서울고등법원 2011. 7. 26. 선고 2010누29835 판결
[조합설립무효확인][미간행]
【전 문】
【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김완식)
【피고, 피항소인】 서울특별시 중랑구청장
【피고보조참가인】 면목3주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 우송 담당변호사 김윤권)
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 8. 12. 선고 2009구합44515 판결
【변론종결】
2011. 6. 21.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다.
[주위적 청구취지] : 피고가 2008. 9. 4. 피고보조참가인에 대하여 한 조합설립인가처분은 무효임을 확인한다.
[예비적 청구취지] : 피고가 2008. 9. 4. 피고보조참가인에 대하여 한 조합설립인가처분을 취소한다.
【이 유】
1. 제1심 판결의 인용
이 법원의 판결이유는, 이 사건 소가 부적법하다는 제1심의 판단을 아래와 같이 보충하는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 보충판단 부분
가. 원래 도시 및 주거환경 정비법(이하 도시정비법이라 한다) 제16조에서 규정하고 있는 조합설립인가의 변경인가처분은 당초의 조합설립인가처분이 유효함을 전제로 하여 그 동일성을 유지하면서 이미 인가받은 사항의 일부를 수정, 취소하거나 새로운 사항을 추가하는 것 등을 상정한 것으로 보이는데, 이 경우 변경인가처분은 새로운 인가처분이 아니므로 별개의 독립된 설립인가처분으로서 평가될 수 없는 반면, 당초의 설립인가처분은 그 변경인가처분에 흡수되어 독립적 존재가치를 상실하는 것이 아니라 그대로 효력을 유지함은 물론, 설립인가처분이 가지는 설권적 효력도 당초의 인가처분에 의하여 발생한다고 할 것이고, 다만 변경인가처분에 의하여 변경된 내용이 당초의 인가처분의 내용에 포함되어 일체로서 하나의 설립인가처분을 구성한다고 할 것이다.
그런데 당초의 조합설립인가처분에 대하여 동의서의 효력 또는 법정 동의율 부족의 문제가 제기되어 조합이 동의서의 내용을 보완하여 전체 토지등소유자를 대상으로 새로운 동의서를 추가로 징구하여 제출하면서 조합설립인가의 변경인가처분을 구함에 따라 행정청이 조합설립인가의 변경인가처분을 하였거나, 당초의 조합설립동의의 기초가 된 동의의 내용에 본질적인 변경이 있어서 기존 동의자를 포함하여 새로운 내용의 동의서를 징구하여 이를 기초로 변경인가처분이 있었다면, 비록 당초의 조합설립인가처분이 조합설립에 관한 동의율 요건을 충족하지 못한 것임이 밝혀져 그 효력이 없다고 하더라도, 행정청으로서는 형식상 존재하는 기존의 인가처분을 무시할 수 없어 변경인가처분의 형식을 취한 것에 불과하므로 그 변경인가처분은 실질적으로는 새로운 인가요건에 따라 이루어진 새로운 인가처분에 해당한 반면, 당초의 인가처분은 이러한 변경인가처분으로 대체되었다고 보아야 할 것이다.
따라서 당초의 조합설립동의가 정족수 요건을 충족하지 못하였더라도 변경인가의 형식으로 새로운 인가처분이 있은 경우에 당초의 조합설립동의에 대한 하자를 다투는 것은 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것으로서 더 이상 이를 소구할 법률상 이익이 없다고 보아야 하는 것이나, 당초의 설립인가처분 이후 변경인가처분이 이루어지기 전까지 종전의 설립인가처분에 기하여 당해 조합이 유효하게 성립되었음을 전제로 하여 사업시행계획 인가처분 및 관리처분계획 인가처분을 받거나 정비구역 내 소유자, 임차인을 상대로 매도청구권 등을 행사하는 등 행정주체의 지위에서 토지등소유자나 관계인의 권리·의무에 영향을 미칠 정도로 공법상의 법률관계를 형성시키는 외관을 만든 경우에는 당초의 설립인가처분의 무효 확인을 구하는 것이 이미 그 외관이 형성된 법률관계를 둘러싼 분쟁을 일거에 근원적으로 해결할 수 있는 유효·적절한 수단이 되므로, 그 상대방으로서는 변경인가 형식의 새로운 인가처분이 이루어진 이후에도 여전히 종전의 설립인가처분의 효력을 다툴 소의 이익이 있다고 봄이 상당하다.
