대구고법 1998. 2. 27. 선고 97구4327 판결：상고
[농지전용불허처분취소 ][하집1998-1, 384]
【판시사항】
구 농지법시행령 제41조 [별표 1] 제1호의 적법 여부(소극)
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시설의 범위 |
설치자의 범위 |
규모 |
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1. 농업진흥지역 밖에 설치하는 제29조제4항에 해당하는 농업인 주택 또는 어업인 주택 |
제29조제4항제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 무주택인 세대의 세대주 |
세대당 660제곱미터 이하
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【판결요지】
농지전용신고와 관련하여 구 농지법(1997. 8. 22. 법률 제5371호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 단서 제3호, 제37조 제1항 제1호는 농업진흥구역안에 있는 농지를 농업인 주택을 건축하기 위한 부지로 이용하기 위하여는 관할 농지관리위원회의 확인을 거쳐 시장·군수 또는 자치구 구청장에게 농지전용신고를 하면 된다고 규정하고 있고, 같은 법 제37조 제2항에서 신고대상시설의 범위·규모 또는 설치자의 범위 등에 관한 사항만을 위임하였음에도 구 농지법시행령(1997. 9. 11. 대통령령 제15490호로 개정되기 전의 것) 제41조 [별표 1] 제1호는 신고에 의한 농지전용의 범위에 관하여 규정하면서 농업진흥지역밖에 설치하는 같은 법 제34조 제4항의 규정에 해당하는 농업인 주택이라고 함으로써 농업진흥구역안에서는 모두 농지전용허가를 받아야 하는 것으로 만들어 버렸는바, 이는 같은 법 제37조 제2항에 의한 위임의 범위를 넘은 것으로 원고에게 불리할 뿐만 아니라 위 조항의 내용을 국민에게 불리한 방향으로 변경한 것으로서 같은 법 제37조 제2항을 비롯한 모법에 아무런 위임근거가 없으므로 결국 구 농지법시행령 제41조 [별표 1] 제1호 시설의 범위에 관한 규정은 모법에 위반되어 무효이다.
【참조조문】
구 농지법(1997. 8. 22. 법률 제5371호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 제3호, 제37조 제1항, 제2항, 구 농지법시행령(1997. 9. 11. 대통령령 제15480호로 개정되기 전의 것) 제41조 [별표 1] 제1호
【전 문】
【원 고】 신만곤
【피 고】 경산시장
【주 문】
1. 피고가 1997. 3. 3. 원고에 대하여 한 농지전용불허처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 이 사건 처분의 경위
다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2, 5호증, 을 제7, 8호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증 없다.
농업인인 원고는 1997. 2. 28. 피고에게 농업진흥구역인 경산시 하양읍 대조2리 631 답 909㎡ 중 280.5㎡(이 사건 농지라 한다.)에 농업인 주택을 건립하기 위하여 관할 하양읍농지관리위원회의 확인을 거쳐 농지전용허가 신청을 하였으나, 피고는 같은 해 3. 3. 원고에게 구 농지법(1997. 8. 22. 법률 제5371호로 개정되기 전의 것, 이하 구 법이라 한다.) 제39조 제2항 제1호, 구 법시행령(1997. 9. 11. 대통령령 제15480호로 개정되기 전의 것, 이하 구 영이라 한다.) 제38조 제1항 제2호에 따라 이 사건 농지가 경지정리, 수리시설 등 농업생산기반이 정비되어 있거나 집단화되어 있어 농지로서의 보전가치가 있는 지역에 포함된다는 이유로 원고의 신청을 불허한다는 이 사건 처분을 하였다.
2. 당사자의 주장
피고는 이 사건 처분이 적법ㆍ타당하다고 주장함에 대하여, 원고는 이 사건 농지에 농업인 주택건립을 위하여는 농지전용신고만으로 가능한데도 피고가 구 영 제41조 [별표 1]이 정한 농지전용신고대상시설의 범위ㆍ규모 등에 포함되지 아니한다며 농지전용허가사항임을 전제로 이 사건 농지가 농지로서의 보전가치가 있는 지역에 포함된다는 이유로 한 이 사건 처분은 구 법 제34조 제1항, 제37조 제1항의 농지전용신고조항 및 헌법 제13조 제2항의 소급입법금지 조항에 위배된 무효인 구 영 제41조 [별표 1]의 규정을 적용하여 한 것으로 잘못이다.
3. 농지전용신고로만 가능한지 여부
가. 법령의 규정
구 법 제34조 제1항은 농업진흥구역안에서는 농업생산 또는 농지개량과 직접 관련되지 아니한 토지이용행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 토지이용행위의 경우에는 그러하지 아니하다라고 하면서 제3호에 농업인 주택 기타 대통령령이 정하는 농업용 또는 축산업용 시설의 설치를 들고 있고, 제37조 제1항은 농지를 다음 각 호의 1에 해당하는 시설의 부지로 전용하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 농지의 소재지를 관할하는 농지관리위원회의 확인을 거쳐 시장ㆍ군수 또는 자치구 구청장에게 신고하여야 한다라고 하면서 제1호에 농업인 주택, 농업용시설, 농수산물유통ㆍ가공시설을 들고 있으며, 제2항은 제1항의 규정에 의한 신고대상시설의 범위ㆍ규모 또는 시설자의 범위 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다라고 하고 있고, 구 영 제41조는 구 법 제37조 제2항의 규정에 의한 농지전용신고대상시설의 범위ㆍ규모 또는 설치자의 범위 등은 별표 1과 같다라고 하면서 [별표 1] 제1호 시설의 범위에 관하여 규정하면서 농업진흥지역밖에 설치하는 법 제34조 제4항의 규정에 해당하는 농업인 주택을, 설치자의 범위에 관하여 제34조 제4항 각 호에 해당하는 무주택인 세대의 세대주를, 규모에 관하여 세대당 660㎡ 이하를 들고 있다.
나. 판 단
농지전용신고와 관련하여 구 법 제34조 제1항 단서 제3호, 제37조 제1항 제1호는 농업진흥구역안에 있는 이 사건 농지를 농업인 주택을 건축하기 위한 부지로 이용하기 위하여는 관할 농지관리위원회의 확인을 거쳐 피고에게 농지전용신고를 하면 된다고 규정하면서 제37조 제2항에서 신고대상시설의 범위ㆍ규모 또는 설치자의 범위 등에 관한 사항만을 위임하였음에도 구 영 제41조 [별표 1] 제1호는 신고에 의한 농지전용의 범위에 관하여 규정하면서 농업진흥지역밖에 설치하는 구 법 제34조 제4항의 규정에 해당하는 농업인 주택이라고 함으로써 농업진흥구역안에서는 모두 농지전용허가를 받아야 하는 것으로 만들어 버렸는바, 이는 구 법 제37조 제2항에 의한 위임의 범위를 넘은 것으로 원고에게 불리할 뿐만 아니라 위 조항의 내용을 국민에게 불리한 방향으로 변경한 것으로서 구 법 제37조 제2항을 비롯한 모법에 아무런 위임근거가 없으므로 결국 구 영 제41조 [별표 1] 제1호 시설의 범위에 관한 규정은 모법에 위반되어 무효라 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 무효인 구 영 제41조 [별표 1] 제1호 시설의 범위에 관한 규정에 의하여 이 사건 농지전용신청이 신고사항이 아님을 전제로 한 이 사건 처분은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다 할 것이므로 이의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이광렬(재판장) 은상길 김제식
(출처 : 대구고등법원 1998. 2. 27. 선고 97구4327 판결：상고 [농지전용불허처분취소] > 종합법률정보 판례)