대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결
[근저당권말소등][공2017하,2184]
【판시사항】
[1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기
[2] 확인의 소에서 확인의 이익이 인정되는 경우 및 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 이른바 담보지상권의 경우, 피담보채무가 존재하는지 여부 (소극)
[3] 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구가 소송상 예비적 청구인지 여부 (소극)
[4] 민법 제485조의 규정 취지 / 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 민법 제485조에 따라 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있는지 여부 (원칙적 적극) 및 여기서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것의 의미
【판결요지】
[1] 근저당권은 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말한다. 근저당권설정계약이나 기본계약에서 결산기를 정하거나 근저당권의 존속기간이 있는 경우라면 원칙적으로 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때에 피담보채무가 확정된다. 여기에서 결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보채무의 이행기에 관한 약정과는 구별된다.
근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지 않은 때에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르고, 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 계약 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.
[2] 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정된다.
지상권은 용익물권으로서 담보물권이 아니므로 피담보채무라는 것이 존재할 수 없다. 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 지상권을 이른바 담보지상권이라고 하는데, 이는 당사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐이고, 이러한 경우에도 지상권의 피담보채무가 존재하는 것은 아니다.
따라서 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인을 구하는 청구는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 청구라고 보기 어려우므로, 확인의 이익이 없어 부적법하다.
[3] 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상 예비적 청구라고 할 수 없다.
[4] 민법 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다(민법 제485조). 이는 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자에게 담보보존의무를 부담시킴으로써 대위할 자의 구상권과 대위에 대한 기대권을 보호하려는 것이다.
물상보증인은 근저당권의 피담보채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 변제로 채권자를 대위할 법정대위권이 있다. 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 대위권을 침해하는 것이므로 물상보증인은 민법 제485조에 따라 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 여기서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것은 채무자가 부담하는 근저당권의 피담보채무 자체가 소멸한다는 뜻은 아니고 피담보채무에 관한 물상보증인의 책임이 소멸한다는 의미이다.
【참조조문】
[1] 민법 제357조 [2] 민사소송법 제250조, 민법 제279조, 제357조 제1항[3] 민사소송법 제253조 [4] 민법 제485조
【참조판례】
[1] 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결(공2002하, 1492)
[2] 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다68650 판결(공2007상, 435)
[3] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결(공1999상, 1014)
대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다88507 판결
[4] 대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결(공2000상, 451)
대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결
대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결(공2014하, 2182)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 효민 담당변호사 장석화)
【피고, 피상고인】 강화군 산림조합
【원심판결】 인천지법 2015. 10. 2. 선고 2014나17619 판결
【주 문】
원심판결 중 지상권설정등기에 관한 제1, 2 예비적 청구 부분을 파기하고, 제1 예비적 청구 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 위 취소 부분의 소를 각하한다. 원심판결의 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 중 공동근저당권의 일부 포기를 이유로 29,434,252원의 범위에서 피담보채무의 부존재 확인을 구하는 부분과 근저당권설정등기에 관한 제2 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사실관계
원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
(1) 원고는 2006. 2. 9. 피고와 자신이 소유하던 분할 전 인천 강화군 (주소 1 생략) 임야 5,000㎡ 등 3필지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 채무자 소외 1, 채권최고액 3억 5천만 원, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정계약을 체결하고 피고 앞으로 공동근저당권 설정등기를 마쳤다(이하 위 계약을 ‘이 사건 근저당권설정계약’, 위 등기를 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다). 원고는 같은 날 이 사건 토지에 존속기간 2006. 2. 9.부터 만 30년으로 한 피고 명의의 지상권설정등기(이하 ‘이 사건 지상권설정등기’라 한다)도 함께 해주었다.
(2) 피고는 2006. 2. 10. 소외 1에게 대출기간 만료일을 2009. 2. 10.로 정하여 2억 5천만 원을 대출하였다.
(3) 원고는 2006. 5. 29. 이 사건 토지의 일부인 인천 강화군 (주소 2 생략) 임야 1,219㎡ 등을 소외 2에게 매도하고 2006. 9. 20. 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 2006. 10. 2. 소외 2로부터 위 근저당권 피담보채무 중 원금 8,000만 원을 변제받고 소외 2 소유의 토지에 설정된 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 말소하였다.