나. 살피건대, 기초사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제1심 판결의 이유에서 적절하게 설시한 바와 같이 이 사건 변경인가처분은 이 사건 인가처분을 대체하여 참가인 조합에게 도시정비법상의 재건축사업을 시행할 수 있는 행정주체로서의 지위를 새롭게 부여한 것으로 봄이 상당하다.
한편, 을 제14 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인 조합은 원고가 이 사건 소를 제기하여 이 사건 인가처분의 효력을 다투자 수차례에 걸쳐 주민설명회를 개최하는 한편 기존 동의자들을 포함한 토지등소유자들을 대상으로 이 사건 보완동의서를 징구한 사실, 참가인 조합은 이 사건 변경인가처분 이후인 2010. 5. 10. 조합설립에 동의하지 아니한 원고를 포함한 토지등소유자들을 상대로 서울북부지방법원 2010가합3821호, 2010가합3845호로 매도청구의 소를 제기하였는데, 그 소송에서 이 사건 변경인가처분 전인 2010. 1.경에 한 재건축조합 설립동의 여부에 대한 최고를 기초로 하여 매도청구권을 행사한다고 주장하는 한편 선택적으로 그 소장의 송달로써 재건축조합 설립동의 여부에 대한 최고를 한다면서 2월 이내에 회답이 없을 경우 매도청구권를 행사하겠다는 취지로 주장한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 참가인 조합은 이 사건 변경인가처분 이후에야 매도청구의 소를 제기하였을 뿐 아니라 그 소송에서도 변경인가 이전에 한 최고가 부적법할 것을 대비하여 상대방에게 조합설립동의를 할 수 있는 가능성을 부여하고 있으므로, 참가인 조합이 이 사건 인가처분과 이 사건 변경인가처분 사이에 행정주체의 지위에서 토지등소유자의 권리·의무에 영향을 미칠 정도로 공법상의 법률관계를 형성시키는 외관을 만들었다고 보기 어렵고, 달리 갑 제20 내지 22호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하므로, 원고에게 이 사건 인가처분의 무효 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다(그 외에 참가인 조합이 이 사건 변경인가처분 이전에 협력업체의 선정을 위한 입찰공고를 하고 계약을 체결하였다는 원고 주장의 사정은, 그 협력업체와 체결한 계약의 효력에 영향을 미칠 수 있을 뿐 토지등소유자의 권리·의무에 직접적인 변동을 가져오는 것이 아니므로, 그와 같은 사정만으로 원고에게 이 사건 인가처분의 효력을 다툴 법률상의 이익이 있다고 볼 수 없다).
3. 결론
그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다.
판사 성백현(재판장) 윤정근 김동국
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서울행정법원 2010. 8. 12. 선고 2009구합44515 판결
[조합설립무효확인][미간행]
【전 문】
【원 고】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이문주)
【피 고】 서울특별시 중랑구청장
【피고보조참가인】 면목3 주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 산지 담당변호사 임채근 외 1인)
【변론종결】
2010. 6. 15.
【주 문】
1. 이 사건 소를 모두 각하한다.
2. 소송비용은 피고보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.
【청구취지】
[주위적 청구취지] : 피고가 2008. 9. 4. 피고보조참가인에 대하여 한 조합설립인가처분은 무효임을 확인한다.
[예비적 청구취지] : 피고가 2008. 9. 4. 피고보조참가인에 대하여 한 조합설립인가처분은 이를 취소한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 정비기본계획
서울특별시장은 2006. 3. 23. 서울특별시 고시 제2006-95호로 서울 중랑구 면목동 (지번 1 생략) 일대 7.0ha(약 70,000㎡)를 정비예정구역으로 지정하는 것을 포함하는 서울특별시 도시·주거환경정비기본계획(주택재건축사업부문)을 수립·고시하였다.
