서울고등법원 2008. 8. 26. 선고 2008누9005 판결
[업무정지처분취소][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 한창욱)
【피고, 항소인】 서울특별시 서초구청장
【변론종결】
2008. 7. 15.
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 3. 12. 선고 2007구합32655 판결
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2007. 8. 6.(2007. 7. 31.의 오기로 보임) 원고에 대하여 한 업무정지 45일(2007. 8. 13. ~ 2007. 9. 26.)의 처분을 취소한다.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】
1. 제1심 판결의 인용
이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 중 제4쪽 4~5째 줄 “서명·날인하였다.”를 “기명·날인하였다.”로, 같은 쪽 밑에서부터 3~4째 줄 “제25조 제1항 제3호,”를 “제25조 제1항, 제3항,”으로 각 고쳐 쓰고, 제5쪽 3째 줄 이하를 다음과 같이 고쳐 쓰며, 별지 ‘관계법령’을 이 판결 말미에 첨부하는 별지로 교체하는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
(2) 원고의 위 가. (1) ②항 기재 주장에 관한 판단
공인중개사법 제26조 제2항, 제25조 제4항에 의하면, 거래계약서에는 중개업자가 서명·날인하여야 한다고 규정되어 있고, 같은 법 제39조 제1항 각 호 외의 부분 전단 및 제9호에 의하면, 중개업자가 거래계약서에 서명·날인을 하지 아니한 경우에는 등록관청이 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다고 규정되어 있는바, 위 제39조 제1항 제9호 소정의 '서명·날인을 하지 아니한 경우'가 서명과 날인 모두를 하지 아니한 경우를 말하는 것인지, 아니면 서명과 날인 중 어느 한 가지라도 하지 아니한 경우를 말하는 것인지에 관하여 보건대, ① 공인중개사법 제16조 제1항은 중개업자는 중개행위에 사용할 인장을 등록관청에 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 중개업자는 중개행위를 함에 있어 위와 같이 등록한 인장을 사용하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제39조 제1항 각 호 외의 부분 전단 및 제2호는 중개업자가 인장등록을 하지 아니하거나 등록하지 아니한 인장을 사용한 경우에도 등록관청이 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있는 것으로 규정하고 있는 점, ② 공인중개사법 제16조 제2항에 위반한 행위로는 중개행위를 함에 있어 등록하지 아니한 인장을 사용한 경우와 아예 인장을 사용하지 아니한 경우가 있을 수 있는데, 같은 법 제39조 제1항 제2호는 그 중 ‘등록하지 아니한 인장을 사용한 경우’만을 업무정지사유로 규정하고, ‘인장을 사용하지 아니한 경우’에 대하여는 언급이 없는바, 이는 같은 법 제39조 제1항 제7호, 제9호가 ‘중개대상물확인·설명서에 서명·날인을 하지 아니한 경우’와 ‘거래계약서에 서명·날인을 하지 아니한 경우’를 따로 업무정지사유로 규정하고 있기 때문이라고 볼 수 있는 점, ③ 위와 같은 공인중개사법 제16조, 제25조 제4항, 제26조 제2항, 제39조 제1항 제2호, 제7호, 제9호의 규정들은 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 중개업자의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 중개업자에게 자필로 서명하고 등록된 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 데에 그 취지가 있다고 볼 수 있는 점, ④ 공인중개사법 제25조 제4항이 ‘서명’과 ‘날인’ 사이에, 열거된 여러 단위가 대등하거나 밀접한 관계임을 나타낼 때에 사용되는 문장부호인 가운뎃점(·)을 사용하고 있기는 하나, 헌법재판소법 제36조 제2항, 즉결심판에 관한 절차법 제12조 제1항, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조, 범죄인인도법 제19조 제3항 등과 같이 ‘서명·날인’이 ‘서명 및 날인’을 뜻하는 것임이 분명한 경우도 다수 있고, 공인중개사법에서도 ‘중개대상물의 확인·설명’과 같이 '및'의 의미로 가운뎃점을 사용한 예를 찾아볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 공인중개사법 제26조 제2항, 제25조 제4항 소정의 '서명·날인'은 서명과 날인을 모두 하여야 한다는 ‘서명 및 날인’의 의미로 해석하여야 하고, 또한 같은 법 제39조 제1항 제9호는 같은 법 제26조 제2항, 제25조 제4항에 정한 거래계약서에의 서명·날인의무를 위반한 경우를 업무정지사유로 규정하고 있는 것이므로, 위 제39조 제1항 제9호 소정의 ‘서명·날인을 하지 아니한 경우’라 함은 서명과 날인 모두를 하지 아니한 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함하는 것으로 해석하여야 한다.
