, 이에 이 사건 주택에는 망인과 피고만이 거주하게 되었던 사실, 망인은 피고와 혼인한 지 8개월 남짓만인 1999. 2. 25. 피고로부터 "젊은 여자가 늙은 남편과 혼인하였으니 믿고 살 수 있도록 이 사건 부동산을 피고 명의로 해 달라."는 요청을 받고 시가가 2억 원 정도에 이르는 이 사건 부동산의 소유 명의를 증여를 원인으로 하여 피고에게 이전하였는데 피고의 요청에 따라 이전등기 사실을 원고 등에게는 전혀 알리지 아니한 사실, 망인과 피고는 1999. 4.경부터 피고의 전 남편 소생인 소외 6 이 살고 있는 캐나다로 이민을 가기 위한 방법을 알아보던 중, 망인이 2001. 2.초 폐기종이 의심된다는 진단을 받아 치료를 받고 있어 캐나다 출국이 어려워지면서 이민수속이 지연되었는데, 피고는 망인의 건강상태에 대하여 간호나 관심을 가지지 아니하고 오히려 망인에게는 알리지도 아니한 채 2001. 2. 23. 전 남편인 소외 7 과 함께 16일간이나 소외 6 을 보기 위하여 캐나다를 방문한 사실, 원고 등은 피고가 캐나다에 체류중일 때 피고의 행동을 의심하여 조사한 결과 이 사건 부동산이 피고 명의로 이전등기되었으며 피고가 망인으로부터 결혼 전부터 그 당시까지 망인의 돈 6억 원 이상을 사용한 사실을 알고서 피고가 캐나다에서 귀국한 날인 2001. 3. 10. 피고에게 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 이전등기와 금원차용 경위 등에 대하여 따지고 그 반환을 요청하게 되었고, 이에 피고가 위 (2)에서 인정한 바와 같이 이 사건 부동산을 원고에게 반환하겠다는 발언을 하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 위에서 인정한 바와 같이, 망인과 피고의 결혼 당시의 나이, 결혼 전후의 망인의 부양관계, 결혼 경위 등으로 볼 때 망인과 피고의 혼인은 통상적인 결혼의 의미로서보다는 망인이 노년에 원고 등 자식들로부터 동거부양을 받지 아니하고 피고로부터 부양을 받음과 동시에 인생말년의 쓸쓸함을 달랠 목적도 함께 고려되었다고 보이는 점, 통상 부부 사이에 정표(증표)로 물건을 준다는 것은 두 사람 사이의 관계를 돈독히 하기 위한 목적 등에서 이루어지는 것인데, 망인과 피고의 혼인 동기나 경위에 비추어 볼 때 망인이 피고의 요구에 따라 정표로 이 사건 부동산의 명의를 이전해 주었다는 것은 명의신탁보다는 위와 같은 피고의 역할을 기대하고 결정한 증여로 보는 것이 더 자연스러운 점, 피고 명의의 소유권이전등기를 경료할 당시 망인이 이 사건 부동산의 소유 명의를 피고에게 신탁하여야 할 별다른 사정도 엿보이지 아니하는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 부동산은 피고 명의로 변경할 당시 망인 보유 재산 가운데 상당부분을 차지하는 것으로 망인과 그 자녀들의 삶의 터전이나 다름없는 것인데, 망인이 이를 피고와 혼인한 지 8개월 남짓만에 피고에게 이전해 준 것은 망인의 얼마 남지 않은 여생 동안 피고가 배우자로서 또한 보호자로서 망인이 외롭지 아니하게 애정을 가지고 혼인생활을 유지하고 망인을 부양해 줄 것을 조건으로 증여한 것이라고 봄이 상당하다.  (4) 따라서 피고 명의의 소유권이전등기가 명의신탁임을 전제로 하는 위 주장은 이유 없다.  나. 제1 예비적 청구 및 제2 예비적 청구 중 합의해제 주장에 대한 판단  (1) 원고는, 피고가 이 사건 부동산과 망인으로부터 차용한 돈을 반환할 마음을 먹고 있었는데, 캐나다에서 귀국한 당일인 2001. 3. 10. 원고 등의 이 사건 부동산 반환요청에 대하여 "어떻든 나는 소외 14 아버지(원고를 지칭)한테도 미안하고 그러니까 나는 이거를 소외 14 아빠 앞으로 할 거야. 솔직히 말해서 나는 이거 소용없는 사람이고 이건 소외 14 아빠한테 해 줄게 ... 그러니까 일단은 소외 14 아빠 앞으로 해 줄게."라고 대답하였는바, 피고는 망인이나 원고에게 이 사건 부동산을 반환하기로 명시적 또는 묵시적으로 약정하였다고 볼 것이고, 가사 반환약정이 없었다고 하더라도 피고가 이 사건 부동산을 원고에게 이전하기로 하는 의사를 명백히 밝힌 것은 망인과 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 증여계약을 합의해제한 것이라고 볼 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 반환약정 또는 증여계약 합의해제를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.  (2) 그러므로 살피건대, 피고가 위 주장과 같은 말을 한 사실은 위 가.(2)항에서 본 바와 같으나, 피고가 그와 같은 말을 한 경위가 위 가.(3)항에서 본 바와 같은 이 사건에서, 피고가 그와 같은 말을 한 사실만으로는 피고가 이 사건 부동산을 망인이나 원고에게 반환하기로 약정하였다거나 증여계약을 합의해제하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없으므로 위 주장은 모두 이유 없다.  다. 제2 예비적 청구 중 부담부 증여계약 해제에 대한 판단  다음으로, 원고의 부담부 증여계약 해제 주장에 관하여 살피건대, 위 가.(3)항에서 본 바와 같이 망인이 피고에게 이 사건 부동산을 증여한 것은 망인의 얼마 남지 않은 여생 동안 피고가 배우자로서 또한 보호자로서 망인이 외롭지 아니하게 애정을 가지고 혼인생활을 유지하고 망인을 부양해 줄 것을 조건으로 한 부담부 증여라고 할 것이고, 한편 상대부담 있는 증여에 있어서 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다고 하더라도 증여자는 증여계약을 해제할 수 있다고 할 것인바, 위 가.(3)항에서 인정한 사실에다가 갑39의 1, 2, 갑43의 1 내지 3, 갑56의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 망인과 결혼한 지 1년이 채 지나지 아니한 1999. 4.경부터 피고의 전 남편 소생인 소외 6 이 살고 있는 캐나다 이민을 추진하였는데(이민의 주된 목적은 소외 6 의 군복무를 면제시키기 위한 것이었다.), 망인은 고령이고 생활터전이 모두 한국에 있어 캐나다 이민을 그리 탐탁지 않게 여기고 있던 차 2001. 2.초 폐기종이 의심된다는 진단을 받아 치료를 받으면서 캐나다 이민이 어려워졌음에도 피고는 이에 아랑곳하지 않고 이민을 계속 추진하였던 사실, 그 당시 고령인 망인이 폐기종 진단을 받아 치료를 받고 있었으므로 처인 피고의 간병이나 부양이 절실히 필요한 상황이었음에도 피고는 망인의 건강을 염려하거나 간호를 제대로 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 심지어 망인이나 원고 등에게 알리지도 아니한 채 2001. 2. 23. 전 남편인 소외 7 과 함께 16일간이나 캐나다로 동반여행을 다녀 온 사실, 피고는 위와 같이 소외 7 과 부적절한 처신을 하고서도 캐나다에서 귀국한 이후 가출하여 망인에 대한 동거 및 부양의무를 전혀 이행하지 아니한 사실, 피고는 짧은 혼인생활 중 약 2억 원 정도에 이르는 이 사건 부동산을 증여받았고 망인의 돈 6억 원 이상을 차용 또는 증여 등의 명목으로 사용하는 등으로 망인의 재산 대부분을 피고의 수중으로 이전시켜 자신의 명의로 부동산을 매수하거나 사채놀이를 하거나 소외 6 에게 송금하는 등으로 소비한 사실, 망인 및 원고 등은 피고가 캐나다에서 귀국한 2001. 3. 10. 피고에게 이 사건 증여계약을 해제한다는 의사표시를 하고 이 사건 부동산의 반환을 요청한 사실을 인정할 수 있다.  위 인정 사실에 의하면, 이 사건 부담부 증여에 있어서 피고는 위에서 본 바와 같이 망인에 대한 동거, 부양, 협조, 정조의무 등 자신이 부담하는 의무를 이행하지 아니하였고, 망인은 2001. 3. 10. 이 사건 증여계약을 해제한다는 의사표시를 하였으므로, 이 사건 부담부 증여계약은 적법하게 해제되었다고 할 것이다.  따라서 피고는 망인으로부터 포괄유증을 받은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 증여계약 해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  4. 금원지급청구 부분에 관한 판단  가. 갑5, 6, 7, 11 내지 15, 23 내지 29, 39, 42, 43, 56, 57, 58, 62 내지 67의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 망인은 피고와 혼인하기 전인 1997. 4. 7. 6,500만 원을 변제기는 정함이 없이 이율 월 1.5%로 약정하여 대여한 사실, ② 망인은 1997. 12. 29. 남양상호신용금고에 2억 3,900만 원을 정기예금하였다가 1999. 1. 13. 해약하여 그 중 2억 원을 캐나다 이민을 위한 영문잔고증명을 발급받기 위하여 피고 명의로 위 금고에 정기예금하였는데, 피고가 제부인 소외 15 소유의 집이 경매당할 처지에 있다며 금원 차용을 요청하자 1999. 6. 8. 이를 해약하여 그 중 1억 7,000만 원을 피고에게 대여한 사실, ③ 망인은 2000. 2. 1. 망인과 둘째 아들 소외 4 부부의 명의로 개설해 둔 액면 2,000만 원짜리 정기예금 계좌 3개를 해약하고 6,000만 원을 피고에게 대여한 사실, ④ 망인은 위 대여 금원을 포함하여 피고와의 혼인기간 동안에 6억 원 이상을 피고에게 대여 또는 증여하면서 망인과 피고 사이의 중요한 금전거래 내역에 대하여 메모(갑6)를 작성해 두었는데, 위 1억 7,000만 원과 6,000만 원(다음부터 '이 사건 각 대여금'이라고 함)은 위 메모에 기재되어 있고 이를 반환하였다는 표시는 없으며 혼인 전에 대여한 위 6,500만 원에 대한 차용증도 이 사건 소제기 당시까지 보관하고 있었던 한편, 피고는 망인으로부터 받은 돈으로 소외 6 에게 송금하거나 사채놀이를 하거나 부동산을 구입하는 등으로 사용하였고, 이 사건 대여금을 차용할 당시 망인에게 전 남편 소외 7 과 공유인 서울 종로구 (행정동 및 지번 3 생략) 소재 주택 등 자신이 소유한 부동산이 팔리면 차용한 돈을 갚겠다는 등으로 이야기하였고 원고 등에게는 그러한 사실을 알리지 말라고 부탁까지 한 사실을 각 인정할 수 있다.  나. 위 인정 사실에 의하면, 망인과 피고가 비록 부부이기는 하나 그 혼인의 경위나 내용, 기간 등에 비추어 이 사건 각 대여금의 액수가 거액이고 망인이 이미 이 사건 부동산을 증여한 마당에 자신의 중요 재산에 해당하는 이 사건 각 대여금까지 피고에게 증여할 이유가 없는 점, 망인이 피고와의 금전거래내역을 메모해 두었는데 통상적인 증여라면 그와 같이 기재해 두지는 않을 것으로 보이고 혼인 전에 대여한 금원에 대한 차용증도 계속 보관하고 있었던 점, 피고 스스로 망인에게 이 사건 대여금을 변제하겠다고 말한 점 등을 종합하여 보면 이 사건 각 대여금은 망인이 피고에게 증여한 것이 아니라 대여한 것으로 봄이 상당하다.  다. 따라서 피고는 망인으로부터 포괄유증을 받은 원고에게 원고가 구하는 2억 3,000만 원(= 1억 7,000만 원 + 6,000만 원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2003. 5. 15.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날인 2003. 6. 17.부터 이 사건 항소심판결 선고일인 2004. 9. 16.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.  5. 결 론  그렇다면 이 사건 소유권이전등기청구 부분에 관한 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하므로 이 부분에 관한 원고의 항소를 기각하고, 이 사건 소유권이전등기청구 부분에 관하여 당심에서 추가된 제1 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 당심에서 추가된 제2 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용한다.  다음으로 금원지급청구 부분에 관한 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 주문 제2의 나.항과 같이 금원의 지급을 명하기로 한다.  [별   지] : 부동산 목록 생략  판사 구욱서(재판장) 신광렬 예지희

대법원 2003. 5. 27.선고 2000다73445 판결 【소유권이전등기】, [공2003.7.1.(181),1419] 【판시사항】 [1] 포괄적 유증과 특정유증의 구별 기준  [2] 특정유증을 받은 자의 법적 지위 및 그가 유증받은 부동산에 대하여 직접 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)    【판결요지】 [1] 유증이 포괄적 유증인가 특정유증인가는 유언에 사용한 문언 및 그 외 제반 사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정되어야 하고, 통상은 상속재산에 대한 비율의 의미로 유증이 된 경우는 포괄적 유증, 그렇지 않은 경우는 특정유증이라고 할 수 있지만, 유언공정증서 등에 유증한 재산이 개별적으로 표시되었다는 사실만으로는 특정유증이라고 단정할 수는 없고 상속재산이 모두 얼마나 되는지를 심리하여 다른 재산이 없다고 인정되는 경우에는 이를 포괄적 유증이라고 볼 수도 있다.    [2] 포괄적 유증을 받은 자는 민법 제187조 에 의하여 법률상 당연히 유증받은 부동산의 소유권을 취득하게 되나, 특정유증을 받은 자는 유증의무자에게 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득할 뿐이므로, 특정유증을 받은 자는 유증받은 부동산의 소유권자가 아니어서 직접 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다.     【참조조문】 [1] 민법 제1078조 / [2] 민법 제187조 , 제1078조 , 제1087조  【참조판례】 [1] 대법원 1978. 12. 13. 선고 78다1816 판결(공1979상, 11637)  【전문】 【원고,상고인】 ○○○○학회  (소송대리인 변호사 주원석)  【피고,피상고인】 피고  (소송대리인 변호사 강병호)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2000. 11. 30. 선고 98나52515 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고가 부담한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후의 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.  1. 명의신탁 사실의 인정 여부에 대하여  원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 망 소외 1 이 이 사건 각 부동산을 학교법인 △△△△ 에 증여하였는데, 학교법인 △△△△ 명의로 소유권이전등기를 경료할 경우 이 사건 각 부동산의 처분시 감독기관의 승인을 받기 어렵고, 비업무용 부동산의 취득으로 인하여 취득세를 중과세 당할 우려가 있기 때문에 학교법인 △△△△ 이 피고에게 이 사건 각 부동산을 명의신탁하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   2. 포괄적 유증이 있었는지 여부에 대하여  당해 유증이 포괄적 유증인가 특정유증인가는 유언에 사용한 문언 및 그 외 제반 사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정되어야 하고, 통상은 상속재산에 대한 비율의 의미로 유증이 된 경우는 포괄적 유증, 그렇지 않은 경우는 특정유증이라고 할 수 있지만, 유언공정증서 등에 유증한 재산이 개별적으로 표시되었다는 사실만으로는 특정유증이라고 단정할 수는 없고 상속재산이 모두 얼마나 되는지를 심리하여 다른 재산이 없다고 인정되는 경우에는 이를 포괄적 유증이라고 볼 수도 있다고 할 것이다 ( 대법원 1978. 12. 13. 선고 78다1816 판결 참조).   또 포괄적 유증을 받은 자는  민법 제187조에 의하여 법률상 당연히 유증받은 부동산의 소유권을 취득하게 되나, 특정유증을 받은 자는 유증의무자에게 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득할 뿐이므로, 특정유증을 받은 자는 유증받은 부동산의 소유권자가 아니어서 직접 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다 .   원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 이 사건 유언공정증서의 유증대상 부동산 목록에 망 소외 1 소유의 부동산 중 일부가 누락되어 있고, 이 사건 유언공정증서에 망 소외 1 의 채무에 관한 아무런 기재가 없는 점을 들어 위 소외 1 이 이 사건 각 부동산을 원고에게 특정유증하였다고 인정한 다음, 특정유증을 받은 원고는 유증받은 부동산의 소유권자가 아니라 유증의무자에 대한 채권자에 불과하여 제3자인 피고에 대하여 직접 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다고 판단한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 포괄적 유증에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2017. 11. 14.선고 2017다24281 판결 【소유권이전등기말소】, [미간행] 【판시사항】 [1] 사망자를 피고로 하는 소제기 상태에서 선고된 제1심판결의 효력(당연무효) 및 이 경우 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청이 적법한지 여부(소극) / 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)   [2] 부동산에 관하여 특정유증을 받은 사람이 유증 받은 부동산에 관해서 소유권을 취득한 제3자를 상대로 소유자임을 전제로 말소등기를 구하거나 직접 진정명의의 회복을 원인으로 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(소극)    【참조조문】 [1] 민사소송법 제233조 , 제390조 , 제413조 / [2] 민법 제187조 , 제1078조 , 제1087조  【참조판례】 [1] 대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결 (집18-2, 민246), 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결 (공2015상, 436) / [2] 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 (공2003하, 1419)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 피고 겸  피고 망 소외 1  의 소송수계인  피고 1  외 7인 (소송대리인 변호사 김홍준)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법 2017. 6. 8. 선고 (전주)2016나573 판결  【주문】 원심판결 중 피고 소외 1 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다.  나머지 상고를 기각한다.  소송총비용은 원고가 부담한다.   【이유】 1. 피고 소외 1 에 대한 소송의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다.  가. 사망자를 피고로 하는 소 제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 형성될 수 없다. 이러한 소에 대하여 제1심판결과 항소심판결이 선고되었다고 할지라도 그 판결은 당연 무효이고, 그 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 상소나 소송수계신청은 부적법하다 ( 대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결 등 참조). 이는 소 제기 후 소장 부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다 ( 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결 참조).   나. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.  (1) 원고와 피고 소외 1 을 제외한 나머지 피고들은 망 소외 2 와 피고 소외 1 의 자녀들이다.  (2) 원고는 2014. 7. 17. 피고들을 공동피고로 하여 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심법원이 피고 소외 1 의 국내 주소지로 소장 부본을 송달하였으나 2014. 7. 28. 폐문부재로 송달되지 않았다. 제1심법원은 원고의 주소 보정에 따라 보정된 주소로 소장 부본을 송달하였으나, 2015. 1. 11. 역시 송달되지 않았다.   (3) 제1심법원은 피고 소외 1 에 대한 국외 주소지인 미합중국 (주소 생략) ( 영문주소 생략 )로 송달을 실시하였는데, 송달보고서에 2015. 7. 14. 송달이 되었다고 기재되어 있으나 실제 누가 서류를 수령했는지는 확인할 수 없다. 이후 피고 소송대리인은 2015. 9. 16. 피고 소외 1 로부터 소송위임을 받았다는 소송위임장을 법원에 제출하였다. 제1심판결은 2016. 6. 15. 선고되었다.   (4) 원고가 항소하자 피고 소송대리인은 2016. 9. 8. 피고 소외 1 로부터 소송위임을 받았다는 소송위임장을 제출하였다. 원심판결은 2017. 6. 8. 선고되었다.   (5) 이후 피고 1 , 피고 2 , 피고 3 , 피고 5 , 피고 6 , 피고 7 , 피고 8 의 소송대리인은 2017. 7. 31. 이 법원에 피고 소외 1 의 사망에 따른 소송수계신청을 하였는데, 피고 소외 1 은 2015. 3. 28. 위 주소지에서 사망하였다.   다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 소외 1 은 이 사건 소 제기 후 소장 부본이 송달되기 전에 사망하였음이 분명하므로, 사망한 소외 1 을 피고로 하여 선고된 제1심판결 부분은 당연 무효이다. 이후 소외 1 의 상속인들인 피고 1 , 피고 2 , 피고 3 , 피고 5 , 피고 6 , 피고 7 , 피고 8 이 한 소송수계신청도 모두 부적법하다. 그렇다면 원심으로서는 망 소외 1 에 대한 제1심판결을 취소하고 그 소를 각하하였어야 한다. 그런데도 원심은 본안에 관해서 판단한 잘못이 있다. 따라서 이 부분 원심판결은 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 위법하여 파기되어야 한다.   2. 나머지 피고들에 대한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.  가. 원심판결의 이유에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.  (1) 피고 소외 1 을 제외한 나머지 피고들과 원고는 소외 2 의 자녀들인데, 소외 2 는 2012. 8. 6. 원심판결 별지 목록 제1항 내지 제7항, 제9항 기재 각 부동산 또는 그중 소외 2 소유 지분(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 원고에게 유증한다는 유언공정증서(이하 ‘이 사건 유언공정증서’라 한다)를 작성한 다음 2012. 10. 31. 사망하였다.   (2) 원고는 2012. 11. 10. 피고들과 이 사건 유언공정증서에 기재된 원고의 권리를 포기하고 공동상속인으로서의 지분만 인정한다는 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였다.   (3) 원고와 위 피고들은 2012. 12. 13. 이 사건 각 부동산과 원심판결 별지 목록 제8항 기재 부동산(이하 ‘제8부동산’이라 한다)에 관하여 원고와 피고들 앞으로 각각의 법정상속분에 따라 2012. 10. 31. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.   (4) 원고는 위 피고들을 상대로 전주지방법원 정읍지원 2013가합2585호 로 소유권이전등기를 청구하는 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하여, 피고 2 , 피고 3 , 피고 1 등이 원고를 협박하여 강박상태에서 이 사건 합의를 하였으므로 이를 취소하고, 소외 2 의 상속인인 위 피고들은 원고에게 이 사건 각 부동산 중 피고들 지분에 관하여 2012. 8. 6. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하였다. 그러나 위 법원은 이 사건 합의가 강박상태에서 이루어졌다고 볼 증거가 없다고 하여 2013. 9. 25. 원고의 위 피고들에 대한 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 원고가 항소하지 않아 위 판결은 그 무렵 확정되었다.   나. 부동산에 관하여 포괄적 유증을 받은 사람은 민법 제187조에 따라 그 부동산의 소유권을 취득하지만, 특정유증을 받은 사람은 유증의무자에게 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 갖게 될 뿐 유증 받은 부동산의 소유자가 아니므로, 유증 받은 부동산에 관해서 소유권을 취득한 제3자를 상대로 소유자임을 전제로 말소등기를 구하거나 직접 진정명의의 회복을 원인으로 소유권이전등기를 구할 수 없다 ( 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 참조).   다. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 각 부동산과 제8부동산에 관하여 위 피고들 앞으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구할 권원이 없다고 판단하였다.   (1) 이 사건 유언공정증서의 유증 대상 부동산 목록에 소외 2 소유의 부동산 중 일부가 기재되어 있지 않고 소외 2 의 채무나 다른 재산에 관해서도 아무런 기재가 없다. 따라서 소외 2 가 이 사건 각 부동산을 비롯한 소외 2 의 재산을 원고에게 포괄적으로 유증하였다고 보기 어렵다.   (2) 원고가 이 사건 각 부동산을 유증받았다고 하더라도 그것만으로는 피고들을 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 구할 수는 없다.  (3) 피고들이 유증을 집행하는 것에 반대하였다고 하더라도 그 사정만으로는 이 사건 합의가 피고들의 협박이나 강요에 의해 이루어졌다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고 7 의 기망으로 원고가 이 사건 합의를 하였다고 볼 만한 증거도 없다.   (4) 이 사건 합의 당시 원고 주장과 같이 일부 피고들이 실제 현장에 참석하지 않았다거나 이 사건 합의서에 기재된 것과 달리 원고가 합의서 1부를 받지 못했다고 하더라도 이 사건 합의가 무효라고 볼 수 없고, 원고가 이를 취소할 수 있다고 보기도 어렵다.   (5) 이 사건 각 부동산과 제8부동산에 관하여 원고와 위 피고들 앞으로 마친 법정상속분에 따른 소유권이전등기의 등기신청서류가 위조되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다.  (6) 전소에서 원고는 강박을 이유로 이  사건 합의를 취소한다고 주장하면서 피고들을 상대로 이 사건 각 부동산 중 피고들 지분에 관하여 이 사건 유언공정증서에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 청구하였다가 청구기각 판결을 받아 위 판결이 확정되었다. 이 사건 소송에서 원고는 전소에서 배척되었던 주장을 반복하면서 이 사건 각 부동산과 제8부동산 중 피고들 지분에 관하여 소유권이전등기의 말소를 청구하고 있다.   라. 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실인정을 잘못하거나 포괄적 유증, 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다 .  3. 결론  원심판결 중 피고 소외 1 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

4.제3자로서 問題되는 경우
가.분할전 상속분의 양수인
상속개시 후 상속재산분할 전에 공동상속인 일부의 자로부터 자신의 상속분을 양수한 자는 다른 공동상속인과 공동으로 상속재산을 공유하는 관계에 놓이게 된다. 따라서 상속분을 양수한 자는 다른 공동상속인이 상속양수분에 대한 양수권(민법 제1011조)을 행사하지 않는 한 분할의 협의에 참가할 수 있다고 한다79). 그러나 현실적으로 상속분을 양수한 자가 분할협의에 참가하기에는 상당한 애로가 있다. 다만, 상속분의 양수가 상속인이라는 법률상 지위가 이전된 것은 아니고, 양수인은 양도인인 상속인과의 거래상 약정에 기해 양도인에 대하여 상속재산분할의 실현을 구할 권리가 있을 뿐이라서 양수인은 이해관계인으로서 분할절차에 참여하는 것이라는 견해가 있다80)  

79) 김형배, 앞의 책, 1837면 80) 시진국, 앞의 논문 15면

나.상속인의 채권자
상속인의 채권자도 채권자 대위의 법리(민법 제404조)에 의해 상속인을 대위하여 분할절차에 참여할 수 있다. 다만 이 경우 분할에 참가하는 자는 상속인이지 상속인의 채권자는 아니라고 해야한다. 왜냐하면 상속인의 채권자가 상속인의 분할청구권에 상속인을 대위할 수 있는 범위는 상속인의 채권자의 채권담보를 위한 부분에 한정되어야 한다고 봄이 옳고, 상속재산의 분할 협의에 참가하고 분할을 협의하는데 간섭하는 것은 채권자 대위권 행사의 남용이 된다고 한다81). 

81) 이회규, “공동상속재산의 분할에 관한 연구”, 사회과학논총(강남대학교) 제7권, 1999, 131면

 Ⅲ.當事者 全員이 參與하여야 하는지 與否 

1.問題의 所在
공동상속재산의 분할에 있어 공동상속인82) 전원이 참여하여야 하는지, 공동상속인 중 일부의 자만에 의하여 할 수 있는가가 문제된다. 예컨대 공동상속인 갑·을·병·정이 각 4분의 1씩 상속을 받은 경우에 갑과 을이, 또는 갑·을·병이 자
신들의 지분에 대해서만 협의한 결과 을 또는 병의 지분을 갑이 인수하여 갑이 지분 4분의 2 또는 4분의 3의 지분을 취득할 수는 없는가 하는 것이다. 이후에 갑은 다시 병·정과 또는 정과 공유물분할을 할 수도 있을 것이다. 마찬가지로 재판상 분할의 경우에 정이 행방불명이거나 상속인의 지위에 의문이 생기는 경우에 갑은 정을 제외하고 을과 병만을 상대로 분할심판을 청구할 수 없는가 하는 것도 문제가 된다. 

82) 공동상속재산에 관한 분할협의에 참여할 자 중에는 앞에서 살펴본 바와 같이 포괄수증자나 제3자도 있을 수 있으나 이들도 본질적으로는 상속인과 동일한 자격으로 참여하는 것으로 볼 수 있고 구별의 실익도 없으므로 이하의 논의에서는 이들을 별도로 구분하지 않고 단순히 공동상속인에 관한 논의에 한정하기로 한다.

  이러한 논의의 실익은 공유물분할절차에 따른 취득과 지분이전에 따른 취득절차가 달리 규율되고 있는데 따른 것이나, 상속재산의 분할, 특히 상속재산의 협의분할에서만 문제되는 것은 아니고 공유물분할 일반에 해당하는 것이다. 그러나 물권법상 공유물분할은 그 효과에 있어 소급효가 없지만(이전주의), 상속재산의 경우 소급효가 있어 상속인이 공동상속인을 거치지 않고 피상속인으로부터 막바로 상속재산을 취득하기 때문에 양자의 차이가 극명하게 달라진다는 점이 문제되고, 상속재산분할 중에서도 재판상분할의 경우에는 소송법상 이를 필요적공동소송으로 취급하고 있어 이와 연관된 논의가 필요하나 협의분할에 있어서는 기존에 성립된 이론적 토대위에서도 얼마든지 논의할 수 있다고 생각된다. 따라서 이하의 논의가 실은 공유물분할 일반에 해당하는 것이고 선행연구 또한 공유물분할과 관련된 것이긴 하나 본고에서는 가급적 상속재산 협의분할의 경우에 국한하여 검토해보기로 한다.  