(4) 소외 2에게 매도한 토지를 제외한 원고 소유의 나머지 토지는, 이후 등록전환과 분할 등을 거쳐 인천 강화군 (주소 3 생략) 임야 586㎡를 제외하고는 2006. 11. 7. 소외 3, 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 되었다. 원심판결 별지 목록 가운데 제3항의 부동산이 원고의, 같은 목록 가운데 나머지 부동산이 소외 4의, 인천 강화군 (주소 4 생략) 임야 750㎡, (주소 5 생략) 임야 700㎡와 (주소 6 생략) 임야 360㎡의 180/360 지분이 소외 3의 소유가 되었다.
(5) 한편 피고는 공동근저당권이 설정된 소외 3 소유의 위 토지 가운데 ① 2006. 11. 13. (주소 4 생략) 임야 750㎡, (주소 5 생략) 임야 700㎡에 관하여 2006. 11. 10. 일부 포기를 원인으로 근저당권설정등기의, 해지를 원인으로 지상권설정등기의 각 말소등기를, ② 2011. 2. 9. (주소 6 생략) 임야 360㎡에 관하여 소외 3 지분 180/360 포기를 원인으로 근저당권변경등기를 하였다.
2. 주위적 청구 부분에 관한 판단
가. 근저당권은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말한다. 근저당권설정계약이나 그 기본계약에서 결산기를 정하거나 근저당권의 존속기간이 있는 경우라면 원칙적으로 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때에 그 피담보채무가 확정된다. 여기에서 결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보채무의 이행기에 관한 약정과는 구별된다.
근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지 않은 때에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르고, 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 계약 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조).
나. 원고는 피고를 상대로 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸시효 완성으로 소멸하였다는 이유로 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 말소를 구하였다. 원고는 이 사건 근저당권설정계약에서 결산기를 장래 지정형으로 정하였으므로 그 피담보채무는 기한을 정하지 않은 채무로서 채권의 발생과 동시에 소멸시효가 진행한다고 주장하였다.
원심은, 원고가 이 사건 근저당권설정계약을 체결하면서 근저당권의 결산기를 장래 지정형으로 정하고 근저당권설정계약서에 ‘계약일부터 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 근저당권의 결산기를 지정할 수 있도록 하되, 그 결산기는 통지의 도달일부터 14일 이후가 되어야 하며, 이에 미달하는 때에는 통지의 도달일부터 14일이 되는 날을 결산기로 한다.’고 기재하였으나, 이는 피담보채무의 확정시기에 관한 약정일 뿐 그 이행기에 관한 약정이 아니라는 이유로 소멸시효의 기산일에 관한 원고의 주장을 받아들이지 않았다.
원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 소멸시효 기산점에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 약관의 해석과 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 원고는 이 사건 근저당권이 장래에 증감·변동하는 불특정한 채권을 담보하기 위한 것이 아니라 특정한 채권을 담보하기 위한 것이라거나, 물상보증인인 원고의 동의를 받아야 피담보채무의 변제기를 연장할 수 있다고 주장한다. 그러나 이는 상고심에서 처음 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 자백의 구속력과 의사표시의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
원고는 채무자 소외 1이 대환할 권리를 포기하기로 약정하였는데 원심이 이를 인정하지 않았다고 주장하나, 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 내용에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보아도, 대출계약에서 결산기를 지정하지 않았다는 사정만으로 소외 1이 대환하지 않기로 약정하였다고 보기 어렵다고 한 원심의 판단에 약관 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 예비적 청구 부분에 관한 판단
가. 이 사건 지상권설정등기에 관한 청구 부분
(1) 원고는 제1 예비적 청구와 원심에서 추가한 제2 예비적 청구로 이 사건 근저당권설정등기와 지상권설정등기에 관하여 피담보채무 범위의 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 그중 지상권설정등기에 관한 청구 부분에 관하여 직권으로 본다.
(2) 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다68650 판결 등 참조).
지상권은 용익물권으로서 담보물권이 아니므로 피담보채무라는 것이 존재할 수 없다. 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 그 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 지상권을 이른바 담보지상권이라고 하는데, 이는 당사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐이고, 이러한 경우에도 지상권의 피담보채무가 존재하는 것은 아니다.
따라서 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인을 구하는 원고의 청구 부분은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 청구라고 보기 어려우므로, 확인의 이익이 없어 이 부분 소는 부적법하다. 그런데도 원심은 이 부분 소가 적법하다고 보고 본안에 관한 판단을 하였으므로, 이러한 원심판단에는 소송요건이나 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
(3) 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상 예비적 청구라고 할 수 없다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다88507 판결 등 참조).
