대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다270217 판결
[구상금][공2020상,621]
【판시사항】
[1] 상법 제42조 제1항이 영업양수인으로 하여금 양도인의 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하도록 한 규정인지 여부 (소극) / 영업양수인이 위 규정에 따라 책임지는 제3자의 채권은 영업양도 당시까지 발생한 것이어야 하는지 여부(적극) 및 영업양도 당시로 보아 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권도 영업양수인이 책임져야 하는지 여부 (소극)
[2] 민법 제481조, 제482조에서 정한 변제자대위에 의하여 원채권 및 담보권을 행사할 수 있는 범위
(=변제자가 갖는 구상권의 범위 내)
| 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임) ① 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다. ② 전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다. |
【판결요지】
[1] 상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정함으로써 양도인이 여전히 주채무자로서 채무를 부담하면서 양수인도 함께 변제책임을 지도록 하고 있으나, 위 규정이 영업양수인이 양도인의 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하도록 한 것이라고 보기는 어렵고, 영업양수인이 위 규정에 따라 책임지는 제3자의 채권은 영업양도 당시 채무의 변제기가 도래할 필요까지는 없다고 하더라도 그 당시까지 발생한 것이어야 하고, 영업양도 당시로 보아 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권도 양수인이 책임져야 한다고 볼 수 없다.
| 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임) ① 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다. ② 전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다. |
[2] 민법 제481조, 제482조에서 규정하고 있는 변제자대위는 제3자 또는 공동채무자의 한 사람이 주채무를 변제함으로써 채무자 또는 다른 공동채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로, 대위에 의한 원채권 및 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다.
| 제480조(변제자의 임의대위) ① 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다. ② 전항의 경우에 제450조 내지 제452조의 규정을 준용한다. 제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다. 제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. ② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다. 1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다. 4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다. 5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다. |
【참조조문】
[1] 상법 제42조 제1항 [2] 민법 제481조, 제482조
【참조판례】
[1] 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다51569 판결
대법원 2004. 12. 9. 선고 2004다35656 판결
[2] 대법원 1999. 10. 22. 선고 98다22451 판결(공1999하, 2408)
대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다85861 판결(공2010하, 1246)
【전 문】
【원고, 피상고인】 기술보증기금 (소송대리인 법무법인 현산 담당변호사 김기현 외 2인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 부원 담당변호사 김학무 외 2인)
【원심판결】 인천지법 2019. 9. 5. 선고 2019나54934 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 판단
원심은, (1) 원고의 구상금 청구에 대하여, 원고의 소외인에 대한 구상금 채권은 이 사건 영업양도계약 당시 아직 발생하지 않았으므로 피고가 영업양수인으로서 양도인인 소외인의 원고에 대한 구상금 채무를 변제할 책임이 없다고 판단하여 원고의 구상금 청구를 기각하고, (2) 대위변제금 청구에 대해서는, 원고는 보증인으로서 소외인의 채무를 변제할 정당한 이익이 있으므로 소외인에 대하여 대출채권자인 외환은행을 대위할 법정대위권을 취득하고, 위 대위변제금 채권은 종래 채권자인 외환은행이 소외인에 대하여 가지는 채권 자체가 이전되는 것이므로 이 사건 영업양도 당시 이미 발생한 것이어서, 피고는 상호를 속용하는 영업양수인으로서 대위변제금 채무를 연대하여 변제할 책임이 있다고 보아 대위변제금 청구를 인용하였다.
2. 대법원의 판단
가. 상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정함으로써 양도인이 여전히 주채무자로서 채무를 부담하면서 양수인도 함께 변제책임을 지도록 하고 있으나, 위 규정이 영업양수인이 양도인의 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하도록 한 것이라고 보기는 어렵고, 영업양수인이 위 규정에 따라 책임지는 제3자의 채권은 영업양도 당시 채무의 변제기가 도래할 필요까지는 없다고 하더라도 그 당시까지 발생한 것이어야 하고, 영업양도 당시로 보아 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권도 양수인이 책임져야 한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다51569 판결, 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004다35656 판결 등 참조).