2.學說
   통설은 언제나 반드시 공유자 전원이 분할절차에 참여하여야 한다고 한다. 이는 공유의 성질상 당연하며, 각 공유자는 공유물의 분할에 있어서 모두 당사자로서 직접 이해관계를 갖기 때문이라고 한다. 그러므로 공유자 중 어떤 자를 제외하고 분할절차를 진행하면 무효가 되며, 이는 협의상 분할이든 재판상 분할이든 마찬가지라 한다83).  
   공유물분할을 소로써 하는 경우 이는 공유자 전원 사이에 있어서 기존의 법률관계를 폐기해서 각 분할부분에 대하여 각 공유자의 단독소유권 또는 일부 공유자들 사이의 새로운 공유관계를 창설하는 소이므로 공유자 전원에 대하여 권리관계가 합일적으로 확정할 것을 요하는 필요적 공동소송이다. 따라서 공유자 전원이 원고나 피고가 될 것을 요한다84).  

83) 곽윤직, 앞의 책 296면 84) 이시윤, 앞의 책 610면 이하

3.判例
판례도 ‘공유라 함은 수인이 지분에 의하여 공동으로 어떤 물건의 소유권을 갖는 상태를 말하며, 그 공유관계를 종료시키는 방법이 즉 공유물분할이라고 할 것인 바, 공유물분할은 공유자들 사이에 어떤 사람들 만에 의하여서는 할 수 없고 반드시 공유자 전원이 분할절차에 참여하여야 한다는 것은 공유의 성질상 당연한 결과라 할 것이다. 따라서 각 공유자는 공유뮬분할에 있어서는 당사자로서 직접 이해관계를 갖는 것이므로 공유자 중 어떤 사람을 제외하고 분할절차를 진행한다든가 하는 것은 협의상분할이나 재판상분할이나를 막론하고 절대로 이를 불허하는 것이다.’85) 라 하고 있으며, 등기실무도 이에 따르고 있다86).  

85) 대판 1968. 5. 21, 68다414,415  86) 등기선례 6-144

대법원 1968. 5. 21.선고 68다414, 415 판결 【공유대지분할등】, [집16(2)민,47] 【판시사항】 가. 필요적 공동소송의 법리를 오해한 위법이 있는 실례  나. 공유물 분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례   【판결요지】 가. 소송의 목적이 공동소송인의 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 할 필요적공동소송인 가운데 1인이 항소를 제기할 경우에는 그 항소는 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미친다.   나. 공유물의 분할은 협의에 의한 재판상의 분할이거나를 막론하고 공유자 전원이 분할절차에 참여하여야 한다.   【참조조문】 민사소송법 제63조 , 민법 268조 , 269조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1968. 1. 24. 선고 66나2316, 2317 판결  【주문】 원판결중 피고패소부분을 파기한다.  사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.  소송의 목적이 공동소송인의 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 할 경우 즉 필요적 공동소송에 있어서는 공동소송인 가운데 한 사람이 제기한 항소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 다른 공동소송인들도 항소심의 당사자로 되는 것이며 따라서 제1심의 공동소송인 가운데 항소를 제기하지 않은 공동소송인이 있는 경우에도 원심으로서는 제1심의 판결을 받은 공동소송인 전원에 대하여 변론기일에 소환을 하고 심리, 판단을 하여야 하는 것이다.   그러나 원심은 필요적 공동소송인이 사건에 있어서 공동소송인들인 피고 , 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 , 나라 가운데서 피고 와 나라만이 항소를 제기하고 피고 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 들은 항소를 제기하지 않었으나 앞에 적은 원칙에 따라 항소를 제기하지 않은 피고 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 도 항소심의 당사자로 되는 것이므로 항소를 제기한 피고 , 나라와 같이 변론기일에 소환, 심리하여야 함에도 불구하고 이에 나아가지 않고 피고 , 나라, 만을 당사자로 취급하여 심리, 판단하였음은 필요적 공동소송의 법리를 오해하고 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없고 이점 논지는 이유있다.   같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.  공유라 함은 수인이 지분에 의하여 공동으로 어떤 물건의 소유권을 갖는 상태를 말하며 그 공유관계를 종료시키는 방법이 즉 공유물의 분할이라 할 것인 바, 공유물의 분할은 공유자들 가운데 어떤 사람들만에 의하여서는 할 수 없고 반드시 공유자 전원이 분할 절차에 참여하여야 한다는 것은 공유의 성질상 당연한 결과라 할 것이다.   따라서 각 공유자는 공유물의 분할에 있어서는 당사자로서 직접 이해관계를 갖는 것이므로 공유자 중 어떤 사람을 제외하고 분할 절차를 진행 한다든가하는 것은 협의상의 분할이나 재판상의 분할이나를 막론하고 절대로 이를 불허하는 것이다.  그런데 원심의 판결이유에 의하면 원심은 그가 열거하는 증거에 의하여 이 사건 대지인 서울 중구 ○○ 동 (지번 1 생략) 대지 259평 1합[환지전 구지번, 같은동 (지번 2 생략) 및 (지번 3 생략) ]의 공유권자들인 소외 4 , 소외 5 , 소외 6 , 소외 7 , 소외 8 피고 간에 갑제5호증의7(을 제8호증의 3)의 기재내용과 같이 각자의 소유부분의 분할특정 즉 위치의 재확정이 있었다고 인정하고 동 동의서에는 소외 4 , 소외 5 , 소외 6 , 피고 들은 날인하였고 소외 8 , 소외 7 은 소재불명으로 동의를 얻지 못하였으나 의의가 없는 것으로 간주된다고 판시하였다. 그러나 원심이 인정하는 바와 같은 각 공유자의 지분에 의한 소유부분의 분할특정, 즉 위치의 재확정이란 다시 말해서 공유물의 분할임이 분명한 바, 그렇다면 그 대지에 대하여 분할당시 모든 공유자의 합의가 있었다면 모르되 6명의 공유자 가운데 4명만이 그 동의서에 날인하였고 나머지 2명은 그 동의서에 날인하거나 그 분할에 동의한 사실이 없었음이 원심인정 자체에 의하여서도 명백한 이상 이 사건 공유물 분할에 있어서는 공유자 6명 전원의 합의가 있었다고는 볼 수 없음에도 불구하고 이와 반대의 해석을 하여 이 사건 공유물 분할에 있어서는 공유자 전원의 합의가 있은 것으로 간주한 원심은 필경, 공유물 분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미칠 법률 위반을 범하였고 나아가 이유불비의 위법이 있다고 할것으로 논지는 이유있다.   그러므로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리케 하기위하여 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 이영섭

재판상 청구에 대하여 과거 일본 판례에서‘공유물분할 청구소송에서 공유자 중 분할에 응하는 자에 대해 강제로 재판상 청구를 할 필요는 없다’87)고 하였으나 우리의 판례는 ‘공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이므로’88), ‘공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다’89)고 한다. 

   이는 협의분할의 경우에도 마찬가지인데, ‘상속재산의 협의분할은 공동상속인간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고, 일부 상속인만으로 한 무효라고 할 것이다’90)라 하였고, 이에 따라 등기선례도 ‘공동상속재산의 협의분할에는 공동상속인 전원이 참여하여야 하므로 공동상속인 중 일부의 행방을 알 수 없는 경우에는 위 행방불명된 상속인에 대한 실종선고를 받지 않는 한 협의분할을 할 수 없다’91) 

   반대로 공유자 이외의 자가 공유물분할에 참가할 수 없음은 물론이다. 따라서 3 필지의 부동산 중 A, B 필지는 갑·을·병 3인의 공유로, C 필지는 갑·을·병·정의 4인의 공유로 되어 있는 경우, A, B 필지에 관하여 공유자가 아닌 정을 포함한 4인의 합의에 의하여 공유물분할을 등기원인으로 한 등기신청은 할 수 없다92). 

87) 大審院, 明治 41. 6. 8. 民錄 14卷 691면 - 변문규 “소위 필요적공동소송에 관한 연구”, 이화여자대학교 석사학위논문, 1971, 361면에서 재인용. 다만, 이후 태도를 바꾸어 전원이 당사자가 되어야 한다고 한다. 88) 대판 2001. 7. 10,  99다31124  89) 대판 2003. 12. 12, 2003다44615, 44622  90) 대판 1995. 4. 7,  93다54736  91) 등기선례 5-275 92) 등기선례 6-285

대법원 2022. 6. 30.선고 2022다217506 판결 【공유물분할】, [미간행] 【판시사항】 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판 범위 / 고유필수적 공동소송에 대한 본안판결에서 공동소송인 일부에 대하여만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결하는 것이 허용되는지 여부(소극)   【참조조문】 민사소송법 제67조 , 민법 제268조  【참조판례】대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 , 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 (공2004상, 129), 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결 (공2011하, 1471), 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결 (공2014상, 498)  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 굿프렌드  【피고, 상고인】 대한민국  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 1. 18. 선고 2021나10134 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.  【이유】 직권으로 판단한다.  1. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  이 사건 토지의 공유자 중 1인인 원고는 다른 공유자인 피고와 나머지 제1심 공동피고들을 상대로 공유물인 이 사건 토지의 분할을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 제1심은 이 사건 토지에 관하여 경매에 의한 대금분할을 명하였고 이에 대하여 피고만이 항소를 제기하였다.  원심은 원고와 피고만을 항소심의 당사자로 취급하여 이들에게만 변론기일을 통지하고 심리를 진행한 다음 선고기일을 통지하고 판결을 선고하면서 피고의 항소를 기각하였을 뿐 나머지 제1심 공동피고들에 대한 공유물분할청구 부분에 대해서는 아무런 판단을 하지 않았다. 2. 그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.  가. 공 유물분할청구 소송은 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 해야 하는 고유필수적 공동소송이다 ( 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 , 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결 참조). 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미친다. 이 경우 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심 판결의 효력은 상소를 하지 않은 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단해야 한다 ( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 등 참조). 고유필수적 공동소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고해야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용되지 않는다 ( 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결 등 참조). 나. 이러한 법리에 비추어 위에서 본 이 사건 소송경과를 살펴보면, 고유필수적 공동소송인 이 사건 소송에서 피고만이 제1심판결에 대하여 항소를 제기하였다고 하더라도 원고의 피고와 나머지 제1심 공동피고들에 대한 청구는 그 전체가 당연히 항소심의 심판대상이 되어야 한다. 원심으로서는 항소를 제기하지 않은 나머지 제1심 공동피고들 또한 당사자로 취급하여 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단한 후 하나의 전부판결을 선고했어야 한다. 다. 그런데 원심은 이를 간과한 채 원고와 항소를 제기한 피고만을 당사자로 취급하여 이들에 대해서만 심리·판단하였다. 원심의 이러한 조치에는 민사소송법 제67조 가 정하고 있는 필수적 공동소송에 관한 법리를 위반한 잘못이 있다. 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2003. 12. 12.선고 2003다44615, 44622 판결 【공유물분할·소유권이전등기절차등】, [공2004.1.15.(194),129] 【판시사항】 [1] 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있는 경우 위 멸실회복등기의 추정력  [2] 수인의 공유 부동산에 대한 멸실회복등기의 신청방법과 등기권리자가 사망한 경우 멸실회복등기의 명의자 및 멸실회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망한 경우 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)  [3] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 고유필수적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우 상소심의 심판범위    【판결요지】 [1] 소유권이전등기가 등기부 멸실 후 회복등기절차에 따라 이루어진 경우에 그 회복등기는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다.   [2] 수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유자 전원의 이름으로 그 회복등기신청을 할 수 있고, 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인의 명의가 아니라 피상속인의 이름으로 회복등기를 하여야 하는 것이므로, 회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망하였다고 하더라도 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지지 아니한다.   [3] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다.    【참조조문】 [1] 부동산등기법 제80조 , 제81조 / [2] 부동산등기법 제79조 , 제80조 / [3] 민사소송법 제67조 , 민법 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66) , 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186) /[2] 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결(공1993하, 2395) /[3] 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414, 415 판결(집16-2, 민47) , 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결  【전문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) 1  외 1인 (소송대리인 변호사 임성규)  【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1  외 6인 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 양기준)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  2003. 7. 30. 선고 2003나6646, 6653 판결  【주문】 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  피고(반소원고)의 반소에 관한 상고를 기각한다.  【이유】 1. 소유권이전등기가 등기부 멸실 후 회복등기절차에 따라 이루어진 경우에 그 회복등기는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정되고 ( 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결 , 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 등 참조), 또 수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유자 전원의 이름으로 그 회복등기신청을 할 수 있고, 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인의 명의가 아니라 피상속인의 이름으로 회복등기를 하여야 하는 것이므로, 회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망하였다고 하더라도 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지지 아니한다 ( 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결 참조).   같은 취지에서 원심이, 이 사건 토지들에 관하여 1954. 5. 15. 전등기의 접수연월일, 접수번호가 공란인 상태로 1948. 11. 5. 매매를 원인으로 하여 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 , 소외 4 , 소외 5 , 소외 6 , 소외 7 , 소외 8 등 8인 공동명의로 이루어진 소유권이전등기의 멸실회복등기의 추정력을 인정한 다음, 등기명의자인 소외 6 이 사망하였고, 소외 5 가 회복등기신청사실을 모르고 있었다고 하더라도 그 추정력이 깨어지지 아니하고, 갑 제9호증의 멸실회복등기의 등기필증의 기재만으로는 이 사건 각 회복등기신청 당시 첨부된 토지소유증명서가 권한 없는 면장에 의하여 이루어진 것이라고 단정할 수 없고 오히려 그 채용 증거들에 의하면 소외 5 외 7인이 소외 9 로부터 이 사건 토지를 매수한 사실을 인정할 수 있다고 하면서 이 사건 각 회복등기는 적법하게 경료된 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 회복등기의 추정력에 관한 법령위반 등의 위법이 없다.   2. (가) 기록에 의하면, 원심은 공동소송인들인 제1심 공동피고(선정당사자) 37 과 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)들 중에서 피고들만이 항소를 제기하고, 제1심 공동피고(선정당사자) 37 은 항소를 제기하지 아니하자 원고들과 피고들만을 당사자로 취급하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)들과 피고들에 대하여 변론준비기일과 변론기일을 통지하고 심리를 진행한 다음 원·피고들에 대하여 선고기일을 통지하고 판결을 선고하였다.   (나) 그러나 원심의 위와 같은 심판은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.  공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고( 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 참조), 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다 ( 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414, 415 판결 참조).   이와 달리 고유필수적 공동소송인 공유물분할청구소송에서 공동소송인 중 항소를 제기한 피고들만을 당사자로 취급하여 심리판단한 원심의 조치는 민사소송법 제67조 에 정하여진 필수적 공동소송의 심판에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 원심판결 중 본소에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.   3. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 반소에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

대법원 1995. 4. 7.선고 93다54736 판결 【부동산소유권이전등기말소】, [집43(1)민,156;공1995.5.15.(992),1810] 【판시사항】 가. 상속재산의 협의분할에 공동상속인 전원이 참여하여야 하는지 여부  나. 공유자 1인의 보존권 행사 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에도 공유물의 보존행위로 볼 수 있는지 여부   【판결요지】 가. 상속재산의 협의분할은 공동상속인간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부상속인만으로 한 협의분할은 무효이다.  나. 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적 법률적 행위로서 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이므로 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다.   【참조조문】 가. 민법 제1013조 / 나. 민법 제265조 단서  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인  【피고, 상고인】 망 소외 1의  소송수계인 피고 1 외 5인  피고들  소송대리인 변호사 이병후  【대상판결】 【원심판결】 광주지방법원 1993.10.14. 선고 92나1328 판결  【주문】 원심판결 중 원심판결 주문기재 부동산에 대한 소외 2 의 상속분에 해당하는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.  나머지 상고를 모두 기각한다.  상고기각 부분에 해당하는 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.   【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.  1. 제1점에 대하여  원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외 3 이 생전에 그 소유의 재산을 아들들에게 분재하면서 피고 1 의 부(부)인 망 소외 1 에게 이 사건 부동산을 증여하였으며, 그렇지 않다고 하더라도 위 소외 3 이 사망한 이후 상속인들인 원고들과 위 소외 1 사이에 원고 1 을 제외한 나머지 원고들은 답 908평 씩을 소유하고, 선대묘소가 있는 임야와 이 사건 부동산 등은 위 소외 1 이 소유하기로 하는 내용의 재산분할이 이루어졌으므로 위 소외 1 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 피고들의 항변에 대하여 피고들의 주장사실에 부합하는 그 판시 증거들을 믿지 아니하고 달리 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.   증여는 증여자의 단독행위가 아니라 수증자의 승낙을 요하는 계약이므로 증여자의 일방적 의사표시로는 증여계약이 성립되지 않고 증여자가 수증자에게 자신의 재산을 무상으로 양도하겠다는 의사표시를 하고 수증자가 이를 승낙하여야 한다. 그리고 상속재산의 협의분할은 공동상속인간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 할 것이다.   기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 부동산에 대하여 위와 같은 의미의 증여나 상속재산의 협의분할이 있었음을 인정할 증거가 없다고 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.   논지는 이유 없다.  2. 제2, 3점에 대하여  피고들이 지적하는 준비서면의 내용을 살펴보면, 그 주장 속에 원고들이 선대인 위 소외 3 이 사망한 후에 이 사건 부동산에 관한 각자의 상속지분을 위 소외 1 에게 양도 또는 증여했다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없으므로 원심판결에 피고들의 그러한 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없고, 나아가 위 준비서면에 기재된 피고들의 주장이 불명하거나 모호하여 어떤 취지의 주장인지를 알 수 없는 것도 아니어서 원심이 피고들의 주장 속에 위와 같은 내용의 양도 또는 증여의 주장이 포함되어 있는지 여부를 석명하여 밝히지 아니하였다고 하여 거기에 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.   3. 제4점에 대하여  원심판결 이유에 의하면 원심은, 공유자가 그 공유물에 대하여 아무런 원인 없이 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 공유물에 대한 보존행위로서 각 공유자가 그의 지분을 넘는 부분에 대하여도 그 말소를 청구할 수 있으므로 원고들은 공동상속인인 소외 2 지분에 대하여도 아울러 말소를 구할 수 있다고 판시하였다.   공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적. 법률적 행위로서 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이므로 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다.   기록에 의하여 살펴보면, 소외 2 는 이 사건 소 중 자신이 원고로 된 부분은 본인의 의사에 의하여 제기되지 않았다는 의사를 밝히면서 이를 취하하였고, 이 사건 소송에 증인으로 나와 피고들의 주장이 사실임을 증언하여 위 소외 1 명의의 소유권이전등기에 이의가 없음을 확실히 하고 있다. 위 소외 2 의 이러한 태도가 단순한 상속지분의 포기가 아니라 위 소외 1 의 증여 또는 상속재산의 협의분할에 의하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다는 피고들의 주장이 받아들여지지 않는 경우에도 자신은 이를 인정하거나 자기의 지분을 피고들에게 새롭게 증여하여 그 현상을 유지하겠다는 취지라면 원고들이 공유물의 보존행위로서 이 사건 부동산 중 위 소외 2 의 지분에 해당하는 부분까지 말소를 구하는 것은 분명 위 소외 2 의 이해와 충돌된다고 아니할 수 없다.   그렇다면 원심으로서는 마땅히 위 소외 2 의 진의가 무엇인지를 따져보아 원고들이 위 소외 2 의 상속분에 대하여도 아울러 말소를 구하는 것이 공유물의 보존행위에 해당하는지 여부를 심리하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결 중 원심판결 주문기재 부동산에 대한 소외 2 의 상속분에 해당하는 부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하고 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분에 해당하는 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

등기선례 5-275  공동상속인 중 일부가 행방불명인 경우 공동상속재산의 협의분할 가부   공동상속재산의 협의분할에는 공동상속인 전원이 참가하여야 하므로, 공동상속인 중 일부의 행방을 알 수 없는 경우에는 위 행방불명된 상속인에 대한 실종선고를 받지 않는 한 협의분할을 할 수 없지만, 공동상속인 중 일부는 법정상속분에 따라 공동상속인 전원의 상속등기를 신청할 수 있다.   (1996. 10. 4. 등기 3402-776 질의회답)  참조조문 : 민법 제1013조  참조예규 : 제465호  참조선례 : Ⅲ 제409항

등기선례 6-285  공유물분할등기   3필지의 부동산중 A, B필지는 갑, 을, 병 3인의 공유로 되어 있고 C필지는 갑, 을, 병, 정의 4인의 공유로 되어 있는 경우, 공유물분할은 각 공유자들이 공유관계를 종료시키려는 것이므로( 민법 제268조 , 제269조 ) A, B필지의 공유자가 아닌 정을 포함한 4인의 합의에 의하여 A필지는 갑의 단독소유로, B필지는 정의 단독소유로, C필지는 을의 단독소유로 하기로 하는 공유물분할을 등기원인으로 한 등기신청은 할 수 없다.   (1999. 9. 21. 등기 3402-908 질의회답)  참조예규 : 제461호

4.批判및私見
  공유물분할절차에 공유자 전원이, 공동상속재산의 분할절차에 공동상속인 전원이 참여하여야 한다는 통설과 판례의 태도에 대해서는 다음과 같은 이유로 의문이 있다. 
  첫째, 공유지분은 소유권과 마찬가지로 원칙적으로 공유자가 자유로이 처분할 수 있으며 이러한 처분을 하는데 다른 공유자의 동의를 필요로 하지 않으며 따라서 공유지분을 처분함에 있어 다른 공유자와 함께 처분하여야 하는 것이 아니다. 공유물분할은 지분의 매매 또는 교환의 성질을 가지고 있으며, 공유지분을 처분하는 방법 중 하나이다. 따라서 공유지분의 처분과 마찬가지로 공유물분할도 자유로이 행할 수 있어야 한다. 
  둘째, 계약자유의 원칙상 공유물분할을 하고자 하는 공유자는 그 상대방을 임의로 선택할 수 있어야 마땅하며, 앞의 전제에서 보더라도 공유자가 자기 지분을 처분하거나 공유물분할을 하거나 달리 취급 할 이유가 없다. 즉, 공유물분할도 공유자가 자기 지분을 처분하는 것과 같은 방식으로 처리될 수 있어야 한다. 다만 공유자가 자기 지분에 대한 처리를 함에 있어 상대방이 같은 공유자인 경우는 공유물분할절차를 취하고, 제3자인 경우 지분처분절차를 따르면 되는 것이다. 따라서 갑·을·병·정이 공유하는 경우 갑은 을 또는, 을과 병만을 상대로 공유물분할 협의를 할 수 있어야 마땅하다. 공유물분할절차에 참여하지 아니한 병이나 정은 종전과 마찬가지로 4분의1 지분의 공유자로 남고, 갑과 을 또는, 병은 공유물분할절차를 통해 서로의 지분을 취득할 수가 있을 것이다.
  셋째, 공유물분할은 공유자가 원칙적으로 언제든지 협의로든 재판상 청구로든 할 수 있다. 다만, 재판상 청구의 경우에는 소송법적 규율을 따라야 할 것이므로 이는 별개로 취급하더라도 협의에 의한 분할의 경우에 협의에 참여한 일부 공유자의 지분만을 대상으로 공유물분할절차를 인정한다고 해서 이에 참여하지 않는 다른 공유자의 권리에 어떤 불이익을 주는 것이 아니므로 이를 제한 할 이유가 없다. 판례93)도 ‘공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있으므로, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분 한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남게 하는 방법도 허용된다’고 하였다. 판례의 이러한 태도를 예로 들자면 100㎡의 토지를 
갑·을·병·정이 각 4분의 1씩 공유하고 있는 경우 공유물분할을 원하는 갑, 을의 지분에 해당하는 A토지 50㎡에 대하여 현물분할하여 이를 갑 또는 을이 단독소유로 하고 지분을 잃는 자에게는 가격보상을 하는 것으로 하되, 나머지 B토지 50㎡에 대해서는 병과 정의 각 2분의 1지분씩 공유로 두는 것이 가능하다는 것으로 풀이된다. 이와 유사하게 등기선례94)도 협의에 의한 분할의 경우에는 50㎡를 현물분할하여 이에 대하여는 갑 단독소유로, 나머지 50㎡에 대하여는 갑·을·병·정 공동소유로 하여도 무방하다고 한다.  이러한 결과는 곧 처음부터 갑과 을만이 공유물분할을 하는 것과 다를바 없는 것이다.  

93) 대판 2010. 2. 25, 2009다79811, 대판 2011. 3. 10, 2010다92506  94) 등기선례 3-558

대법원 2010.2.25.선고 2009다79811 판결 【공유물분할】, [미간행] 【판시사항】 [1] 재판에 의한 공유물 분할의 방법  [2] 공유물분할청구의 소에서 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니한 채 공유관계를 유지하도록 할 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제269조 / [2] 민법 제269조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결 (공1994상, 336), 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결 (공1997하, 3057)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  (소송대리인 변호사 김상근)  【피고, 피상고인】 피고 종중  【대상판결】 【원심판결】 울산지법 2009. 9. 10. 선고 2008나2739 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 일방적으로 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현할 권리가 있다.   나아가 그 분할의 방법에 있어, 당사자 사이에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나, 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있으므로, 그러한 사정이 없는 한 법원은 각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수개의 물건으로 분할하고, 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하여야 한다 ( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결 , 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결 등 참조).   한편, 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있으므로, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분 한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남게 하는 방법도 허용된다고 할 것이나, 그렇다고 하더라도 공유물분할을 청구한 공유자의 지분한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매·분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 그 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니한 채 공유관계를 유지하도록 하는 것은 허용될 수 없다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 양산시 원동면 화제리 (지번 생략) 임야 38,862㎡(이하, ‘이 사건 임야’라 한다)는 원·피고의 공유이고, 원고는 피고와 사이에 이 사건 임야에 대한 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니하자 법원에 이 사건 임야의 분할을 청구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 원·피고의 공유물인 이 사건 임야의 위치와 면적, 이용관계, 경제적 가치 등의 여러 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 상응하는 합리적인 분할을 하되, 공유물분할을 청구한 공유자인 원고에 대한 관계에 있어서는 그 공유관계를 해소하는 종국적인 분할을 하였어야 할 것이다.   이와 달리 원심은, 원고의 이 사건 임야에 관한 공유물분할청구권이 인정된다고 하면서도, ‘이 사건 임야 중 그 판시 (나)부분 10,428㎡는 원고 소유로, 판시 (가)부분 27,734㎡는 피고 소유로 하고 나머지 (다)부분 700㎡는 종전 지분의 비율로 원·피고 공유로 분할한다’고 하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공유물분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2011.3.10.선고 2010다92506 판결 【공유물분할】, [미간행] 【판시사항】 재판에 의한 공유물 분할의 방법 및 공유물분할청구의 소에서 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니한 채 공유관계를 유지하도록 할 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】 민법 제269조  【참조판례】 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다79811 판결  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 수원지법 2010. 10. 14. 선고 2010나6694 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 일방적으로 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률 관계를 실현할 권리가 있다  나아가 그 분할의 방법에 있어, 당사자 사이에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나, 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있으므로, 그러한 사정이 없는 한 법원은 각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수개의 물건으로 분할하고, 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하여야 한다 . 한편 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있으므로, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분 한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남게 하는 방법도 허용되지만, 그렇다고 하더라도 공유물분할을 청구한 공유자의 지분한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매·분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 그 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니하거나, 공유물의 지분비율만을 조정하는 등의 방법으로 공유관계를 유지하도록 하는 것은 허용될 수 없다 ( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다79811 판결 참조). 2. 원심은, 안성시 죽산면 용설리 산 128-6 임야 2,640㎡, 같은 리 산 128-9 임야 476㎡는 원고의 단독소유로, 같은 리 산 128-8 임야 817㎡는 피고의 단독소유로 분할하고, 같은 리 산 128-7 임야 2,717㎡ 중 325.35/2,717 지분은 피고의 소유로, 나머지 2,391.65/2,717 지분은 원고의 소유로 공유지분만을 조정한 제1심판결을 그대로 유지하였으나, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심으로서는 원·피고의 공유물인 같은 리 산 128-7 임야 또한 공유물분할을 청구한 원고에 대한 관계에 있어서는 그 공유관계를 해소하는 종국적인 분할을 하였어야 했으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 공유물분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 원심이 위 산 128-7 임야가 위와 같은 지분비율대로 원·피고의 공유로 분할되는 점을 고려하여 나머지 임야를 위와 같이 분할하였음이 분명한 이상 위와 같은 위법은 나머지 임야에도 미친다고 할 수 있다. 이 점을 지적하고 있다고 볼 수 있는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

등기선례 3-558  공유물분할을 원인으로 하는 소유권이전등기   대지권등기가 된 구분건물의 전유부분 11개를 8인이 공유하고 있는 경우 위 공유자 전원의 협의로 구분건물의 전유부분 8개는 각 공유자의 단독 소유로 하고, 전유부분 3개는 원래대로 위 8인 공유로 하는 공유물분할을 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청할 수 있다.  92.4.13. 등기 제853호  참조예규 : 286항 , 287항

  따라서 공유물분할절차에 공유자 전원이 참여하여야 한다는 통설과 판례의 논리는 협의분할절차에서만은 수정되어야 한다고 생각된다.  
  공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이므로95) 이를 소로써 구하는 경우에는 다른 공유자 전원을 상대방으로 하여 분할청구를 하여야 할 것이다. 이점에 관하여는 별다른 이견이 없으며 필자도 같다. 다만, 입법론적으로는 상속재산의 분할심판을 청구함에 있어서는 공동상속인 중 행방불명자나 상속인의 지위에 의문이 있는자가 있는 경우 이들을 제외하고 나머지만을 피고로 하여 분할심판을 청구하는것을 허용하는것이 바람직하다고 생각된다. 