원고의 제2 예비적 청구는 원고의 이른바 ‘안분분담권(공동저당 목적물이 피담보채무를 안분하여 각 부담할 것에 대한 권리 또는 기대를 가리키는 것으로 보인다. 이하 같다)’의 침해로 인한 피담보채무의 소멸에 관한 주장이 배척되는 것을 전제로 제1 예비적 청구를 양적으로 일부 감축하여 하는 청구에 지나지 않으므로, 이는 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없어 이를 따로 판단해서는 안 된다. 원심이 제2 예비적 청구를 원심에서 추가된 청구로 따로 판단하여 이를 기각한 조치에는 청구의 예비적 병합에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
나. 이 사건 근저당권설정등기에 관한 부분
(1) 원고의 나머지 예비적 청구인 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 범위의 확인을 구하는 청구 부분에 관하여 본다.
민법 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다(민법 제485조). 이는 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자에게 담보보존의무를 부담시킴으로써 대위할 자의 구상권과 대위에 대한 기대권을 보호하려는 것이다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결 등 참조).
물상보증인은 근저당권의 피담보채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 채권자를 대위할 법정대위권이 있다. 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 대위권을 침해하는 것이므로 물상보증인은 민법 제485조에 따라 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 등 참조). 여기서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것은 채무자가 부담하는 근저당권의 피담보채무 자체가 소멸한다는 뜻은 아니고 피담보채무에 관한 물상보증인의 책임이 소멸한다는 의미이다.
(2) 원고는, 이 사건 근저당권의 피담보채무가 변제나 면책적 채무인수 등으로 소멸하여 그 잔액이 58,868,504원임을 전제로 하여, 피고가 소외 3 소유의 부동산에 관한 공동근저당권을 포기함으로써 원고의 안분분담권을 침해하여 위 금액의 1/2에 해당하는 29,434,252원의 범위에서 피담보채무가 소멸하였다는 이유로 근저당권의 잔존 피담보채무액이 29,434,252원이라는 확인을 구하였다.
원심은, 근저당권자인 피고가 자유롭게 담보물권 중 일부를 포기할 수 있으므로 원고의 주장은 그 자체로 이유가 없고, 설령 피고가 담보물권을 포기하여 원고의 기대이익이 침해되었다고 하더라도 근저당권의 피담보채무액이 그에 상응하여 줄어든다고 볼 수는 없다고 판단하여, ‘안분분담권이 침해되었다’는 원고의 주장을 배척하였다.
그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자는 민법 제485조에 따른 담보보존의무를 부담하므로, 채권자인 피고가 언제든지 자유롭게 일부 담보를 포기하고 나머지 담보로부터 채권 전부의 만족을 얻을 수 있는 것은 아니다. 또한 채권자인 피고가 공동근저당권 가운데 일부를 포기함으로써 물상보증인인 원고의 대위권을 침해하였다면, 비록 피담보채무 자체가 소멸하는 것은 아니지만 원고는 민법 제485조에 따라 상환을 받을 수 없는 한도에서 물상보증인으로서의 책임을 면한다.
안분분담권이 침해되었다는 이유로 일정한 범위에서 피담보채무가 소멸되었다는 확인을 구하는 원고의 청구에는 민법 제485조에 따른 책임 소멸의 확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고 해석할 수 있다. 원심으로서는 원고의 청구 취지를 명확히 한 다음 피고가 이 사건 근저당권을 일부 포기함으로써 물상보증인의 책임이 소멸하는 범위에 관하여 심리·판단해 보았어야 한다.
그런데도 원심이 위와 같은 이유만으로 원고의 주장을 배척한 것은 잘못이다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 민법 제485조의 담보보존의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다만 향후에 이 사건 근저당권이 실행되는 등으로 경매절차에서 담보부동산이 매각되어 배당표가 작성된 때에는 위와 같은 책임소멸의 확인보다는 책임 소멸을 전제로 실체적 배당수령권의 존부나 범위에 관하여 배당이의의 소 등을 제기하는 것이 분쟁을 직접적으로 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있을 것이다.