위와 같은 해석을 전제로 이 사건에 관하여 살피건대, 원고가 거래계약서에 날인을 하지 아니하였음은 앞서 본 바와 같고, 이는 공인중개사법 제39조 제1항 제9호에 업무정지사유로 규정된 ‘거래계약서에 서명·날인을 하지 아니한 경우’에 해당하므로, 이 점을 다투는 원고의 주장도 이유 없다.
(3) 재량권 일탈·남용 주장에 관한 판단
원고는 거래계약 바로 다음날인 2006. 10. 18. 중개수수료의 금액과 그 산출내역을 기재하고 자신의 서명 및 날인을 한 중개대상물확인·설명서를 작성하여 중개의뢰인인 임차인에게 교부함과 아울러 임차인이 소지한 거래계약서에 날인을 보완해 주었다고 주장하나, 이에 부합하는 갑 제2호증의 2, 갑 제3, 4호증의 각 기재는, ① 서울특별시 토지관리과에서 2007. 6. 11. ○○부동산중개사무소에 대한 지도점검을 실시한 결과 이 사건 각 위반행위를 적발하여 이를 피고에게 통보하고, 이에 피고가 같은 달 22. 원고에게 행정처분 사전통지를 하자, 원고가 2007. 7. 4. 불상자로부터 갑 제4호증(부동산임대차계약서 사본)을 팩스로 전송받아 이를 피고에게 제출한 점(갑 제4호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재), ② 원고의 위 주장과 달리, 갑 제2호증의 1(중개수수료의 금액 및 그 산출내역의 기재와 원고의 서명·날인이 없는 중개대상물확인·설명서)에는 거래계약 당일에 임차인이 이를 수령하였다는 취지로 임차인의 서명이 되어 있는 점 등에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
그리고 위반행위가 3가지에 달하고, 특히 중개대상물확인·설명서에 중개수수료의 금액과 그 산출내역을 기재하지 아니한 것은 그 위반의 정도가 가볍다고 할 수 없는 점, 공인중개사법 시행규칙 별표 2가 위 각각의 위반행위에 대하여 업무정지 기준을 각 업무정지 3월로 규정하고 있음에도, 피고는 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 3월의 업무정지기간을 가중하지 아니하고 오히려 이를 1/2로 감경하여 이 사건 처분을 한 점 등을 고려하면, 원고가 거래계약서 작성 당시 그 현장에서 직접 중개행위를 한 점 등을 참작하더라도(제1심 법원은 이 사건 중개 당시 작성된 중개대상물확인·설명서에 공동중개인인 소외인의 서명·날인은 있는 점도 참작사유로 들고 있으나, 갑 제2호증의 1, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 당초 위 중개대상물확인·설명서에 소외인의 기명·날인이 있었을 뿐, 그 서명은 없었는데 사후에 불상의 경위로 그 서명이 추가된 사실이 인정된다), 이 사건 처분으로 원고가 입게 될 불이익이, 중개업자로 하여금 중개대상물확인·설명서에 중개수수료의 금액과 그 산출내역을 기재하고 중개대상물확인·설명서와 거래계약서에 각 서명·날인을 하게 함으로써 계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 중개업자의 공정한 중개행위를 담보하려는 이 사건 처분의 공익상 필요보다 크다고는 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈 또는 남용한 것이라고 볼 수도 없다.
따라서 원고의 재량권 일탈·남용 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정장오(재판장) 이재희 오현규
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서울행정법원 2008. 3. 12. 선고 2007구합32655 판결
[업무정지처분취소][미간행]
【전 문】
【원 고】 원고(소송대리인 법무법인 한림 담당변호사 오훈외 1인)
【피 고】 서울특별시 서초구청장
【변론종결】
2008. 1. 30.