나. 동의서 징구
1) 서울 중랑구 면목동 (지번 2 생략) 일대 68,230.5㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)에 관한 주택재건축사업을 위한 조합설립을 목적으로 하여 2007. 7. 13. 피고로부터 설립승인을 받은 면목3구역단독주택재건축정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)는 이 사건 사업구역 안에 있는 토지 등 소유자 349명으로부터 아래와 같은 내용의 주택재건축정비사업조합설립동의서(이하 ‘이 사건 동의서’라 한다)를 징구하였다.
2) 이 사건 동의서는 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제15조 제2항, 서울특별시 도시 및 주거환경정비조례(2008. 9. 30. 서울특별시조례 제4684호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제14조 제1항 제5호, 건설교통부 고시 제165호로 고시된 정비사업조합설립추진위원회 운영규정의 붙임 운영규정안 제34조 및 [별지3-1] 주택재건축정비사업조합설립동의서에 따른 것이다.
다. 정비구역지정·고시
서울특별시장은 2007. 9. 20. 구 도시정비법 제4조 제2항, 제3항에 따라 이 사건 사업구역을 정비구역으로 지정·고시(서울특별시 고시 제2007-326호)하였다.
라. 조합설립인가
1) 이 사건 추진위원회는 2008. 1. 30. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)의 설립을 위한 창립총회를 개최하였다.
2) 참가인은 2008. 8. 14. 피고에게 참가인의 설립인가신청을 하였고, 피고는 2008. 9. 4. 아래 표 기재와 같이 이 사건 사업구역 안에 있는 주택 및 토지 소유자 457명 중 349명이 동의하여 동의율이 76.37%에 이르러 동의요건을 충족하였다고 보아 참가인의 설립을 인가하였다(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다).
마. 동의서 재징구
원고들이 이 사건 동의서만으로는 신축건축물의 설계개요, 조합원이 부담하게 될 비용 등을 알 수 없어, 이 사건 동의서에 기초한 참가인 조합의 설립은 무효라고 주장하면서 2009. 3. 10. 이송전 법원인 서울북부지방법원 참가인 조합 설립의 무효확인을 구하는 소( 위 법원 2009가합2037)를 제기하는 등 이 사건 동의서의 유효여부에 대한 다툼이 일자, 참가인은 2009. 3.경부터 위 라.항 기재와 같이 참가인의 설립에 동의한 토지 등 소유자 349명을 포함하여 이 사건 사업구역 안에 있는 토지 등 소유자들로부터 다음과 같은 내용의 동의서(이하 ‘이 사건 보완동의서’라 한다)를 다시 징구하였다.
바. 변경인가
1) 피고는 2009. 12. 23. 아래 표 기재와 같이 동의사항 및 동의율이 변경되었음을 들어 피고보조참가인에 대하여 조합설립변경인가를 하였다.
2) ⓛ 참가인은 2010. 4. 1. 피고에게 조합설립변경인가신청을 하였고, 피고는 2010. 4. 12. 아래 표 기재와 같이 동의율이 변경되었음을 들어 참가인에 대하여 조합설립변경인가를 하였다(이하 ‘이 사건 변경인가처분’이라 한다). ② 한편, 참가인은 위 변경인가신청 당시 이 사건 사업구역 안에 있는 토지 등 소유자 424명으로부터 징구한 이 사건 보완동의서를 첨부하여 제출하였다.
2. 당사자들의 주장
원고들은 이 사건 인가처분에는 아래와 같은 하자 있어 위법하다고 할 것인데, 그 하자가 중대, 명백하여 무효라거나(주위적 청구), 이 사건 인가처분은 취소되어야 한다(예비적 청구)고 주장한다.
○ 정비구역지정요건의 결여 : 이 사건 정비구역지정처분은 노후·불량건축물의 수 등 정비구역지정 요건을 충족하지 못하였다.
○ 이 사건 추진위원회에 대한 설립승인무효 : 이 사건 추진위원회에 대한 설립승인은 정비구역지정·고시 전에 이루어진 것으로 무효라 할 것이어서, 권한이 없는 이 사건 추진위원회가 징구한 동의서에 기초한 이 사건 인가처분은 위법하다.