4. 결론
원심판결 중 지상권설정등기에 관한 예비적 청구 부분은 부적법하여 제1, 2 예비적 청구 부분을 파기하되 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 지상권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 이에 해당하는 소를 각하하되, 제1 예비적 청구에 흡수되는 제2 예비적 청구 부분의 소는 따로 각하하지 않는다. 원심판결 중 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 부분에 관한 원고의 상고는 위 인정 범위에서 이유 있으므로, 원심판결의 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 가운데 공동근저당권의 일부 포기를 이유로 29,434,252원의 범위에서 피담보채무의 부존재 확인을 구하는 부분과 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구에 흡수되는 제2 예비적 청구 부분을 함께 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고인 주위적 청구에 관한 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)
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인천지방법원 2015. 10. 2. 선고 2014나17619 판결
[근저당권말소등][미간행]
【전 문】
【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 로시스 담당변호사 김미영 외 1인)
【피고, 피항소인】 강화군 산림조합
【변론종결】
2015. 9. 4.
【제1심판결】 인천지방법원 2014. 11. 4. 선고 2014가단16325 판결
【주 문】
1. 원고의 항소 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 강화등기소 2006. 2. 9. 접수 제3107호로 마친 근저당권설정등기와 인천지방법원 강화등기소 2006. 2. 9. 접수 제3108호로 마친 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 제1 예비적 청구로서, 피고는 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 강화등기소 2006. 2. 9. 접수 제3107호로 마친 근저당권설정등기와 인천지방법원 강화등기소 2006. 2. 9. 접수 제3108호로 마친 지상권설정등기의 피담보채권액이 29,434,252원임을 확인한다. 제2 예비적 청구로서, 피고는 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 강화등기소 2006. 2. 9. 접수 제3107호로 마친 근저당권설정등기와 인천지방법원 강화등기소 2006. 2. 9. 접수 제3108호로 마친 지상권설정등기의 피담보채권액이 58,868,504원임을 확인한다(원고는 당심에서 제1, 2 예비적 청구를 추가하였다).
【이 유】
1. 기초 사실
가. 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 경료
1) 소외 5, 소외 6은 2006. 2. 7. 원고로부터 아래 대상목적물 기재 각 부동산을 대금 470,000,000원에 매수하면서, 원고가 아래 대상목적물 기재 각 부동산을 피고에게 담보로 제공하고, 소외 5의 처남인 소외 1이 피고로부터 대출을 받으며, 소외 5가 소외 1의 피고에 대한 대출금채무에 대하여 연대보증을 하고, 피고로부터 받을 대출금을 매매대금 명목으로 원고에게 지급하기로 하였다.
2) 원고는 2006. 2. 9. 피고와 사이에 아래와 같은 내용의 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라고 한다)을 체결하였고, 이에 따라 아래 대상목적물 기재 각 부동산에 관하여 청구취지 기재와 같은 근저당권설정등기가 마쳐졌다.
3) 또한, 원고는 2006. 2. 9. 피고와 사이에 아래 대상목적물 기재 각 부동산에 관하여 존속기간을 2006. 2. 9.부터 만 30년으로 하는 지상권설정계약(이하 ‘이 사건 지상권설정계약’이라 한다)을 체결하였고, 이에 따라 아래 대상목적물 기재 각 부동산에 관하여 청구취지 기재와 같은 지상권설정등기가 마쳐졌다.
| ○ 대상목적물 : | 인천 강화군 (주소 1 생략) 임야 5,000㎡ |
| 인천 강화군 (주소 7 생략) 임야 1219㎡ | |
| 인천 강화군 (주소 2 생략) 임야 1219㎡(모두 원고 소유) | |
| ○ 채권자 겸 근저당권자 : 피고 | |
| ○ 채무자 : 소외 1 | |
| ○ 근저당권설정자 : 원고 | |
| ○ 피담보채무의 범위 : 한정근담보(채무자가 채권자에 대하여 다음 종류의 거래로 말미암아 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무. 단, 거래의 종류는 명시되어 있지 않음) | |
| ○ 채권최고액 : 350,000,000원 | |
나. 대출계약의 체결
1) 피고는 2006. 2. 10. 소외 1과 사이에 아래와 같은 내용의 대출계약(이하 ‘제1 대출계약’이라 한다)을 체결하였고, 소외 5는 소외 1의 피고에 대한 대출금채무에 대하여 연대보증을 하였다.
| ○ 대출과목 : 상호금융대출(자금용도 : 사업자금) |
| ○ 대출금액 : 250,000,000원 |
| ○ 대출개시일 : 2006. 2. 10., 대출기간만료일 : 2009. 2. 10. |
| ○ 이자율 : 연 9.6%, 지연배상금율 : 연 18% |
| ○ 상환방법 : 대출기간 만료일에 전액 상환한다. |
| ○ 이자 지급시기 및 방법 : 피고가 정한 매월 결산일에 지급한다. |
2) 피고는 2006. 2. 10. 소외 5, 원고 등과의 합의에 따라 물상보증인 겸 매도인인 원고에게 제1 대출계약의 대출금 250,000,000원을 지급하였다.