【주 문】
1. 피고가 2007. 8. 6. 원고에 대하여 한 업무정지 45일(2007. 8. 13.～2007. 9. 26.)의 처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑2호증의 1, 갑4호증, 을2, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 서울 서초구 서초동 (지번 1 생략) △△△ 101호에서 ‘ ×× 공인중개사 사무소’라는 상호로 부동산 중개업을 영위하여 오던 중, 2006. 10. 17.경 ○○부동산중개사무소를 운영하는 소외인과 공동으로 서울 서초구 서초동 (지번 2 생략) □□□ 319호에 관한 임대차계약을 중개(이하 ‘이 사건 중개’라고 한다)하였다.
나. 피고는 2007. 8. 6. 원고에 대하여, 원고가 이 사건 중개를 함에 있어서 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제25조, 제26조의 규정을 위반하여 중개대상물확인설명서에 중개수수료 산출내역을 기재하지 아니하고 서명·날인을 누락하였고, 임대차계약서에 등록인장의 날인을 누락하였다는 이유로 업무정지 45일(2007. 8. 13.～2007. 9. 26.)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
2. 원고의 주장 및 판단
가. 원고의 주장
(1) ① 이 사건 중개 당시 원고는 임차인측을, 소외인은 임대인측을 맡아 중개하였고, 원고는 치과치료 중 연락을 받고 급히 ○○부동산중개사무소로 가게 되었는데, 중개대상물확인설명서는 임대인에게 주는 것이기 때문에 소외인이 중개대상물확인설명서를 작성하였고 원고로서는 중개대상물확인설명서에 중개수수료 산출내역을 적어 넣거나 서명·날인할 수 없었으며, 이 사건 중개 다음날 임차인에게 중개수수료 산출내역이 기재되고 원고의 서명·날인이 있는 중개대상물확인설명서를 작성·교부하였으므로, 원고가 중개대상물확인설명서에 중개수수료 산출내역을 기재하지 않았거나 서명·날인하지 않았음을 근거로 한 이 사건 처분은 위법하고, ② 치과치료 중 급히 ○○부동산중개사무소로 가면서 인장을 지참하지 못하게 되어 부득이하게 임대차계약서에 서명만 한 것인데, 관계법령의 해석상 이 사건과 같이 서명 또는 날인이 있는 경우는 관계법령에 위반된 것으로 볼 수 없고 서명과 날인을 모두 하지 않은 경우에만 관계법령에 위반된 것으로 보아야 하고, 나아가 이 사건 중개 후에 임대차계약서에 등록인장의 날인을 보완하였으므로, 임대차계약서에 등록인장의 날인이 누락되었음을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 설령 원고의 위반사실이 모두 인정된다고 하더라도, 이 사건 처분은 그 처분의 목적과 수단 사이의 비례관계를 현저히 저버린 과잉처분이고 임대차계약서에 서명과 날인을 모두 하지 아니한 사안과 동일하게 보고 처분하였으므로, 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다.
나. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
다. 인정사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑2호증의 1, 갑4호증, 을1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑2호증의 2, 갑3호증의 각 기재를 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
(1) 원고는 이 사건 중개를 ○○부동산중개사무소를 운영하는 소외인과 공동으로 중개하였는데, 이 사건 중개 당시 작성된 중개대상물확인설명서의 중개수수료 및 실비의 금액과 산출내역란에는 아무것도 기재되지 않았고 중개업자란에는 소외인만이 서명·날인하였다.
(2) 원고는 이 사건 중개 당시 작성된 부동산임대차계약서의 공인중개사란에 사무소 명칭과 소재지를 기재하고 원고 이름을 기명한 다음 서명하였다가, 그 후에 등록인장을 날인하여 보충하였다.
라. 판단
(1) 원고의 위 가. (1) ①항 기재 주장에 관한 판단
살피건대 공인중개사법 제25조 제1항, 제3항, 제4항 및 같은 법 시행령 제21조 제1항 제3호에 의하면 ‘중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에 중개가 완성되기 전에 중개의뢰인에게 중개대상물의 권리관계, 이용제한사항과 중개수수료 및 실비의 금액과 그 산출내역 등을 확인, 설명하여야 하고, 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 확인, 설명한 사항을 중개대상물확인설명서에 기재하고 서명·날인하여야 한다’고 규정하고 있는데, 원고는 이 사건 중개가 완성되어 임대차계약서를 작성한 때인 2006. 10. 17.에는 중개대상물확인설명서에 중개수수료 및 실비의 금액과 그 산출내역을 기재하지 않았고 서명·날인하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 공인중개사법 제25조 제1항 제3호, 제4항, 같은 법 시행령 제21조 제1항 제3호의 규정을 위반하였다고 할 것이다(설령 원고 주장과 같이 이 사건 중개가 완성된 다음날 중개대상물확인설명서에 중개수수료 산출내역을 기재하고 원고의 서명·날인을 하여 중개의뢰인인 임차인에게 중개대상물확인설명서를 교부하였다고 하더라도 위 규정을 위반한 점에는 영향을 미치지 아니한다).