한편 민법 제481조, 제482조에서 규정하고 있는 변제자대위는 제3자 또는 공동채무자의 한 사람이 주채무를 변제함으로써 채무자 또는 다른 공동채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로, 대위에 의한 원채권 및 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다22451 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다85861 판결 등 참조).
나. 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 구상금 청구에 관하여 원심이 판단한 것처럼 원고가 피고에 대하여 구상권을 가지지 못하는 이상, 구상권의 효력을 확보하기 위하여 인정되는 변제자대위는 허용될 수 없으므로, 원고는 외환은행의 피고에 대한 원채권을 대위행사할 수 없다.
따라서 원고의 대위변제금 청구를 인용한 원심판결에는 변제자대위와 상호를 속용하는 양수인의 책임에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)
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인천지방법원 2019. 9. 5. 선고 2019나54934 판결
[구상금][미간행]
【전 문】
【원고, 항소인】 기술보증기금 (소송대리인 법무법인 현산 담당변호사 김기현)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 부원 담당변호사 정진원)
【변론종결】
2019. 6. 28.
【제1심판결】 인천지방법원 2019. 2. 15. 선고 2017가단227577 판결
【주 문】
1. 이 법원에서 추가한 청구를 포함하여, 제1심판결의 주문 제1항을 아래와 같이 변경한다.
가. 피고는 원고에게 168,206,281원과 그 중 168,206,064원에 대하여 2013. 3. 8.부터 2019. 9. 5.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고의 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 소송 총비용은 피고가 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 168,206,281원과 그 중 168,206,064원에 대하여 2013. 3. 8.부터 2014. 6. 5.까지는 연 12%, 그 다음 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 주위적 청구인 상호속용으로 인한 피고의 책임을주장하면서, 원고의 청구권원에 관하여 제1심에서는 ‘구상금 청구’를 하였고, 당심에서 ‘변제자대위에 기한 청구’를 추가하였다). 예비적으로, 피고와 소외인 사이에 2012. 11. 14.경 체결된 영업양도양수계약을 취소하고, 피고는 원고에게 168,206,281원 과 그 중 168,206,064원에 대하여 2013. 3. 8.부터 2014. 6. 5.까지는 연 12%, 그 다음 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
1) 주위적 청구원인
① 신용보증계약상 구상권에 기한 청구
원고는 소외인에 대하여 신용보증계약상 구상권을 취득하였고, 피고는 소외인과의 양업양도계약(이하 ‘이 사건 영업양도계약’이라 한다)을 통해 소외인이 운영하던 ○○○○○○의 영업을 양수하면서 상호를 속용하고 있으므로, 피고는 상법 제42조 제1항에 따라 상호를 속용하는 양수인으로서 소외인과 연대하여 소외인의 원고에 대한 위 구상금 채무를 지급할 책임이 있다.
② 변제자대위로 인한 법정대위권에 기한 청구(당심에서 추가한 청구)
원고는 소외인에 대하여 변제자대위로 인한 대위권이 존재하고, 위 변제자대위로 인한 대위권은 외환은행이 소외인에게 대출한 시점인 2004. 9. 24. 및 2007. 3. 12. 발생하였다. 위 대위권은 이 사건 영업양도계약 당시 이미 존재하고 있었던 것이므로, 피고는 상법 제42조 제1항에 따라 소외인의 원고에 대한 대위변제금 채무를 연대하여 지급할 책임이 있다.
2) 예비적 청구원인
이 사건 양업양도계약은 통정허위표시로서 무효이므로, 위 영업양도계약을 취소하고, 피고는 원고에게 이 사건 구상금 채무를 지급하여야 한다.