다. 제1 대출금채무의 일부 변제
1) 원고는 2006. 5. 29. 소외 2와 사이에 인천 강화군 (주소 8 생략), (주소 2 생략) 1219㎡, (주소 1 생략) 임야 5000㎡ 중 1095㎡(이하 토지의 지번을 기재하는 경우에는 ‘인천 강화군 ○○읍 △△리’의 표시를 생략한다)를 대금 190,000,000원에 매도하되, 그 중 80,000,000원은 소외 2가 소외 1의 피고에 대한 제1 대출계약상 대출금채무를 인수하는 것으로 갈음하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다.
2) 한편, (주소 1 생략) 임야 5000㎡는 2006. 9. 6. (주소 1 생략) 임야 주1) 1095㎡, (주소 4 생략) 임야 992㎡, (주소 10 생략) 임야 2913㎡로 분할되었다.
3) 소외 2는 위 매매계약에 따라 2006. 9. 20. (주소 8 생략), (주소 2 생략) 1219㎡ 및 (주소 1 생략) 임야 1095㎡에 관하여 소유권이전등기를 마치고, 2006. 10. 2. 소외 1의 피고에 대한 제1 대출금채무 250,000,000원 중 원금 80,000,000원을 대위변제하였다.
4) 피고는 2006. 10. 2. (주소 2 생략) 1219㎡ 및 (주소 1 생략) 임야 1095㎡에 관하여 마친 피고 명의의 근저당권설정등기의 말소등기절차를, 같은 날 해지를 원인으로 (주소 1 생략) 임야 1095㎡에 관하여 마친 피고 명의의 지상권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하였다.
라. 근저당권 목적 토지의 분할 및 소유권이전 등
1) 소외 2의 일부 대위변제에 따라 제1 대출금 채무의 담보에 제공된 원고의 부동산은 (주소 1 생략) 임야 5000㎡에서 분할된 (주소 4 생략) 임야 992㎡, (주소 10 생략) 임야 2913㎡ 및 (주소 7 생략) 임야 임야 1219㎡(별지 목록 제1항)만이 남게되었는데, 소외 4는 2006. 11. 7. (주소 7 생략) 임야 임야 1219㎡(별지 목록 제1항)에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
2) 또한, (주소 4 생략) 임야 992㎡와 (주소 10 생략) 임야 2913㎡는 2006. 11. 7. 아래와 같이 등록전환 및 분할되었으며, 같은 날 아래와 같이 소외 4 및 소외 3 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다(이하 앞에서 본 가.항 기재 근저당권설정등기와 지상권설정등기 중 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 청구취지 기재와 같이 마쳐진 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 ‘이 사건 근저당권설정등기’와 ‘이 사건 지상권설정등기’라고 한다).
| 2006. 11. 7. | 소유자 | 별지 목록 | |
| (주소 4 생략) 임야 992㎡ | (주소 4 생략) 임야 750㎡ | 소외 3 | |
| (주소 11 생략) 임야 242㎡ | 소외 4 | 제2항 | |
| (주소 10 생략) 임야 2913㎡ | (주소 3 생략) 임야 2874㎡로 등록전환된 후 아래와 같이 분할 | ||
| (주소 3 생략) 임야 586㎡ | 원고 | 제3항 | |
| (주소 5 생략) 임야 700㎡ | 소외 3 | ||
| (주소 12 생략) 임야 700㎡ | 소외 4 | 제4항 | |
| (주소 13 생략) 임야 528㎡ | 소외 4 | 제5항 | |
| (주소 6 생략) 임야 360㎡ | 180/360 지분 소외 4 | 제6항 | |
| 180/360 지분 소외 3 |
마. 추가 대출계약의 체결
한편, 소외 1이 제1 대출계약상 대출기간만료일인 2009. 2. 10. 이후에도 나머지 대출원금 170,000,000원을 변제하지 아니하자, 피고는 2009. 12. 31. 소외 1과 사이에 아래와 같은 내용의 대출계약(이하 ‘제2 대출계약’이라고 한다)을 체결하였다.
| ○ 대출과목 : 일반대출 |
| ○ 대출금액 : 230,000,000원 |
| ○ 대출개시일 : 2009. 12. 31., 대출기간만료일 : 2012. 12. 31. |
| ○ 이자율 : 연 8.26%, 지연배상금율 : 연 17.26% |
| ○ 상환방법 : 대출기간 만료일에 전액 상환한다. |
| ○ 이자 지급시기 및 방법 : 대출개시일부터 매 3개월마다 정한 납입에 지급한다. |
바. 담보권 실행을 위한 경매신청 및 원고의 불복 결과
1) 피고는 제2 대출금채권에 기하여 2012. 2. 3. 인천지방법원 2012타경8446호로 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 임의경매신청을 하였고, 위 법원은 2012. 2. 6. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 경매개시결정을 하였다.
