대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결
[주유소운영사업자불선정처분취소]〈경원관계에서 탈락한 경원자와 거부처분 취소 원고적격〉[공2015하,1808]
【판시사항】
인가·허가 등 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경원관계에 있는 경우, 허가 등 처분을 받지 못한 사람이 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 원고적격과 소의 이익이 있는지 여부(원칙적 적극)
【판결요지】
인가·허가 등 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경원관계에 있어서 한 사람에 대한 허가 등 처분이 다른 사람에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없을 때 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 신청에 대한 거부처분의 직접 상대방으로서 원칙적으로 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 원고적격이 있고, 취소판결이 확정되는 경우 판결의 직접적인 효과로 경원자에 대한 허가 등 처분이 취소되거나 효력이 소멸되는 것은 아니더라도 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 취소판결의 원고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분요건의 구비 여부와 우열을 다시 심사하여야 할 의무가 있으며, 재심사 결과 경원자에 대한 수익적 처분이 직권취소되고 취소판결의 원고에게 수익적 처분이 이루어질 가능성을 완전히 배제할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.
【참조조문】
행정소송법 제12조
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다율 담당변호사 김용문 외 4인)
【피고, 피상고인】 부산광역시 강서구청장 (소송대리인 강남종합 법무법인 담당변호사 김경호)
【원심판결】 부산고법 2013. 12. 4. 선고 2013누1690 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소하더라도 원상회복이나 권리구제가 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이지만(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두13219 판결 등 참조), 그 취소판결로 인한 권리구제의 가능성이 확실한 경우에만 소의 이익이 인정된다고 볼 것은 아니다.
인가·허가 등 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경원관계에 있어서 한 사람에 대한 허가 등 처분이 다른 사람에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없을 때 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 그 신청에 대한 거부처분의 직접 상대방으로서 원칙적으로 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 원고적격이 있고, 그 취소판결이 확정되는 경우 그 판결의 직접적인 효과로 경원자에 대한 허가 등 처분이 취소되거나 그 효력이 소멸되는 것은 아니더라도 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 취소판결의 원고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분요건의 구비 여부와 우열을 다시 심사하여야 할 의무가 있으며, 그 재심사 결과 경원자에 대한 수익적 처분이 직권취소되고 취소판결의 원고에게 수익적 처분이 이루어질 가능성을 완전히 배제할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 보아야 할 것이다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 ① 피고가 2012. 4. 3. 부산 강서구 봉림동 봉림지하차도와 김해시 장유면 화목교(시 경계) 사이에 주유소 2개소(좌측 1개소, 우측 1개소)를 추가로 설치하는 내용으로 개발제한구역 안 주유소배치계획을 변경한 후 이를 공고하였고, 같은 날 변경공고에 따라 주유소 운영사업자를 모집한다는 내용의 이 사건 모집공고를 한 사실, ② 원고와 소외인이 피고에게 도로 좌측에 설치될 주유소에 관한 운영사업자 선정신청을 하였는데, 피고는 2012. 8. 22. 원고에게 ‘개발제한구역 밖으로 전출한 사실이 있어 모집공고에서 정한 신청조건에 적합하지 아니하다’는 이유로 주유소 운영사업자 불선정처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)을 함과 아울러 경원자인 소외인에게 주유소 운영사업자 선정처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 원고에 대한 이 사건 거부처분이 취소되더라도 경원관계에 있는 소외인에 대한 주유소 운영사업자 선정처분이 취소되지 아니하는 이상 원고가 주유소 운영사업자로 선정될 수 없으므로 원고는 이 사건 거부처분의 취소를 구할 이익이 없다고 판단하였다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 거부처분에 대한 취소판결이 확정되면 그 판결의 취지에 따른 피고의 재심사 결과 원고가 주유소 운영사업자로 선정될 가능성이 아주 없다고 할 수는 없으므로, 원심판단에는 경원자소송에서의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥
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부산고등법원 2013. 12. 4. 선고 2013누1690 판결
[주유소운영사업자불선정처분취소][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 다율 담당변호사 김용문)
【피고, 항소인】 부산광역시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 강남종합 담당변호사 김경호)
【변론종결】
2013. 11. 6.