나. 피고의 주장
피고는 소외인과 영업양도계약을 체결한 사실이 없고, 설령 영업양도계약을 체결하였다고 하더라도 원고가 청구하는 돈은 피고에게 지급의무가 있다고 할 수 없으며, 피고가 상호속용영업양수인라고 하더라도 구상금 채권에 관한 책임까지 부담할 수는 없다.
2. 제1심판결의 인용
원고의 항소이유는 당심에서 추가한 청구원인(변제자대위로 인한 법정대위권에 기한 청구)을 제외하고는 제1심에서의 주장과 동일한 취지이고, 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 따라서 기초사실 및 원고가 제1심에서 주장한 청구원인에 대한 판단에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심판결의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용하고, 당심에서 추가한 청구원인에 관하여 아래에서 판단하기로 한다.
3. 당심에서 추가된 청구(주위적 청구 중 변제자대위에 기한 청구)에 관한 판단
가. 변제자대위로 인한 법정대위권의 발생과 피고의 책임
신용보증기금의 업무인 신용보증은 기업이 금융기관에 대하여 부담하고 있는 대출금채무를 보증하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로 이는 성질상 민법상의 보증채무에 해당한다 할 것이고 따라서 신용보증기금은 피보증인인 기업의 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 인하여 당연히 채권자를 대위할 법정대위권이 있는 것이다(대법원 1996. 12. 6. 선고 96다35774 판결 등 참조). 구상권과 변제자 대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 그 내용이 다른 별개의 권리로서, 물상보증인은 고유의 구상권을 행사하든 대위하여 채권자의 권리를 행사하든 자유이며, 다만 채권자를 대위하는 경우에는 같은 법 제482조 제1항에 의하여 고유의 구상권의 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이어서, 변제자 대위권은 고유의 구상권의 효력을 확보하는 역할을 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결). 한편 변제자대위의 성질을 법률상의 권리이전으로서, 종래 채권자가 가지고 있던 이행청구권은 물론이고 손해배상청구권, 채권자대위권, 채권자취소권 등을 포함하고, 채권의 이전은 대위자가 이러한 권리를 채무자에 대하여 행사할 수 있어야 하기 때문에 그 채권 자체를 이전하는 것을 말한다.
살피건대, 원고는 소외인이 외환은행에 대하여 부담하는 대출금채무에 관하여 신용보증계약을 체결한 보증인으로서 소외인의 채무를 변제할 정당한 이익이 있으므로, 대위변제자인 원고는 소외인에 대하여 신용보증계약에 기한 고유의 구상권 이외에, 변제로 인하여 당연히 소외인에 대한 대출채권자인 외환은행을 대위할 법정대위권을 취득한다. 나아가 법정대위로 인한 대위변제금 채권은 종래 채권자인 외환은행이 소외인에 대하여 가지는 채권 자체가 이전되는 것이므로, 원고의 대위변제금 청구권의 발생일은 종래 외환은행이 소외인에게 대출채권을 취득한 시점, 즉 2004. 9. 24. 및 2007. 3. 12.이어서 이 사건 영업양도 당시 이미 발생한 것이다. 따라서 피고는 상호를 속용한 영업양수인으로서 소외인이 원고에게 부담하는 대위변제금 지급채무를 연대하여 변제할 책임이 있다(피고는 대법원 1989. 12. 22. 선고 89다카11055 판결을 언급하며 피고가 상호속용 영업양수인라고 하더라도 구상금 채권에 관한 책임까지 부담할 수는 없다고 주장하나, 위 판결은 ‘영업양도 당시에는 원고의 영업양도인에 대한 구상금채권이 아직 발생된 바 없으므로 영업양수인인 피고가 구상금채권을 변상할 책임이 있다고 하기 어렵다’라는 취지로서, 단지 구상금 채권에 관한 판단을 한 것일 뿐이고, 변제자대위로 인한 법정대위권에 관하여 판시한 것이 아니며, 앞서 본 바와 같이 구상권과 변제자대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 그 내용이 다른 별개의 권리이므로, 대위변제로 인한 법정대위권의 행사에 관하여는 이를 그대로 적용할 수 없다고 할 것이다).