2) 원고는 인천지방법원 2013타기1181호로 경매시결정에 대한 이의신청을 하였으나, 위 법원은 2013. 4. 23. 원고의 이의신청을 기각하였고, 이에 대하여 원고가 같은 법원 2013라363호로 항고하였으나, 위 법원은 2014. 1. 13. 원고의 항고를 기각하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 6, 갑 제3, 5호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제9 내지 11호증, 을 제1호증, 을 제3 내지 5호증, 을 제7 내지 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주위적 청구에 대한 판단
가. 원고의 주장
원고는, 이 사건 근저당권설정등기는 아래와 같이 피담보채무가 존재하지 아니하고, 이 사건 지상권설정등기는 채권담보를 위한 목적으로 이 사건 근저당권설정등기와 함께 마쳐진 것이라는 취지로 주장하면서, 이 사건 근저당권설정등기와 이 사건 지상권설정등기의 말소를 구한다.
1) 원고와 피고는 이 사건 근저당권설정계약을 체결하면서 결산기를 장래지정형으로 약정하였는데, 장래지정형은 변제기를 정하지 아니한 것으로서 제1 대출금채무의 소멸시효는 채권의 발생과 동시에 소멸시효가 진행되어 2011. 2. 9. 소멸시효가 완성되었다. 또한, 피고는 이 사건 근저당권설정계약일 다음날인 2006. 2. 10. 소외 1과 사이에 제1 대출계약을 체결하면서 변제기를 2009. 2. 10.로 정하였는데, 이 사건 근저당권설정계약의 결산기를 제1 대출계약의 변제기로 연장하는 것이라고 한다면 이는 소멸시효의 연장 또는 가중을 제한하는 민법 제184조 제2항에 위반되어 효력이 없다.
2) 제2 대출계약은 원고를 배제한 상태에서 피고와 소외 1 사이에 체결되었을 뿐만 아니라 제1 대출계약의 변제기로부터 10개월 정도 지나 체결되었는바, 이러한 점에 비추어 보면, 제2 대출계약은 신규 대출계약 또는 경개에 해당하고, 이는 소멸시효의 연장 또는 가중을 제한하는 민법 제184조 제2항의 취지에 위반되므로, 제2 대출계약의 효력을 인정할 수 없다.
3) 또한 제1 대출계약에서 결산기를 지정하지 아니한 것은 대환권을 포기하는 의미의 약정이 있었던 것으로서, 제2 대출계약이 대환에 해당한다 하더라도 이는 대환권 포기약정에 위반하여 효력이 없다.
나. 판단
1) 이 사건 근저당권설정계약일부터 소멸시효가 진행되는지
근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항) 근저당권설정계약에서 정하여지고 등기된 채권최고액을 한도로 장래의 결산기에 실제로 존재하는 채무액을 담보하는 담보물권이고, 여기서 결산기는 피담보채무가 확정되는 시기를 의미하는 것일 뿐 피담보채무의 이행기를 의미하는 것은 아니다.
갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 근저당권설정계약을 체결하면서 근저당권의 결산기를 장래지정형으로 지정한 사실, 이 사건 근저당권설정계약서에는 결산기가 장래지정형인 근저당권의 경우 ‘계약일부터 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 근저당권의 결산기를 지정할 수 있도록 하되, 그 결산기는 통지의 도달일부터 14일 이후가 되어야 하며, 이에 미달하는 때에는 통지의 도달일부터 14일이 되는 날을 결산기로 한다’로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 근저당권설정계약에서 정한 결산기에 관한 내용이 근저당권이 담보하는 피담보채무의 이행기에 영향을 미치는 것은 아니므로, 이 사건 근저당권설정계약일에 제1 대출금채무의 이행기가 도래함으로써 제1 대출금채무의 소멸시효가 이 사건 근저당권설정계약일부터 진행된다고 볼 수 없다.