95) 이시윤, 앞의 책 610면, 대판 2003. 12. 12, 2003다44615, 44622

대법원 2003. 12. 12.선고 2003다44615, 44622 판결 【공유물분할·소유권이전등기절차등】, [공2004.1.15.(194),129] 【판시사항】 [1] 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있는 경우 위 멸실회복등기의 추정력   [2] 수인의 공유 부동산에 대한 멸실회복등기의 신청방법과 등기권리자가 사망한 경우 멸실회복등기의 명의자 및 멸실회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망한 경우 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)   [3] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 고유필수적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우 상소심의 심판범위   【판결요지】 [1] 소유권이전등기가 등기부 멸실 후 회복등기절차에 따라 이루어진 경우에 그 회복등기는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다.   [2] 수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유자 전원의 이름으로 그 회복등기신청을 할 수 있고, 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인의 명의가 아니라 피상속인의 이름으로 회복등기를 하여야 하는 것이므로, 회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망하였다고 하더라도 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지지 아니한다.   [3] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다.   【참조조문】 [1] 부동산등기법 제80조 , 제81조 / [2] 부동산등기법 제79조 , 제80조 / [3] 민사소송법 제67조 , 민법 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66) , 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186) /[2] 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결(공1993하, 2395) /[3] 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414, 415 판결(집16-2, 민47) , 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결   【전문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) 1  외 1인 (소송대리인 변호사 임성규)  【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1  외 6인 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 양기준)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  2003. 7. 30. 선고 2003나6646, 6653 판결  【주문】 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  피고(반소원고)의 반소에 관한 상고를 기각한다.  【이유】 1. 소유권이전등기가 등기부 멸실 후 회복등기절차에 따라 이루어진 경우에 그 회복등기는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정되고 ( 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결 , 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 등 참조), 또 수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유자 전원의 이름으로 그 회복등기신청을 할 수 있고, 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인의 명의가 아니라 피상속인의 이름으로 회복등기를 하여야 하는 것이므로, 회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망하였다고 하더라도 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지지 아니한다 ( 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결 참조).   같은 취지에서 원심이, 이 사건 토지들에 관하여 1954. 5. 15. 전등기의 접수연월일, 접수번호가 공란인 상태로 1948. 11. 5. 매매를 원인으로 하여 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 , 소외 4 , 소외 5 , 소외 6 , 소외 7 , 소외 8 등 8인 공동명의로 이루어진 소유권이전등기의 멸실회복등기의 추정력을 인정한 다음, 등기명의자인 소외 6 이 사망하였고, 소외 5 가 회복등기신청사실을 모르고 있었다고 하더라도 그 추정력이 깨어지지 아니하고, 갑 제9호증의 멸실회복등기의 등기필증의 기재만으로는 이 사건 각 회복등기신청 당시 첨부된 토지소유증명서가 권한 없는 면장에 의하여 이루어진 것이라고 단정할 수 없고 오히려 그 채용 증거들에 의하면 소외 5 외 7인이 소외 9 로부터 이 사건 토지를 매수한 사실을 인정할 수 있다고 하면서 이 사건 각 회복등기는 적법하게 경료된 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 회복등기의 추정력에 관한 법령위반 등의 위법이 없다.   2. (가) 기록에 의하면, 원심은 공동소송인들인 제1심 공동피고(선정당사자) 37 과 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)들 중에서 피고들만이 항소를 제기하고, 제1심 공동피고(선정당사자) 37 은 항소를 제기하지 아니하자 원고들과 피고들만을 당사자로 취급하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)들과 피고들에 대하여 변론준비기일과 변론기일을 통지하고 심리를 진행한 다음 원·피고들에 대하여 선고기일을 통지하고 판결을 선고하였다.   (나) 그러나 원심의 위와 같은 심판은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.  공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고( 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 참조), 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다 ( 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414, 415 판결 참조).   이와 달리 고유필수적 공동소송인 공유물분할청구소송에서 공동소송인 중 항소를 제기한 피고들만을 당사자로 취급하여 심리판단한 원심의 조치는 민사소송법 제67조 에 정하여진 필수적 공동소송의 심판에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 원심판결 중 본소에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.   3. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 반소에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

제3절 共同相續人 중 一部에 의한 協議分割의 妥當性 檢討 

Ⅰ.發生事由와 必要性
공동상속인이 있는 경우 이 중 어느 한명의 상속인이 상속재산을 취득하고자 할 경우 상속인 전원이 참여하여 상속재산분할협의가 이루어지면 피상속인에게서 막바로 재산을 취득하고자 하는 상속인 앞으로 협의분할을 원인으로 이전등기를 하게되나, 공동상속인 전원이 상속재산분할협의에 참여하지 못하거나 협의가 성립되지 않는 경우 현행 판례의 태도하에서는 우선 상속인전원명의로 법정지분에 따른 상속등기를 경료한 후 협의가 성립되는 상속인들의 지분에 대하여 다시 매매나 증여를 원인으로 지분이전등기를 실행하여야 한다. 그런데 어떤 경우에 상속인 전원이 협의절차에 참여하지 못하거나 협의가 성립되지 않는지, 또 그럴 경우 일부 상속인만에 의한 협의분할을 허용하지 않는 경우 어떤 방식으로 문제를 해결하는지 살펴봄으로써 그 필요성을 검토해보기로 한다.   

1.分割協議에 全員이 參與하지 못하는 경우
공동상속인 전원이 분할협의에 참여하지 못하는 경우로는 첫째, 상속인 중 생사불명자가 있으나 아직 실종선고의 요건을 구비하지 못한 경우이다. 보통실종의 경우 생사불명의 상태가 5년간 계속되어야 하므로(민법 제27조 제1항) 대체로 이러한 기간이 아직 상당한 기간 남아있는 경우가 이에 해당될 것이다. 물론 이러한 경우 부재자의 재산관리인 선임을 청구하여 재산관리인과 분할협의를 할 수도 있겠으나 이는 재산의 처분행위이므로 법원의 허가를 받아야 할 것이므로 비용과 절차면에서는 부담이 가중되는 문제가 있다.  
   둘째, 상속인간의 불화로 협의가 성립되기 어려운 경우이다. 친족간에는 실제 남보다 못한 사이로 지내는 경우가 많은데 피상속인 생전에는 어차피 남남으로 살면서도 별다른 문제가 생기지 않았으나 공동상속인이 된 후라면 상황이 달라지게 되는 것이고 이들 간에 협의라는 것 자체를 시도할 생각조차 갖지 못하는 경우가 대부분이다. 또한 상속재산분할협의 과정에서 불화가 생겨 상속인간 반목이 생긴경우도 마찬가지가 될 것이다.  
   셋째, 상속인을 찾지 못하는 경우이다. 공동상속인간에는 같은 직계비속이라도 이성동복 또는 이복형제인 경우가 있고 피상속인의 배우자와 그 직계비속간에 아무런 혈연관계가 없는 경우라면 같은 상속인이라도 오랜기간 서로 왕래가 없어 연락이 두절된 경우에는 협의를 하고자 하더라도 할 수가 없는 경우가 발생한다.  
   넷째, 상속인의 범위가 불확실한 경우도 있을 수 있다. 상속인 중 대습상속이 있는 경우 대습상속인을 알 수 없는 경우에 이들 대습상속인과 상속인간 혈연관계가 없는 경우에는 대습상속에 필요한 서류를 구비하지 못하는 경우가 발생하고 이때 대습상속이 일어난 사실을 알면서도 어쩔 수 없이 피대습자를 상속인으로 하여 법정지분대로 상속등기를 마치는 경우가 생긴다. 이때 등기된 상속인(피대습자)은 사망자이므로 그와 분할협의를 할 수는 없는 것이다. 

 2.實務上 處理方法
공동상속인 전원이 협의분할절차에 참여하지 못하는 경우라면 첫째, 상속재산에 대하여 우선 법정지분대로 상속등기를 하고 상당기간 그대로 방치를 하거나, 둘째, 상속등기 후 일부 상속인간 매매나 증여를 원인으로 지분이전등기를 하거나, 셋째, 재판상분할절차로 진행할 수가 있을 것이다. 그런데 첫째의 경우는 별론으로 하더라도 다음과 같은 경우에는 재판상분할심판을 청구하는 것이 아니라 상속인간 지분이전등기를 하게된다.
  첫째, 상속재산이 실제 피상속인의 소유가 아닌 일부 상속인의 소유인 경우이다. 비록 현행법상 부동산에 관하여 직계존비속간 명의신탁은 무효라 할 것이지만 현실적으로 비속이 존속을 위해 부동산을 취득케 하는 경우는 비일비재하며 이를 실명전환을 하지 못한 상태에서 상속이 개시되는 경우 이러한 사실을 잘 아는 상속인간에는 상속등기시 실소유자인 상속인에게 이를 귀속시키려는 의사에 따라 차선책으로 지분이전등기를 하게 되는 것이다. 
   둘째, 피상속인 생전에 유언으로 혹은 피상속인과 상속인간 묵시적 또는 명시적의사의 합치로 상속재산을 배분하였으나 유언이 법정된 요건(민법 제1065조부터 제1072조까지)을 충족하지 못하는 경우나, 생전 합의에 대한 이행을 피상속인 사후 일부 상속인이 거부하는 경우 상속인들은 피상속인의 진정한 의사에 따른 이행을 상속등기시 지분이전등기 형식으로나마 행하는 것이다.  
    셋째, 기여분제도 또는 특별수익자 상속분 산정의 변형으로서 행하는 경우이다. 상속인 중 피상속인을 요양·간호하거나 특별히 부양한 자가 있는 경우 그에게 상속재산을 취득케 하려는 방법으로 행할 수도 있고, 생전에 피상속인으로부터 이미 상속분에 상응하는 재산을 증여 등을 통해 받은 상속인으로서는 그렇지 못한 상속인에게 상속재산을 취득케하려는 방법으로 지분이전등기를 하는 것이다.  

 3.必要性
   그런데 위와 같은 경우에 굳이 지분이전등기를 하여야 하는 것인가 하는 의문이 생긴다. 상속인 전원이 참여하여 분할협의가 성립될 때까지 기다리거나 재판상분할로써 청산하면 되지 않겠는가 하는 것이다. 그러나 현실적으로 위와 같은 경우에 재산을 취득하게될 상속인이 나머지 상속인에게 어떤 실정법상 청구권을 가지는 것이 아니므로 이를 강제할 방법이 없는 것이고, 실질적으로는 소유자가 아니면서도 법률상 소유자로서 부담하여야 할 공·사법상의 의무를 벗어나고자 하는 나머지 상속인으로서는 하루속히 이를 청산하려고 하는 것이므로 이러한 당사자의 욕구가 지분이전이라는 타협책으로 나오게 되는 것이다.  
   또한, 재판상분할절차는 위와 같은 경우에 이를 적용하기에는 문제가 많다. 우선, 피고가 될 나머지 상속인들은 어차피 자신의 상속지분을 이전해 주려고 맘을 먹은 것인데 이를 재판을 통해 청구한다면 일반인의 법감정에 어긋나는 것이라 오히려 전혀 다른 결과로 나타나게 될 우려가 있으므로 재판상분할절차에 앞서 협의에 응하는 상속인의 지분만을 우선 넘겨받게 되는 것이다. 그 외에도 공유물의 관리권은 지분 과반수를 가진자에게 있는 것이므로 상속재산이 실질적으로 어느 일부의 상속인 소유의 것으로서 급박한 임대차계약의 체결이나 갱신 등이 필요할 경우 상속인 전원이 분할협의에 참여할 여건이 되지 못한다면 우선 협의가 가능한 상속인의 지분만이라도 실제 소유자인 상속인에게 이전해 주는 것이 합리적인 방안이 될 것이다.  
   결국, 실무에서는 다양한 이유들로 인해 일부 상속인을 제외한 나머지 상속지분을 어느 한명의 상속인에게 귀속시키게 되는데 일부 상속인에 의한 분할협의를 인정해 주지 않기 때문에 법정지분대로 상속등기를 한 후 재차 지분이전등기를 하고 있는 것이 현실이고 이러한 현실을 고려해 볼 때 법적안정성을 저해할 우려나 관련 규정들간 모순이 없다면 이를 허용하지 못할 이유가 없다고 생각된다.  

Ⅱ.可能與否에 따른 比較  

1.登記記錄의 比較
가.전원이 참여하여 분할협의가 성립된 경우
   공동상속인 전원이 상속재산에 관하여 협의분할절차에 참여하여 협의가 성립된 경우에는 아무런 문제가 없다. 예컨대, 피상속인 홍길동이 사망하고 그 상속인으로 배우자 김갑순과, 자녀 홍일동·홍이동·홍삼동이 있는 경우 이들 공동상속인 전원이 참여하여 협의분할이 완료된 경우 그 등기는 <그림 4-1>과 같이 된다.  

나.협의절차에 일부 상속인이 참여하지 않은 경우
1)협의절차가 유효하다고 볼 경우
그런데 만약 공동상속인 중 홍이동이 협의절차에 참여하지 않았으나 나머지 세명은 협의가 성립되어 그들의 상속분 전부를 홍일동이 상속받기로 하였을 경우 홍이동이 빠진 상태에서 이루어진 상속재산분할협의가 유효하다고 한다면 그러한 등기는 <그림 4-2>와 같이 될 것이다.

 2) 협의절차가 무효라고 볼 경우
그러나 홍이동이 빠진 상속재산분할협의가 판례의 태도와 같이 무효라고 한다면 <그림 4-2>와 같은 등기는 할 수가 없고 우선 상속인 전원명의로 상속등기를 한 후 협의에 따른 등기를 하여야 할 것이므로 이때 등기는 <그림 4-3>과 같이 할 수 밖에 없다.

2.費用負擔의 差異

공동상속인 전원이 참여하여 협의분할을 하였거나 공동상속인 중 일부 상속인이 참여하지 않은 협의분할도 그 부분에서 유효하다고 볼 경우에 상속등기에 따른 절차는 1회로 끝나게 된다. 그런데 일부 상속인에 의한 협의분할이 무효라고 본다면 등기절차는 우선 공동상속인 전원명의로 상속등기를 하였다가 일부 상속인간 협의에 따라 매매 또는 증여를 원인으로한 소유권이전등기를 다시 하여야 한다. 결국 두 번째 등기절차를 거쳐야 하므로 그 비용부담도 추가로 발생하게 된다. 두 번째 등기절차시 발생하는 비용에 대해 간략하게 살펴본다. 이때 비용은 일부 상속인간 협의에 따른 등기원인에 따라 달라진다. 

가.매매
  등기원인이 매매인 경우 자신의 상속분을 양도하는 상속인은 양도소득세의 부담이 생긴다. 양도소득세에서 가장 큰 문제는 취득가액이다. 어차피 양도가액은 실지거래가가 될 것이지만 상속을 원인으로한 취득가는 과표가 될 것이고 토지의 경우라면 공시지가가 된다. 그런데 통상적으로 공시지가와 실지거래가는 상당한 차이가 있고 이로 인해 양도차액에 따라 일반세율이더라도 소득세법 제55조에 따라 최저 6%에서 최고 38%에 이르는 양도소득세를 부담하여야 하고 더구나 상속받은 날로부터 1년이내에 양도하는 경우라면 50%의 세금을 부담하여야 하므로 지나치게 과중한 부담이 될 것이다.  
   다른 상속인으로부터 상속분을 양수받는 상속인은 취득에 따른 취득세 및 등기비용의 부담을 안게 된다. 취득세의 경우 유상거래에 해당하므로 지방세법 제11조 제1항 7호 나.에 의거 1,000분의 40에다 이에 대한 등록면허세와 농어촌특별세를 덧붙여 모두 1,000분의 46의 세금을 납부하여야 한다. 이외에도 국민주택채권을 매입하여야 하고, 매매가액에 따른 인지 및 등기신청시 등기신청수수료(대법원수입증지)를 납부하여야 한다. 이를 대략 평균해보면 과표의 5%정도를 부담하게 된다.  

나.증여
  공동상속인간에 그 상속분을 무상으로 증여할 경우에 증여자는 아무런 부담이 없다. 그러나 이를 증여받는 수증자는 증여세와 취득비용을 부담하여야 한다. 공동상속인간의 관계는 통상적으로 직계존비속간이거나 형제자매일 것인데, 증여세는 직계존비속간은 과세표준액 중 3,000만원, 형제자매간에는 500만원을 공제하고(상속세 및 증여세법 제53조 2호 및 3호) 나머지 증여가액에 대하여는 최저 10%부터 최고 55%까지 증여세를 납부하여야 한다(같은법 제56조, 제26조). 증여로 부동산을 취득할 경우 취득세는 무상취득이므로 취득세는 1,000분의 35이고(지방세법 제11조 제1항 2호) 여기에 등록면허세와 농어촌특별세를 합하여 1,000분의 40이 되며 이외에도 국민주택채권과 등기신청수수료를 납부하여야 한다. 

다.기타
  공유자는 그 지분을 자유로이 포기할 수 있고 이 경우 포기한 지분은 나머지 공유자의 지분비율대로 귀속되는 것이므로 일부 상속인간 협의분할에 따라 자신의 상속분을 양도하는 자의 기준에서 보면 공유지분을 포기하는 것도 하나의 방법으로 생각해 볼 수 있으나 그렇게되면 협의에 참여하지 아니한 상속인에게도 포기한 지분이 귀속되기 때문에 불합리하므로 이 방법을 사용할 수는 없을 것이다. 만약 공유지분을 포기하는 방법을 택한다면 그 절차비용은 위 증여의 경우와 같이 무상취득이므로 증여에 준하여 비용부담이 생길 것이다. 
   공동상속인 중 자신의 상속분을 받지 않기로 협의가 성립된 상속인의 기준에서 보면 상속포기를 하는것도 같은 결과를 도출할 수 있다. 그러나 이러한 상속포기를 한 자는 처음부터 상속인이 아닌 것으로 취급되므로 이로 인한 비용부담은 생길여지가 없게 된다.     

Ⅲ.一部相續人에 의한 協議分割의 妥當性
  상속제도의 존재이유를 되짚어볼때 피상속인의 사망으로 인해 그 재산이 상속인에게 귀속되는 것은 富의 대물림, 또는 불로소득이라는 관점에서 본다면 이로 인한 취득비용이나 절차부담이 가중되는 것은 당연히 감내하여야 할 것이다. 그러나 그러한 비판이 적용되는 것은 과다한 상속재산에 대한 것이고 그럴 경우에는 고율의 상속세제(30억초과분에 대해 50%, 상속세 및 증여세법 제26조)로 얼마든지 해소될 수 있는 것이다. 
   일반 국민에게 있어 상속재산이란 대개가 상속세의 최저 과세표준액(일괄공제액 5억, 상속세 및 증여세법 제21조 제1항)에도 미치지 못하는 경우가 태반인데 상속에 따른 취득비용을 이중으로 부담하는 것은 지나치게 가혹한 처사라 하지 않을 수 없다. 따라서 단순히 상속으로 인한 재산의 취득세제와 관련지워 논의하는 것이라면 이를 형식적인 취득으로 보아 비과세하는 것(2010. 3. 31. 전부개정 되기전 구지방세법 제110조 3호 참조) 도 고려해 볼 문제라고 생각된다.  
   공동상속인 전원이 분할협의에 참여하지 못하는 경우라도 일부 상속인간에는 다양한 이유들로 인해 법정상속분을 특정의 상속인에게 이전하여야 할 필요성이 있고 이러한 경우 협의분할절차를 이용하지 못하여 우회적인 방법을 선택함으로써 굳이 부담하지 않아도 될 절차와 비용의 부담이 가중되고 있다. 상속재산의 특수성과 공유지분에 대한 처분의 자유를 고려할 때 협의에 응한 상속인의 상속분의 한도내에서 협의분할에 의한 취득을 인정해 준다면 피상속인으로부터 협의분할의 결과 재산을 취득하는 상속인에게 막바로 취득절차가 행해질 수 있어 법정지분대로 상속등기를 경료하였다가 다시 지분이전등기를 하게 되는 이중의 부담을 해소할 수가 있을 것이다.  

제4절 協議節次와 內容  

Ⅰ.協議의 節次 및 方法
   판례에 따른다면, 분할협의는 공동상속인 전원이 참여하여야 하므로 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 할 것이나, 분할협의를 함에 있어 반드시 한자리에서 이루어질 필요는 없고 순차적으로 이루어질 수도 있으며96), 상속인 중 한사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인들이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다97).  

분할협의를 하는 시기는 제한이 없다. 또한 상속등기 여부와도 무관하므로 이미 상속등기가 경료된 후라도 공동상속인 전원이 참여한 분할협의가 있는 경우 이를 원인으로 상속경정등기가 가능하다98). 

96) 대판 2001. 11. 27, 2000두 9731  97) 대판 2004. 10. 28, 2003다 65438, 65445   98) 다만, 공동상속등기 후 공동상속인 중 1인이 사망한 경우에는 이를 할 수 없음은 물론이며, 경정등기는 권리를 취득하는 자가 등기권리자, 권리를 잃는 자가 등기의무자로서 공동신청한다

대법원 2001. 11. 27.선고 2000두9731 판결 【증여세부과처분취소】, [공2002.1.15.(146),199] 【판시사항】 [1] 상속재산에 관한 협의분할에 의하여 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득한 경우, 이 초과분은 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 보아야 하는지 여부(소극) 및 상속재산 분할협의의 성립요건   [2] 상속재산에 관하여 일부 상속인들 간에 조정을 통하여 합의가 이루어진 경우, 이를 상속재산 분할협의로서의 효력이 없다고 판단한 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례    【판결요지】 [1] 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없다 할 것인바, 그러한 상속재산 분할협의는 상속인 전원이 참여하여야 하나, 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고, 순차적으로 이루어질 수도 있다.    [2] 상속재산에 관하여 일부 상속인들 간에 조정을 통하여 합의가 이루어진 경우, 이를 상속재산 분할협의로서의 효력이 없다고 판단한 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례.    【참조조문】 [1] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제29조의2 제1항 (현행 상속세및증여세법 제4조 참조), 민법 제1013조 , 제1015조 / [2] 민법 제1013조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91누7729 판결 (공1992, 1454), 대법원 1993. 9. 14. 선고 93누10217 판결 (공1993하, 2831), 대법원 1994. 3. 22. 선고 93누19535 판결 (공1994상, 1360), 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결 (공1996상, 1001)  【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강용현 외 2인)  【피고,피상고인】 강남세무서장  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2000.  11. 9. 선고 2000누88 판결  【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다  1. 원심의 사실인정과 판단  가. 원심의 사실인정  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, 망 소외 1 (이하 '망인'이라 한다)는 서울 용산구 (주소 1 생략) 대 2,965㎡를 소유하고 있다가, 1981. 9. 1. 위 토지에서 분할된 서울 용산구 (주소 2 생략) 대 701㎡(이하 ' (주소 2 생략) 대지'라 한다)에 관하여 소외 2 앞으로, 위 토지에서 분할되고 남은 (주소 1 생략) 대 702㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)에 관하여 소외 3 앞으로 각 1981. 8. 29. 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하여 준 다음, 1982. 8. 3. 이 사건 대지상에 지상 2층 지하 1층의 이 사건 주택 및 (주소 2 생략) 대지상에 비슷한 규모의 주택을 망인의 자금으로 각 신축, 완공한 사실, 그 후 1982. 8. 16. 망인이 사망하여 그 처인 소외 4 및 호주상속인인 소외 5 가 각 6/36 지분, 자녀들인 소외 6 , 소외 7 , 소외 8 , 소외 3 , 소외 2 가 각 4/36 지분, 동일가적 내에 없는 딸들인 소외 9 , 소외 10 , 원고, 소외 11 이 각 1/36지분의 법정상속분 비율로 그 재산을 공동상속하였는데, 같은 날, 상속인들 중 이복형제인 소외 3 , 소외 2 , 소외 11 (이하 ' 소외 3 등 3인'이라 한다)을 제외한 나머지 상속인들은 상속재산 중 일부 부동산에 대하여 분할합의를 하면서 이 사건 대지, 주택은 소외 3 의 소유로, (주소 2 생략) 대지, 주택은 소외 2 의 소유로 하는 내용의 상속재산 분할협의서를 작성하고, 1982. 10. 7. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 앞으로, (주소 2 생략) 대지상 주택에 관하여 소외 2 앞으로 각 소유권보존등기가 경료된 사실, 1994년 2월경 소외 3 , 소외 2 는 이 사건 대지, 주택과 (주소 2 생략) 대지, 주택이 각 그들의 명의로 등기가 되어 있는 것을 뒤늦게 알고, 당시 이를 각 점유하고 있던 원고, 소외 7 (원심에서는 소외 8 이라고 하였으나 착오로 보임)을 상대로 서울지방법원 94가합12383호로 이 사건 주택 및 (주소 2 생략) 대지상 주택의 명도를 구하는 소송을 제기하였고, 이에 원고, 소외 8 은 자신들이 위 주택들의 소유자라고 주장하며 소외 3 , 소외 2 를 상대로 조정신청을 하여, 그 결과 1996. 3. 27. 조정이 성립된 사실, 위 조정에서, 원고와 소외 8 은 연대하여 소외 3 , 소외 2 에게 10억 원을 지급하고, 소외 3 은 원고에게 이 사건 대지, 주택에 관하여, 소외 2 는 소외 8 에게 (주소 2 생략) 대지 및 주택에 관하여 각 1996. 3. 27. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하며, 위 이행이 완료되면 소외 3 등 3인은 소외 5 를 제외한 나머지 상속인들에 대하여 망인의 상속재산에 대하여 더 이상의 상속권을 주장하거나 명목 여하를 불문하고 더 이상의 권리를 주장하지 않는다는 내용의 합의를 한 사실, 위 조정에 따라 원고는 소외 3 에게, 소외 8 은 소외 2 에게 각 5억 원을 지급하고, 1996. 5. 30. 소외 3 은 원고에게 이 사건 대지, 주택에 관하여, 소외 2 는 소외 8 에게 (주소 2 생략) 대지, 주택에 관하여 각 1996. 3. 27. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그러자 피고는 1998. 2. 2. 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의2의 규정에 의하여, 소외 3 이 이 사건 대지, 주택의 대가 5억 원과 시가 848,191,269원의 차액에 상당한 348,191,269원을 특수관계에 있는 원고에게 증여한 것으로 간주하여, 원고에게 증여세 123,751,030원(가산세 포함)을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하였다.    나. 원심의 판단  먼저 이 사건 대지, 주택에 관한 소외 3 명의의 등기의 효력에 관하여, 망인과 소외 3 사이에 이 사건 대지에 관한 증여계약이 있었다고 볼 수 없고, 망인 사망 후 소외 3 을 제외한 나머지 상속인들과 소외 3 사이에 이 사건 주택에 관하여 명의신탁계약이 있었다고도 볼 수 없으므로, 이 사건 대지, 주택에 관한 소외 3 명의의 등기는 소외 3 의 법정상속분 4/36 지분을 제외한 나머지 지분에 대하여는 실체관계에 부합하지 않는 등기로서, 이는 소외 3 을 제외한 나머지 상속인들의 법정상속분에 따라 공동상속되었다고 판시한 다음, 1982. 8. 16.자 협의분할 및 1996. 3. 27.자 조정의 효력에 관하여, 이들은 공동상속인 전원이 참여하지 않은 이상 상속재산 분할협의로서의 효력은 없고, 다만 그와 같은 협의분할 및 조정의 경위와 내용에 비추어, 위 협의분할 및 조정의 효력은 원고와 소외 3 을 제외한 나머지 상속인들이 이 사건 대지, 주택 중 원고와 소외 3 의 상속지분을 제외한 나머지 31/36 지분을 소외 3 의 소유로 인정하고, 소외 3 은 위 31/36 지분에 자신의 고유상속분인 4/36 지분을 합한 35/36 지분을 원고에게 이전하고 그 대가로 5억 원을 지급받기로 하는 내용의 약정으로서는 유효하다고 판단하였다.   2. 대법원의 판단  가. 1982. 8. 16.자 협의분할 약정 내용에 관한 사실오인  관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 망인의 사망 직후 소외 3 등 3인을 제외한 상속인들간에 이루어진 위 약정에서 이 사건 대지 및 주택을 소외 3 의 소유로 하기로 합의하였다고 인정한 것은 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이 있다고 할 수 없다.   나. 조정의 내용 및 효력에 관한 법리오해 등  공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없다 할 것인바 ( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결 등 참조), 그러한 상속재산 분할협의는 상속인 전원이 참여하여야 하나, 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고, 순차적으로 이루어질 수도 있다 할 것이다.   기록에 의하면, 망인이 사망한 후에 상속재산의 분할을 둘러싸고 소외 3 등 3인, 소외 5 , 그리고 나머지 상속인들 등 세 그룹으로 나뉘어져 그들 간에 분쟁이 있다가 이 사건 조정이 있었고, 이 사건 조정과 별도로 같은 일시·장소에서 소외 3 등 3인은 소외 5 와 사이에, 소외 5 로부터 30억 원을 지급받고 상속재산에 관하여 일체의 권리를 주장하지 않기로 하는 조정이 성립되었으며, 위 조정이 있기 몇 년 전에 소외 5 는 소외 3 등 3인을 제외한 상속인들과 상속재산에 관한 합의를 한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 원심으로서는 이 사건 조정의 효력을 판단함에 있어 망인의 사망 이후 상속인들간에 상속재산을 둘러싸고 어떠한 분쟁이 있었고, 종국적으로 어떠한 내용의 합의가 되었는지 등을 자세히 심리한 후에 이 사건 조정이 과연 상속재산 분할협의에 해당하는지 여부를 판단하였어야 함에도, 그러한 부분에 관한 자세한 심리 없이 위 조정이 상속재산 분할협의로서의 효력이 없다고 판단하였으니, 거기에는 상속재산 분할협의에 관한 법리오해, 심리미진 등으로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.   이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.  3. 결 론  그러므로 나머지 상고이유의 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2004. 10. 28.선고 2003다65438, 65445 판결 【소유권말소등기·위약금】, [미간행] 【판시사항】 [1]  순차적으로 이루어진 상속재산 협의분할의 효력(적극)  [2]  구체적이고 명시적인 이유의 기재가 없는 상고이유서의 적부(소극)  【참조조문】[1] 민법 제1013조 / [2] 민사소송법 제427조 , 제429조  【참조판례】[1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) , 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결(공2002상, 199) / [2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93누5994 판결(공1993하, 2983) , 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결(공1999상, 998) , 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결(공2001상, 948)  【전문】 【원고(반소피고),상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 오윤덕 외 1인)  【원고, 상고인】 원고 2 외 1인 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 오윤덕 외 1인)  【피고(반소원고),피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이덕민 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 4. 선고 2002나76518, 76525 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고(반소피고) 1 , 원고 2 , 원고 3 이 부담한다.  【이유】 1. 상속재산의 협의분할은 공동상속인 간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 할 것이나( 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 참조), 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고 순차적으로 이루어질 수도 있으며( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결 참조), 상속인 중 한사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다 .   원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 망인 (이하 '망인'이라 한다)이 1973. 4. 3. 사망하자 그의 상속인들은 같은 달 상속재산을 최초로 협의분할하면서 아들인 소외 1 , 소외 2 , 원고 3 에게는 부동산을 분배하고 처인 제1심 공동원고 1 과 딸인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 1 , 원고 2 , 제1심 공동원고 2 , 제1심 공동원고 3 에게는 부동산 일부의 매각대금을 분배하기로 함에 따라, 당시 수원시 권선구 (지번 1 생략) 임야 4,642평을 장남인 소외 1 의 몫으로 하기로 합의하였고, 그 후 1987. 1.경 이루어진 합의시에도 그 사실을 재차 확인하였다고 볼 것이므로, 위 임야에서 분할된 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 소외 1 의 처인 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다) 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 상속재산 협의분할의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   원고들이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  2. 한편, 원심은 상속재산 중 수원시 권선구 (지번 2 생략) 대 1,497평은 망인 사망 당시 망인과 제1심 공동원고 1 부부, 소외 1 과 피고 부부 및 미혼 자녀들이 함께 살고 있던 집터와 텃밭, 타인 거주지로 대여한 그 주변 토지로 구성되어 있던 필지이고, 현재까지 소외 1 과 피고 부부가 이곳에 거주하고 있어 나머지 상속인들이 그 존재사실을 몰랐다고 할 수 없다는 이유로, 상속 당시 소외 1 이 위 토지를 분할대상 상속재산에서 고의로 누락하였으므로 나머지 상속인들이 위 토지의 존재를 모르는 상태에서 이루어진 각 상속재산 분할협의는 무효라는 원고들의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 상속재산 협의분할의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다 ( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조).   이 사건 상고이유서에는 원심이 원고 1 의 소를 각하한 부분에 관하여 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지 등에 대하여 아무것도 기재되어 있지 않음은 물론 달리 상고이유가 될 만한 사항도 기재되어 있지 않고, 상고장에도 그에 관한 상고이유가 기재되어 있지 않으므로, 원고 1 은 상고이유서를 제출하지 않았다고 볼 수밖에 없다.   4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