나. 변제자대위에 기한 원고의 권리(피고의 책임)의 범위
채무를 변제할 이익이 있는 자가 채무를 대위변제한 경우에 통상 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하나, 위 구상권과 변제자대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 그 내용이 다른 별개의 권리이므로, 대위변제자와 채무자 사이에 구상금에 관한 지연손해금 약정이 있더라도 이 약정은 구상금을 청구하는 경우에 적용될 뿐, 변제자대위권을 행사하는 경우에는 적용될 수 없다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결). 따라서 원고가 소외인과 체결한 신용보증계약에서 연체이자율을 2012. 12. 1.부터 연 12%로 정하였다고 하더라도, 위 지연손해금 약정은 변제자대위에 기하여 대위변제금을 청구하는 경우에는 적용할 수 없고, 이 경우에는 단지 법정이율에 기한 지연손해금만을 청구할 수 있다.
다. 소결
그렇다면 피고는 원고에게 구상권의 범위 내인 168,206,281원과 그 중 168,206,064원에 대하여 대위변제일인 2013. 3. 8.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2019. 9. 5.까지는 상법 소정의 연 주1) 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하여야 하고, 이 법원에서 추가한 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이광우(재판장) 김기풍 김은엽
주1) 법정대위에 의하여 원래의 채권이 동일성을 유지하면서 대위권자에게 이전되고(민법 제482조 제1항), 원래의 채권은 상인인 외환은행의 대출금 채권으로서 상사채권이라고 할 것이므로, 상법상 법정이율이 적용되어야 할 것이다.
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인천지방법원 2019. 2. 15. 선고 2017가단227577 판결
[구상금][미간행]
【전 문】
【원 고】 기술보증기금 (소송대리인 법무법인 현산 담당변호사 성창재 외 1인)
【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 정진원)
【변론종결】
2019. 1. 18.
【주 문】
1. 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
○ 주위적 청구취지 : 피고는 원고에게 168,206,281원 및 그 중 168,206,064원에 대하여 2013. 3. 8.부터 2014. 6. 5.까지는 연 12%의, 그 다음날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
○ 예비적 청구취지 : 피고와 소외 1 사이에 2012. 11. 14.경 체결된 영업양도양수계약을 취소하고, 피고는 원고에게 168,206,281원 및 그 중 168,206,064원에 대하여 2013. 3. 8.부터 2014. 6. 5.까지는 연 12%의, 그 다음날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 원고는 ○○○○○○를 운영하는 소외 1의 외환은행에 대한 각 대출금에 관하여 ① 2004. 9. 24. 신용보증원금 85,000,000원(이후 80,000,000원으로 변경), ② 2007. 3. 12. 신용보증원금 85,000,000원으로 각 정하여 신용보증계약을 체결하였다.
나. 소외 1은 2012. 11. 25. 이자연체를 하여 기한의 이익을 상실하였고, 원고는 2013. 3. 8. 외환은행에 합계 168,868,854원을 대위변제하였다.
다. 원고는 소외 1 및 연대보증인이였던 소외 2를 상대로 서울중앙지방법원 2013가단5192578호로 구상금 청구의 소를 제기하여 위 법원은 2014. 10. 10. ‘소외 1 및 소외 2는 연대하여 원고에게 168,206,281원 및 그 중 168,206,064원에 대하여 2013. 3. 8.부터 2014. 6. 5.까지는 연 12%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 내용의 원고 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(이하 위 확정판결에 기한 채권, 채무를 ‘이 사건 구상금 채권, 채무’라 한다).
라. 피고는 2012. 11. 12. ‘○○○○○○’ 상호로 사업자등록을 마쳤고, 2012. 11. 14.소외 1로부터 피고로 ○○○○○○의 지위승계신고가 수리되었다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 각 기재, 이 법원의 김포시장에 대한 문서제출명령결과, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
원고는 아래와 같이 주장한다.