○ 조합설립동의의 무효 : 이 사건 동의서상의 기재만으로는 신축건축물의 설계개요, 조합원이 부담하게 될 개략적인 비용, 사업완료후 소유권의 귀속에 관한 사항을 알 수 없는바, 이러한 동의서에 기초한 조합설립동의는 무효이고, 이에 기초한 이 사건 인가처분 역시 위법하다.
○ 동의율산정의 오류 : 구 도시정비법 제16조 제3항에서는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있음에도 불구하고, 피고는 토지 및 건축물을 소유하고 있는 사람들만을 기준으로 하여 동의율 충족 여부를 판단하였으므로, 이 사건 인가처분은 위법하다.
이에 대하여 피고는, 이 사건 인가처분은 2009. 12. 23.자 변경인가처분 및 이 사건 변경인가처분에 흡수되었거나 이 사건 변경인가처분으로 인하여 그 하자가 치유되었으므로, 이 사건 인가처분의 무효확인 및 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 법률상 이익이 없으므로 부적법하다고 주장한다.
3. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
4. 판단
가. 먼저 동의율 산정과 관련한 원고들의 주장에 관하여 보도록 한다. 구 도시정비법 제16조 제2항, 제3항의 규정 내용에 따르면, 주택재건축정비사업조합의 설립인가와 관련하여 주택재건축사업의 대상이 된 정비구역이 주택단지만으로 구성되어 있는 경우에는 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 동의요건만 갖추면 되나, 정비구역 안에 주택단지뿐만 아니라 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있는 경우에는 정비구역 중 주택단지가 아닌 지역에 대해서 구 도시정비법 제16조 제3항에서 정한 동의요건을 추가로 갖추어야 한다. 한편 정비구역이 주택단지가 아닌 지역으로만 구성되어 있는 경우에는 주택재건축정비사업조합의 설립인가와 관련한 동의요건이 무엇인지에 대해서 법에서는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 위와 같은 위 법조항의 규정 내용에다가 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 일부 포함된 경우 주택단지가 아닌 지역에 대하여서 구 도시정비법 제16조 제3항에서 정한 동의요건이 요구되는 이상 정비구역이 주택단지가 아닌 지역만으로 구성될 경우 주택단지가 아닌 지역에 대하여 구 도시정비법 제16조 제3항에서 정한 동의요건이 요구되지 않는다고 해석하는 것은 불합리한 점을 보태어 보면, 정비구역이 주택단지가 아닌 지역으로만 구성되어 있는 경우 주택재건축정비사업조합의 설립인가를 받기 위해서 구 도시정비법 제16조 제3항에서 정한 동의요건을 갖추어야 한다고 봄이 상당하다. 그런데, 이 사건 사업구역에는 주택단지는 전혀 포함되어 있지 않고 단독주택만 건축되어 있다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 참가인 조합의 설립인가와 관련해서는 구 도시정비법 제16조 제3항에 따라 토지 또는 건축물의 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자가 참가인 조합의 설립에 동의한다는 요건이 갖추어져야 한다.
그리고, 구 도시정비법은 ‘토지 또는 건축물의 소유자’를 ‘토지등소유자’와 구별하여 사용하고 있고( 구 도시정비법 제2조 제9호, 제16조 제1항, 제3항, 제39조), 토지 또는 건축물만을 소유한 자는 비록 주택재건축사업에 있어서 조합원이 될 수 없으나( 구 도시정비법 제19조 제1항, 제2조 제9호), 그 소유의 토지 또는 건축물은 매도청구의 대상이 되는 것이므로( 구 도시정비법 제39조) 주택재건축사업조합의 설립에 중대한 이해관계가 있다는 점과 규정자체의 의미 등을 종합해 고려해 보면, 위 규정에서 ‘토지 또는 건축물 소유자’의 의미는 토지와 건축물을 모두 소유한 자 뿐만 아니라 토지 또는 건축물만을 소유한 자를 모두 포함하는 것으로 봄이 상당하다. 이와 같은 해석에 기한 산정기준에 따라 이 사건 인가처분이 토지 또는 건축물의 소유자 동의요건을 충족하였는지 살펴보면, 이 사건 인가처분서상 이 사건 정비구역 안에 있는 토지 또는 건축물의 소유자 수는 483명이 되고 그 중 동의자 수는 349명인 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 이 사건 인가처분 당시 토지 또는 건축물 소유자의 동의율은 72.25%(= 349/483×100)로 동의요건인 75%(=3/4×100)에 미치지 못한다. 따라서, 이 사건 인가처분은 설립인가에 필요한 구 도시정비법 소정의 동의요건을 갖추지 못함에도 불구하고 이루어진 것으로서 위법하다할 것이고, 이와 같은 인가처분의 하자는 구 도시정비법 제16조 제3항의 규정에 정면으로 위반되어 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다고 할 것이므로, 이 사건 인가처분은 무효라 할 것이다(행정처분의 위법여부는 처분 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 변경인가처분은 이 사건 인가처분과는 별개의 새로운 처분으로 보아야 하는바, 이 사건 변경인가처분으로 이 사건 인가처분시의 동의율 산정의 하자가 소급하여 치유된다고 볼 수 없다).