 Ⅱ.相續財産分割協議書의 作成
  분할협의를 반드시 서면으로 하여야 하는 것은 아니나 상속등기를 위해서는 상속재산분할협의서를 작성하여야 하므로(등기관의 형식적 심사권), 일반적으로 공동상속인간 상속재산분할협의가 성립된 때에 상속재산분할협의서를 작성하게 된다. 상속재산분할협의서는 특별한 형식을 요하지는 않지만 실무상 통용되는 분할협의서는 <그림 4-4>와 같다 

상속재산분할협의서를 작성함에 있어 협의에 참여한 당사자 전원이 참석하여 그 협의서에 연명으로 날인하는 것이 바람직하나, 공동상속인의 주소가 상이하여 동일한 협의분할서를 수통 작성하여 각각 날인하였더라도 결과적으로 공동상속인 전원이 분할협의에 참가하여 합의한 것으로 볼 수 있다면 유효하다99). 따라서 위 예시와 같은 협의서 2통 중 1통에는 공동상속인 중 김갑순, 홍길동, 홍삼동이 날인하고, 나머지 1통에 홍이동이 날인하더라도 유효하게 된다. 

99) 등기선례 8-192  상속재산의 분할협의서 작성방법  상속재산의 협의분할은 공동상속인간의 일종의 계약이므로 상속재산 분할협의서를 작성함에 있어 상속인 전원이 참석하여 그 협의서에 연명으로 날인하는 것이 바람직하나, 공동상속인의 주소가 상이하여 동일한 분할협의서(복사본이나 프린트 출력물 등)를 수통 작성하여 각각 날인하였더라도 결과적으로 공동상속인 전원이 분할협의에 참가하여 합의한 것으로 볼 수 있다면, 그 소유권이전등기신청을 수리하여도 무방하다.  (2006. 12. 15. 부동산등기과－3672 질의회답)  참조조문 : 민법 제1013조  참조판례 : 2004. 10. 28. 선고 2003다65438 , 65445 판결

   분할협의서를 작성하는 방식에도 특별한 제한은 없으므로 상속재산 전부에 대해 한꺼번에 협의를 하여야 할 필요는 없고 상속재산 중 일부만 먼저 협의분할하고 나머지를 다시 협의하여 분할하여도 무방하다. 따라서 <예시 11>의 상속재산 중 1. 주택에 대해서 먼저 분할협의서를 작성하여 등기를 완료한 이후에 다시 2. 대지 또는 3.임야에 대하여 분할협의를 하여도 무방하다.  
   분할협의서가 진정성립되었음을 입증하기 위하여 분할협의서에 날인한 상속인 전원의 인감증명도 함께 첨부하여야 한다(부동산등기규칙 제53조 제5호). 외국인이라도 인감증명의 날인제도가 있는 외국인(일본인, 대만인)은 그 관공서가 발행한 인감증명을 첨부하여야 하나, 인감증명의 날인제도가 없는 외국인은 분할협의서에 한 서명이 본인의 것임을 증명하는 본국 관공서의 증명이나 이에 관한 공증이 있으면 된다100). 다만, 재외국민의 경우에는 상속재산분할협의서상의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 증명하는 재외공관의 확인서 또는 이에 관한 공정증서로 대신할 수 있으며101), 이 공정증서는 재외국민의 거주국의 공정증서는 물론이고 재외국민이 귀국하여 국내에서 협의서를 작성하고 공증을 받은 공정증서라도 무방하다102).  

100) 등기선례 8-26  101) 등기예규 제1393호 102) 등기선례 3-214

Ⅲ.特別代理人 選任이 必要한 경우
  상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 상속재산 협의분할은 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호 간 이해의 대립이 생길 우려가 있으므로 상속인 중에 미성년자와 친권자가 모두 포함되어 있는 경우의 상속재산분할협의는 이른바 이해상반행위에 해당하므로, 미성년자를 위한 특별대리인을 선임(민법 제921조)하여야 한다103).  
   미성년자가 수인인 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산의 협의분할을 하여야 한다.  만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 협의분할을 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다104). 
   또한, 친권자가 상속포기를 하지 아니한 이상 상속재산을 전혀 취득하지 아니하는 경우라도 친권자와 미성년자인 자가 공동상속인인 경우에는 미성년자를 위한 특별대리인을 선임하여야 한다105). 
   미성년자의 후견인이 미성년자를 대리하여 공동상속재산에 대하여 협의분할을 하는 행위는 민법 제950조 제1항 제3호 소정의 ‘부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위’에 해당하므로 공동상속인이 아닌 미성년자의 후견인이 미성년자를 대리하여 상속재산의 분할협의를 하는 경우에는 친족회의 동의를 얻어야 할 것이다106) 

103) 대판 1993. 3. 9, 92다 18481 104) 대판 2001. 6. 29, 2001다 28299 105) 등기선례 4-350. 다만, 공동상속인 중 미성년자와 그 친권자인 모가 있는 경우, 그 모가 상속의 포기를 한 경우라면 특별대리인을 선임할 필요가 없다(등기선례 1-49)  106) 등기선례 5-100

대법원 1993. 3. 9.선고 92다18481 판결 【소유권이전등기】, [공1993.5.1.(943),1143] 【판시사항】 가. 미성년자인 자와 동순위의 공동상속인인 모가 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산분할협의를 하는 행위가 민법 제921조 소정의 ‘이해상반되는 행위’에 해당하는지 여부(적극)   나. 서면으로 표시되지 아니한 증여는 해제할 수 있다고 규정한 민법 제555조 의 규정취지 및 ‘증여의 의사가 서면으로 표시’되었다고 하기 위한 증여의사의 서면에의 표시정도  다. 소유권이전등기신청행위를 사법서사에게 위임하는 위임장과 부동산매매에 관한 매도증서는 같은 법조항 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 있다 한 사례    【판결요지】 가. 피상속인의 처가 미성년자인 자와 동순위로 공동상속인이 된 경우에 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산을 분할하는 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 “이해상반되는 행위”에 해당하므로 특별대리인을 선임받아 미성년자를 대리하게 하여야 한다.   나. 민법 제555조 가 “증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다”고 규정한 취지는, 증여자가 경솔하게 무상으로 재산을 처분하는 것을 예방함과 아울러 당사자의 의사를 명확하게 하여 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데에 있는 것이므로, “증여의 의사가 서면으로 표시”되었다고 하려면 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 무상으로 주는 증여의 의사가 서면을 통하여 확실하게 알 수 있는 정도로 표시되어 있으면 충분하다.   다. 소유권이전등기신청행위를 사법서사에게 위임하는 위임장과 부동산매매에 관한 매도증서는 같은 법조항 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 있다 한 사례.   【참조조문】 가. 민법 제921조 , 제1013조 / 나.다. 민법 제555조  【참조판례】 가. 대법원 1987.3.10. 선고 85므80 판결(공1987,645) / 나. 대법원 1988.9.27. 선고 86다카2634 판결(공1988,1323) , 1991.9.10. 선고 91다6160 판결(공1991,2505)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  소송대리인 변호사 성한경  【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 소송대리인 변호사 노경래 외 2인  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.15. 선고 91나26593 판결  【주문】 1. 원심판결 중 충남 천원군 (주소 1 생략) 임야 25,742㎡에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.  2. 원고의 나머지 상고를 기각한다.  3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단  소론이 지적하는 점( 망 소외 1 이 원고에게 충남 천원군 (주소 1 생략) 임야 25,742㎡를 증여한 사실이 인정될 뿐, (주소 2 생략) 전 1,527㎡ 및 (주소 3 생략) 임야 17,002㎡를 증여한 사실은 인정되지 않는다고 본 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 석명권의 행사를 게을리하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.   2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단  원심은, 망 소외 1 의 공동상속인 중의 1인인 피고 1 이, 원고가 상속재산의 분할에 관한 협의라고 주장하는 결의에 참석하지 않은 사실을 인정하고, 피상속인의 처가 미성년자인 자와 동순위로 공동상속인이 된 경우에, 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산을 분할하는 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 “이해상반되는 행위”에 해당하므로, 그 미성년자의 특별대리인을 선임받아 미성년자를 대리하게 하여야 할 것 이라고 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 석명권의 행사를 게을리 하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 친권자와 그 자 사이의 이해상반되는 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.  3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단   가. 원심은, 앞서 든 각 증거들에 의하면 망 소외 1 이 1985.3.14. 원고에게 위 임야 25,742㎡를 증여한 의사표시는 서면으로 표시되지 않았음을 알 수 있고, 부동산매도용 인감증명을 발급받아 교부하였다든가 하는 등의 사정만으로는 서면에 의한 증여라고 볼 수 없다고 할 것인바(소유권이전등기에 필요한 서류를 작성케 하여 사법서사 사무실에 보관시켜 두었다고 하더라도 이러한 사실만으로는 서면에 의한 증여가 될 수 없다), 피고들이 1991.12.4.원고에게 송달된 1991.11.28.자 준비서면에서 각 상속지분에 대하여 한 해제의 의사표시에 의하여 위 증여계약은 해제되었다고 할 것이므로, 위 증여가 서면에 의하지 아니한 증여로서 해제되었다는 피고들의 항변은 이유가 있는 것이라고 판단하여, 위 소외 망인의 공동상속인중의 일부인 피고들에게 위 임야에 대한 그들의 각 상속분에 관하여 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 기각하였다.   나. 그러나 민법 제555조가 “증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다”고 규정한 취지는, 증여자가 경솔하게 무상으로 재산을 처분하는 것을 예방함과 아울러 당사자의 의사를 명확하게 하여 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데에 있는 것이므로, “증여의 의사가 서면으로 표시”되었다고 하려면 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 무상으로 주는 증여의 의사가 서면을 통하여 확실하게 알 수 있는 정도로 표시되어 있으면 충분하다고 할 것이다 ( 당원 1988.9.27. 선고 86다카2634 판결 ; 1991.9.10. 선고 91다6160 판결 등 참조).   이 사건의 경우 관계증거와 기록에 의하면, 피고들의 피상속인인 위 망 소외 1 명의의 도장이 각기 위임인 또는 매도인의 난에 찍혀 있고, 천원군 (주소 1 생략) 임야 42,744㎡[ (주소 1 생략) 임야 25,742㎡와 (주소 3 생략) 임야 17,002㎡로 분할되기 전의 것]에 관하여, 각기 1985.2.13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 신청을 함에 관한 일체의 행위를 사법서사 소외 2에게 위임하는 것이라거나 또는 1985.2.13. 매도하는 것으로 기재되어있는, 위임장 2통(갑 제13호증의 3,4)과 매도증서 2통(갑 제13호증의 5,6)을 원고가 소지하고 있음을 알 수 있는바, 원고가 주장하는 바와 같이 위 문서들에 위 소외 망인이 원고에게 작성하여 준 것이라면, 위 문서들에 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 증여하는 의사가 확실하게 표시되지는 아니하였다고 하더라도, 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 취득하게 할 의사는 표시되어 있다고 볼 수 있으므로, 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 증여하게 된 경위 등 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면, 위 문서들이 위 증여에 관한 민법 제555조 소정의 서면에 해당하는 것이라고 볼 수도 있을 것이다.   그런데 기록에 의하면, 피고들 소송대리인이 위 문서들(갑 제13호증의 3 내지 6)의 성립에 관하여 부지라고 답변하여 그 진정성립을 다투기는 하였으나, 위 문서들에 찍혀 있는 위 소외 망인 명의의 인영은 얼른 보아 피고들 소송대리인이 진정성립을 인정하고 있는 갑 제13호증의 2(인감증명서, 갑 제2호증도 같은 것)에 찍혀 있는 위 소외 망인 명의의 인영과 같은 것으로 보이므로, 위 문서들이 진정하게 성립한 것으로 인정될 여지가 있다.   다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고들 소송대리인에게 위 문서들에 찍혀 있는 인영부분이 진정하게 성립한 것인지의 여부를 석명하지 아니하였음은 물론, 원고소송대리인으로 하여금 인영부분의 대조 등에 의하여 위 문서들의 진부를 증명할 수 있는 기회를 주는 등의 방법으로 위 문서들의 진부에 관하여 제대로 심리하여 보지도 아니한 채, 위 소외 망인이 원고에게 위 문서들을 작성하여 준 것인지의 여부나 위 문서들이 이 사건 증여에 관한 민법 제555조 소정의 서면에 해당하는 것인지의 여부 등에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하고, 판시한 바와 같은 이유만으로 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 증여한 의사가 서면으로 표시되지 아니하였다고 단정하였으니, 원심판결에는 석명권의 행사를 게을리 하여 심리를 제대로 하지 못한 위법이나 서면에 의하지 아니한 증여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   4. 그러므로 원심판결 중 충남 천원군 (주소 1 생략) 임야 25,742㎡에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 나머지 상고[ (주소 3 생략) 및 (주소 3 생략) 에 관한]를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 ○○○(재판장) ○○○(주심) ○○○ ○○○

등기선례 4-350  상속재산 협의분할과 특별대리인 선임  피상속인의 처와 그 친권에 복종하는 미성년자 및 다른 상속인을 포함한 수인의 상속인이 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에는 그 처(친권자)가 상속포기를 하지 아니한 이상 상속재산을 전혀 취득하지 아니하는 경우라 하더라도 재산협의분할행위 자체는 이해상반행위이므로 그 처(친권자)는 미성년자인 자를 대리하여 다른 상속인과 분할의 협의를 할 수 없고 미성년자를 위한 특별대리인을 선임하여야 한다.  (1994. 9. 3. 등기 3402-1095 질의회답)  참조조문 : 민법 제124조 , 제921조  참조예규 : 제405호  참조선례 : 선례요지 Ⅲ 제31항

등기선례 5-100   법정후견인에 의한 상속재산의 협의분할과 친족회  동의 여부   미성년자의 후견인이 미성년자를 대리하여 공동상속재산에 대하여 협의분할을 하는 행위는 민법 제950조 제1항 제3호 의 "부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위"에 해당하므로, 공동상속인이 아닌 미성년자의 후견인이 미성년자를 대리하여 상속재산의 분할협의를 하는 경우에는 친족회의 동의를 얻어야 할 것이다.  (1997. 8. 1. 등기 3402-596 질의회답)

Ⅳ.協議의 內容  

1.分割의 基準

   협의분할은 공동상속인 전원의 합의를 근거로 한 것이므로 분할로 인하여 각자가 취득할 가액이 어떤 비율로 되든 상관없다107). 따라서 각자의 구체적 상속분에 따르지 않는 분할을 하여도 무방하고, 어떤 상속인에게 특정 부동산을 전부 상속받게 하거나 어떤 상속인의 상속분을 0으로 하는 협의도 당연히 유효하다(위 <예시 11>에서 홍이동의 경우)
  분할 결과 공동상속인 중 1인이 법정상속분을 초과하는 재산을 취득하였다면, 그 분할협의에 실질적으로 공동상속인간 증여의 요소가 내포되어 있다고 볼 수 있다. 다만 판례는 이를 증여로 보지 않고 상속개시 시에 피상속인으로부터 바로 승계한 것으로 보고 있다108)  