1) 주위적으로, 피고가 소외 1이 운영하던 ○○○○○○의 영업을 양수하면서 상호를 속용하고 있으므로, 상법 제42조 제1항에 따라 피고는 상호를 속용하는 양수인으로서 소외 1의 원고에 대한 이 사건 구상금 채무를 연대하여 지급할 의무가 있다.
2) 예비적으로, 피고와 소외 1 사이의 양업양도양수계약은 통정허위표시로서 무효라고 할 것이므로, 위 영업양도양수계약을 취소하고, 피고는 원고에게 이 사건 구상금 채무를 지급하여야 한다.
나. 피고의 주장
피고는, 피고가 소외 1로부터 고압가스판매업 허가권을 양수받았을 뿐 영업양도양수계약을 체결한 사실이 없고, 가사 영업양도양수계약을 체결하였다고 하더라도 원고의 이 사건 구상금 채권은 영업양수인이 책임질 채권이 아니라는 취지로 다툰다.
3. 판단
가. 주위적 청구에 관한 판단
1) 영업양도양수계약 체결 여부
살피건대, 갑 제3 내지 9호증의 각 기재 및 이 법원의 국민연금공단 김포강화지사장에 대한 문서제출명령결과, 이 법원의 김포세무서장에 대한 각 과세정보제출명령결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 소외 1로부터 액화석유가스 판매사업권의 허가권을 양수받은 점, ② 피고는 소외 1이 운영하던 ○○○○○○의 사업장 소재지인 ‘김포시 (주소 생략)’에서 동일한 상호로 동일한 영업을 하고 있는 점, ③ 피고가 사업장을 이용함으로써 기존 관련 시설물을 그대로 사용하고 있는 것으로 보이는 점, ④ 소외 1은 피고의 고모부이고, 피고의 고모인 소외 2는 기존 사업장의 유일한 직원이었는데 피고의 직원으로도 등재되어 있는 점, ⑤ 각 사업장의 매입처 및 매출처가 동일한 점 등에 비추어 보면, 피고는 적어도 지위승계신고 수리를 받은 2012. 11. 14.경에는 소외 1과 ○○○○○○의 영업에 관한 양도양수계약을 체결하였다고 봄이 상당하다.
2) 상호속용 영업양수인의 책임 여부
살피건대, 상호를 속용하는 영업양수인에게는 상법 제42조 제1항에 따라 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 변제할 책임이 있기는 하나, 양수인이 책임지는 제3자의 채권은 영업양도 당시 채무의 변제기가 도래할 필요까지는 없다 하더라도 그 당시까지 발생한 것이어야 하고, 영업양도 당시로 보아 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권도 양수인이 책임져야 한다고 보기 어렵다(2004. 12. 9. 선고 2004다35656 판결 참조).
위 기초사실 및 위 3. 가. 1)항에 의하면, 원고의 이 사건 구상금 채권은 원고가 외환은행에 대출금채무를 대위변제한 2013. 3. 8. 발생하였고, 피고와 소외 1 사이의 영업양도양수계약은 2012. 11. 14.경 체결되었으므로, 원고의 이 사건 구상금 채권은 위 영업양도양수계약 당시 아직 발생하지 않았다고 할 것이어서, 피고가 영업양수인으로서 양도인인 소외 1의 원고에 대한 구상금 채무를 변제할 책임이 있다고 보기는 어렵다.
따라서 원고의 위 주위적 청구는 이유 없다.
나. 예비적 청구에 관한 판단
원고는 앞서 본 바와 같이 피고와 소외 1 사이의 위 영업양도양수계약은 원고의 구상권 행사를 피하기 위하여 체결된 통정허위표시에 의한 법률행위로서 무효라고 주장하나, 통정허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는데 원고가 제출한 증거만으로 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 원고의 위 예비적 청구도 나머지 점에 관하여 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김연주