2) 제2 대출계약의 법적 성질에 대하여
현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존 채무의 변제기의 연장에 불과하므로, 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고, 이러한 경우 채권자와 보증인 사이에 있어서 사전에 신규 대출 형식에 의한 대환을 하는 경우 보증책임을 면하기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 기존채무에 대한 보증책임이 존속한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다16077 판결 등 참조).
제2 대출계약이 제1 대출계약의 변제기로부터 10개월 정도 지난 2009. 12. 31. 체결된 사실, 제1 대출계약과 제2 대출계약에서 정한 이자율과 지연손해금율, 이자 지급시기 등에 다소 차이가 있는 사실은 앞에서 본 바와 같고, 을 제8 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 제1 대출계약에 따른 이자채무의 일부가 제2 대출계약의 원금채무로 변경된 사실을 인정할 수 있다.
그러나 다른 한편, 을 제1호증, 을 제8 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 소외 1에게 제2 대출계약의 대출금 230,000,000원을 지급하지 않았고, 다만 소외 1이 제2 대출금채무를 새롭게 부담하는 대신 제1 대출의 원금과 이자채무가 변제된 것으로 처리한 점, ② 피고는 소외 1과 사이에 제2 대출계약과 관련하여 새로운 대출계약서를 작성하기는 하였으나, 실질적으로 주채무자 소외 1에 대한 새로운 신용조사를 하거나 구 채무 변제와 신규 대출 실행으로서의 현실적인 자금 수수를 하지 아니한 채 전표와 장부에 의하여 대체 처리를 하여 제1 대출계약의 대출기간만을 연장하는 경우와 다르지 않게 처리한 점, ③ 제1 대출계약과 제2 대출계약이 모두 산림조합여신거래기본약관(가계용)이 적용되는 ‘일반대출(개별거래)’로서 대출과목이 동일하고, 제2 대출금액이 제1 대출의 잔존 대출원금과 미납 이자에 상응하며, 제1 대출계약과 제2 대출계약에서 정한 대출금 상환방법이 같은 점 등에 비추어 보면, 제2 대출계약은 금융기관의 대출거래에서 이루어지는 이른바 대환으로서 실질적으로는 제1 대출금채무와 동일성을 유지하면서 제1 대출금채무의 변제기를 연장한 것에 불과하므로, 제2 대출계약의 법적 성질은 신규 대출계약 또는 경개가 아니라 준비소대차에 해당한다고 봄이 상당하다.
3) 대환권 포기 약정 주장에 대한 판단
원고는 제1 대출계약 당시 결산기를 정하지 아니하였는데, 이는 대환권을 포기하는 약정이 있었던 것으로 보아야 한다고 주장하나, 이 사건 근저당권설정계약서에는 결산기가 장래지정형인 근저당권의 경우 ‘계약일부터 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 근저당권의 결산기를 지정할 수 있도록 하되(이후 생략)’라고 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고와 피고는 이 사건 근저당권설정계약 당시 결산기의 지정을 근저당권설정자인 원고에게 유보해 두었다고 봄이 상당하며, 설령 원고 주장과 같이 결산기를 정하지 아니하였다고 하더라도, 이를 곧바로 원고 또는 제1 대출계약의 채무자인 소외 1이 대환권을 포기한 것이라고 볼 아무런 법적 근거가 없으므로, 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.
다. 소결론
제1 대출금채무의 소멸시효가 이 사건 근저당권설정계약일부터 진행된다고 볼 수 없는 이상 제1 대출계약과 제2 대출계약의 체결이 소멸시효의 연장 또는 가중을 제한하는 민법 제184조 제2항에 위반된다고 볼 수 없고, 제1 대출금채무에 대한 담보인 이 사건 근저당권설정등기는 대환으로 발생한 제2 대출금채무에도 그대로 효력이 유지되므로, 이 사건 근저당권설정등기가 담보하는 피담보채무는 여전히 존속하며, 원고와 피고 사이에 대환권 포기 약정이 있었다는 원고의 주장도 이유 없다.
3. 예비적 청구에 대한 판단
가. 원고의 주장
1) 원고로부터 (주소 8 생략), (주소 2 생략) 1219㎡ 및 (주소 1 생략) 임야 1095㎡를 매수한 소외 2는 2006. 10. 2. 소외 1의 피고에 대한 제1 대출금채무 중 80,000,000원을 대위변제하였고, 소외 1의 피고에 대한 나머지 대출금채무 170,000,000원 중 80,000,000원은 면책적으로 인수하여 2010. 1. 6. 이를 변제하였다. 따라서 제1 대출금채무는 원금 90,000,000원만이 남았다.