107) 대판 1996. 3. 26, 95다 45545 108) 대판 2000. 1. 27, 2000두 9731

대법원 1996. 3. 26.선고 95다45545, 45552, 45569 판결 【건물철거등·소유권이전등기말소·지상권설정등기】, [집44(1)민,291;공1996.5.15.(10),1374]   【판시사항】 [1] 민법 제1019조 제1항 의 법정기간을 경과한 상속포기 신고를 상속재산의 협의분할로 볼 것인지 여부(적극)  [2] 관습상 법정지상권이 성립된 건물이 지상권등기 경료 전에 양도된 경우, 건물 양수인과 대지 소유자 간의 법률관계  [3] 항소심에서 상대방의 동의 없이도 반소제기가 허용되는 경우   제1019조(승인, 포기의 기간)  ①상속인은 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 연장할 수 있다. <개정 1990. 1. 13.>  ②상속인은 제1항의 승인 또는 포기를 하기 전에 상속재산을 조사할 수 있다. <개정 2002. 1. 14.>  ③ 제1항에도 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실(이하 이 조에서 “상속채무 초과사실”이라 한다)을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조제1호 및 제2호에 따라 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다. <개정 2022. 12. 13.>  ④ 제1항에도 불구하고 미성년자인 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 상속을 성년이 되기 전에 단순승인한 경우에는 성년이 된 후 그 상속의 상속채무 초과사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다. 미성년자인 상속인이 제3항에 따른 한정승인을 하지 아니하였거나 할 수 없었던 경우에도 또한 같다. <신설 2022. 12. 13.>  【판결요지】 [1] 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 경과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도, 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 한다.  [2] 건물 소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로, 건물 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 그 토지를 매수한 대지 소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. [3]  반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제1013조 , 제1019조 , 제1041조 / [2] 민법 제2조 , 제187조 , 제366조 / [3] 민사소송법 제382조  【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결 (공1989, 1415), 대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결 (공1992, 707) / [2] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결 (공1989, 902), 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결 (공1993상, 1457) / [3] 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다2031, 2032 판결 (공1974, 7928), 대법원 1994. 5. 10. 자 93므1051, 1068 결정 (공1994상, 1692)  【전문】 【원고(반소피고), 상고인겸피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 최춘성)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 전봉호)  【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 2  【대상판결】 【원심판결】 전주지법 1995. 9. 7. 선고 94나265, 272, 1531 판결  【주문】 원고(반소피고)의 상고를 기각한다.  원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고 1 의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.  원고(반소피고)의 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.   【이유】 1. 원고(반소피고)의 상고이유를 본다.  원심은, 피고 2 는 이 사건 토지 224㎡의 경작권이 아니라 그 소유권을 매수하였고, 원고는 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결할 당시 이미 이 사건 토지 224㎡를 피고 2 가 매수하여 점유하고 있음을 알면서도 소외 1 의 배임행위에 적극 가담하여 위 토지를 매수한 것으로 인정되므로, 원고와 위 소외 1 사이의 이 사건 토지 224㎡에 대한 매매계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단을 수긍할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정하거나 이중매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 피고 2 가 원심 변론종결 후에 이중매도인들과 사이에 손해배상에 관한 합의를 하였는지의 여부는 원심판결의 결론에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유가 없다.   2. 피고 1 의 상고이유를 본다.  가. 본소에 대한 상고이유에 관하여  원심은, 망 소외 2 는 1954. 8. 31. 귀속재산인 이 사건 이리시 (주소 생략) 전 407㎡를 불하받아 대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였는데, 위 망 소외 2 가 사망하자 그의 공동 재산상속인들 중의 1인인 소외 1 이 혼자서 위 토지를 관리하면서 그 지상에 1980.경 이 사건 미등기 건물을 신축하여 1981. 4. 4. 소외 3 에 매도하였고, 위 소외 3 은 같은 해 11. 2. 피고 1 에게 위 건물을 다시 매도한 사실을 인정한 다음, 관습상의 법정지상권이 성립하기 위하여는 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하다가 매매 기타 원인에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라져야 하는데, 위 소외 1 은 이 사건 토지의 공유자 중의 1인에 불과하므로 그가 위 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 그 건물을 다른 사람에게 매도하였다고 하여 관습상의 법정지상권이 발생할 수 없다는 이유로, 위 피고가 원고의 건물철거 및 부지인도 청구에 대하여 한 관습상의 법정지상권의 항변을 배척하였다.   그러나 기록에 의하면, 위 소외 1 은 1989. 5.경 이 사건 토지를 원고에게 매도하고 1991. 4. 11.자로 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 위 매매계약을 체결하기 전에 공동상속인들로부터 상속포기를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 할 것 이고( 당원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결 , 1991. 12. 24. 선고 90누 5986 판결 등 참조), 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 있는 것이며, 한편 미등기 건물을 양수한 자가 그 건물이 미등기인 관계로 건물에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 소유권은 여전히 건물 양도인에게 남아 있는 것이므로, 이 사건에서 다른 공동상속인들이 상속포기의 의사표시를 함으로써 이 사건 토지와 건물은 모두 위 소외 1 의 단독 소유에 속하게 되었다고 할 것이고, 그 후에 이 사건 토지가 원고에게 양도되어 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 비로소 건물의 소유자와 토지의 소유자가 달라지게 되어 건물의 소유자인 위 소외 1 이 관습상의 법정지상권을 취득하게 되었다고 할 것이며, 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 건물 양수인인 위 피고는 채권자대위의 법리에 따라 양도인인 위 소외 1 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지 소유자인 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 ( 당원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결 , 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결 등 참조), 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이므로( 당원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결 및 위 91다6658 판결 등 참조), 원고의 위 피고에 대한 건물철거 청구는 결국 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은, 위 소외 1 이 위 소외 3 에게 위 미등기 건물을 매도하고 그 점유를 이전하여 줌으로써 등기 여부와 관계없이 당연히 그 건물의 소유권이 위 소외 1 로부터 위 소외 3 에게 이전된 것으로 잘못 판단한 나머지 위 소외 3 이 건물을 매수한 시점을 기준으로 하여 관습상의 법정지상권의 발생을 부정하고 곧바로 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 관습상의 법정지상권에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   나. 반소에 관한 상고이유에 관하여  원심은, 민사소송법 제382조 가 항소심에서의 반소는 상대방의 동의를 얻어 제기할 수 있고 상대방이 이의 없이 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소 제기에 동의한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 피고 1 이 원심에 이르러 원고에 대하여 제기한 지상권설정등기절차 이행청구의 반소는 원고가 본안에 관하여 변론하기 전에 그 반소 제기에 대하여 부동의하고 있음이 기록상 명백하므로, 위 피고의 반소는 부적법하다고 판단하였다.   그러나, 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소 제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없을 것이므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 할 것이다 ( 당원 1994. 5. 10. 선고 93므 1051, 1068 판결 참조).   기록에 의하면, 피고 1 은 원고의 같은 피고에 대한 건물철거 및 부지인도 청구의 본소에 대하여 제1심법원에 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 하는 내용의 답변서를 제출함과 동시에, 이 사건 건물을 신축자인 위 소외 1 로부터 위 소외 3 을 거쳐 승계취득하였다는 점에 대한 증거자료로 위 소외 1 과 소외 3 사이의 매매계약서(을 제2호증의 1), 위 소외 3 과 자기와의 매매계약서(을 제2호증의 2)를 각 제출하였으며, 증인 소외 4 를 통하여 위 건물의 신축자가 위 소외 1 이라는 것과 위 매매계약서의 기재와 같은 경위로 자기가 위 건물을 위 소외 1 로부터 승계취득하였다는 사실에 관하여 입증을 하고 있고, 한편 공동피고 2 의 대리인이 제1심법원에 제출한 서증조사기록에 의하면, 관습상의 법정지상권설정등기 의무자인 원고가 위 건물의 부지를 그 건물 소유자인 위 소외 1 로부터 어떠한 경위로 취득하였는가에 관한 상세한 자료가 첨부되어 있을 뿐만 아니라, 제1심법원이 원고의 본소청구를 인용하기 위하여 위 피고의 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 배척하는 판단을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 피고의 이 사건 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여는 제1심에서 본소에 관한 방어방법과 관련하여 충분한 심리가 이루어졌다고 할 것이니, 위 피고로서는 원고의 동의 없이도 항소심인 원심에 이르러 법정지상권설정등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기할 수 있다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은 항소심에서의 반소제기에 관한 법리를 오해한 나머지 원고가 반소제기에 동의하지 않았다는 이유만으로 피고 1 의 반소를 부적법한 것으로 각하하고 말았으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   3. 결론  그렇다면, 원고의 이 사건 상고는 이유 없어 이를 기각하고 원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고 1 의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송하며 원고의 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 2001. 11. 27.선고 2000두9731 판결 【증여세부과처분취소】, [공2002.1.15.(146),199] 【판시사항】 [1] 상속재산에 관한 협의분할에 의하여 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득한 경우, 이 초과분은 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 보아야 하는지 여부(소극) 및 상속재산 분할협의의 성립요건   [2] 상속재산에 관하여 일부 상속인들 간에 조정을 통하여 합의가 이루어진 경우, 이를 상속재산 분할협의로서의 효력이 없다고 판단한 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례   【판결요지】 [1] 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없다 할 것인바, 그러한 상속재산 분할협의는 상속인 전원이 참여하여야 하나, 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고, 순차적으로 이루어질 수도 있다.  [2] 상속재산에 관하여 일부 상속인들 간에 조정을 통하여 합의가 이루어진 경우, 이를 상속재산 분할협의로서의 효력이 없다고 판단한 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례.  【참조조문】[1] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제29조의2 제1항 (현행 상속세및증여세법 제4조 참조), 민법 제1013조 , 제1015조 / [2] 민법 제1013조   【참조판례】[1] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91누7729 판결 (공1992, 1454), 대법원 1993. 9. 14. 선고 93누10217 판결 (공1993하, 2831), 대법원 1994. 3. 22. 선고 93누19535 판결 (공1994상, 1360), 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결 (공1996상, 1001)   【전문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강용현 외 2인)  【피고,피상고인】 강남세무서장  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2000.  11. 9. 선고 2000누88 판결  【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다  1. 원심의 사실인정과 판단  가. 원심의 사실인정  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, 망 소외 1 (이하 '망인'이라 한다)는 서울 용산구 (주소 1 생략) 대 2,965㎡를 소유하고 있다가, 1981. 9. 1. 위 토지에서 분할된 서울 용산구 (주소 2 생략) 대 701㎡(이하 ' (주소 2 생략) 대지'라 한다)에 관하여 소외 2 앞으로, 위 토지에서 분할되고 남은 (주소 1 생략) 대 702㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)에 관하여 소외 3 앞으로 각 1981. 8. 29. 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하여 준 다음, 1982. 8. 3. 이 사건 대지상에 지상 2층 지하 1층의 이 사건 주택 및 (주소 2 생략) 대지상에 비슷한 규모의 주택을 망인의 자금으로 각 신축, 완공한 사실, 그 후 1982. 8. 16. 망인이 사망하여 그 처인 소외 4 및 호주상속인인 소외 5 가 각 6/36 지분, 자녀들인 소외 6 , 소외 7 , 소외 8 , 소외 3 , 소외 2 가 각 4/36 지분, 동일가적 내에 없는 딸들인 소외 9 , 소외 10 , 원고, 소외 11 이 각 1/36지분의 법정상속분 비율로 그 재산을 공동상속하였는데, 같은 날, 상속인들 중 이복형제인 소외 3 , 소외 2 , 소외 11 (이하 ' 소외 3 등 3인'이라 한다)을 제외한 나머지 상속인들은 상속재산 중 일부 부동산에 대하여 분할합의를 하면서 이 사건 대지, 주택은 소외 3 의 소유로, (주소 2 생략) 대지, 주택은 소외 2 의 소유로 하는 내용의 상속재산 분할협의서를 작성하고, 1982. 10. 7. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 앞으로, (주소 2 생략) 대지상 주택에 관하여 소외 2 앞으로 각 소유권보존등기가 경료된 사실, 1994년 2월경 소외 3 , 소외 2 는 이 사건 대지, 주택과 (주소 2 생략) 대지, 주택이 각 그들의 명의로 등기가 되어 있는 것을 뒤늦게 알고, 당시 이를 각 점유하고 있던 원고, 소외 7 (원심에서는 소외 8 이라고 하였으나 착오로 보임)을 상대로 서울지방법원 94가합12383호로 이 사건 주택 및 (주소 2 생략) 대지상 주택의 명도를 구하는 소송을 제기하였고, 이에 원고, 소외 8 은 자신들이 위 주택들의 소유자라고 주장하며 소외 3 , 소외 2 를 상대로 조정신청을 하여, 그 결과 1996. 3. 27. 조정이 성립된 사실, 위 조정에서, 원고와 소외 8 은 연대하여 소외 3 , 소외 2 에게 10억 원을 지급하고, 소외 3 은 원고에게 이 사건 대지, 주택에 관하여, 소외 2 는 소외 8 에게 (주소 2 생략) 대지 및 주택에 관하여 각 1996. 3. 27. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하며, 위 이행이 완료되면 소외 3 등 3인은 소외 5 를 제외한 나머지 상속인들에 대하여 망인의 상속재산에 대하여 더 이상의 상속권을 주장하거나 명목 여하를 불문하고 더 이상의 권리를 주장하지 않는다는 내용의 합의를 한 사실, 위 조정에 따라 원고는 소외 3 에게, 소외 8 은 소외 2 에게 각 5억 원을 지급하고, 1996. 5. 30. 소외 3 은 원고에게 이 사건 대지, 주택에 관하여, 소외 2 는 소외 8 에게 (주소 2 생략) 대지, 주택에 관하여 각 1996. 3. 27. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그러자 피고는 1998. 2. 2. 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의2의 규정에 의하여, 소외 3 이 이 사건 대지, 주택의 대가 5억 원과 시가 848,191,269원의 차액에 상당한 348,191,269원을 특수관계에 있는 원고에게 증여한 것으로 간주하여, 원고에게 증여세 123,751,030원(가산세 포함)을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하였다.   나. 원심의 판단  먼저 이 사건 대지, 주택에 관한 소외 3 명의의 등기의 효력에 관하여, 망인과 소외 3 사이에 이 사건 대지에 관한 증여계약이 있었다고 볼 수 없고, 망인 사망 후 소외 3 을 제외한 나머지 상속인들과 소외 3 사이에 이 사건 주택에 관하여 명의신탁계약이 있었다고도 볼 수 없으므로, 이 사건 대지, 주택에 관한 소외 3 명의의 등기는 소외 3 의 법정상속분 4/36 지분을 제외한 나머지 지분에 대하여는 실체관계에 부합하지 않는 등기로서, 이는 소외 3 을 제외한 나머지 상속인들의 법정상속분에 따라 공동상속되었다고 판시한 다음, 1982. 8. 16.자 협의분할 및 1996. 3. 27.자 조정의 효력에 관하여, 이들은 공동상속인 전원이 참여하지 않은 이상 상속재산 분할협의로서의 효력은 없고, 다만 그와 같은 협의분할 및 조정의 경위와 내용에 비추어, 위 협의분할 및 조정의 효력은 원고와 소외 3 을 제외한 나머지 상속인들이 이 사건 대지, 주택 중 원고와 소외 3 의 상속지분을 제외한 나머지 31/36 지분을 소외 3 의 소유로 인정하고, 소외 3 은 위 31/36 지분에 자신의 고유상속분인 4/36 지분을 합한 35/36 지분을 원고에게 이전하고 그 대가로 5억 원을 지급받기로 하는 내용의 약정으로서는 유효하다고 판단하였다.   2. 대법원의 판단  가. 1982. 8. 16.자 협의분할 약정 내용에 관한 사실오인  관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 망인의 사망 직후 소외 3 등 3인을 제외한 상속인들간에 이루어진 위 약정에서 이 사건 대지 및 주택을 소외 3 의 소유로 하기로 합의하였다고 인정한 것은 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이 있다고 할 수 없다.   나. 조정의 내용 및 효력에 관한 법리오해 등  공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없다 할 것인바 ( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결 등 참조), 그러한 상속재산 분할협의는 상속인 전원이 참여하여야 하나, 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고, 순차적으로 이루어질 수도 있다 할 것이다.   기록에 의하면, 망인이 사망한 후에 상속재산의 분할을 둘러싸고 소외 3 등 3인, 소외 5 , 그리고 나머지 상속인들 등 세 그룹으로 나뉘어져 그들 간에 분쟁이 있다가 이 사건 조정이 있었고, 이 사건 조정과 별도로 같은 일시·장소에서 소외 3 등 3인은 소외 5 와 사이에, 소외 5 로부터 30억 원을 지급받고 상속재산에 관하여 일체의 권리를 주장하지 않기로 하는 조정이 성립되었으며, 위 조정이 있기 몇 년 전에 소외 5 는 소외 3 등 3인을 제외한 상속인들과 상속재산에 관한 합의를 한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 원심으로서는 이 사건 조정의 효력을 판단함에 있어 망인의 사망 이후 상속인들간에 상속재산을 둘러싸고 어떠한 분쟁이 있었고, 종국적으로 어떠한 내용의 합의가 되었는지 등을 자세히 심리한 후에 이 사건 조정이 과연 상속재산 분할협의에 해당하는지 여부를 판단하였어야 함에도, 그러한 부분에 관한 자세한 심리 없이 위 조정이 상속재산 분할협의로서의 효력이 없다고 판단하였으니, 거기에는 상속재산 분할협의에 관한 법리오해, 심리미진 등으로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.   이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.  3. 결 론  그러므로 나머지 상고이유의 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2004. 10. 28.선고 2003다65438, 65445 판결 【소유권말소등기·위약금】, [미간행] 【판시사항】 [1]  순차적으로 이루어진 상속재산 협의분할의 효력(적극)  [2]  구체적이고 명시적인 이유의 기재가 없는 상고이유서의 적부(소극)   【참조조문】 [1] 민법 제1013조 / [2] 민사소송법 제427조 , 제429조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) , 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결(공2002상, 199) / [2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93누5994 판결(공1993하, 2983) , 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결(공1999상, 998) , 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결(공2001상, 948)  【전문】 【원고(반소피고),상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 오윤덕 외 1인)  【원고, 상고인】 원고 2 외 1인 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 오윤덕 외 1인)  【피고(반소원고),피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이덕민 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 4. 선고 2002나76518, 76525 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고(반소피고) 1 , 원고 2 , 원고 3 이 부담한다.  【이유】 1. 상속재산의 협의분할은 공동상속인 간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 할 것이나( 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 참조), 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고 순차적으로 이루어질 수도 있으며( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결 참조), 상속인 중 한사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다 .   원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 망인 (이하 '망인'이라 한다)이 1973. 4. 3. 사망하자 그의 상속인들은 같은 달 상속재산을 최초로 협의분할하면서 아들인 소외 1 , 소외 2 , 원고 3 에게는 부동산을 분배하고 처인 제1심 공동원고 1 과 딸인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 1 , 원고 2 , 제1심 공동원고 2 , 제1심 공동원고 3 에게는 부동산 일부의 매각대금을 분배하기로 함에 따라, 당시 수원시 권선구 (지번 1 생략) 임야 4,642평을 장남인 소외 1 의 몫으로 하기로 합의하였고, 그 후 1987. 1.경 이루어진 합의시에도 그 사실을 재차 확인하였다고 볼 것이므로, 위 임야에서 분할된 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 소외 1 의 처인 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다) 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 상속재산 협의분할의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   원고들이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  2. 한편, 원심은 상속재산 중 수원시 권선구 (지번 2 생략) 대 1,497평은 망인 사망 당시 망인과 제1심 공동원고 1 부부, 소외 1 과 피고 부부 및 미혼 자녀들이 함께 살고 있던 집터와 텃밭, 타인 거주지로 대여한 그 주변 토지로 구성되어 있던 필지이고, 현재까지 소외 1 과 피고 부부가 이곳에 거주하고 있어 나머지 상속인들이 그 존재사실을 몰랐다고 할 수 없다는 이유로, 상속 당시 소외 1 이 위 토지를 분할대상 상속재산에서 고의로 누락하였으므로 나머지 상속인들이 위 토지의 존재를 모르는 상태에서 이루어진 각 상속재산 분할협의는 무효라는 원고들의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 상속재산 협의분할의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다 ( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조).   이 사건 상고이유서에는 원심이 원고 1 의 소를 각하한 부분에 관하여 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지 등에 대하여 아무것도 기재되어 있지 않음은 물론 달리 상고이유가 될 만한 사항도 기재되어 있지 않고, 상고장에도 그에 관한 상고이유가 기재되어 있지 않으므로, 원고 1 은 상고이유서를 제출하지 않았다고 볼 수밖에 없다.   4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

대법원 2010.2.25.선고 2008다96963,96970 판결 【주주총회결의부존재확인·주권발행】, [공2010상,627] 【판시사항】 [1] 상속재산의 협의분할에 공동상속인 전원이 참여하여야 하는지 여부(적극) 및 순차적으로 이루어진 상속재산 협의분할의 효력(유효)  [2] 공동상속재산의 지분에 관한 지분권존재확인을 구하는 소송이 필수적 공동소송인지 여부(소극)  [3] 주권의 점유를 취득하는 방법  [4] 구체적 신주인수권이 주주권의 이전에 수반되어 이전되는지 여부(소극) 및 구체적 신주인수권의 귀속주체 (=기준일 당시 주주명부에 기재된 주주)   【판결요지】 [1] 상속재산의 협의분할은 공동상속인 간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 할 것이나, 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고 순차적으로 이루어질 수도 있으며, 상속인 중 한 사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다.   [2] 공동상속재산의 지분에 관한 지분권존재확인을 구하는 소송은 필수적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이다.  [3] 주권발행 후의 주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야 효력이 발생하고( 상법 제336조 제1항 ), 주권의 점유를 취득하는 방법에는 현실의 인도(교부) 외에 간이인도, 반환청구권의 양도가 있다.   [4] 상법 제461조 에 의하여 주식회사가 이사회의 결의로 준비금을 자본에 전입하여 주식을 발행할 경우 또는 상법 제416조 에 의하여 주식회사가 주주총회나 이사회의 결의로 신주를 발행할 경우에 발생하는 구체적 신주인수권은 주주의 고유권에 속하는 것이 아니고 위 상법의 규정에 의하여 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 발생하는 구체적 권리에 불과하므로 그 신주인수권은 주주권의 이전에 수반되어 이전되지 아니한다. 따라서 회사가 신주를 발행하면서 그 권리의 귀속자를 주주총회나 이사회의 결의에 의한 일정시점에 있어서의 주주명부에 기재된 주주로 한정할 경우 그 신주인수권은 위 일정시점에 있어서의 실질상의 주주인가의 여부와 관계없이 회사에 대하여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다.   【참조조문】 [1] 민법 제1013조 / [2] 민사소송법 제67조 / [3] 민법 제188조 , 제190조 , 상법 제336조 제1항 / [4] 상법 제416조 , 제418조 , 제461조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 (공1995상, 1810), 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결 (공2002상, 199), 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다65438, 65445 판결 / [2] 대법원 1965. 5. 18. 선고 65다279 판결 (집13-1, 민141) / [3] 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결 (공2000하, 2081) / [4] 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2599, 2600 판결 (공1988, 1026), 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다25735 판결 (공1995하, 2965)    【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 변동걸외 2인)  【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2008. 11. 28. 선고 2008나6199, 6205 판결  【주문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.  원고의 상고를 기각한다.   【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  1. 원고의 상고이유에 대한 판단  가. 상고이유 제1점에 대하여  확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있고 또한 그것이 가장 유효적절한 수단이 되어야 한다( 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결 등 참조).   원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시 별지2목록 2 기재의 피고 1 주식회사 (이하 ‘피고 회사’라고 한다)가 발행한 액면금 5,000원의 보통주식 348,682주가 피고 회사의 주주명부상 피고 회사의 소유로 등재되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고가 그 주식이 실제로는 원고의 소유라고 주장하면서 피고 2 를 상대로 그 주식이 원고의 소유라는 확인을 받는다고 하더라도 그 판결의 효력이 피고 회사에게 미칠 수 없는 이상 그 확인을 구하는 것이 원고의 법적 지위를 확보하기 위한 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없으므로 이 부분의 확인청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확인의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여  민법 제1065조 내지 제1070조 가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결 등 참조), 상속인들이 그 내용을 인정하기로 합의하였다고 하여 그 유언이 유효로 되는 것도 아니다. 한편, 상속재산의 협의분할은 공동상속인 간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 할 것이나 ( 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조), 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고 순차적으로 이루어질 수도 있으며 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결 등 참조), 상속인 중 한 사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다65438, 65445 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 망 소외 1 이 작성한 유언장(이하 ‘이 사건 유언장’이라 한다)은 망인이 자필로 작성한 것인데 망인의 날인 내지 무인이 없으므로 유언으로서의 효력이 없고, 원고와 피고 2 등이 이 사건 유언장의 내용에 따르기로 한 1985. 1. 10.자 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)는 공동상속인 중 소외 2 를 제외한 나머지 상속인들 사이에서 이루어진 것이어서 상속재산분할협의로서의 효력이 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위 소외 2 가 이 사건 합의 당시에는 물론, 그 후에도 이 사건 합의를 승인하거나 동의하였다고 볼 수 없다는 것을 전제로 하는 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여  상법 제445조 는 “자본감소의 무효는 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 자본감소를 승인하지 아니한 채권자에 한하여 자본감소로 인한 변경등기가 있은 날로부터 6개월 내에 소송에 의해서만 주장할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 설령 자본감소의 절차 및 내용에 일부 위법이 있다고 하더라도 그 하자가 극히 중대하여 자본감소가 존재하지 않는다고 볼 정도의 특별한 사정이 없는 한 자본감소의 효력이 발생한 후에는 자본감소 무효의 소에 의해서만 다툴 수 있다. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같이 피고 회사가 이사회 결의를 거치고 원고를 비롯한 주주들의 포괄적 위임에 따른 임시주주총회 결의를 거쳐 1994. 6. 21. 자본감소를 하였고, 같은 달 29. 그 변경등기까지 마친 사실 및 원고가 그로부터 6개월 내에 자본감소 무효의 소를 제기한 바 없는 사실 등을 인정한 다음, 원고가 위 임시주주총회의 통지를 받지 못하는 등의 일부 절차상 하자가 있다고 하더라도 자본감소가 부존재한다고 할 수 없고, 원고가 정해진 기간 내에 자본감소 무효의 소를 제기하지 아니한 이상 위 자본감소의 효력을 다툴 수 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 피고들의 상고이유에 대한 판단  가. 소의 적법 여부와 관련한 상고이유에 대하여  (1) 공동상속재산의 지분에 관한 지분권존재확인을 구하는 소송은 필수적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이다 ( 대법원 1965. 5. 18. 선고 65다279 판결 참조).  여기에 위 1. 가.항에서 본 법리를 더하여 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 피고 2 를 상대로 피고 회사의 주주명부에 피고 2 의 소유로 등재된 주식 중 일부에 관하여 주주권확인을 구하는 부분의 소송은 공동상속인 전원이 원고가 되어 제기하여야 하는 필수적 공동소송에 해당하지 아니한다고 할 것인 한편, 피고 2 가 원고의 주장을 다투고 있는 이상 피고 2 가 피고 회사의 대표이사인지 여부와 관계없이 원고의 법률상의 지위에 현존하는 위험·불안이 있다고 할 것이어서 그 주주권의 확인을 구할 확인의 이익이 있다고 할 것이다. (2) 상속회복청구의 소는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산의 회복을 청구하는 것을 말한다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결 등 참조). 그런데, 원고의 이 사건 소송은 원고가 위 망인의 다른 공동상속인들과의 이 사건 합의 등에 의하여 피고 회사가 발행한 주식을 적법하게 취득하였다고 주장하면서 그 주식이 원고의 소유임의 확인을 구하거나 피고 회사를 상대로 주주명부상의 명의개서를 구하는 것으로서 상속인이 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득한 자를 상대로 한 소송에 해당하지 아니하므로 상속회복청구의 소가 아니고, 따라서 민법 제999조 제2항 의 제척기간이 적용되지 아니한다고 할 것이다. (3) 같은 취지에서, 원심이 원고의 이 사건 소송 중 위 1. 가.항에서 판단한 부분을 제외한 나머지 부분은 적법함을 전제로 하여 본안에 대하여 나아가 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 필수적 공동소송이나 당사자적격, 확인의 이익, 제척기간 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 이 사건 합의의 효력과 관련한 상고이유에 대하여  법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 문언에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 하는 것이다( 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결 , 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여, 위 망인의 상속인들 중 소외 2 를 제외한 나머지 상속인들이 1985. 1. 10. 망인의 유언장의 효력을 인정하고 그 내용대로 유산을 분배하기로 하는 내용의 이 사건 합의를 한 사실, 망인의 유언장에는 원고의 명의로 된 재산 및 망인 명의로 된 재산 일체를 원고에게 유증한다는 내용이 포함되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 합의가 상속재산분할협의로서의 효력은 없지만 소외 2 를 제외한 나머지 상속인들이 그 상속재산 중 망인 및 원고 명의로 된 피고 회사의 주식을 원고에게 양도하기로 하는 합의로서는 유효하다는 취지로 판단하는 한편, 원고가 위 주식을 법정상속분에 따라 귀속시키는 것을 묵인하거나 그에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 이유불비 또는 이유모순 등의 위법이 없다. 원심의 위와 같은 판단에는 이 사건 합의가 합의해제되었다거나 원고와 피고 2 등 사이에서 새로운 합의가 이루어졌다고 볼 수 없다는 취지가 포함되어 있고, 그 판단 또한 정당하다. 다. 실기한 공격방어방법과 관련한 상고이유에 대하여  법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있으나, 실기한 공격방어방법이라고 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 그 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로 이를 각하할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 설령 원고가 원심 변론종결에 이르러서야 비로소 이 사건 합의가 원고를 제외한 나머지 상속인들이 앞에서 본 바와 같이 그 상속지분의 일부를 원고에게 양도하기로 하는 의미를 가지는 것이라는 주장을 하였다고 하더라도, 그 주장을 한 변론기일에 이 사건의 변론이 종결됨으로써 위 항변으로 인한 소송의 지연이 초래된 바 없으므로 원심이 원고의 위 주장을 실기한 공격방어방법으로 취급하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 라. 원고의 주식취득의 효력과 관련한 상고이유에 대하여  주권발행 후의 주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야 효력이 발생하는 것이고(상법 제336조 제1항), 주권의 점유를 취득하는 방법에는 현실의 인도(교부) 외에 간이인도, 반환청구권의 양도가 있다 ( 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결 등 참조).   원심은 그 채택 증거에 의하여, 위 망인의 사망 당시 피고 회사 주식의 주권이 발행되었고, 위 망인 명의로 된 주식 1,887,546주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)의 주권은 망인의 자택 금고에 보관하고 있었던 사실, 그런데 피고 2 는 그 중 271,228주의 주권을 가져가서 보관하고 있었고, 나머지 주권은 원고가 이를 보관, 점유하고 있었던 사실, 이 사건 합의는 위 망인의 사망 후 2년여가 경과된 시점에서 이루어진 사실 등을 인정한 다음, 원고가 이 사건 합의 및 그에 따른 주권의 인도에 의하여 이 사건 주식 중 원고와 소외 2 의 상속지분에 해당하는 것을 제외한 나머지 1,313,076주[=1,887,546주 - 492,043주(원고의 상속분) - 82,067주( 소외 2 의 상속분)]의 소유권을 취득하였다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 주식 중 492,043주는 상속에 의하여, 나머지 중 1,041,848주는 소외 2 를 제외한 나머지 상속인들로부터 그 상속분만큼을 이 사건 합의에 따른 간이인도의 방법으로, 각 적법하게 그 소유권을 취득하였다고 할 것이므로, 이 부분의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 주식 중 271,228주의 주권을 피고 2 가 가져가 보관하고 있었다면, 원고가 그 주권을 이 사건 합의에 따라 교부받거나 인도받을 수는 없었다고 할 것이므로 원고가 그 주식의 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다. 원심은 피고 2 가 이 사건 합의 후인 1987. 8.경 위 271,228주의 주권을 재발행하여 원고에게 교부한 사실을 인정하였으나, 피고 회사가 그에 앞선 1987. 1. 11. 피고 회사 발행주식의 액면금 500원을 5,000원으로 변경하는 주식병합을 한 사실 또한 원심이 인정한 터이므로, 피고 2 가 위 271,228주의 주권을 가져가서 보관한 것이 이 사건 합의 및 위 주식병합 전인지 후인지, 위 주권의 재발행·교부가 위 주식병합에 따른 주권의 재발행·교부인지 종전의 주권을 그대로 재발행·교부한 것인지 등을 심리·확정하지 않고서는 원고가 그 주식의 소유권을 취득하였다고 단정할 수 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 점을 심리·확정하지 아니한 채 원고가 위 271,228주의 소유권까지도 취득하였다고 단정하고 말았으니, 이 부분의 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 주식의 양도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.   마. 피고 회사의 주식 선의취득과 관련한 상고이유에 대하여  이 부분의 주장은 상고심에 이르러 처음으로 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.  바. 증자에 따른 신주의 귀속과 관련한 상고이유에 대하여  상법 제461조에 의하여 주식회사가 이사회의 결의로 준비금을 자본에 전입하여 주식을 발행할 경우 또는  상법 제416조에 의하여 주식회사가 주주총회나 이사회의 결의로 신주를 발행할 경우에 발생하는 구체적 신주인수권은 주주의 고유권에 속하는 것이 아니고 위 상법의 규정에 의하여 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 발생하는 구체적 권리에 불과하므로 그 신주인수권은 주주권의 이전에 수반되어 이전되지 아니한다고 할 것인바, 회사가 신주를 발행하면서 그 권리의 귀속자를 주주총회나 이사회의 결의에 의한 일정시점에 있어서의 주주명부에 기재된 주주로 한정할 경우 그 신주인수권은 위 일정시점에 있어서의 실질상의 주주인가의 여부와 관계없이 회사에 대하여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다고 할 것이다 ( 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2599, 2600 판결 , 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다25735 판결 등 참조).   원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 이 사건 주식의 소유권을 상속 또는 다른 상속인들로부터 그 상속지분을 양도받는 등의 방법으로 취득하고서도 피고 회사의 주주명부에 명의개서를 하지는 아니한 사실, 피고 회사가 그 판시와 같이 이 사건 합의 후인 1987. 1. 11. 주식병합, 1994. 6. 21. 감자, 2002. 9. 16. 무상증자, 2003. 12. 25. 유상증자, 2004. 2. 26. 유상감자, 2004. 12. 29. 유상증자 등을 각 당시의 주주명부에 등재된 주식보유 현황에 따라 순차로 행한 사실 등을 알 수 있다.   이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 무상증자 또는 유상증자에 따라 새로이 발행된 신주는 각 그 당시 주주명부에 등재된 주주에게 귀속될 뿐 명의개서를 하지 아니한 원고에게 귀속되는 것은 아니라고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 주식 중 소외 2 의 상속지분에 해당하는 부분을 제외한 나머지 주식에 대하여 각 증자에 따라 발행된 신주가 주주명부상의 주주가 아닌 원고에게 귀속되었음을 전제로 하여 현재 피고 회사의 주주명부에 피고 2 의 소유로 기재되어 있는 주식 중 498,157주와 피고 회사의 소유로 기재되어 있는 주식 중 298,867주가 각각 원고의 소유라고 판단하였으니, 원심판결에는 증자에 따른 신주의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 결론  그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

 2.分割方法
  분할방법에는 아무런 제한이 없기 때문에 공동상속인들이 자유롭게 정할 수 있다. 즉 현물분할은 물론이고 그 밖에 대상분할 및 경매분할의 방법에 따르든 아니면 이들을 병용하든 문제가 되지 않는다. 
  분할의 내용이나 형식에도 제한이 없다. 즉 공동상속인 전원의 약정에 의해 일부 상속인에게 상속지분을 양도하는 것도 협의분할의 취지로 한 것으로 볼 수 있고109), 상속재산 전부를 상속인 중 1인에게 상속시키기 위하여 나머지 상속인들이 법원에 상속포기신고를 하였으나 그 신고가 법정기간 도과 후의 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도 그러한 내용의 분할협의가 이루어진 것으로 해석할 것이라 한다110).  