【제1심판결】 부산지방법원 2013. 5. 23. 선고 2012구합5658 판결
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2012. 8. 22. 원고에 대하여 한 개발제한구역 안 주유소 운영사업자 불선정처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
가. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
나. 판단
직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다.
인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경쟁관계에 있어 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 될 수밖에 없는 때에는 허가 등의 처분을 받지 못한 사람은 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자 적격이 있고, 다만 구체적인 경우에 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98두6272 판결 등 참조)고 할 것인데, 원고에 대한 이 사건 처분이 취소되더라도 경원자 관계에 있는 소외 1에 대한 주유소 운영사업자 선정처분(2012. 8. 22.자)이 취소되지 아니한 이 사건에서는, 원고가 주유소 운영사업자로 선정될 수 없으므로, 원고는 이 사건의 취소를 구할 정당한 이익이 없다.
[설령 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 있다고 하더라도, 인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 경쟁관계에 있고 피고가 사업자 모집공고를 할 때 신청자격이나 선정기준에 관한 공고를 하였을 경우 신청자격 또는 선정기준에 대한 증명은 접수기간으로 공고된 기간까지 피고에게 제출된 자료를 토대로 이루어져야 하고 그 이후 제출된 자료는 판단의 자료로 삼을 수 없다고 보는 것이, 모집공고에서 정한 선정기준에 따라 행정처분을 하기로 한 이 사건에서는, 원칙이라고 할 것인데, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제6, 9호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 이 사건 처분 당시를 기준으로 신청자격에 대한 소명이 없거나 선정기준에서 경원자 관계에 있는 소외 1에 비하여 후순위에 해당하여 이 사건 모집공고에 따른 주유소 운영사업자로 선정될 수 없었으므로, 이 사건 처분은 적법하다.
1) 이 사건 모집공고는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘법’이라고만 한다) 및 같은 법 시행령(이하 ‘시행령’이라고만 한다)의 규정에 의하여 개발제한구역 안 주유소 배치계획을 변경·공고하고 이에 따라 부산 강서구 봉림동 봉림지하차도와 김해시 장유면 화목교(시 경계) 사이 좌·우측에 각 1개소의 주유소 운영사업자를 모집하는 것이었다. 원고와 소외 1은 이 사건 모집공고에 따라 좌측 주유소의 운영사업자로 선정되기 위하여, 2012. 4. 3. 및 2012. 4. 4. 각 피고에게 주유소 운영 사업계획서를 제출하였다.
따라서 피고는 이 사건 모집공고의 신청자격 및 선정기준에 따라 이를 각 심사하여, 원고와 소외 1이 신청자격 요건에 특별한 문제가 없을 경우 이들 가운데에서 좌측 주유소의 운영 사업자를 선정하여야 하는 것이므로, 이들은 경원자 관계에 있었다.
2) 이 사건 모집공고에서는 주유소 운영 사업자의 신청자격 요건으로 시행령 제18조 제2항 제3호의 규정 내용 중 괄호 안의 내용과 동일한 내용을 규정하였고, 괄호 안에 ‘지정당시 거주자’라는 문구도 그대로 규정하였는데, 이에 의하면 피고는 이 사건 모집공고의 신청자격으로 위 시행령 규정과 같은 요건을 요구한 것으로 보인다.
법 제12조 제1항 제1호 마목, 시행령 제13조 제1항 [별표1] 제5호 마목 10)은 개발제한구역 안에서는 지정당시 거주자에 한하여 시장·군수·구청장 등의 허가를 받아 주유소를 설치할 수 있도록 규정하고 있고, 이 때 지정당시 거주자의 의미는 시행령 제18조 제2항 제3호에서 정의된 것으로 보아야 할 것인바, 이 사건 모집공고는 그 신청자격으로 당연히 ‘개발제한구역 지정 당시부터 해당 개발제한구역에 거주하고 있는 자’를 전제로 한 것이고, 원고와 소외 1 또한 그와 같은 사실을 알고 주유소 운영사업자 선정신청을 한 것이라고 봄이 타당하다.