2) 또한, 피고는 2006. 11. 13. 제1 대출금채무에 담보로 제공되어 있던 소외 3 소유의 (주소 4 생략) 임야 750㎡ 및 (주소 5 생략) 임야 700㎡에 관하여 2006. 11. 10. 일부포기를 원인으로 근저당권설정등기를 말소해주었고, 2011. 2. 9. (주소 6 생략) 임야 360㎡에 관하여도 2011. 2. 9.자 소외 3지분 180/360 포기를 원인으로 한 근저당권변경등기를 마쳐주었는바, 이는 물상보증인인 원고의 안분분담권을 침해하는 행위이다.
3) 소외 2가 위와 같이 대출금채무를 면책적으로 인수하였음에도 불구하고, 피고는 2006. 10. 2. 이후에 이자를 2중으로 수령하였으므로, 이를 공제한 잔존 피담보채권액은 58,868,504원이고, 피고가 부당하게 원고의 안분분담권을 침해하지 아니하였을 경우에 원고가 부담하게 될 피담보채권액은 위 58,868,504원의 1/2인 29,434,252원이라 할 것인데, 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 다투고 있으므로, 제1 예비적 청구로서, 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 피담보채권액이 29,434,252원임을 확인을 구한다.
4) 원고의 안분분담권 침해 주장이 받아들여지지 아니할 경우, 제2 예비적 청구로서, 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 피담보채권액이 58,868,504원임을 확인을 구한다.
나. 판단
1) 소외 2의 면책적 채무인수 및 2010. 1. 6.자 변제 주장에 대한 판단
피고는, (주소 8 생략), (주소 2 생략) 1219㎡ 및 (주소 1 생략) 임야 1095㎡를 매수한 소외 2가 2006. 9. 29. 소외 1의 피고에 대한 제1 대출금채무 중 80,000,000원을 면책적으로 인수하였고, 2010. 1. 6. 이를 변제하였으므로, 제1 대출금채무 중 원금은 90,000,000원만이 남아있다고 주장한다. 살피건대, 갑 제7호증의 2의 기재에 의하면, 소외 2가 2006. 10. 2. (주소 2 생략) 1219㎡ 및 (주소 8 생략), (주소 14 생략)에 관하여 2006. 9. 29.자 설정계약을 원인으로 근저당권자 피고, 채무자 소외 2, 채권최고액 112,000,000원의 근저당권설정등기를 마친 사실, 위 근저당권설정등기는 2010. 1. 6. 해지를 원인으로 말소된 사실이 각 인정되나, 위 인정사실만으로는 소외 2가 2006. 9. 29. 소외 1의 피고에 대한 제1 대출금채무 중 80,000,000원을 면책적으로 인수하였다는 피고의 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.
2) 원고의 안분분담권 침해 주장에 대한 판단
원고는, 피고가 2006. 11. 13. 제1 대출금채무에 담보로 제공되어 있던 소외 3 소유의 (주소 4 생략) 임야 750㎡ 및 (주소 5 생략) 임야 700㎡에 관하여 2006. 11. 10. 일부포기를 원인으로 근저당권설정등기를 말소해주었고, 2011. 2. 9. (주소 6 생략) 임야 360㎡에 관하여도 2011. 2. 9.자 소외 3지분 180/360 포기를 원인으로 한 근저당권변경등기를 마쳐줌으로써 물상보증인인 원고의 안분분담권을 침해하였다고 주장하나, 근저당권자인 피고로서는 자유롭게 담보물권 중 일부를 포기할 수 있다고 할 것이어서 원고의 위 주장은 그 주장 자체로 이유 없고, 설령 위와 같은 담보물권 포기 행위가 원고의 기대이익을 침해하는 행위에 해당한다고 하더라도, 그로 인하여 피고 주장과 같이 이 사건 근저당권의 피담보채권액이 안분분담비율에 상응하여 줄어든다고 볼 것도 아니어서 이 부분 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3) 소결론
따라서 원고의 제1 예비적 청구 및 제2 예비적 청구는 모두 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 주위적 청구 및 제1, 2 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 추가한 제1, 2 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 이내주(재판장) 이동호 장혜정
주1) 한편 위 (주소 1 생략) 임야 1095㎡는 2007. 9. 4. (주소 9 생략) 대 1079㎡로 등록전환 및 지목변경되었다.