(2) 원고의 위 가. (1) ②항 기재 주장에 관한 판단
살피건대 공인중개사법 제26조 제2항, 제25조 제4항에 의하면 ‘중개업자는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 거래계약서에 서명·날인하여야 한다’고 규정하고 있고, 한편 원고가 이 사건 임대차계약서에 서명만 하였을 뿐 인장을 날인하지 아니하였음은 앞에서 본 바와 같다.
그런데 법률행위의 당사자 또는 행위자로 하여금 어떤 법률행위를 함에 있어 서명 및 날인 또는 기명 및 날인을 동시에 요구하는 경우, 법문의 규정형식은 ‘서명날인’ 또는 ‘기명날인’으로 규정하고 있음( 민사소송법 제208조 제1항, 제321조 제3항, 형사소송법 제157조 제3항, 민법 제510조, 어음법 제13조 등)에도 공인중개사법 제26조 제2항, 제25조 제4항은 ‘서명·날인’으로 규정하여 서명과 날인 사이에 열거된 여러 단어가 대등하거나 밀접한 관계임을 나타내는 가운뎃점(·)을 사용한 점, 중개업자에게 거래계약서 또는 확인·설명서에 서명·날인을 요구하는 것은 중개한 거래계약의 내용 및 중개를 한 중개업자를 명확히 하여 둠으로써 중개와 관련하여 장래의 분쟁을 방지하고, 만일 중개와 관련된 분쟁이 발생한 경우에 중개계약의 책임소재를 밝히는 데에 있다고 할 것이므로, 중개업자가 거래계약서 또는 확인·설명서에 서명 또는 날인을 하면 충분하다고 보여지는 점 등에 비추어 보면, 공인중개사법 제26조 제2항, 제25조 제4항의 ‘서명·날인’의 의미는 ‘서명’ 또는 ‘날인’을 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
따라서 원고가 이 사건 임대차계약서에 서명을 하였다면 공인중개사법 제26조 제2항, 제25조 제4항의 규정을 위반하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
(3) 재량권일탈·남용 주장에 관한 판단
㈎ 앞에서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약서에 공인중개사의 등록인장을 누락한 처분사유는 공인중개사법 제26조 제2항, 제25조 제4항의 규정을 위반하였다고 볼 수는 없고, 중개대상물확인설명서에 중개수수료 및 그 산출내역 미기재와 서명·날인 미기재의 처분사유는 공인중개사법 제25조 제1항 제3호, 제4항, 같은 법 시행령 제21조 제1항 제3호의 규정을 위반하였다고 할 것인데, 중개대상물확인설명서에 중개수수료 및 그 산출내역 미기재와 서명·날인 미기재 부분에 대하여는 공인중개사법 시행규칙 제25조 제1항 및 [별표 2] 제6호, 제8호에 각 업무정지 3월에 처하도록 규정하고 있고, 한편, 같은 법 시행규칙 제25조 제2항은 ‘등록관청은 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 따른 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다’고 규정하고 있다.
㈏ 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 이 사건 임대차계약을 소외인과 공동으로 중개하였는데 이 사건 중개 당시 작성된 중개대상물확인설명서(갑2호증의 1)에는 공동중개인인 소외인의 서명·날인은 있는 점, 원고의 중개의뢰인인 임차인도 이 사건 중개대상물의 권리관계, 이용제한사항 등에 대하여 확인하고 중개대상물확인설명서에 서명한 점, 원고는 이 사건 임대차계약서를 작성할 당시 그 현장에서 직접 중개행위를 하고 있었던 점 등 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 이 사건 처분으로 인하여 달성하려는 공익적 목적과 원고가 받을 불이익의 정도를 비교·형량하여 보면, 원고에 대하여 45일의 업무정지를 명한 이 사건 처분은 과도한 것으로서 재량권을 일탈·남용하였다고 보여진다.
㈐ 따라서 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김용찬(재판장) 염우영 송민경