3) 이 사건 모집공고에 따르면, 구비서류로 주유소 운영 사업계획서를 명시하고 있는데, 구체적인 첨부서류로는 ‘개발제한구역 지정당시 거주사실 증명서류, 개발제한구역 내 주택 또는 토지의 소유사실을 증명하는 서류, 사업예정부지에 대한 소유 또는 임차시설 등에 관한 서류, 주유소 배치계획도’를 열거하여 이 사건 모집공고에 따른 신청자격 요건을 증명할 수 있는 자료와 선정기준에 따라 신청자들의 우선순위를 심사할 수 있는 자료를 요구하고 있다.
그러나 원고가 2012. 4. 3. 피고에게 최초로 제출한 주유소 운영 사업계획서에는, 원고가 개발제한구역 내에 위치한 부산 강서구 (주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 주소지’라 한다)에서 그 개발제한구역 지정 당시인 1971. 12. 29. 이전부터 거주해 왔으나, 1989. 8. 11. 경남 의창군 (주소 2 생략)로 주민등록상 주소지를 이전(이하 ‘이 사건 첫 번째 전출’이라 한다)하였다가 1991. 1. 5. 다시 이 사건 주소지로 이전하였고, 1991. 8. 29.에는 김해시 (주소 3 생략)으로 이전(이하 ‘이 사건 두 번째 전출’이라 한다)하였다가 1991. 10. 14. 또 다시 이 사건 주소지로 이전한 사실이 드러나 있었지만, 원고는 개발제한구역 내에 실제로 거주하였다거나 생업, 취업을 위하여 개발제한구역 밖에 거주하였다는 점을 증명할 수 있는 다른 증빙서류를 첨부하지 아니하였는바, 당시를 기준으로 할 때 이 사건 모집공고에 따른 신청자격 요건을 갖추지 못하고 있는 것으로 보인다.
반면, 소외 1이 이 사건 모집공고에 따라 2012. 4. 4. 피고에게 최초로 제출한 주유소 운영 사업계획서에 따르면, 소외 1의 신청자격 요건에는 아무런 문제가 없어 보인다.
4) 이 사건 모집 공고에서는 주유소 운영사업자의 첫 번째 선정기준으로 ‘접수 날짜를 우선순위로 함(동일날짜 접수는 동일 순위로 하며 배치계획 시행일 최초 2일까지 접수한 건은 동일 순위로 봄)’이라고 규정하되, 그 단서로 ‘구비서류의 미비로 인하여 접수된 서류의 보완을 요구 받은 때에는 보완서류를 완료하여 접수된 날을 최종 접수순위로 봄’이라고 명시되어 있다.
앞서 본 바와 같이 원고가 2012. 4. 3. 피고에게 최초로 제출한 주유소 운영 사업계획서에, 두 번이나 개발제한구역 밖에 거주하였다는 사실이 명백히 드러나 있음에도 이 사건 모집공고에 따른 신청자격 요건을 갖추고 있음을 증명할 수 있는 다른 증빙 서류를 첨부하지는 않았다. 또한 피고가 2012. 6. 7. 원고에게 ‘3년 이내의 기간 동안 개발제한구역 밖에 전출입한 사실이 있으므로 생업 등을 위한 사유로 개발제한구역 밖에 거주하였는지 여부를 증명할 수 있는 서류를 제출하라’는 요구를 하자, 원고는 2012. 6. 15.에야 확인서(갑6호증의2)를 제출하였는데, 이 확인서 역시 원고의 주관적인 의견을 기록한 것에 불과하여 신청자격 요건을 갖추었다는 점을 증명하기에는 부족하였다.
소외 1과 접수순위를 비교할 수는 없고, 원고가 피고의 요구에 따라 확인서를 제출한 2012. 6. 15.(원고가 제출한 확인서에 의하더라도 신청자격 요건을 증명하기에 부족하므로, 이 사건 처분 시까지 신청자격을 갖추어 접수하였다고 단정하기도 어렵다)을 원고의 접수일로 본다고 하더라도 원고의 접수순위는 2012. 4. 4. 접수한 소외 1에 비하여 후순위에 해당한다.]
3. 결론
그렇다면, 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]
판사 문형배(재판장) 이효인 김현철