109) 대판 1995. 9. 15, 94다23067  110) 대판 1996. 3. 26, 95다45545

대법원 1995. 9. 15.선고 94다23067 판결 【소유권이전등기】, [집43(2)민,149;공1995.10.15.(1002),3367] 【판시사항】 가. 망인이 매수인에게 부담하는 소유권이전등기 의무를 이행하여 줄 의사로 그 재산상속인으로부터 이전등기 의무를 승계하기로 하는 약정의 가부   나. 공동 재산상속인들 사이의 상속지분의 양도를 상속재산 협의분할의 취지로 한 것으로 본 사례   【판결요지】 가. 정이 비록 을의 재산상속인이 아니라고 하더라도, 을로부터 임야를 매수한 갑으로부터 그 임야에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 요구받고 있는 상태에서 그 임야에 관하여 갑 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줄 의사에 기하여 정 단독 명의로 소유권이전등기를 하였다면, 이는 정이 을의 재산상속인인 병의 소유권이전등기 의무를 전부 승계하여 정 단독으로 갑에게 그 임야에 관한 소유권이전등기 의무를 이행하기로 하는 묵시적 특약이 있었다고 봄이 당사자의 의사에 합치되고, 그와 같은 약정은 계약체결의 자유의 원칙상 상속인인 병의 동의나 처분위임이 없이도 유효하게 체결할 수 있다.   나. 공동상속인 사이의 상속지분의 양도는 공동상속인 전원의 약정에 기한 경우, 이를 상속재산의 협의분할의 취지로 한 것으로 볼 수 있다.   【참조조문】 가. 민법 제1005조 , 제1007조 / 나. 민법 제1013조  【참조판례】 가. 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2281 판결(공1979,11854) , 1987. 2. 10. 선고 86다카1942 판결(공1987,423) / 나. 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카5836 판결(공1989,1453) , 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상,1810)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  (소송대리인  변호사  안종혁)  【피고, 상고인】 피고  (소송대리인  변호사  김주상)  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지법 1994. 4. 7. 선고 92나42094 판결  【주문】 1. 원심판결 중 분묘철거에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.  2. 피고의 나머지 상고를 기각한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 제1점에 대하여  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 임야는 원래 피고의 아버지 망 소외 1 의 소유였는데 원고의 아버지 망 소외 2 가 해방전인 1945년 일자불상경 위 소외 1 로부터 쌀 2섬에 매수하였다는 사실을 인정하였는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정하는 데 거친 증거취사의 과정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 증거력의 판단을 그르친 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.   2. 제2점에 대하여  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 아버지 망 소외 2 가 이 사건 임야를 피고의 아버지 망 소외 1 로부터 매수하였는데, 원고가 위 소외 2 의 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 청구권을 판시 경위와 같이 단독으로 승계한 사실, 위 소외 1 의 처인 망 소외 3 이 위 소외 1 의 위 임야에 대한 소유권이전등기 의무를 판시 경위와 같이 단독상속하였는데, 위 소외 3 의 아들인 피고가 뒤늦게 임야대장상 이 사건 임야에 관하여 위 소외 1 의 소유명의로 등재된 사실을 알고 1984.9.18. 위 소외 1 의 당시 유족들인 피고, 위 소외 3 , 소외 4 , 소외 5 , 소외 6 , 소외 7 등 6인의 공동명의로 각 1/6 지분씩 소유권보존등기를, 그리고 같은 날 위 공유자들 지분전부에 대하여 같은 달 8.27. 매매를 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 각 경료한 사실을 인정한 다음, 피고 등 6인의 위 소유권보존등기 당시 위 소외 1 의 적법한 재산상속인은 위 소외 3 1인이었으나 이 사건 임야가 원래 위 소외 1 의 소유였었고, 위 등기 당시 위 소외 1 의 유족들이 피고 등 6인이었음을 이유로 동인의 장남인 피고가 실체관계에 부합하지 않는 위 유족 등 6인의 공동명의로 소유권보존등기를 경료하고 이에 터잡아 같은 날 다시 매매를 원인으로 하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 피고는 이 사건 임야의 매도인인 위 소외 1 의 지위를 승계한 자로서 그 매수인인 위 소외 2 의 재산상속인인 원고에게 이 사건 임야에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.   그런데 기록에 의하면, 피고는 1984.경 원고측으로부터 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 요구받고, 위 망 소외 1 이 이 사건 임야를 위 소외 2 에게 매도한 사실을 알게 되자 원고측에 대하여 위 임야의 소유권이전등기 의무가 있음을 인정한 점, 피고는 위 임야에 대하여 원고측이 소유권이전등기를 청구할 수 있는 권리가 법적으로 인정되는 경우 이를 이행할 의사가 있음을 명백히 하고 있는 점 등을 알 수 있고, 이러한 사정에 비추어 보면 피고는 비록 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료해두기는 하나 원고측이 그 반환을 법적으로 요구하는 경우에는 원고측에게 소유권이전등기를 경료하여줄 의사가 있었음을 엿볼 수 있는 바, 사정이 위와 같다면 피고가 비록 위 소외 1의 재산상속인이 아니라고 하더라도 원고측으로부터 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 요구받고 있는 상태에서 위 임야에 관하여 원고측 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줄 의사에 기하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 피고가 위 소외 3의 소유권이전등기 의무를 전부 승계하여 피고 단독으로 원고측에게 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기 의무를 이행하기로 하는 묵시적 특약이 있었다고 봄이 당사자의 의사에 합치된다 할 것이고, 위와 같은 약정은 계약체결의 자유의 원칙상 상속인인 위 소외 3의 동의나 처분위임이 없이도 유효하게 체결할 수 있다 할 것이므로(대법원 1987.2.10.선고 86다카1942 판결 참조), 피고는 위 소외 3 이 단독상속한 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 의무의 승계인으로서, 원고에게 위 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결이 피고에게 그 소유권이전등기 의무가 있음을 인정한 것은 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 소유권이전등기 의무의 이행불능 내지 그 이행 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.   3. 제3점에 대하여  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 아버지 망 소외 2 가 사망하자 원고 및 소외 8 , 소외 9 , 소외 10 , 소외 11 등이 그의 공동 재산상속인이 되었다가, 위 소외 8 , 위 소외 9 가 그 후 각 사망하여, 원고 및 소외 10 , 소외 11 이 위 소외 2 의 피고에 대한 소유권이전등기 청구권을 각 그 상속지분 범위 내에서 상속받았는데, 위 소외 10, 소외 11이 각 그 상속지분을 원고에게 양도함으로써 원고가 이를 단독상속하였다고 판단하였는 바, 기록에 의하면 위 소외 10, 소외 11의 각 상속지분의 양도는 당시 위 소외 2의 공동 재산상속인인 원고 및 위 소외 10, 소외 11 사이의 약정에 기한 것으로 이는 상속재산의 협의분할의 취지로 한 것으로 볼 수 있고, 상속재산분할은 상속개시시에 소급하여 그 효력이 있으므로(민법 제1015조), 원심이 원고가 위 소외 2 의 위 소유권이전등기 청구권의 단독상속인으로 본 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 상속지분의 확정과 양도 및 소유권이전등기 청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.   4. 제4점에 대하여  기록에 편철된 감정서(기록 155면)에 의하면 원심판결 첨부 별지 도면 '가' 표시 부분에 설치된 분묘는 망 소외 12 의 분묘임이 분명함에도 불구하고, 원심이 이를 피고의 부모들의 분묘인 것으로 오인하여 피고에게 그 철거를 명한 것은 분묘철거 의무자에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.   5. 그러므로 원심판결 중 피고에 대하여 분묘의 철거를 명한 부분을 파기하고, 그 부분을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

 

Ⅴ.相續登記後의 更正登記  

1.更正登記 事由
   소유권경정등기는 등기명의인의 동일성이 인정되는 범위 내에서 제한적으로 허용되어야 하나, 상속등기에서는 법정상속분대로 등기된 후 협의분할에 의하여 소유권경정등기를 신청하는 경우 또는 협의분할에 의한 상속등기 후 협의해제(또는 재협의)를 하는 경우 등 이를 폭넓게 허용하고 있다. 
   또한 상속등기 후에 공동상속인 중 1인에 대하여 친생자관계부존재확인판결이 확정된 경우, 또는 1인에게 실종선고심판이 확정된 경우에도 경정등기를 하여야 할 것이고, 채권자 대위에 의한 공동상속인 명의의 상속등기가 경료된 후 상속인 중 1인이 상속을 포기하거나 결격자가 될 수도 있으므로 이를 바로잡기 위하여 경정등기의 필요가 생긴다. 
   특히, 공동상속인들은 언제든지 상속재산에 관하여 협의분할을 할 수가 있고, 이는 상속인들이 그 의사에 따라 법정지분에 의한 상속등기를 한 이후에도 협의분할에 의한 경정등기를 하거나 이미 한 협의분할에 따른 상속등기를 협의분할계약을 해제하여 다시 법정지분대로 경정하여야 할 경우도 있을 수가 있는 것이며, 협의에 의한 상속재산의 분할등기 후 재협의에 따른 경정등기도 할 수 있다.  

 2.更正登記가 不可能한 경우
   통설과 판례에 따른다면 분할협의는 공동상속인 전원이 참여하여야 하므로 공동상속인 중 1인이 사망하였다면 분할협의에 의한 소유권경정등기는 할 수 없을 것이다111). 

111) 2005. 3. 29. 부동산등기 3402-155 질의회답

  또한 공동상속인 명의로 상속등기가 경료된 후 공동상속인 중 일부 지분이 제3자에로 이전된 경우, 협의분할에 따른 소유권경정등기의 효력은 당초의 상속등기에 소급하여 미치게 되나 경정등기시까지 그 부동산에 관하여 권리를 가지는 제3자에게는 대항할 수 없으므로 제3자 명의의 등기를 정당한 말소사유에 의해 먼저 말소한 후라야 경정등기를 할 수 있을 것이다. 같은 논리로 공동상속인 중 일부 상속지분에 가압류등기 등이 경료된 경우에도 가압류권자 등 이해관계인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본을 첨부하여야 경정등기를 할 수 있다.  

제5절 分割協議의 解除 및 無效 ㆍ取消 

Ⅰ.分割協議의 解除
   상속재산협의분할계약에 의하여 상속등기를 한 후에 공동상속인 중 일부가 협의분할계약에 따른 이행을 지체하거나 분할의 목적물에 하자가 있어 분할의 목적을 달성할 수 없는 등 해제사유가 있는 경우에는 협의분할계약을 해제(소위 법정해제)하고 다시 협의분할계약을 체결할 수 있고, 이 때에는 협의분할계약해제를 원인으로 상속등기를 말소 할 수 있다. 이 경우 협의분할계약의 해제만 한 경우에는 기존 협의분할에 의한 상속등기를 말소하고 상속인들의 법정지분에 따라 피상속인으로부터 상속등기(일부말소 의미의 경정등기)를 하게 되고, 기존 협의분할계약을 해제하고 다시 협의분할계약을 체결한 경우에는 기존의 협의분할에 의한 상속등기를 말소하고 재협의분할에 따른 상속등기를 하게된다. 
   한편 해제사유가 없는 경우에도 상속인등이 단순히 합의해제만을 할 수 있으나 합의해제는 기존의 협의분할계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 것이 아니라 기존의 협의분할계약과는 별도로 계약당사자가 합의에 의하여 기존의 협의분할계약의 효력을 소멸시키는 내용의 새로운 계약이므로, 합의해제로 소급하여 소유권이 협의분할 전의 상태로 복귀하는 것은 아니어서 이를 원인으로 협의분할에 의한 상속등기를 말소할 수는 없을 것이다. 따라서 위 <예시 11>에서 1.주택 중 토지에 대하여는 홍일동의 소유로 하기로 합의하였다면 김갑순 명의의 소유권등기를 말소할 수 없고 김갑순에서 홍일동으로 소유권이전등기를 하여야 할 것이다112).  

112) 등기선례 5-283   협의분할에 의한 상속등기 후 위 협의분할의 일부  변경에 따른 상속등기 가부   상속재산의 협의분할계약에 의하여 상속등기를 한 후에는 공동상속인 중 일부가 협의분할계약에 따른 이행을 지체하거나 분할의 목적물에 하자가 있어 분할의 목적을 달성할 수 없는 등 해제사유가 있는 경우에는 협의분할계약을 해제(소위 법정해제)하고 다시 협의분할계약을 체결할 수 있고, 이 경우에는 협의분할계약의 해제를 원인으로 상속등기를 말소하고 새로운 협의분할계약에 의한 상속등기를 할 수 있으나, 해제사유가 없는 경우에는 해제권을 행사하여 협의분할계약을 해제할 수는 없을 것이다.   한편 해제사유가 없는 경우에도 상속인들이 합의해제를 할 수는 있으나, 합의해제는 기존의 협의분할계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 것이 아니라 기존의 협의분할계약과는 별도로 계약당사자가 합의에 의하여 기존의 협의분할계약의 효력을 소멸시키는 내용의 새로운 계약이므로, 합의해제로 소급하여 소유권이 협의분할 전의 상태로 복귀하는 것은 아니어서 이를 원인으로 협의분할에 의한 상속등기를 말소할 수는 없을 것이다.   따라서, 협의분할계약에 의하여 3필지의 토지 중 1필지는 장녀, 나머지 2필지는 차남의 각 소유로 하는 협의분할을 하고 그에 따른 상속등기가 경료된 후, 그 협의분할계약의 일부를 합의해제하여 차남의 명의로 소유권이전등기를 하였던 2필지 중 1필지를 장남의 소유로 하는 합의가 성립된 경우에, 원상회복의 방법으로 차남 명의의 1필지에 대한 소유권이전등기를 말소하고 협의분할을 원인으로 장남 명의의 상속등기를 할 수는 없고, 이 경우에는 차남으로부터 장남으로 소유권이전등기를 하여야 할 것이다.   (1997. 6. 19. 등기 3402-438 질의회답)  참조판례 : 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결  참조선례 : Ⅳ 제348항  주 : 2005. 9. 26. 부동산등기과-1550 질의회답에 의하여 내용이 일부 변경됨.

대법원 1994. 8. 26.선고 93다28836 판결 【소유권이전등기】, [공1994.10.1.(977),2512] 【판시사항】 가. 계약의 합의해제를 위한 요건  나. 묵시적 합의해제가 인정되는 경우   【판결요지】 가. 계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서 당사자 간의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 된다.   나. 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있는 것으로, 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면, 그 계약은 당사자 쌍방이 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 합의해제되었다고 해석함이 상당하다.   【참조조문】 민법 제543조  【참조판례】가. 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130,4147 판결(공1992,2252) / 나. 대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2197 판결(공1987,357) , 1988. 10. 11. 선고 87다카2503 판결(공1988,1407)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  소송대리인  변호사  조열래 외 1인  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 부산고등법원 1993. 5. 13. 선고 92나6457 판결  【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 및 제1심 공동원고인 소외 1 등이 재종질인 피고를 상대로 이 사건 계쟁 임야에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 소의 제1심 계속중인 1991.9.12. 주위 친족들의 권유에 따라 피고의 숙부인 소외 2 를 참여시킨 가운데, 위 임야 중 원·피고의 선대들의 분묘가 설치되어 있는 부분 400평은 원·피고의 공동소유로, 이를 제외한 나머지 부분은 원·피고와 위 소외 2 등 3인의 공동소유로 각 인정하되, 원고는 이 내용의 합의서 작성과 동시에 이 사건 소를 취하하고, 피고는 이 합의서 작성직후 원고 및 위 소외 2 에게 위 임야에 관한 공유지분권이전등기 절차를 마쳐 주기로 하는 내용의 합의를 하면서 이 내용의 합의서를 작성하고, 이 합의관계를 확실히 하기 위하여 그 다음날 이 합의서에 대한 사서증서인증을 받기로 약속한 사실, 그런데 그 달 13. 사서증서인증을 받기 위하여 원·피고 및 위 소외 2 와 원고의 처인 소외 3 , 피고의 누나인 소외 4 등이 다방에서 합석하였으나, 위 소외 3 이 피고에게 전날의 위 합의내용에 불만을 표시함에 따라 그들사이에 언쟁이 벌어지게 되자 원고와 위 소외 2 는 옆에서 가만히 듣고만 있다가 위 소외 2 가 먼저 밖으로 나가고 피고도 원고와 위 소외 2 가 전날의 위 합의를 무효화하려는 것으로 생각한 나머지 모든 것을 그만 두자고 말하면서 자리를 떠나 거주지인 일본으로 출국한 사실 등을 인정하고, 이에 터잡아 원·피고 및 소외 2 사이의 위 인정의 1991.9.12.자 합의는 그 다음날인 13일 합의 해제된 것으로 볼 것이라고 판단하였다.   그러나 계약의 합의 해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서 위에서 본 바와 같은 당사자간의 합의로 성립한 계약을 합의 해제 하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 되는 것이다(대법원 1992.6.23. 선고 92다4130,4147 판결 참조). 그런데 원심이 인정한 위 사실관계에 의하더라도 원·피고 및 위 소외 2 등은 1991.9.13. 전날의 합의사항을 담은 합의서의 인증을 받는 과정에서 새로이 의견다툼이 생겨 뜻대로 인증을 받지 못하였던 것에 불과하고, 더 나아가 그들 사이에 구체적으로 원래의 계약인 위 합의약정의 효력을 소멸시켜 당초부터 그 약정이 성립되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 명시적인 의사표시의 합치가 이루어졌다고 보기는 어려우므로, 원·피고 등 사이에 1991.9.13. 위 합의약정에 관한 해제의 합의가 이루어졌다고 본 원심의 조치는 잘못이라고 보여진다.   그렇지만 계약의 합의해제는 위와 같이 명시적으로 이루어진 경우 뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질수도 있는 것으로, 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면, 그 계약은 당사자 쌍방이 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 합의해제되었다고 해석함이 상당하다고 볼 것이다(대법원 1987.1.20. 선고 85다카2197 판결, 1988.10.11. 선고 87다카2503 판결등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면 원·피고 및 위 소외 2 등은 위에서 본 바와 같이 이 사건 소를 취하하고 위 임야중 1/3지분권이전등기를 하여 주기로 하는 내용의 합의를 한 후 그 이튿날 이 합의서의 사서인증을 받으려고 하는 과정에서 다른 가족들의 불만으로 사서인증을 받지 못하였음은 물론 위 계약이 장래 계속 효력을 가지는 것으로 할 것인지 여부에 관한 명백한 의사표시를 함이 없이 오히려 위 계약이 제대로 성립되지 않은 것으로 생각한 나머지 원고는 위 계약에 따라 소를 취하하지 않고 이를 그대로 유지하여 소송을 속행하고, 또 원고나 위 소외 2 가 피고에 대하여 위 지분권이전등기절차의 이행을 전혀 최고하지 않았음은 물론 피고도 위 소송에서 원고와의 소취하합의 사실을 적극 주장하지 않은 채 계속 응소하고 원고와 위 소외 2 에게 위 지분권이전등기의무의 이행을 제공하지 아니한 상태로, 위 소송의 제1심을 거쳐 원심에 이르기까지 무려 1년반이 넘도록 이를 그대로 방치하여 왔음을 알 수 있는 바, 이러한 위 합의약정 후의 여러가지 정황에 비추어 볼 때 원·피고 등은 위 합의약정이 성립된 후 그 실현을 포기하려는 의사로 이를 방치하였다고 할 것이므로, 위 합의약정은 특별한 사정이 없는 한 묵시적으로 합의해제되었다고 봄이 상당하다 할 것이다.   결국 원심이 이 사건에서 문제된 위 합의약정이 합의해제되었다고 판단한 조치는 이유는 다르나 그 결론에 있어서 정당하고, 이와 상반된 상고이유는 받아들일 것이 못된다.   그 밖에 상고이유에서 내세우는 주장은 원심이 가정적으로 판단한 사항에 대하여 법리오해의 위법이 있음을 들어 불복하는 데에 지나지 않는 것으로 판결의 결과에 아무런 영향이 없다 할 것이므로 더 나아가 볼 필요없이 이유 없다 할 것이다.   그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1995. 8. 25.선고 94므1515 판결 【이혼및재산분할등】, [공1995.10.1.(1001),3276] 【판시사항】 가. 계약의 묵시적 합의해제 요건  나. 재산분할 약정이 합의해제되었거나 묵시적으로 해제되었다고 본 원심판결을 파기한 사례   【판결요지】 가. 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있으나 묵시적로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 한다.   나. 당사자들 사이에 합의의 효력을 소멸시키기로 의사가 합치되었다고 볼 수 없음에도 불구하고 석명의무를 다하지 아니하고 심리를 제대로 하지 아니한 채 재산분할 약정이 합의해제되었거나 묵시적로 해제되었다고 본 원심판결을 파기한 사례.   【참조조문】 가.나. 민법 제543조 / 나. 제839조의2 , 민사소송법 제126조 , 제393조  【참조판례】 가. 대법원 1992.6.23. 선고 92다4130,4147 판결(공1992,2252) , 1992.7.28. 선고 92다10197,10203 판결(공1992,2639) , 1994.8.26. 선고 93다28836 판결(공1994하,2512)  【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고  소송대리인 변호사 김삼화  【피고, 피상고인겸 상고인】 피고  소송대리인 변호사 양기준  【사건본인】 사건본인 외 1인  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1994.9.16. 선고 94르1074 판결  【주문】 1. 원심판결 중 위자료청구에 관한 원고패소 부분과 재산분할청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  2. 피고의 상고 중 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 위자료청구, 양육비청구에 관한 부분을 모두 기각한다.   【이유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다.  가. 제1점에 대하여  원심은, 그 내세운 증거에 의하여 1991.4.1.자 합의에 관한 판시 사실을 인정한 다음 위 1991.4.1.자 합의에서 말하는 원심판결의 별지 제2 부동산(이하 이 사건 제2 부동산이라고 한다)의 소유권을 이전하여 주기로 하는 약정은 이혼을 전제로 한 위자료 뿐만 아니라 재산분할을 포함한 이혼급부 전체에 대한 약정이라고 봄이 상당하고, 나아가 원고는 위 이혼급부약정에 따른 분할이 아닌 새로운 적정한 분할을 이 사건 이혼 및 재산분할 청구로서 구하고 있고, 피고의 주장 또한 위 이혼급부약정 내용의 부정을 전제로 하고 있어 원·피고 쌍방이 이혼급부약정으로서의 동 약정내용에 구속받기를 원하지 않고 있다면 위 약정은 합의 해제되었거나 묵시적으로 해제되었다고 봄이 상당하다고 판시하고 있다.  그러나 원고와 피고사이에 이루어진 위 1991.4.1.자 합의가 합의해제 또는 묵시적으로 해제되었다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍할 수 없다.   계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서, 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 하며, 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우 뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있으나 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 할 것이다 ( 대법원 1992.7.28. 선고 92다10197,10203 판결 , 1994.8.26. 선고 93다28836 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구로서 위 1991.4.1.자 합의에 따라 위자료로 이 사건 제2 부동산을 매각한 대금의 지급을 구하면서 위 합의와는 별도로 재산분할을 구하고 있고, 또한 위 합의가 유효하다는 것을 전제로 상고이유를 주장하고 있는 등 이 사건 소를 제기한 이래 계속하여 위 합의의 유효함을 주장하고 있으며, 다만 위 소유권이전약정이 위자료에 관한 약정이라고 주장하고 있을 뿐이다. 그리고 피고도 이 사건 소송 중에 원고가 위 1991. 4.1.자 약정상의 의무에 위배하여 피고를 간통혐의로 고소함으로써 입은 정신적 손해에 대한 위자료를 배상할 책임이 있다고 주장하고 있다. 따라서 원고와 피고사이에 위 합의의 효력을 소멸시키기로 의사가 합치되었다고 볼 수 없다.  한편 원심은 위 1991.4.1.자 합의는 협의이혼을 전제로 한 위자료, 재산분할등을 포함한 이혼급부전체에 대한 약정이라고 봄이 상당하다고 판시하고 있다.   그러나 원고와 피고가 1991.4.1. 작성한 합의서의 기재에 의하면, 원고와 피고는 사실상 이혼절차에 관하여 합의하면서 "(1) 피고는 원고와 (법적)부부인바, 사실상 원고와 이혼하기로 한다."라는 취지의 합의를 한 사실을 알 수 있는바, 원심으로서는 위 합의가 협의이혼에 관한 것인지 아니면 단순히 별거합의에 관한 것인지를 밝히고, 나아가 원고의 이 사건 청구가 위 합의에 따른 것인지 아니면 이 사건 청구를 함으로써 위 합의를 해제하고, 위 합의와는 별도의 이혼 및 재산분할을 청구하는지를 석명하여 원고의 이 사건 청구를 명확히 할 필요가 있다고 할 것이다. 원심이 위 합의를 협의이혼을 전제로 한 위자료, 재산분할 등을 포함한 이혼급부전체에 대한 약정이라고 보면서 원고와 피고의 의사의 합치를 근거로 위 약정이 합의해제되었거나 묵시적으로 해제되었다고 판시한 것은 석명의무를 다하지 아니하고, 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 나. 제2점에 대하여,  원심이 그 내세운 증거에 의하여 피고는 원고에게 혼인생활의 파탄으로 인하여 원고가 받은 정신적 고통에 대하여 위자료로 금 30,000,000원을 지급할 의무가 있다고 판시하면서 원고가 상호 사생활에 간섭하지 아니하고 이에 대한 민, 형사상 법적 문제를 제기하지 아니하기로 한 위 1991.4.1.자 약정에 위배하여 피고를 간통혐의로 고소하고 피고가 1993. 2. 3. 구속, 기소되었다가 같은 해 4.9. 보석허가결정으로 석방되고, 위 합의가 간통의 종용에 해당한다는 이유로 같은 해 5.6. 공소기각판결을 받았던바, 피고는 65일간 구금되어 정신적 고통을 받았을 것이므로 원고는 이에 대하여 금 5,000,000원의 위자료를 지급할 의무가 있고, 원고의 금 30,000,000원의 이혼 위자료 채권은 피고의 위 상계로 그 상계적상시인 위 혼인파탄시에 소급하여 위 채무불이행으로 인한 위자료 채권액과 대등액에 관하여 소멸하고, 금 25,000,000원만 남게 되었다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면, 원고는 피고가 먼저 위 합의에 따른 이 사건 제2 부동산을 이전할 의무를 이행하지 아니하여 고소에 이르게 된 것으로서 위 합의가 간통의 종용에 해당하여 원고가 고소를 제기할 수 없다고 하더라도 그러한 사유만으로는 위법행위인 간통을 한 피고에게 정신적 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 위 1991.4.1.자 약정상의 의무에 위배하여 피고를 간통혐의로 고소함으로써 입은 정신적 손해에 대한 위자료를 배상할 책임이 있다고 판시한 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 채무불이행으로 인한 위자료에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 다. 제3점에 대하여,  원심이, 그 내세운 증거에 의하여 원·피고사이의 혼인관계가 파탄에 이르자 원고는 금은방 을 폐업하고, 동 업소에 진열하던 금 55,000,000원 상당의 상품을 가지고 있으며, 위 상품은 원·피고가 공동으로 금은방을 경영하면서 형성한 재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 판단하였음은, 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다. 라. 상고이유 제4점에 대하여  원심은, 원고가 원심판결의 별지 제3 부동산(이하 이 사건 제3 부동산이라고 한다)의 매수시 그 매매대금의 지급을 위하여 소외 1 로부터 차용한 금 130,000,000원의 차용금채무에 대하여 이에 부합하는 갑 제44호증의 4(확인서)를 배척하고, 소외 2 에 대한 금 17,000,000원의 차용금채무와 소외 3 에 대한 금 7,000,000원의 차용금채무 등도 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무라고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 각 채무가 청산의 대상이라는 원고의 주장을 배척하고 있다.   그러나 갑 제44호증의 1 내지 3(각 무통장입금증)의 각 기재에 의하면, 위 소외 1 이 원고에게 1990.3.3.자로 금 5,000,000원, 1990.4.7.자로 금 7,000,000원, 1990.5.30.자로 금 19,800,000원을 송금한 사실을 인정할 수 있으며, 특히 위 소외 1 에 대한 증인신문조서사본(상고이유서에 첨부되어 있음)의 기재에 의하면 구체적으로 나머지 돈을 어떻게 조달하여 어떠한 방법으로 원고에게 지급하였는지에 관한 증언이 기재되어 있어 원고가 위 부동산을 매수하면서 위 소외 1 로부터 금 130,000,000원을 차용하였리라고 볼 여지가 많음에도 불구하고, 원심이 이에 부합하는 갑 제44호증의 4를 배척하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 받아들이지 아니한 것은 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.   그리고 소외 2 와 소외 3 에 대한 채무도 원고가 위 각 채무를 부담하게 된 경위, 그 채무의 사용처 등을 좀 더 심리하여 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무로서 청산의 대상이 되는 채무인지 여부를 명확히 할 필요가 있다고 하겠다.   또한 원고는 이 사건 제2 부동산을 매각한 대금 중 그가 실제 수령한 금 225,000,000원에서 혼인생활비 등으로 부담하게 된 소외 4 , 소외 5 에 대한 채무 각 금 10,000,000원씩과 소외 6 에 대한 채무 중 일부 금 12,000,000원을 변제하였다고 주장하고 있으므로 만약 그 변제사실이 인정된다면 재산분할을 함에 있어서 이 점도 고려되어야 할 사정인데도 불구하고 원심은 이에 관하여 아무런 판단도 하지 않고 있다.   따라서 원심은 청산의 대상이 되는 채무의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 끼친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있다.   2. 피고의 상고이유를 판단한다.  가. 제1점에 대하여  원심이, 그 내세운 증거에 의하여 원·피고는 1975.10.10. 결혼 후 피고의 부친이 피고에게 증여한 서울 성동구 (주소 생략) 소재 부동산(이 사건 제2 부동산)에서 신혼살림을 시작하였는데, 피고는 그 무렵 별다른 직업이 없어 1981.경까지 부모의 도움과 위 주택의 임대료 등으로 생활하였으며, 원고는 보석감정학원을 수료한 다음 1982. 5. 위 건물에 ○○○ 이라는 상호로 금은방을 개업하여 원고의 주도로 이를 운영하여 그 수입으로 생계를 꾸려 감은 물론 위 건물을 보수하고, 무허가이던 위 건물을 양성화하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음 원심판결의 별지 제1 부동산(이하 이 사건 제1 부동산이라고 한다)지분과 금은방 상품 및 이 사건 제2, 3부동산의 매각대금은 모두 재산분할의 대상이 된다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다.   나. 제2점에 대하여,  원심이, 원고가 이 사건 제3 부동산을 매각하면서 동 건물의 임대차보증금 117,000,000원, 위 부동산에 관한 대출금채무 금 95,000,000원, 위 부동산의 수리비 또는 금은방의 경영을 위하여 소외 7 , 소외 8 , 소외 6 에 대한 채무액을 공제한 금원을 실제로 수령한 것으로 판단하였음은, 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 재산분할의 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유가 없다.   다. 제3점에 대하여,  원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고가 현재 이 사건 제2 부동산을 매각하고, 위 부동산과 관련된 임차보증금채무 및 대출금채무액을 제하고 실제 수령한 금 442,708,924원 중 원고가 금 225,000,000원, 피고가 금 217,708,924원을 가지고 있다고 인정하고 있다.   그러나 위 부동산의 매수인인 소외 9 가 피고를 상대로 한 소장의 기재내용에 비추어 보면, 피고가 위 부동산과 관련된 임차보증금채무 및 대출금채무액을 제하고 실제 수령한 대금은 금 411,771,939원(기록 162)임을 알 수 있으므로 그 중 원고가 가져간 금 225,000,000원을 제하면 금 186,771,939원이 되고, 한편 피고가 상고이유에서 주장하는 중개수수료, 세금, 이사비용 등 금 4,719,920원도 위 부동산과 관련된 채무라면 이를 공제하여야 할 것이므로 피고가 실제로 금 217,708,924원을 수령하였다고 인정한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있다. 라. 제4점에 대하여,  원심이, 그 내세운 증거에 의하여 재산분할에 대한 판시사실을 인정한 다음 그 설시의 여러 사정을 참작할 때 이 사건 제1부동산도 분할대상 재산이고, 이를 현물로 분할 할 경우 절차가 번잡하고, 경제적 가치의 손상이 우려되는 점 등에 비추어 이 사건 부동산을 그 명의자인 피고의 소유로 하되, 원고가 위 재산을 형성하는 데 기여한 정도, 원·피고의 연령, 앞서 본 이혼급부에 대한 합의내용, 파탄에 이르게 된 경위 등 여러사정을 참작하면 피고가 원고에게 지급하여야 할 재산분할금의 액수는 피고명의의 재산에 대한 위 평가액의 1/2을 다소 넘는 금액으로 정함이 상당하다고 판단하였음은, 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 재산분할의 방법, 재산분할비율의 산정에 관한 각 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다. 마. 제5점에 대하여,  기록에 의하면, 이 사건 제1 부동산과 관련된 임대차보증금은 위 부동산의 공동소유자이면서 피고의 어머니인 소외 10 이 부담하여야 할 채무로서 위 부동산의 형성에 수반하여 피고가 부담하는 채무라고 할 수 없으므로, 비록 원심이 위 임대차보증금을 청산의 대상이 되는 채무가 아니라고 명시적으로 판단을 하지 아니하였으나 이를 배척한 취지로 못 볼바 아니므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반, 재산분할의 방법, 재산분할의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유가 없다.  3. 피고는 원심판결 패소부분 전부에 대하여 상고하였으나 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 위자료청구, 양육비청구 부분 등에 대하여는 아무런 상고이유를 개진하지 않고 있으므로 이 부분 상고는 모두 이유가 없다. 4. 그러므로 원심판결의 위자료청구에 관한 원고패소부분과 재산분할청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고 중 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 위자료청구, 양육비청구 부분을 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 Ⅱ.無效·取消되는 경우
   무자격자가 분할협의에 참가한 경우 또는 공동상속인 중 일부가 협의에서 제외된 경우에는 분할협의가 무효이고, 이러한 경우에 공동상속인은 상속회복청구가 아니라 분할무효의 확인 및 재분할을 청구할 수 있다. 그 밖에 분할협의의 의사표시에 하자가 있으면 표의자가 의사표시의 무효 또는 취소를 주장할 수 있으며, 그 결과 분할은 없었던 것으로 된다. 
   협의에 참여할 자와 관련하여 친생부인, 친자관계부존재확인, 인지무효, 혼인무효, 입양무효 등의 소가 제기되어 소송이 계속 중인 경우에는 원칙적으로 그 재판이 확정될 때까지 기다려서 협의를 하는 것이 합리적일 것이나 그 전에 한다면 그러한 소송의 피고들도 협의에 참여할 수가 있을 것이나 이후 상속인 아닌 것으로 확정되었을 경우에는 협의는 무효이며 다시 협의를 하여야 할 것이다.  
  그러나, 앞으로 상속인의 지위를 취득할 것으로 기대되는 자, 예를 들어 사후인지청구, 이혼무효, 파양무효, 부를 정하는 소가 제기된 경우 등은 현재 가족관계등록부상 상속인이 아니므로 그를 제외하여야 할 것이다. 물론 이들의 청구를 인용하는 재판이 확정되면 분할절차에 참가할 수 있지만 이미 이루어진 분할처분은 효력을 잃지 않고 다만 가액으로 상환될 뿐이다(민법 제1014조) 