나. 그러나, 참가인 조합은 이 사건 인가처분 이후 당초 참가인 조합의 설립에 동의한 349명의 토지 등 소유자로부터 이 사건 보완동의서를 다시 징구하였을 뿐만 아니라 이 사건 변경인가처분시까지 75명(424-349)으로부터 이 사건 보완동의서를 추가로 징구하였던 점, 이 사건 보완동의서상에 기재된 총 사업비는 352,049,000,000원으로 이 사건 동의서상에 기재된 총 사업비 208,736,216,475원보다 무려 143,312,783,525원이나 증가(증가율 약 68.65%)한 점은 앞서 본 바와 같은바, 재건축조합의 설립에 대하여 동의할지 여부를 판단함에 있어 가장 본질적인 부분이라고 할 수 있는 사업비가 이와 같이 변경되었다면, 이 사건 보완동의서에 기초한 참가인 조합 설립에 대한 동의는 종전과는 다른 새로운 재건축조합설립동의로 보아야 할 것이고, 따라서 피고가 참가인 조합에 대하여 한 이 사건 변경인가처분은 이 사건 인가처분을 그대로 둔 채 이 사건 인가처분 당시 동의율 산정의 기준이 된 동의자수를 초과하는 부분에 대하여만 변경인가를 한 것이 아니라 이 사건 인가처분을 대체하여 참가인 조합에게 도시정비법상의 재건축사업을 시행할 수 있는 행정주체로서의 지위를 새롭게 부여한 것으로 봄이 상당하다. 따라서, 이 사건 인가처분이 위법한 행정행위로서 무효임이 확인되거나 취소된다고 하더라도 이 사건 변경인가처분이 당연무효라거나 취소되지 아니하는 이상 이를 기초로 참가인 조합은 사업시행자로서의 지위를 여전히 보유한다고 할 것이므로 이 사건 인가처분의 무효확인 내지 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이다.
이에 대하여 원고들은 이 사건 인가처분이 이 사건 변경인가처분에 흡수되었다고 하더라도 참가인 조합이 이 사건 인가처분에 기초하여 원고들을 상대로 매도청구소송을 제기하는 등 재건축사업의 시행을 위한 후속절차를 진행하고 있으므로 이 사건 인가처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없으나, 행정처분과 같은 행정관계에서 보듯이 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 발생하고 그에 관하여 일일이 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효·적절한 수단일 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정되기도 한다. 그런데, 참가인 조합이 이 사건 인가처분을 받은 이후 이를 기초로 사업시행계획을 수립하였다거나 원고들을 상대로 매도청구소송을 제기하는 등 재건축사업을 위한 후속절차를 진행하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 장차 참가인 조합이 이 사건 변경인가처분에 따라 후속절차를 진행할 것임이 분명한 이 사건에 있어서, 이 사건 인가처분의 무효확인을 구하는 것이 원고들과 참가인 조합 사이의 분쟁을 일거에 해결하는 유효, 적절한 수단이 된다고 보기도 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고들의 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]
판사 박정화(재판장) 이예슬 이승원
(출처 : 서울행정법원 2010. 8. 12. 선고 2009구합44515 판결 [조합설립무효확인] > 종합법률정보 판례)