  분할협의가 무효이거나 취소된 경우에 상속재산이 재분할되어야 한다. 그런데 무효인 분할협의를 근거로 하여 동산을 취득한 제3자는 선의취득(민법 제249조)에 의하여 보호되지만, 부동산을 취득한 경우에는 그렇지 않다. 다만 부동산을 처분한 공동상속인의 지분범위 내에서 그 처분이 유효하므로113), 다른 공동상속인은 자기의 지분범위 내에서 그 무효를 주장할 수 있을 뿐이다.  

113) 대판 1965. 8. 24, 65다1086

대법원 1994. 12. 2.선고 93다1596 판결 【소유권이전등기말소】, [공1995.1.15.(984),417]   【판시사항】 다른 공유자의 동의 없이 그 공유물의 특정부분을 처분하여 소유권이전등기를 마친 경우, 처분공유자의 공유지분 범위 내에서는 실체관계에 부합하는 유효한 등기인지 여부   【판결요지】 공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 그 공유 토지의 특정부분을 매도하여 타인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 그 매도 부분 토지에 관한 소유권이전등기는 처분공유자의 공유지분 범위 내에서는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제264조  【참조판례】 대법원 1965. 2. 24. 선고 64다1649 판결 , 1965. 8. 24. 선고 65다1086 판결  【전문】 【원고, 상고인】 원고  소송대리인  변호사  이병후  【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1992. 12. 2. 선고 91나27166(본소), 91나27173(참가) 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 소외 1 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 환지 전의 서울 (주소 생략) 답 316평(이 뒤에서는 “이 사건 환지전 제1토지"라고 한다) 및 소외 학교법인 동성학원(이 뒤에서는 “소외 학원"이라고 한다)의 소유인 환지전의 같은 동 732의 2 대 86평 및 같은 동 732의 3 전 84평(이 뒤에서는 “이 사건 환지전 제2토지"라고 한다) 등 3필지 합계 486평이 토지구획정리사업의 시행으로 인하여 합동하여 같은 동 731의 54 대 326.1평(이 뒤에서는 “이 사건 환지토지"라고 한다)으로 환지됨으로써 1979.12.12. 위 환지전 토지의 면적비율에 따라 이 사건 환지토지 중 486분의 316 지분에 관하여는 위 소외 1 명의로, 나머지 486분의 170 지분에 관하여는 소외 학원 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 위 소외 1 과 소외 학원은 위 합동환지에 앞서 1978년경 이 사건 환지토지 중 원심판시의 동쪽 부분 약 212평(326.1평 X 316/486)은 위 소외 1 의 소유로, 원심판시의 (가), (나), (다), (라) 부분 13평이 포함된 서쪽 부분 약 114.1평(326.1평 X 170/486)은 소외 학원의 각 소유로 하는 구분소유적 공유관계에 관한 약정을 맺은 이래 이를 각 특정하여 점유하여 온 사실, 그 후 소외 2 , 소외 3 , 소외 4 등 3인은 위 환지에 의한 소유권이전등기가 마쳐지기 전인 1978.2.7. 위 서쪽 특정부분 약 114.1평을 소외 학원으로부터 매수하였으나, 다만 소유권이전등기를 함에 있어서는 1980.4.11. 이 사건 환지토지 중 170/486 지분에 관하여 위 3인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 위 소외 2 , 소외 3 은 위 소외 4 의 몫인 170/1,458 지분을 인수하여 그 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 소외 5 는 1979.12.11. 이 사건 환지토지 중 위 동쪽 특정부분 약 212평을 위 소외 1 로부터 매수하였으나, 다만 그 소유권이전등기를 함에 있어서는 1980.9.25. 이 사건 환지토지 중 316/486 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 원심 당사자참가인 소외 6 , 소외 7 및 소외 8 , 소외 9 , 소외 10 등 5인은 1981.1.12. 위 소외 5 로부터 위 동쪽 특정부분 약 212평을 매수하는 한편 위 소외 6 을 내세워 같은 날 위 소외 2 , 소외 3 으로부터 위 서쪽 특정부분 약 114.1평 중 원심판시의 (가), (나), (다), (라) 부분 13평을 매수하였는데, 그 소유권이전등기를 경료함에 있어 편의상 위 동쪽 특정부분 약 212평에 관한 486분의 316 지분과 위 13평에 상응한 486분의 19 지분에 관한 각 소유명의를 공동으로 이전받는 대신, 이 사건 환지토지의 분할절차를 선행한 후 위 소외 5 로부터 위 일자 매매를 원인으로 하여 개별필지별로 각 소유권이전등기를 바로 경료하기로 약정한 사실, 이에 따라 위 소외 5 와 위 소외 2 , 소외 3 은 1981.3.30.경 이 사건 환지토지 중 원심판시의 별지 도면 표시 12, ㄱ, 1,6, ㅁ의 각 점을 차례로 연결한 선을 경계로 하여 위 13평을 포함한 동쪽 부분 약 225평(212평 + 13평)에 해당하는 같은 동 731의 54 대 742평방미터(이 뒤에서는 “이 사건 제1분할토지"라고 한다)는 위 소외 5 의, 서쪽 부분 약 101.1평(114.1평 - 13평)에 해당하는 같은 동 731의 102 대 335평방미터는 위 소외 2 , 소외 3 2인의 소유로 나누는 협의에 의한 공유물분할절차를 거쳐, 1981.4.10. 이를 원인으로 하여 이 사건 제1분할토지에 관하여는 위 소외 5 앞으로 소유권이전등기가 경료되고, 같은 날 다시 이 사건 제1분할토지는 같은 동 731의 54 대 410.3평방미터(이 뒤에서는 “이 사건 제2분할토지"라고 한다) 및 이 사건 토지인 같은 동 731의 103 대 166평방미터와 같은 동 731의 104 대 166평방미터로, 이 사건 제2분할토지는 같은 해 6.9. 같은 동 731의 54 대 334평방미터(이 뒤에서는 “이 사건 제3분할토지"라고 한다) 및 같은 동 731의 105 도로 66평방미터로, 이 사건 제3분할토지는 같은 달 24. 같은 동 731의 54 대 172.2평방미터(이 뒤에서는 “이 사건 제4분할토지"라고 한다) 및 같은 동 731의 107 대 172.1평방미터로 순차 분할된 사실, 위 분할 이후 원심 당사자참가인 소외 6 , 소외 7 및 소외 8 , 소외 9 , 소외 10 등 5인은 이 사건 토지는 위 소외 8 의, 이 사건 제4분할토지는 위 소외 9 의, 위 731의 104호 토지는 위 당사자참가인들의, 위 731의 107호 토지는 위 소외 10 의 몫으로 합의하고, 위 소외 8 은 1982.4.20.경 원고에게 이 사건 토지를 양도하였으나, 이 사건 토지를 비롯한 위 4필지의 토지에 관하여 당사자참가인 등의 명의로 소유권이전등기는 경료되지 아니한 사실, 그런데 소외 11 의 소유이던 이 사건 환지전 제1토지는 1950.3.10. 농지개혁법의 시행으로 국가에 매수되었다가 이를 경작하던 피고 1 에게 분배되었는데, 이후 6.25.사변을 거치면서 농지분배관계서류가 소실되자 위 피고의 조카인 위 소외 1 은 위 피고와 동명이인인 망 부 소외 12 (일명 ○○○ )이 이를 분배받은 양 가장하여 그 상속인의 지위에서, 1950.2.1. 위 소외 11 로부터 이 사건 환지전 제1토지를 매수하여 같은 해 4.10. 소유명의를 이전한 소외 학원을 상대로 농지수분배자의 지위확인을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받아 위 판결이 확정되자 이를 근거로 1974.9.23. 이 사건 환지전 제1토지에 대한 상환곡을 완납하여 1976.4.26. 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 이에 피고 1 은 같은 피고가 대한민국 및 위 소외 1 , 소외 5 등을 상대로 제기한 서울민사지방법원 81가합3076, 3687호 사건에서 1982.4.29. 같은 법원으로부터 대한민국은 이 사건 환지토지에서 분필된 위 4필지 토지에 관하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 소외 1 은 그 중 위 731의 107 토지를 제외한 3필지 토지 중 각 486분의 316 지분에 관하여, 위 소외 5 는 위 4필지 토지 중 각 486분의 316 지분에 관하여 그들 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 취지의 일부 승소판결을 받아 위 판결이 확정되자, 이를 바탕으로 이 사건 토지 중 위 지분에 관하여 먼저 위 소외 1 , 소외 5 등의 각 소유권이전등기를 모두 말소한 다음 1986.6.16. 위 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하고 이에 터잡아 같은 해 7.5. 피고 2 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 이 사건 환지전 제1토지의 정당한 공유지분권자인 피고 1 이 소외 학원과 위 소외 1 사이에 이루어진 위 구분소유적 공유합의에 동의하였다고 인정할 증거가 없는 이 사건에서, 대내외적으로 이 사건 환지토지의 공유지분권자에 불과한 위 소외 2 , 소외 3 이 다른 공유지분권자인 피고 1 을 배제한 채 위 서쪽 특정부분 약 114.1평 중 일부인 위 (가), (나), (다), (라) 부분 13평을 원심 당사자참가인 등 5인에게 매각하거나 위 소외 5 앞으로 분할등기를 경료해 주었다 하여도, 이는 “공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다”고 규정한 민법 제264조에 비추어 권한 없는 자의 처분행위에 지나지 아니하므로 위 소외 5 내지 원심 당사자참가인 등과 원고로서는 위 13평 부분에 대한 소유권의 취득을 바로 피고 1 에게 대항할 수 없다는 이유로, 위 소외 8 , 소외 5 등을 순차 대위한 원고의 이 사건 청구, 즉 피고 1 에 대하여는 위 소외 5 에게 이 사건 토지 중 원심판시의 (나), (다) 부분에 대하여 진정한 소유명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 피고 2 에 대하여는 같은 토지에 관하여 위 소유권이전등기청구권보전의 가등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다.   2. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 환지전 제1토지에 관한 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기인 이상 위 소외 1 은 이 사건 환지토지에 대하여 아무런 권리도 취득할 수 없음은 물론 소외 학원이 위 소외 1 과의 사이에 이 사건 환지토지에 대하여 구분소유적 공유관계에 관한 약정을 하였다고 하더라도 이러한 약정은 피고 1 에 대하여는 그 효력이 없다고 할 것이므로 소외 학원과 위 소외 1 사이의 이 사건 환지토지에 대한 구분소유적 공유관계에 관한 약정이 피고 1 에 대하여도 그 효력이 있음을 전제로 원심판결을 논란하는 것에 지나지 아니하는 논지는 받아들일 수 없다.   그러나 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 이 사건 환지토지는 피고 1과 소외 2, 소외 3의 공유로서 위 소외 2, 소외 3의 지분은 486분의 170이라고 보아야 할 것이고, 기록에 의하면 이 사건 환지토지의 공유자인 위 소외 2, 소외 3이 자신들이 독점적으로 사용하고 있던 위 서쪽 특정부분 약 114.1평 중 위 (가), (나), (다), (라) 부분 13평을 원심 당사자참가인 등 5명에게 매도한 다음, 위 소외 5와의 사이에 공유물분할의 협의를 함에 있어 위 당사자참가인 등 5명의 의사에 따라 위 13평 부분을 위 소외 5의 몫에 포함시키기로 하였고, 이에 따라 위 13평 부분이 포함된 분할 전의 같은 동 731의 54 대 742평방미터에 관하여 위 소외 5 명의로 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 위 (가), (나), (다), (라) 부분 13평에 관한 위 소외 5 명의의 소유권이전등기는 위 소외 2, 소외 3의 공유지분(486분의 170) 범위 내에서는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 할 것 이므로, 원심으로서는 이를 전제로 원고의 이 사건 청구의 당부를 심리판단하였어야 할 것이다.    그럼에도 불구하고 원심은 그 설시의 이유로 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였으니 원심판결에는 공유와 등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 논지는 그 이유가 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

 Ⅲ.債權者取消權의문제
  협의분할은 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로, 채무초과상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 전부 또는 일부 포기하여 재산분할의 결과가 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라면 채권자 취소권의 대상이 될 수 있다.
  판례도 ‘상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있고, 한편 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 타인에게 무상으로 이전하여주는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되는 것이므로, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에도 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위에 해당한다’114)고 한다. 

   그러나 사실상 같은 결과가 도출되는 상속포기에 대해서는 ‘상속인으로서의 지위자체를 소멸하게 하는 행위로서 순전한 재산법적 행위와 같이 볼 것이 아니므로(중략) 사해행위 취소의 대상이 되지 못한다’115)고 한다.  

114) 대판 2007. 7. 26, 2007다29119   115) 대판 2011. 6. 9,  2011다29307

대법원 2007.7.26.선고 2007다29119 판결 【사해행위취소】, [공2007.9.1.(281),1366] 【판시사항】 [1] 상속재산의 분할협의가 사해행위취소권 행사의 대상이 되는지 여부(적극) 및 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소된 경우 사해행위 해당 여부(적극)   [2] 사해행위취소소송에서 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 수익자가 배상하여야 할 부동산의 가액에서 우선변제권 있는 임차보증금 반환채권 금액을 공제하여야 하는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 상속재산 분할협의를 사해행위로 인정하여 취소하는 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있고, 한편 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 타인에게 무상으로 이전하여 주는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되는 것이므로, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에도 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위에 해당한다.   [2] 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 다만 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물 가액 상당의 배상을 명하여야 하는 것이고, 이러한 가액배상에 있어서는 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액배상을 명하여야 하는 것이므로, 그 부동산에 관하여 주택임대차보호법 제3조 제1항 이 정한 대항력을 갖추고 임대차계약서에 확정일자를 받아 임대차보증금 우선변제권을 가진 임차인 또는 같은 법 제8조 에 의하여 임대차보증금 중 일정액을 우선하여 변제받을 수 있는 소액임차인이 있는 때에는 수익자가 배상하여야 할 부동산의 가액에서 그 우선변제권 있는 임차보증금 반환채권 금액을 공제하여야 한다. 그리고 이러한 법리는, 주택 소유자의 사망으로 인하여 그 주택에 관한 포괄적 권리의무를 승계한 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산 분할협의가 일부 상속인의 채권자에 대한 사해행위에 해당하는 경우 그 상속인의 상속지분을 취득한 수익자로 하여금 원상회복 의무의 이행으로서 지분 가액 상당의 배상을 명하는 경우에도 그대로 적용된다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 , 제1013조 / [2] 민법 제406조 , 제1013조 , 주택임대차보호법 제3조 제1항 , 제8조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 (공2001상, 615), 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결 (공2001상, 1198) / [2] 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197, 51203 판결 (공2001하, 1572), 대법원 2002. 3. 29. 선고 99다58556 판결 , 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 (공2004상, 123)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 천우 담당변호사 한상인외 5인)  【대상판결】 【원심판결】 서울남부지법 2007. 3. 29. 선고 2006나5982 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 이 사건 상속재산 분할협의가 사해행위에 해당하는지에 관하여  상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있고 ( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 참조), 한편 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 타인에게 무상으로 이전하여 주는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되는 것이므로( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결 등 참조), 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소된 경우에도 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위에 해당한다 할 것이다.   이러한 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 “이 사건 채무자 소외 1 과 피고 사이의 상속재산 분할협의는 소외 1 의 상속분을 피고에게 무상으로 이전하는 것이어서 피고의 주장과 같이 소외 1 의 채무변제를 위한 자금 마련의 목적으로 이루어진 것일 수 없을 뿐만 아니라, 설령 그 분할협의 및 그에 따른 피고 단독 명의로의 소유권이전이 상속재산인 이 사건 부동산을 원심 공동피고 2 에게 매각하기 위한 수단에 불과한 것으로 본다 하더라도 피고가 제출한 증거만으로는 그 매각이 소외 1 의 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 가격으로 이루어졌다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.”라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같이 사해행위에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.   2. 가액배상의 범위에 관하여  어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 다만 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물 가액 상당의 배상을 명하여야 하는 것이고, 이러한 가액배상에 있어서는 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액 배상을 명하여야 하는 것이므로 ( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 등 참조), 그 부동산에 관하여  주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추고 임대차계약서에 확정일자를 받아 임대차보증금 우선변제권을 가진 임차인 또는  같은 법 제8조에 의하여 임대차보증금 중 일정액을 우선하여 변제받을 수 있는 소액임차인이 있는 때에는 수익자가 배상하여야 할 부동산의 가액에서 그 우선변제권 있는 임차보증금 반환채권 금액을 공제하여야 한다 ( 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197, 51203 판결 , 2002. 3. 29. 선고 99다58556 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는, 주택 소유자의 사망으로 인하여 그 주택에 관한 포괄적 권리의무를 승계한 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산 분할협의가 일부 상속인의 채권자에 대한 사해행위에 해당하는 경우 그 상속인의 상속지분을 취득한 수익자로 하여금 원상회복 의무의 이행으로서 지분 가액 상당의 배상을 명하는 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이다.   그런데 기록에 의하면, 피고는 원심에서 “ 소외 1 과 피고 사이의 상속재산 분할협의의 대상인 이 사건 부동산은 주택으로서 피상속인인 소외 2 가 사망하기 전부터 이를 다른 사람들에게 임대하고 있었던 까닭에 소외 1 과 피고를 포함한 상속인들은 그 임대보증금 반환채무까지도 승계하게 되었으며, 상속재산 협의분할 후 피고가 위 주택을 원심 공동피고 2 에게 매도함에 있어 매매대금 1억 2,500만 원 중 임대보증금 합계 9,500만 원을 공제한 3,000만 원만을 실제로 지급받았으니, 설령 이 사건 상속재산 분할협의가 사해행위에 해당한다고 하더라도 수익자인 피고가 배상하여야 할 부동산의 가액은 임대보증금 반환채무액을 공제하고 남은 위 3,000만 원 중 소외 1 의 상속지분인 3분의 1에 해당하는 1,000만 원의 범위로 한정되어야 한다.”는 취지로 주장하였고, 이러한 주장에 부합하는 듯한 부동산등기부등본, 임대차계약서, 매매계약서, 통장 사본, 주민등록 초본 등이 증거로 제출되어 있음을 알 수 있으며, 한편 원심판결도 원심 공동피고 2 에 대한 청구에 관한 판단 부분에서 원심 공동피고 2 가 피고에게 이 사건 부동산 매매대금 중 기존의 임대차보증금을 제외한 나머지 금액 3,000만 원만을 지급한 사실을 인정하고 있다.    사정이 이러하다면, 원심으로서는 위 원심 공동피고 2 가 채무자 소외 1 의 상속지분을 선의로 전득한 자에 해당하여 원물반환이 불가능하다는 이유로 수익자인 피고에게 그 가액 상당의 배상을 명하기에 앞서 먼저 피고가 주장하는 임대차보증금 반환채권이 주택임대차보호법상의 요건을 갖춘 우선변제권 있는 채권인지를 심리함으로써 소외 1 의 상속지분 중 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있는 범위, 즉 사해행위가 성립하는 범위를 살펴본 후 그 부분에 한하여 피고에게 가액배상을 명하였어야 할 것이다.    그럼에도 불구하고, 원심은 이 점에 관하여 아무런 판단도 하지 않은 채 피고에게 원심 변론종결 당시 이 사건 부동산의 가액 중 소외 1 의 지분 전부에 대한 배상을 명하고 말았으니, 이와 같은 원심판결에는 사해행위 취소에 있어서 수익자가 원상회복 의무의 이행으로서 배상하여야 할 가액의 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 당사자의 주장에 대한 판단을 누락함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 제2점의 주장은 이유 있다.     3. 결 론  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 2011.6.9.선고 2011다29307 판결 【사해행위취소】, [공2011하,1376] 【판시사항】 [1] 상속포기 신고가 법원에 수리되지 않고 있는 동안 포기자를 제외한 나머지 공동상속인들이 상속재산분할협의를 한 경우, 그 후 상속포기 신고가 적법하게 수리되면 상속재산분할협의가 소급적으로 유효하게 되는지 여부(적극) 및 포기자가 상속재산분할협의에 참여하여 당사자가 된 경우에도 마찬가지인지 여부(한정 적극)    [2] 상속포기가 사해행위취소의 대상인지 여부(소극)  [3] 상속인 갑이 상속포기 신고를 하였는데, 나머지 공동상속인들이 위 신고가 수리되면 갑은 처음부터 상속인에 해당하지 않는다고 생각하여 갑을 제외한 채 상속재산분할협의를 한 사안에서, 상속포기가 사해행위취소의 대상이 될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고( 민법 제1042조 ), 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 된다. 따라서 상속포기의 신고가 아직 행하여지지 아니하거나 법원에 의하여 아직 수리되지 아니하고 있는 동안에 포기자를 제외한 나머지 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산분할협의는 후에 상속포기의 신고가 적법하게 수리되어 상속포기의 효력이 발생하게 됨으로써 공동상속인의 자격을 가지는 사람들 전원이 행한 것이 되어 소급적으로 유효하게 된다. 이는 설사 포기자가 상속재산분할협의에 참여하여 그 당사자가 되었다고 하더라도 그 협의가 그의 상속포기를 전제로 하여서 포기자에게 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 내용인 경우에는 마찬가지이다.  [2] 상속의 포기는 비록 포기자의 재산에 영향을 미치는 바가 없지 아니하나(그러한 측면과 관련하여서는 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제386조 도 참조) 상속인으로서의 지위 자체를 소멸하게 하는 행위로서 순전한 재산법적 행위와 같이 볼 것이 아니다. 오히려 상속의 포기는 1차적으로 피상속인 또는 후순위상속인을 포함하여 다른 상속인 등과의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 행하여지는 ‘인적 결단’으로서의 성질을 가진다. 그러한 행위에 대하여 비록 상속인인 채무자가 무자력상태에 있다고 하여서 그로 하여금 상속포기를 하지 못하게 하는 결과가 될 수 있는 채권자의 사해행위취소를 쉽사리 인정할 것이 아니다. 그리고 상속은 피상속인이 사망 당시에 가지던 모든 재산적 권리 및 의무·부담을 포함하는 총체재산이 한꺼번에 포괄적으로 승계되는 것으로서 다수의 관련자가 이해관계를 가지는데, 위와 같이 상속인으로서의 자격 자체를 좌우하는 상속포기의 의사표시에 사해행위에 해당하는 법률행위에 대하여 채권자 자신과 수익자 또는 전득자 사이에서만 상대적으로 그 효력이 없는 것으로 하는 채권자취소권의 적용이 있다고 하면, 상속을 둘러싼 법률관계는 그 법적 처리의 출발점이 되는 상속인 확정의 단계에서부터 복잡하게 얽히게 되는 것을 면할 수 없다. 또한 상속인의 채권자의 입장에서는 상속의 포기가 그의 기대를 저버리는 측면이 있다고 하더라도 채무자인 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 아니한다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하여 보면, 상속의 포기는 민법 제406조 제1항 에서 정하는 “재산권에 관한 법률행위”에 해당하지 아니하여 사해행위취소의 대상이 되지 못한다.  [3] 상속인 갑이 상속포기 신고를 하였는데, 나머지 공동상속인들이 위 신고가 수리되면 갑은 처음부터 상속인에 해당하지 않는다고 생각하여, 상속포기 신고를 한 날 갑을 제외한 채 상속재산분할협의를 한 사안에서, 상속포기가 사해행위취소의 대상이 될 수 없고, 설령 갑이 상속재산분할협의에 참여하여 당사자가 되었더라도 협의 내용이 갑의 상속포기를 전제로 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 것으로서 같은 날 행하여진 갑의 상속포기 신고가 그 후 수리됨으로써 상속포기의 효과가 적법하게 발생한 이상 이를 달리 볼 것이 아니라는 취지의 원심판단을 수긍한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제1013조 제1항 , 제1041조 , 제1042조 / [2] 민법 제406조 제1항 , 제1041조 , 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제386조 / [3] 민법 제406조 제1항 , 제1013조 제1항 , 제1041조 , 제1042조  【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김종길)  【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 조현우)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 2. 22. 선고 2010나102085 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고가 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고(민법 제1042조), 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 된다 ( 대법원 2003. 8. 11.자 2003마988 결정 등 참조). 따라서 상속포기의 신고가 아직 행하여지지 아니하거나 법원에 의하여 아직 수리되지 아니하고 있는 동안에 포기자를 제외한 나머지 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산분할협의는 후에 상속포기의 신고가 적법하게 수리되어 상속포기의 효력이 발생하게 됨으로써 공동상속인의 자격을 가지는 사람들 전원이 행한 것이 되어 소급적으로 유효하게 된다고 할 것이다. 이는 설사 포기자가 상속재산분할협의에 참여하여 그 당사자가 되었다고 하더라도 그 협의가 그의 상속포기를 전제로 하여서 포기자에게 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 내용인 경우에는 마찬가지라고 볼 것이다  한편 상속의 포기는 비록 포기자의 재산에 영향을 미치는 바가 없지 아니하나(그러한 측면과 관련하여서는  ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제386조도 참조) 앞서 본 대로 상속인으로서의 지위 자체를 소멸하게 하는 행위로서 이를 순전한 재산법적 행위와 같이 볼 것이 아니다. 오히려 상속의 포기는 1차적으로 피상속인 또는 후순위상속인을 포함하여 다른 상속인 등과의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 행하여지는 ‘인적 결단’으로서의 성질을 가진다고 할 것이다. 그러한 행위에 대하여 비록 상속인인 채무자가 무자력상태에 있다고 하여서 그로 하여금 상속포기를 하지 못하게 하는 결과가 될 수 있는 채권자의 사해행위 취소를 쉽사리 인정할 것이 아니다. 그리고 상속은 피상속인이 사망 당시에 가지던 모든 재산적 권리 및 의무·부담을 포함하는 총체재산이 한꺼번에 포괄적으로 승계되는 것으로서 다수의 관련자가 이해관계를 가지는 바인데, 위와 같이 상속인으로서의 자격 자체를 좌우하는 상속포기의 의사표시에 사해행위에 해당하는 법률행위에 대하여 채권자 자신과 수익자 또는 전득자 사이에서만 상대적으로 그 효력이 없는 것으로 하는 채권자취소권의 적용이 있다고 하면, 상속을 둘러싼 법률관계는 그 법적 처리의 출발점이 되는 상속인 확정의 단계에서부터 복잡하게 얽히게 되는 것을 면할 수 없다. 또한 이 사건에서의 원고와 같이 상속인의 채권자의 입장에서는 상속의 포기가 그의 기대를 저버리는 측면이 있다고 하더라도 채무자인 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 아니한다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하여 보면, 상속의 포기는  민법 제406조 제1항에서 정하는 “재산권에 관한 법률행위”에 해당하지 아니하여 사해행위 취소의 대상이 되지 못한다고 함이 상당하다 . 2. 원심이 인정한 사실관계 및 원심의 판단은 다음과 같다.  가. 원고는 소외 1 을 상대로 서울중앙지방법원 2007가합76615호 로 2억 8천만 원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 약정금청구소송을 제기하여 2007. 10. 23. 위 법원으로부터 승소판결을 받았고, 그 판결은 그 무렵 확정되었다. 한편 소외 1 및 피고들의 어머니인 망 소외 2 가 2009. 12. 4. 사망하였다. 그러자 망인의 공동상속인 중 소외 1 은 상속포기기간 동안인 2010. 1. 28. 서울가정법원 2010느단852호 로 상속포기의 신고를 하였고, 위 신고는 2010. 3. 15. 위 법원에 의하여 수리되었다. 소외 1 을 제외한 나머지 공동상속인인 피고들은 위 신고가 수리되면 그 포기의 소급효로 인하여 소외 1 은 처음부터 망인의 상속인에 해당하지 아니한다고 생각하여, 위 상속포기의 신고와 같은 날인 2010. 1. 28. 소외 1 을 제외한 채 망인의 상속재산인 이 사건 부동산의 망인 소유 지분(13분의 3. 이하 ‘이 사건 상속재산’이라고 한다)에 관하여 그들의 법정상속분 비율에 따라 이를 분할하는 내용으로 상속재산분할협의를 한 다음 2009. 12. 4.자 협의분할로 인한 재산상속을 원인으로 하여 각 지분소유권이전등기를 마쳤다. 나. 원고는 이미 채무초과상태에 있던 소외 1 이 2009. 12. 4. 공동상속인들인 피고들과 사이에 이 사건 상속재산 중 자신의 상속분에 관한 권리를 포기하는 내용으로 행한 상속재산분할협의는 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당하므로 취소되어야 하고, 그 원상회복으로 피고들은 위 각 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하였다. 원심은 소외 1 의 법정상속분에 상당하는 지분을 포함하여 이 사건 상속재산 전부에 관하여 소외 1 을 제외한 피고들 앞으로 위 각 지분소유권이전등기가 행하여진 것은 소외 1 이 상속을 포기함으로써 그가 처음부터 상속인이 아니게 된 데서 연유한 것으로서 이를 원고의 주장과 같이 소외 1 과 피고들 사이에서 소외 1 이 자신의 상속분에 관한 권리를 포기하는 내용으로 상속재산분할협의를 한 결과로 볼 수 없다고 전제한 다음, 나아가 상속의 포기는 사해행위 취소의 대상이 된다고 할 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 3. 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 상속의 포기가 사해행위 취소의 대상이 될 수 없고, 또한 원고의 주장과 같이 설사 소외 1 이 상속재산분할협의에 참여하여 그 당사자가 되었다고 하더라도 그 협의의 내용이 그의 상속포기를 전제로 하여서 그에게 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 것으로서 같은 날 행하여진 그의 상속포기 신고가 후에 수리됨으로써 상속포기의 효과가 적법하게 발생한 이상 이를 달리 볼 것이 아니라는 취지의 원심 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 상속의 포기와 단순승인에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

대법원 2013.6.13.선고 2013다2788 판결 【사해행위취소】, [미간행] 【판시사항】 상속 개시 전에 채권을 취득한 채권자가 상속 개시 후에 채무자의 상속재산 분할협의를 대상으로 사해행위취소권을 행사할 수 있는지 여부(적극)   【참조조문】 민법 제406조 제1항 , 제1013조  【참조판례】 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 (공2001상, 615), 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 (공2007하, 1366)  【전문】 【원고, 상고인】 씨앤브이투자대부 주식회사 (소송대리인 변호사 최봉기)  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 전주지법 2012. 12. 12. 선고 2012나5752 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다 ( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 참조). 한편 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소된 경우에는 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위에 해당하고 ( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 참조), 이는 상속 개시 전에 채권을 취득한 채권자가 채무자의 상속재산 분할협의를 대상으로 사해행위취소권을 행사하는 경우에도 마찬가지이다  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 상속재산의 분할협의를 통하여 자신의 상속분을 포기하거나 법정상속분에 못 미치는 상속재산을 취득한 채무자의 상속재산 분할협의는 그 채무자에 대하여 상속 개시 전에 채권을 취득한 채권자에 대한 관계에서는 채무자의 총 재산에 감소를 초래하는 행위라고 할 수 없으므로 이는 사해행위에 해당하지 않는다고 전제한 다음, 소외 1 의 사망으로 인한 상속 개시 이전에 공동상속인인 소외 2 , 3 에 대하여 채권을 취득한 원고로서는 이 사건 분할협의에 대하여 사해행위취소를 주장할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 상속 개시 전에 채권을 취득한 채권자가 상속 개시 후에 채무자의 상속재산 분할협의를 대상으로 사해행위취소권을 행사할 수 있음에도 불구하고 원심은 이와 달리 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 사해행위취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 2014.7.10.선고 2012다26633 판결 【사해행위취소】, [미간행] 【판시사항】 [1] 상속재산의 분할협의가 사해행위취소권 행사의 대상이 되는지 여부(적극)    [2] 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우 상속분의 산정방법 및 금전채무가 공동상속된 경우, 상속재산 분할의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)   [3] 특별수익자인 채무자의 상속재산 분할협의가 사해행위에 해당하는지 판단할 경우, 채무자가 상속한 금전채무를 구체적 상속분 산정에 포함할 것인지 여부(소극)   【참조조문】 [1] 민법 제406조 , 제1013조 / [2] 민법 제1008조 , 제1013조 / [3] 민법 제406조 , 제1008조 , 제1013조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 (공2007하, 1366), 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73765 판결 / [2] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결 (공1995상, 1576), 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 (공1997하, 2285)  【전문】 【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최한신)  【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 피고  (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 김옥섭 외 3인)  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 2. 10. 선고 2011나21074 판결  【주문】 원고의 부대상고를 각하한다.  피고의 상고를 기각한다.  상고비용과 부대상고비용은 각자가 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원고의 부대상고이유에 관한 판단  상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 그 취소·변경을 구하기 위한 것이므로 원심판결에서 당사자가 청구하지 아니한 부분에 대하여 그 지급을 명하였다 하더라도 이익이 되는 당사자로서는 그 변경을 구할 수 없고, 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고의 이익이 없어 허용될 수 없다( 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카1340 판결 , 대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결 등 참조) 원심판결에 의하면, 원심은 주위적 청구를 기각한 제1심판결을 변경하여 주위적 청구를 전부 인용하였음이 분명하고, 이러한 원심의 재판이 자신에게 이익이 되는 원고로서는 앞서 본 법리에 비추어 그 변경을 구할 수 없다 할 것이므로 원고의 부대상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다. 2. 피고의 상고이유에 관한 판단  가. 상고이유 제1점에 관하여  피고의 이 부분 상고이유는 결국 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것이므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여  이미 채무초과의 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에는 원칙적으로 사해행위에 해당한다 ( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 , 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73765 판결 등 참조).   공동상속인 중 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자는 그 수증재산이 자기의 상속분에 부족한 한도 내에서만 상속분이 있으므로(민법 제1008조), 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정함에 있어서는 피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의하여야 하고 ( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결 참조), 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우 이는 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다 ( 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 참조). 따라서 특별수익자인 채무자의 상속재산 분할협의가 사해행위에 해당하는지를 판단함에 있어서도 위와 같은 방법으로 계산한 구체적 상속분을 기준으로 그 재산분할결과가 일반 채권자의 공동담보를 감소하게 하였는지 평가하여야 하고, 채무자가 상속한 금전채무를 구체적 상속분 산정에 포함할 것은아니다 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 채무자인 소외 1 이 채무초과의 상태에서 부친인 소외 2 의 유일한 재산인 시가 6억 원 상당의 이 사건 부동산을 상속받게 되자 다른 공동상속인들과 사이에 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무 70,492,636원을 피고가 면책적 인수하면서 이 사건 부동산을 피고 단독 소유로 하기로 하는 상속재산 분할협의계약을 체결하였는데, 이 사건 부동산의 가액에 소외 1 의 특별수익 40,625,000원을 가산한 후 여기에 소외 1 의 법정상속분을 곱하여 산출된 상속분 가액에서 특별수익의 가액을 공제하면 소외 1 의 구체적 상속분은 57,932,692원인 사실을 인정한 다음, 이와 같이 채무초과의 상태에 있는 소외 1 이 자신의 구체적 상속분에 미치지 못하는 상속채무 면제로 인한 10,845,020원의 이익만을 취득하고, 이 사건 부동산에 관한 지분을 포기함으로써 공동담보가 감소되었으므로, 위 상속재산 분할협의는 사해행위에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 사해행위 성립여부나 특별수익자의 상속분 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   3. 그러므로 원고의 부대상고를 각하하고 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 2024. 5. 30.선고 2024다208315 판결 【사해행위취소】, [공2024하,1004] 【판시사항】 [1] 상속재산의 분할협의가 사해행위취소권 행사의 대상이 되는지 여부(적극) 및 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소된 경우, 사해행위에 해당되는지 여부(원칙적 적극)   [2] 종합소득세를 체납한 갑이 모친의 사망으로 부동산을 상속받게 되었는데, 상속인들이 위 부동산을 모두 부친 소유로 하는 상속재산 분할협의를 하였고, 이에 국가가 갑의 부친을 상대로 위 분할협의가 사해행위에 해당한다며 사해행위취소를 구한 사안에서, 위 분할협의는 사해행위에 해당하고 위 분할협의가 사실상 상속포기와 같은 결과를 가져온다고 하여 사해행위에 해당하지 않는다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례    【판결요지】 [1] 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있고, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소된 경우에는 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위에 해당한다.   [2] 종합소득세를 체납한 갑이 모친의 사망으로 부동산을 상속받게 되었는데, 상속인들이 위 부동산을 모두 부친 소유로 하는 상속재산 분할협의를 하였고, 이에 국가가 갑의 부친을 상대로 위 분할협의가 사해행위에 해당한다며 사해행위취소를 구한 사안에서, 조세채무를 부담하고 있는 채무자 갑이 위 분할협의를 하면서 사실상 유일한 재산이라고 볼 수 있는 위 부동산에 관한 상속지분을 포기함으로써 국가를 비롯한 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었으므로, 위 분할협의는 사해행위에 해당하고 위 분할협의가 사실상 상속포기와 같은 결과를 가져온다고 하여 사해행위에 해당하지 않는다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제406조 , 제1013조 / [2] 민법 제406조 , 제1013조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 (공2007하, 1366)  【전문】 【원고, 상고인】 대한민국  【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강행옥)  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2023. 12. 19. 선고 2023나23943 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  가. 소외 1 (이하 ‘채무자’라 한다)은 합계 927,887,880원의 종합소득세를 체납하였다.  나. 채무자의 모친인 망 소외 2 (이하 ‘망인’이라 한다)가 2021. 2. 2. 사망하였고, 그 상속인으로는 배우자인 피고 및 자녀들인 소외 3 , 소외 4 , 소외 5 , 채무자가 있다.   다. 망인의 상속인들은 2021. 3. 23. 망인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 이를 피고 소유로 하는 상속재산의 분할협의(이하 ‘이 사건 분할협의’라 한다)를 하였다.   라. 채무자는 이 사건 분할협의 당시 적극재산으로는 금융재산 129,283원 외에 이 사건 부동산에 관한 상속지분만을 보유하고 있었고, 소극재산으로 위와 같은 조세채무를 부담하고 있었다.   2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 분할협의는 피고의 이 사건 부동산 취득·유지 및 가족에 대한 헌신 등에 관한 보상임과 동시에 망인의 배우자인 피고의 노후 보장 등의 의미를 포함하는 것으로 그 효과와 결과의 측면에서 상속포기와 달리 볼 수 없으므로 사해행위에 해당한다고 단정할 수 없다고 판단하였다.   3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.  가. 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있고, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소된 경우에는 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위에 해당한다 ( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조).   나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 이미 9억 원 이상의 조세채무를 부담하고 있는 채무자가 이 사건 분할협의를 하면서 사실상 유일한 재산이라고 볼 수 있는 이 사건 부동산에 관한 상속지분을 포기함으로써 원고를 비롯한 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었으므로, 이 사건 분할협의는 사해행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 나아가 이 사건 분할협의가 사실상 상속포기와 같은 결과를 가져온다고 하여 사해행위에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다.   다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 사해행위 해당 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 결론  원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 노정희(재판장) 이흥구 오석준(주심) 엄상필

대법원 2022. 3. 17.선고 2020다267620 판결 【구상금】, [공2022상,687] 【판시사항】 [1] 피대습인이 대습원인의 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 경우, 생전 증여를 대습상속인의 특별수익으로 보아야 하는지 여부(적극)   [2] 피상속인으로부터 특별수익인 생전 증여를 받은 공동상속인이 상속을 포기한 경우, 민법 제1114조 가 적용되는지 여부(적극) / 위와 같은 법리는 피대습인이 대습원인의 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 이후 대습상속인이 피상속인에 대한 대습상속을 포기한 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 민법 제1008조 는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정할 때 이를 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다. 피대습인이 생전에 피상속인으로부터 특별수익을 받은 경우 대습상속이 개시되었다고 하여 피대습인의 특별수익을 고려하지 않고 대습상속인의 구체적인 상속분을 산정한다면 대습상속인은 피대습인이 취득할 수 있었던 것 이상의 이익을 취득하게 된다. 이는 공동상속인들 사이의 공평을 해칠 뿐만 아니라 대습상속의 취지에도 반한다. 따라서 피대습인이 대습원인의 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 경우 그 생전 증여는 대습상속인의 특별수익으로 봄이 타당하다.   [2] 유류분에 관한 민법 제1118조 는 민법 제1008조 를 준용하고 있으므로, 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여로 민법 제1008조 의 특별수익을 받은 사람이 있으면 민법 제1114조 가 적용되지 않고, 그 증여가 상속개시 1년 이전의 것인지 여부 또는 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부와 관계없이 증여를 받은 재산이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다 그러나 피상속인으로부터 특별수익인 생전 증여를 받은 공동상속인이 상속을 포기한 경우에는 민법 제1114조 가 적용되므로, 그 증여가 상속개시 전 1년간에 행한 것이거나 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 한 경우에만 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다고 보아야 한다. 민법 제1008조 에 따라 구체적인 상속분을 산정하는 것은 상속인이 피상속인으로부터 실제로 특별수익을 받은 경우에 한정되는데, 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고( 민법 제1042조 ), 상속포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되므로, 상속포기자에게는 민법 제1008조 가 적용될 여지가 없기 때문이다.   위와 같은 법리는 피대습인이 대습원인의 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 이후 대습상속인이 피상속인에 대한 대습상속을 포기한 경우에도 그대로 적용된다.   【참조조문】 [1] 민법 제1001조 , 제1008조 / [2] 민법 제1008조 , 제1042조 , 제1113조 , 제1114조 , 제1118조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 (공1996상, 904) / [2] 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 (공1996상, 904), 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 (공2011하, 1376), 대법원 2012. 4. 16. 자 2011스191, 192 결정  【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이봉재)  【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 참본 담당변호사 이한주 외 3인)  【대상판결】 【원심판결】 대전고법 2020. 8. 20. 선고 2020나11610 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고들이 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 사건의 개요와 쟁점  가. 원심판결 이유에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.  (1) 소외 1 (이하 ‘피상속인’이라고 한다)은 소외 2 와 혼인하여 그 사이에 자녀로 소외 3 과 원고들 등 5남매를 두었다. 피상속인은 2013. 5. 25. 소외 2 와 이혼하고, 2015. 10. 29. 사망하였다.  (2) 소외 3 은 2011. 6. 28. 피상속인보다 먼저 사망하였다. 소외 3 의 처인 피고 1 과 아들인 피고 2 는 2015. 12. 7. 피상속인에 대한 상속포기 신고를 하여 2016. 1. 4. 위 신고를 수리하는 심판을 받았다(대전가정법원 서산지원 2015느단479) .  (3) 원고들은 소외 3 이 피상속인으로부터 부동산과 현금을 증여(이하 ‘이 사건 증여’라고 한다)받아 원고들의 유류분에 부족이 생겼다는 이유로 소외 3 의 대습상속인인 피고들을 상대로 유류분반환을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 이 사건의 주요 쟁점은 피대습인이 대습원인 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받았는데 대습상속인이 피상속인에 대한 대습상속을 포기한 경우 유류분 산정의 기초재산에 산입되는 생전 증여의 범위이다.  2. 대습상속인이 대습상속을 포기한 경우 유류분 산정의 기초재산에 산입되는 생전 증여의 범위  가. 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정할 때 이를 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다 ( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조). 피대습인이 생전에 피상속인으로부터 특별수익을 받은 경우 대습상속이 개시되었다고 하여 피대습인의 특별수익을 고려하지 않고 대습상속인의 구체적인 상속분을 산정한다면 대습상속인은 피대습인이 취득할 수 있었던 것 이상의 이익을 취득하게 된다. 이는 공동상속인들 사이의 공평을 해칠 뿐만 아니라 대습상속의 취지에도 반한다. 따라서 피대습인이 대습원인의 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 경우 그 생전 증여는 대습상속인의 특별수익으로 봄이 타당하다. 나. 유류분에 관한 민법 제1118조는 민법 제1008조를 준용하고 있으므로, 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여로 민법 제1008조의 특별수익을 받은 사람이 있으면 민법 제1114조가 적용되지 않고, 그 증여가 상속개시 1년 이전의 것인지 여부 또는 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부와 관계없이 증여를 받은 재산이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다 ( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조). 그러나 피상속인으로부터 특별수익인 생전 증여를 받은 공동상속인이 상속을 포기한 경우에는 민법 제1114조가 적용되므로, 그 증여가 상속개시 전 1년간에 행한 것이거나 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 한 경우에만 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다고 보아야 한다. 민법 제1008조에 따라 구체적인 상속분을 산정하는 것은 상속인이 피상속인으로부터 실제로 특별수익을 받은 경우에 한정되는데 ( 대법원 2012. 4. 16. 자 2011스191, 192 결정 참조), 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고(민법 제1042조), 상속포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되므로 ( 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 등 참조), 상속포기자에게는 민법 제1008조가 적용될 여지가 없기 때문이다 . 위와 같은 법리는 피대습인이 대습원인의 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 이후 대습상속인이 피상속인에 대한 대습상속을 포기한 경우에도 그대로 적용된다 . 3. 이 사건에 관한 판단  가. 원심은 대습상속인인 피고들이 피상속인에 대한 상속을 포기하였으므로 민법 제1114조 가 적용된다고 전제한 후 다음과 같은 이유로 원고들의 이 사건 유류분반환청구를 모두 기각하였다. 원고들의 주장에 의하더라도 이 사건 증여는 최종적으로 2011. 2. 9.에 이루어졌는데 이는 상속개시일로부터 1년 이전에 이루어진 것이다. 이 사건 증여의 시기와 내역 및 그 경위, 원고들에 대한 생전 증여 여부 및 그 내역, 이 사건 증여 당시 피상속인이 보유하고 있던 재산 현황 및 가액 등에 비추어 볼 때, 피상속인과 소외 3 이 이 사건 증여 당시 원고들에게 손해를 가할 것을 알고 있었다고 보기 어렵다. 나. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

대법원 2022. 7. 14.선고 2022다219465 판결 【소유권말소등기】, [미간행] 【판시사항】 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여로 민법 제1008조 의 특별수익을 받은 사람이 있는 경우, 민법 제1114조 가 적용되는지 여부(소극) / 피상속인으로부터 특별수익인 생전 증여를 받은 공동상속인이 상속을 포기한 경우, 민법 제1114조 가 적용되는지 여부(적극) 【참조조문】민법 제1008조 , 제1042조 , 제1113조 , 제1114조 , 제1118조  【참조판례】대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 (공1996상, 904), 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 (공2011하, 1376), 대법원 2012. 4. 16. 자 2011스191, 192 결정 , 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다267620 판결 (공2022상, 687)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 씨앤케이 담당변호사 최지희)  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 전주지법 2022. 2. 16. 선고 2021나9367 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  가. 소외 1 (이하 ‘피상속인’이라고 한다)은 (연월일 1 생략) 소외 2 와 혼인하여 그 사이에 자녀로 피고를 두었다. 피상속인은 (연월일 2 생략) 소외 2 와 이혼하고, (연월일 3 생략) 원고와 혼인하였으며 (연월일 4 생략) 사망하였다.   나. 피고는 2020. 6. 24. 피상속인에 대한 상속포기 신고를 하여 2020. 7. 2. 위 신고를 수리하는 심판을 받았다( 전주지방법원 2020느단607 ).  다. 원고는 원심 에서 피고가 피상속인으로부터 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 증여받아 원고의 유류분에 부족이 생겼다는 이유로 피고를 상대로 유류분반환을 구하는 예비적 청구를 추가하였다.   2. 유류분에 관한 민법 제1118조는 민법 제1008조를 준용하고 있으므로, 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여로 민법 제1008조의 특별수익을 받은 사람이 있으면 민법 제1114조가 적용되지 않고, 그 증여가 상속개시 1년 전의 것인지 여부 또는 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부와 관계없이 증여를 받은 재산이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다 ( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조).   그러나 피상속인으로부터 특별수익인 생전 증여를 받은 공동상속인이 상속을 포기한 경우에는 민법 제1114조가 적용되므로, 그 증여가 상속개시 전 1년간에 행한 것이거나 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 한 경우에만 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다고 보아야 한다. 민법 제1008조에 따라 구체적인 상속분을 산정하는 것은 상속인이 피상속인으로부터 실제로 특별수익을 받은 경우에 한정되는데 ( 대법원 2012. 4. 16. 자 2011스191, 192 결정 참조), 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고(민법 제1042조), 상속포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되므로 ( 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 등 참조), 상속포기자에게는 민법 제1008조가 적용될 여지가 없기 때문이다 ( 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다267620 판결 참조). 3. 원심은 공동상속인인 피고가 상속을 포기하였음에도 피상속인으로부터 이 사건 부동산을 생전 증여받았다는 이유만으로 민법 제1114조 를 적용하여 그 증여가 상속개시 전 1년간에 행한 것인지 또는 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고서 증여를 하였는지를 확인하지 아니한 채 이 사건 부동산을 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입하였다. 그러나 원심판결 이유에 의하더라도, 피상속인의 증여시기는 2011. 11.경으로 상속개시일로부터 1년 전이었던 데다가 당시 원고는 유류분권리자도 아니었으므로, 피고와 피상속인이 위 증여 당시 원고에게 손해를 가할 것을 알고 있었다고 보기도 어려우므로 이 사건 부동산을 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입할 근거를 찾기 어렵다.   결국 원심의 판단에는 유류분 산정의 기초재산에 산입되는 증여의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

 

제5장 結論  

   피상속인의 사망으로 상속이 개시되면 상속재산은 공동상속인 사이에 잠정적으로 공유관계가 성립되나, 공유물의 분할과 달리 상속재산의 분할의 효과는 소급하므로 분할의 결과 상속인이 취득하는 재산은 공동상속인간 지분의 매매나 교환이 아닌 피상속인으로부터 다른 상속인을 거침이 없이 막바로 상속받은 것으로 본다. 그런데 상속재산의 분할방법 중 협의에 의한 분할을 함에 있어 협의절차에 공동상속인 전원이 참여하여야 하는가? 
   공유자는 그 지분을 자유로이 처분할 수 있으며, 언제든지 공유물의 분할을 청구하여 공유관계로부터 벗어날 수 있으며, 분할의 방법은 당사자의 협의에 따라 다양한 방식으로 할 수가 있으며 특히, 일부만을 현물분할하고 나머지는 공유로 두는 방법도 가능하다. 따라서 공유자가 협의에 의한 방법으로 공유물을 분할하고자 할때 공유자 전원이 참여하지 않더라도 협의에 응한 공유자의 지분에 대해서만 분할에 따른 공유물의 귀속절차를 매듭지을 수 있을 것이다.  
  판례도 공유물분할을 소로써 청구한 경우 분할청구자인 원고의 공유지분에 대하여는 분할절차를 종료하여야 하지만 상대방인 다른 공유자의 공유지분에 대하여는 반드시 분할을 하여야 하는 것은 아니라고 하고 있다. 더구나 상속의 경우는 자의에 의한 것이 아닌데다 복잡한 가족관계 등의 사유로 공동상속인 중 일부상속인이 분할절차에 참여할 수 없는 경우가 많이 생길 수 있는데다, 일부 상속인에 의한 분할협의가 허용되는지 여부에 따라 상속인이 상속재산을 취득하는 절차는 상당한 차이가 있고, 이를 허용할 경우에는 허용하지 않는 경우에 비해 그 비용과 절차부담이 상당히 경감될 수 있다.  

필자가 생각건대 공유물의 협의분할 특히, 공동상속재산의 협의분할에 있어 일부 상속인만으로 성립된 분할협의를 인정하지 못할 이유가 없으며, 이는 공유지분의 성질과 상속재산분할의 효과에 비추어볼때 당연히 허용될 수 있다고 본다. 따라서 이를 인정하지 않고 있는 통설과 판례의 태도는 변경되어야 할 것이다.